2008.7.17.

삼성특검 1심판결의 법리판단 비판

I. 판결의 대전제가 된 법리에 대해

1. 판결에 따르더라도 CB/BW 제3자 발행에 있어서 저가 전환가/행사가 책정은 이사의 임무위배행위로서 배임죄가 성립함. 나아가서 CB/BW 전환가/행사가는 회사주식의 적정한 가격을 기초로 해야 한다고 설시함.

2. 다만, 판결은 주주배정방식으로 CB/BW를 발행하는 이상 아무리 헐값에 발행해도 주주간 형평문제나 회사손해가 발생하지 않기 때문에 배임문제도 발생하지 않는다는 입장에 기초하여, 에버랜드 CB발행은 주주배정방식으로 추진되었으며 따라서 배임죄가 성립하지 않는다며 무죄판결을 한 것임.

3. 주주배정방식이라 할지라도 실권분에 대해서는 제3자 배정을 하게 됨. 지분율에 비례해서 신주인수권을 받는 기존주주 입장에서는 주당 인수가를 얼마로 책정해도 상관없지만 저가발행의 경우 실권분을 인수할 제3자가 부당한 특혜를 받을 수 있음.

4. 아무리 주주배정방식을 택했다 할지라도 첫째, 신주(CB, BW포함) 발행에서 실권분 비율이 높을수록, 둘째, 총주식에서 차지하는 실권분 비율이 높을수록, 셋째, 발행가의 불공정성이 높을수록, 넷째, 배정대상 제3자의 숫자가 제한적일수록 주주배정에 의한 신주발행의 실질은 결과적으로 제3자 배정과 다를 바 없게 됨.

5. 이렇게 볼 때 주주배정의 경우 신주발행가를 아무리 저가로  책정해도 손해 보는 주주가 없기 때문에 회사의 손해도 없고 따라서 배임죄도 성립할 수 없다는 교과서적 법리는 현실에서는 많은 조건이 충족되지 않는 이상 효력을 갖기 어려운 추상적인 법리로 이해하는 것이 바람직함.

6. 회사의 이사는 신주발행시 객관적 기업가치를 반영하는 공정하고 적정한 가액으로 주식을 발행할 의무가 있음. 적정가 이하의 불공정저가로 발행할 경우 회사는 소극적 손해를 입는 것으로 해석함.

7. 에버랜드의 경우 CB전환가는 객관적 주가를 찾아내려는 노력을 통해 책정한 것이 아니라 객관적 주가와 아무 상관없이 100억(자금소요액)을 130만주(30만주를 200만주로 늘릴 계획)로 나눠서 얻은 금액에 지나지 않음. 본래 신주발행시에는 적정주가를 전제로 자금조달목표액을 정하면 발행주식수가 정해지는 법임.

8. 이렇게 볼 때 10만원에 100주를 발행하든 100만원에 10주를 발행하든 회사 입장에서는 똑같으며 그렇기 때문에 가격을 어떻게 설정해도 회사에는 아무런 손해가 없고 주주입장에서 차이가 날 뿐이라는 설명은 규범적으로는 성립할 수 없는 설명임. 왜냐하면 주가는 적정가/공정가라는 규범적 가격을 찾아내서 책정해야 하기 때문에 10만원도 괜찮고 100만원도 괜찮다는 식의 가정 자체가 성립할 수 없음.

9. 객관적인 공정주가를 찾아내면 자본조달필요액에 따라서 당연히 발행주식 수가 정해지는 것이므로 자본조달필요액-공정주가-발행주식수 조합의 경우 규범적으로는 언제나 하나의 정답만이 있을 뿐이고 나머지 조합은 모두 잘못된 것임. 이는 적정주가가 규범적, 이론적으로는 고무줄이 아니기 때문임. 현실적으로는 물론 일정 범주의 적정가격대를 인정해야 하겠지만 이는 인식능력의 한계에서 오는 집행상의 문제일 뿐임.

10. 회사가 예컨대 100억원의 자금이 필요할 경우 회사 금고에 100억원만 들어오면 발행가를 어떻게 책정하든, 즉 발행주식 수를 어떻게 책정하든 회사에 손해가 없다는 일부의 주장은, 규범적으로는 어떤 자금소요액에 대해서도 단 하나의 적정주가와 적정 발행주식수 조합이 존재할 뿐이라는 엄연한 법리를 망각한 채 규범적으로 동등한 평가를 받을 수 없는 무수한 조합놀이의 가능성을 들어서 규범적 판단을 혼란하게 하는 것임.

11. 회사법은 이렇게 자의적인 고무줄 해석 대신, 신주발행시 첫째, 객관적 기업가치를 반영하는 적정가로 발행할 의무, 둘째, 소요액을 적정가로 나눠서 기계적으로 정해지는 적정 주식 수만큼만 발행할 의무, 셋째, 그렇게 함으로써 신구주주를 평등하게 대우할 의무, 넷째, 그렇게 함으로써 회사에 소극적 손해를 발생시키지 않을 의무를 부과하고 있음.

12. 회사의 소극적 손해란 신주발행으로 특정액수의 자본을 조달할 때 적정주가와 적정발행주식수에서 벗어남으로써 회사가 떠안아야 할 손해임. 만약 적정주가에 비해 발행가가 낮고 적정주식수에 비해 발행주식수가 많을 경우 신구주주간의 평등 원칙이 침해되고, 이는 이사의 임무해태에 해당함.

13. 이재용에게 지배주주의 지위를 만들어주는 것이 목적이라면 먼저 이재용에게 발행해야 할 주식 수가 정해짐. 그런 다음 조달액을 정하면 주가는 결과적으로 정해짐. 같은 목적을 달성하는데 필요한 주식 수를 적정가를 지급하고 사들인다면 회사에는 이론적으로 어마어마한 규모의 돈이 들어오게 됨. 이 상상 속의 차액을 회사의 손해로 볼 수 있는지가 관건임.

14. 상법에 따르면 이른바 통모인수인은 공정인수가와 실제 인수가의 차액을 회사에 반환해야 함. 상법은 분명히 불공정차액만큼을 회사의 손해로 파악함. 이때 회사의 손해란 구주주의 손해를 통칭하는 것.

II. 에버랜드 무죄판결에 대해

1. 주주배정으로 본 판단의 문제점

가. 절차상 흠이 있음

- 주주배정을 결의한 1996년 10월의 이사회가 정족수 미달임이 밝혀짐.

- 김용철 변호사의 증언에 따르면, 1996년 10월과 12월의 이사회가 모두 열린 적이 없고 회의록도 나중에 조작한 것임.

나. 97% 지분의 주주들이 일제히 실권하고 실권분 전부(전환 후 62.5%의 지분)를 제3자가 인수하는 상황에서도 기존 전환가를 그대로 적용하는 것이 타당한가?

- 주주배정시 실권분에 대해서는 제3자 배정을 예정하는 것이 일반적임. 이런 구도에서는 처음부터 제3자 배정방식을 채택할 때와 마찬가지로 발행가 책정시 적정가를 찾아내야 할 것임.

- 다시 말해서 주주배정시 주가(전환가격)를 아무렇게나 책정해도 무방하다는 법리는 에버랜드의 경우처럼 97%의 주주가 실권하여 대신 제3자 배정으로 바뀌는 상황에서도 주주배정을 전제로 책정한 전환가를 그대로 적용해야 하는지 의문임. 오히려 제3자를 특정하기 위한 이사회(1996.12)에서는 사실상 제3자 배정이라는 실질에 부합하는 새로운 적정주가를 산정하였어야 할 것임.

다. 기존주주의 실권이 비서실의 지시에 의한 것이고 처음부터 3자 배정이 예정돼 있는 수순이라 할지라도 (법인)주주에게 실질적으로 인수권을 부여했다?

- 재벌체제에서 법인주주(계열사)가 실권여부 결정을 자유롭게 내릴 수 없음. 비서실의 지시는 계열사 입장에서는 거역할 수 없는 지상명령임.

- 비서실의 개입과 지시가 있었더라도, 법인주주들이 인수 여부를 자유롭게 선택할 수 있었고, 따라서 주주배정의 실질이 계속 유지된다고 전제하는 것은 한국의 재벌, 특히 삼성그룹의 의사결정구조의 특징을 완전히 무시한 것임.

- 비서실의 지시에 따라 법인주주의 선택권이 실질적으로는 제약되어 있었다는 것은 물론 특검이 입증해야 할 사항이지만, 설사 특검의 증거제시가 미흡했다고 하여 곧바로 주주배정의 실질을 인정한 것은 구체적 사건에 실체적 진실을 발견하고 사법정의를 구현해야 할 법원의 책임을 방기한 것임.

라. 3대 주주이자 개인 최대주주인 이건희 회장은 무슨 이유로 자신이 100% 실권한 CB를 자신의 네 자녀들, 특히 세 딸들에게 인수대금까지 증여하면서 인수하게 하는가?

2. 바람직한 판결

- 주주배정은 겉모습일 뿐 실질적으로는 제3자 배정임.

- 따라서 적정주가와 전환가 간의 차이에 해당하는 회사의 간접적 손해가 발생했고, 회사의 이사는 배임죄로 의율해야 함.

III. SDS 면소판결에 대해

1. 비판

가. 인터넷 거래가 주당 5만5000원을 객관적인 교환가치를 반영하는 정상적 시가로 인정하지 않은 이유가 타당한가?

① 유통량이 적어서 거래가격의 왜곡가능성이 높은가?

- SDS 주식은 당시 직원들의 우리사주를 중심으로 거래되었기 때문에 1일 유통량이나 건당 거래량이 크지 않았지만 날마다 끊이지 않고 활발하게 거래되고 있었기 때문에 믿을만한 실거래가격이라고 할 수 있음.

- 회사직원들 간에 형성된 우리사주 실거래가는 회사의 재무 기타 상황에 대한 정확한 내부정보에 기초하기 때문에 왜곡가능성은커녕 신뢰가능성이 훨씬 높음.

② 실거래가 5만5천원에 대해 합리적 의심을 배제할 정도로 입증해야 하는 건 검사의 책무. 이에 대해 특검의 입증이 부족하다?

- 허태학 등에 대한 에버랜드 1, 2심 재판부는 몇 년에 한번 1회 존재했던 실거래가, 특히 계열사간의 거래가도 실거래가로 인정했음.

- 계열사간 거래가에 비하면 SDS 직원들간의 거래가는 훨씬 객관적임. 개인적으로 보유한 우리사주 매매에 관한 한, 직원들 각자는 철저하게 서로 독립된 거래당사자이기 때문임.

나. 상증법상의 평가액(8천원에서 8천800원)을 적정가로 보고 부당이득액을 산정한 것은 타당한가?

- 설령 인터넷 거래가 5만5천원이 100% 객관적인 기업가치를 반영하지 못한다고 가정해도 당시 이 가격대에서 꾸준히 거래된 것은 사실임. 따라서 부득이 조정할 경우에도, 예컨대, 30% 정도를 할인하는 선에서 적정가를 정하는 것이 자연스러운 것임.

- 재판부는 이런 길을 마다하고 느닷없이 상증법상 평가방법을 동원하여 8천원 상당을 적정가로 채택한 것은 부당이득 규모를 대폭 축소함으로써 공소시효의 혜택을 주기 위한 의도로 볼 수밖에 없음.

- 특검수사와 법정증언에 따르면, 이건희 회장의 특별배려로 이재용 남매 외에 이학수 실장과 김인주 팀장까지 BW를 인수할 수 있었는바, 이들이 거금을 들여 BW를 인수한 사실은 최소한 행사가격 7,150원보다 실제가치가 엄청나게 높았다는 점을 말해 줌.

- 당시 SDS 주식의 인터넷 장외거래가는 우리사주를 보유하고 있는 모든 SDS 직원들의 큰 관심사로서 누구나 쉽게 확인할 수 있었을 뿐 아니라 일반 언론에도 더러 보도되는 상황이었음.

다. 경영권 프리미엄을 고려하면 재판부 방식으로도 배임액이 50억을 넘을 수 있음.

- 재판부는 최소 30억원 내지 최대 44억원의 배임액을 인정하는 입장인바, 이 액수에는 이재용 남매가 취득한 지분을 모두 합할 경우 최대주주가 된다는 사실을 반영하지 않은 것이며, 따라서 재판부가 계산한 방식을 따른다고 하더라도 이재용 등이 취득한 지배지분의 경영권 프리미엄만 반영하면 배임액수가 50억원을 초과할 것임.

- 만약 주당 7,150원 기준 325만주 취득에 260억이 소요됐다면 경영권 프리미엄은 최소한 30%인 78억이 될 것이고, 이 경우 배임액(30억 + 78억)은 간단히 50억을 넘기 때문에 특경가법상의 공소시효가 남아 있어서 배임죄 처벌대상이 됨.

2. 어떻게 판결했어야 했나?

- SDS 배임액은 1,539억 그대로 인정. 즉 5만5000원을 적정가로 인정.

- 2004년 과세소송에 따른 행정법원의 적정주가 판단 역시 5만5000원이며, 과세당국과 행정법원의 판단을 형사법원이 그렇게 간단히 무시해서는 안됨.

- 배임고의가 확실한 헐값발행임이 여러 정황과 진술로 분명하므로 가능한 한 최대한 무겁게 처벌.

IV. 양도소득세 포탈죄에 대한 양형판단에 대해

- 판결은 양도소득세 포탈죄는 시세차익을 얻기 위한 매매와 그 소득의 은닉을 특징으로 한다는 전제 아래 대주주 지분유지 계획에 따라 차명주식을 운용 중에 발생한 이건 양도세 포탈죄는 시세차익을 은닉하려는 목적에서 비롯된 게 아니므로 행위불법의 정도가 중범죄가 아니라고 판단함.

- 그러나 현행법상 재벌그룹의 지배주주가 다량의 계열사 주식을 차명 보유, 운영하여 시세차익을 발생시킬 경우 그것을 차명으로 은닉하여 양도소득세를 포탈하는 것은 필연적임. 이런 범죄가능성은 차명 주식보유 기간 중 간단없이 지속됨.

- 뿐만 아니라 기업공개촉진법의 규제를 회피할 목적 자체가 위법한 목적이며, 차명 보유에 당연히 수반되는 금융실명제법 위반상태도 장기간 계속됨.

- 이렇게 볼 때 지배지분 유지 목적의 차명주식 운용에 따른 양도세 포탈은 죄질 자체가 나쁘진 않다는 재판부의 판단은 몹시 잘못된 것임. 요컨대, 이건 양도세 포탈은 규제 회피라는 목적 자체가 위법하고 수단이 일회적이 아니라 차명계좌 형식으로 구조화되었으며 장기간 지속되어 왔다는 점에서 전형적인 시세차익 실현형 양도세포탈범죄보다 더 죄질이 나쁘다고 할 수 있음.

- 보다 근본적으로, 비록 특검이 비자금의 원천이 선대회장의 상속재산이라는 삼성측 주장을 수용하였다고 하더라도, 그 주장의 신빙성에 많은 의문이 제기되고 있는 현실에서 양도소득세 포탈 혐의에 대해서마저 가볍게 처벌하는 것은 사법정의 실현에 크게 어긋나는 것이라고 볼 수밖에 없음.