날 짜	2006년 10월 24일 (화)
수 신	각 언론사 경제부
발 신	경제개혁연대 (담당: 김주연 연구원 (전자우편) yeon@ser.or.kr (TEL) 3472-5052 ) 참여연대 (담당: 박근용 팀장 (전자우편) kypark@pspd.org (TEL) 723-5052 )
제 목	경제개혁연대와 참여연대, 법무부 상법 개정안에 대한 의견서 제출 (별첨 외 총 3쪽)

보도자료

경제개혁연대와 참여연대,

법무부 상법 개정안에 대한 의견서 제출

경영권방어에 악용될 종류주식의 다양화 관련 조항 삭제하고

회사기회의 유용금지 및 이중대표소송의 적용대상 확대해야

1. 경제개혁연대(소장: 김상조)와 참여연대(공동대표: 박상증·이선종·임종대)는 오늘(24일), 법무부가 지난 10월 4일 입법예고한 상법 일부개정법률(안)에 대한 의견서를 제출하였다. 두 단체는 공동 의견서에서 경영권 방어 장치로 악용될 소지가 있는 종류주식의 다양화 관련 신설 조항의 삭제, 이사의 충성의무 관련 조항(경업금지⋅회사기회의 유용금지⋅자기거래 규제 조항)의 적용대상 확대, 이사의 책임감면 조항 수정, 이중(다중)대표소송의 대상 확대 등을 요구하였다.

2. 법무부가 이번에 입법예고한 상법개정안은 지난 7월 공청회를 통해 제시된 상법 개정시안(이하 ‘7월 공청회안’)에 포함되지 않았던 ‘회사기회의 유용 금지’ 규정(제382조의5)을 추가하고, 이사의 충성의무(duty of loyalty) 위반에 대해서는 이사의 책임감면 규정의 적용을 배제(제400조 제2항)하는 등 7월 공청회안의 문제점으로 지적된 사항들을 일부 보완하였으나, 여전히 이중대표소송의 범위를 상법상의 ‘모자회사관계’로만 한정하고(제406조의2), 자본조달보다는 경영권 방어 장치로 악용될 소지가 농후한 ‘종류주식의 다양화’ 규정(제344조)을 유지하는 등의 문제점이 지적되었다.

3. 경제개혁연대와 참여연대는 공동 의견서에서, 이번 법무부 입법예고안이 회사기회의 유용 금지의 적용범위를 ‘등기이사’로만 한정함으로써, 등기이사가 아닌 지배주주 일가 또는 그들이 지배하는 계열사를 이용한 거래의 규제에서 여전히 심각한 공백이 존재함을 지적하고,  (회사기회의 유용 금지와 더불어 이사의 충성의무의 또 다른 한 축을 구성하는) 이사의 자기거래(self-dealing) 규제에서는 그 적용범위를 등기이사(집행임원 포함)뿐 아니라 그들의 배우자⋅직계존비속 또는 그들이 지배하는 회사로 확대하는 내용(제398조)을 담고 있는 것과 비교할 때, 회사기회의 유용 금지의 적용 대상을 최소한 자기거래 규제와 동일한 범위로까지 확대할 것을 주장하였다.

또한,  회사기회의 유용 금지를 신설하였지만, 그 위반 시 회사나 주주에 의한 구제수단(즉 회사의 개입권(介入權) 및 주주대표소송의 적용 여부 등)을 분명하게 규정하지 않음으로써, 자칫 규제의 실효성이 훼손될 소지가 있으므로, 자기거래 규제와 마찬가지로, 예외적으로 거래의 승인을 받을 수 있는 조건과 그 위반 시 회사의 손해를 보전할 수 있는 구제수단에 관한 내용을 구체화해야한다는 의견을  제시하였다.

4. 한편, 이번 입법예고안이 이사의 책임감면에 있어 충성의무의 위반(자거거래, 회사기회의 유용 등)을 배제하기로 한 것은 7월 공청회안에 비해 진일보한 것이나, 여전히 이사의 책임감면 폭이 너무 넓고(1년간 보수액의 6배 초과 금액 감면 가능), 책임감면의 결정을 주주총회가 아닌 이사회의 권한으로 설정한 것은 자기가 자기의 책임을 감면하는 도덕적 해이의 문제를 안고 있음을 지적하였다. 따라서 책임감면 폭을 제한(감면 가능 금액은 1년간 보수액의 6배 초과에서 10배 초과로 수정)하고, 책임감면의 결정 주체를 주주총회로 바꿀 것을 요구하였다.

5. 이중대표소송의 도입에 대해서는 그 대상 범위를 상법상의 모자회사관계로만 한정했다는 점에서 문제가 있음을 지적하고, 비상장 계열사를 통한 지배주주의 사익추구 행위가 만연되어 있는 현실을 감안할 때 이중대표소송의 요건을 완화(자회사 요건을 지분율 50% 초과에서 30% 초과로 하향)하고, 다중대표소송도 가능하도록 개정할 것을 요구했다.

일각에서 제기되는 이중(다중)대표소송의 남소 우려는, 우리나라는 미국과 달리 증거개시제도(discovery)가 없고, 패소할 경우 모든 방어비용을 원고가 부담해야 하는 등 소송제기의 부담이 크다는 점에서 기우에 지나지 않는다고 밝혔다.

6. 한편, 종류주식의 다양화 관련 조항 신설에 대해서는, 미국의 각주 회사법이 이사회 결의로 발동 가능한 다양한 경영권 방어 장치를 도입하고 있는 것은 독립적 사외이사 및 적극적 기관투자가의 활동에 의한 견제가 작동하고 있기 때문이라며, 우리나라의 기업 현실에서는 이러한 전제조건이 결여되어 있기 때문에 경영권 방어 장치로 악용될 수 있는 다양한 종류주식을 상법에 도입하는 것은 시기상조라고 강조하였다. 따라서 다양한 자본조달 수단으로서의 기능보다는 경영권 방어 장치로서의 기능이 훨씬 압도할 것으로 예상되는 종류주식 도입 조항(제344조)은 삭제되어야 할 것이라고 밝혔다.  끝.

▣ 별첨자료

1. 상법(회사편) 개정 입법예고안에 대한 의견서

2. 현행 상법/법무부개정시안/경제개혁연대·참여연대안 비교표

※ 이 자료는 경제개혁연대 홈페이지(www.ser.or.kr)와 인터넷 참여연대(www.peoplepower21.org)에서도 보실 수 있습니다

▣ 별첨 1.

상법(회사편) 개정 입법예고안에 대한 의견서

2006.10.24

1. 종류주식의 다양화 (안 제344조, 제344조의2 내지 제344조의6 관련)

(1) 현행법

제344조 (수종의 주식) ① 회사는 이익이나 이자의 배당 또는 잔여재산의 분배에 관하여 내용이 다른 수종의 주식을 발행할 수 있다.

② 제1항의 경우에는 정관으로 각종의 주식의 내용과 수를 정하여야 하며, 이익배당에 관하여 우선적 내용이 있는 종류의 주식에 대하여는 정관으로 최저배당률을 정하여야 한다.<개정 1995.12.29>

③ 회사가 수종의 주식을 발행하는 때에는 정관에 다른 정함이 없는 경우에도 주식의 종류에 따라 신주의 인수, 주식을 병합․분할․소각 또는 회사의 합병․분할로 인한 주식의 배정에 관하여 특수한 정함을 할 수 있다.

(2) 입법예고안

제344조 (종류주식) ① 회사는 이익의 배당, 잔여재산의 분배, 주주총회에서의 의결권의 행사, 주식의 양도, 상환 및 전환 등에 관하여 내용이 다른 종류의 주식을 발행할 수 있다.

② 제1항의 경우에는 정관으로 각 종류의 주식의 내용과 수를 정하여야 한다.

③ 회사가 여러 종류의 주식을 발행하는 때에는 정관에 다른 정함이 없는 경우에도 주식의 종류에 따라 신주의 인수, 주식의 병합․분할․소각 또는 회사의 합병․분할로 인한 주식의 배정에 관하여 특수한 정함을 할 수 있다.

④ 제1항에 규정한 종류주식의 주주의 종류주주총회의 결의에는 제435조를 준용한다.

제344조의2 (이익배당, 잔여재산분배에 관한 종류주식) ① 회사가 이익의 배당에 관하여 내용이 다른 종류의 주식을 발행하는 경우에는 정관으로 당해 종류의 주주에게 교부하는 배당재산의 종류, 배당재산의 가액의 결정방법, 이익을 배당하는 조건 등 이익배당에 관한 내용을 정하여야 한다.

② 회사가 잔여재산의 분배에 관하여 내용이 다른 종류의 주식을 발행하는 경우에는 정관으로 잔여재산의 종류, 잔여재산의 가액의 결정방법 기타 잔여재산분배에 관한 내용을 정하여야 한다.

제344조의3 (의결권의 배제⋅제한에 관한 종류주식) ① 회사가 의결권이 없는 종류의 주식 또는 정관이 정하는 사항에 관하여 의결권이 없는 종류의 주식을 발행하는 경우에는 정관으로 의결권을 행사할 수 있는 사항, 의결권행사 또는 부활의 조건을 정한 때에는 그 조건 등을 정하여야 한다.

② 제1항이 규정하는 종류의 주식의 총수는 발행주식 총수의 2분의1을 초과하지 못한다. 의결권이 없거나 제한되는 종류의 주식이 위 제한을 초과하여 발행된 때에는 회사는 지체없이 위 제한을 초과하지 않도록 하기 위하여 필요한 조치를 취하여야 한다.

제344조의4 (특정한 사항의 거부권에 관한 종류주식) ① 회사가 특정한 사항에 관하여 주주총회의 결의 외에 특정종류의 주주총회의 결의를 필요로 하는 종류의 주식을 발행하는 경우에는 정관으로 당해 종류주주총회의 결의를 필요로 하는 사항과 결의의 요건 및 조건을 정하여야 한다.

② 제1항이 규정하는 종류주식의 발행은 원시정관 또는 총주주의 동의에 의하여 변경된 정관에 의하여야 한다.

제344조의5 (임원임면권에 관한 종류주식) ① 회사가 특정한 종류주식의 주주총회에서 이사 또는 감사를 선임하는 권한을 가지는 종류의 주식을 발행하는 경우에는 특정한 종류주주총회에서 선임하는 이사 또는 감사의 수, 이사 또는 감사의 전부 또는 일부를 다른 종류주식의 주주와 공동으로 선임하는 때에는 그 다른 종류주식 및 공동으로 선임하는 이사 또는 감사의 수, 위의 사항을 변경하는 조건이 있는 때에는 그 조건 및 그 조건이 성취된 경우에 선임하는 이사 또는 감사의 수와 다른 종류주식의 주주와의 공동선임에 관한 사항 등을 정하여야 한다. 이사 또는 감사의 해임에 관하여도 같다.

② 제1항이 규정하는 종류주식의 발행은 원시정관 또는 총주주의 동의에 의하여 변경된 정관에 의하여야 한다.

③ 이사 또는 감사의 임기 만료 전에 그를 선임한 종류주식의 주주총회에서 의결권을 행사할 자가 없게 된 경우에는 그 이사 또는 감사의 해임은 주주총회의 해임결의에 의한다.

④ 법령 또는 정관에서 규정한 이사 또는 감사의 원수를 결한 경우에 그를 선임한 종류주식의 주주총회에서 의결권을 행사할 자가 없게 된 때에는 제1항의 종류주식에 관한 정관의 규정을 폐지한 것으로 본다.

⑤ 회사가 정관의 변경에 의하여 제1항의 종류주식에 관한 규정을 폐지한 경우에는 그 이사 또는 감사의 임기는 그 정관변경의 효력이 발생한 때에 만료한 것으로 본다.

제344조의6 (주식의 양도에 관한 종류주식) ① 회사가 발행하는 주식의 일부의 양도에 관하여 이사회의 승인을 요하는 종류의 주식을 발행하는 경우에는 정관으로 주식양도에 관하여 이사회의 승인을 요한다는 뜻, 일정한 경우 회사가 제335조의2제3항 또는 제335조의7제2항의 승인을 한 것으로 보는 때에는 그 뜻 및 일정한 경우의 내용, 일정한 기간이 경과하면 이사회의 승인이 필요 없는 것으로 정한 경우에는 그 뜻을 정하여야 한다.

② 제1항의 경우 제335조의2 내지 제335조의7을 준용한다.

(3) 검토의견

□ 새로운 종류주식의 도입 반대

- 법무부 개정안은, 다양한 자본조달 수요를 충족한다는 취지에서 이익배당이나 잔여재산의 분배, 또는 주주총회에서의 의결권 등에 관하여 내용이 다른 다양한 주식(종류주식)을 발행할 수 있도록 함.

- 새로운 자본조달 수단의 도입은 기업의 다양한 자본조달 수요를 충족한다는 차원에서 검토하되, 명백하게 경영권 안정만을 목적으로 하는 장치의 도입은 그 비용과 편익을 엄밀하게 검토하여 결정해야 함.

- 재무적 수단 설계의 대원칙은 회사의 경영에 대한 통제권(control right)이 결여된 수단에는 청구권의 우선순위(priority)를 인정하고, 반대로 후순위 혹은 잔여적 청구권자(subordinate or residual claimant)에게는 통제권을 인정하는 것임. 그런데 법무부 개정안(입법예고안 제344조의3)에 포함된 무의결권주식 또는 의결권제한주식은 보통주를 보유한 주주와 동일한 순위의 잔여적 청구권자인 이들 주주에게 통제권을 불허/제한하는 것이므로 위의 재무적 수단 설계의 대원칙과는 부합하지 않는 수단임.

- 특히 거부권에 관한 종류주식(입법예고안 제344조의4)과 임원임면권에 관한 종류주식(입법예고안 제344조의5)은, 비록 원시정관 또는 총주주의 동의에 의해 변경된 정관에 의해서만 발행할 수 있도록 하고 있으나, 비상장 상태에서 정관변경을 하여 상기 종류주식을 도입한 이후 상장을 하는 경우에는 강력한 경영권 방어수단으로 악용될 수 있으므로 그 도입을 반대함. 만약 거부권에 관한 종류주식과 임원임면권에 관한 종류주식을 상법에 도입하는 경우에는, 증권거래법 개정을 통해 이러한 종류주식을 발행한 기업은 상장할 수 없도록 함으로써, 불특정 다수의 투자자들이 존재하는 상장기업에서는 최소한 이들 종류주식이 기존 지배주주의 경영권 방어 수단으로 악용될 여지를 완전히 제거해야 함.

- 미국의 각주 회사법이 이사회 결의로 발동 가능한 다양한 경영권 방어 장치를 도입하고 있는 것은, 독립적 사외이사 및 적극적 기관투자가의 활동에 의한 견제가 작동하고 있기 때문임. 우리나라 기업의 현실에서는 이러한 전제조건이 결여되어 있기 때문에, 경영권 방어장치로 악용될 수 있는 다양한 종류주식을 상법에 도입하는 것은 지배구조의 결정적 후퇴로 볼 수밖에 없음.

- 결론적으로, 다양한 자본조달 수단으로서의 기능보다는, 경영권 방어 장치로서의 기능이 훨씬 압도적일 것으로 예상되는 종류주식의 도입 조항은 삭제하는 것이 바람직함.

(4) 제안

종류주식의 다양화 관련 신설 조항을 삭제.

2. 자기거래규제 대상의 범위 확대 (안 제398조 관련)

(1) 현행법

제398조 (이사와 회사간의 거래) 이사는 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.

(2) 입법예고안

제398조 (이사와 회사간의 거래) 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 거래의 조건이 공정하고 사전에 이사회의 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다.

1. 이사

2. 이사의 배우자, 직계존비속, 배우자의 직계존비속

3. 제1호 내지 제2호의 자가 단독으로 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식의 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사

4. 제1호 내지 제2호의 자가 제3호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

(3) 검토 의견

□ 충성의무의 내용 및 거래 절차

- 상법 개정의 필요성은 우리나라 기업 현실에 대한 고려에서 비롯됨. 경제위기 이후 취해진 다양한 기업지배구조 개선 조치에 의해 괄목할 만한 변화가 있었던 것은 사실이나, 여전히 우리나라 기업의 지배구조 현실은 많은 개선을 요구하고 있음. 특히 이사와 지배주주 등 기업의 실질적 의사결정자들이 회사의 이익을 희생하고 자신의 사익을 추구하는 일탈행위가 여전히 불식되지 않고 있음. 이는 Korea Discount의 근본 원인일 뿐만 아니라, 노동조합 등 여타 이해관계자의 반발을 야기함으로써 기업의 장기적 존속과 성장에 결정적인 장애물이 되고 있음. 특히 이사와 지배주주의 일탈행위 위험은, 비단 상장기업 및 대규모 기업집단에서만이 아니라, 비상장기업 및 중견⋅중소기업에서도 상존하는 문제이므로, 이에 대한 회사법상의 일반적 규율을 강화하는 것이 반드시 필요함.

- 외부인에 비해 회사의 영업기밀과 기타 사정에 정통한 이사는 회사의 이익 대신 자신의 사익을 추구하는 이해상충(conflict of interests)의 위험을 안고 있음. 이러한 이해상충의 문제를 해결하기 위해 회사법은 이사에게 오직 회사의 이익만을 고려할 것을 요구하는데, 이를 ‘이사의 충성의무(duty of loyalty)’라고 함.

- 충성의무는 한편으로, 회사가 손실을 감수하면서 이사 및 그 특수관계인과 거래하는 것을 방지하면서, 다른 한편으로는, 회사가 이사 및 그 특수관계인에게 사적인 이익을 허용하기 위해 스스로 특정 거래를 포기하는 것을 방지하는 것을 기본과제로 하고 있음. 이중 전자를 ‘이사와 회사의 자기거래(self dealing) 금지’라고 하고, 후자를 ‘이사의 회사기회 유용(usurpation of corporate opportunity) 금지’라고 함.

- 구체적으로 이사의 충성의무는 다음과 같은 특성을 가짐.

* 이사가 이해당사자가 되는 거래를 대상으로 하고,

* 이사가 회사로 하여금 자신과 거래를 하도록 하는 자기거래나,

* 이사가 자신이 거래를 독점할 목적으로 회사로 하여금 특정 거래를 하지 못하도록 하는 회사기회의 유용을 방지하는 것을 목적으로 하며,

* 의무 위반에 따른 부당이득은 회사에 반환(disgorgement)할 책임을 부과하며,

* 입증책임은 원칙적으로 피고인 이사가 부담함.

- 이사가 회사와 이해관계가 있는 거래를 할 경우 충성의무를 위반하지 않기 위해서는 일반적으로 다음 세 가지 기준을 모두 충족시켜야 함.

* 먼저, 이해관계가 있는 거래를 수행하기 이전에 회사에 거래의 내용과 이해상충의 존재를 완전히 ‘고지(disclosure)’하여야 하며(사전 고지하지 않으면, 거래의 공정성과는 관계없이 그 자체로 위법),

* 공시 이후에 독립적 의사결정자(사외이사들만으로 구성된 하부위원회, 사외이사가 다수인 이사회, 또는 다수의 외부주주가 참여한 주주총회 등)가 당해 거래를 ‘승인(approval)’해야 하며,

* 거래의 조건이 ‘완전한 공정성의 심사기준(entire fairness test)’을 충족해야 함. 여기서 완전한 공정성이란 ‘거래가격의 공정성(fair price)’과 ‘거래과정의 공정성(fair dealing)’을 모두 포괄함.

- 이사가 이해관계가 있는 거래에 대해 사전 공시와 승인의 절차를 거친 경우에는 거래의 공정성 위반에 대한 입증 책임은 원고가 부담하지만, 만일 피고의 공시 미비나 강요 등에 의해 독립적인 의사결정자의 승인에 하자가 있음을 원고가 입증한 경우 거래의 완전한 공정성에 대한 입증책임은 피고에게로 넘어감.

- 이상 충성의무의 내용 및 거래절차에 대한 규정은 ALI(American Law Institute)의 “Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations” 참조

미국의 법체계는 판례법에 기초하고 있을 뿐만 아니라, 성문법의 경우에도 연방법이 아닌 각 주법은 그 내용이 달라 매우 불명확하고 복잡함. 이에 1923년 설립된 ALI(저명 판사, 변호사, 법학교수 등의 전문가들로 구성, 현재 회원은 3,000여명)가 법체계의 명료성과 단순성을 제고하기 위한 활동을 하고 있음. ALI의 연구결과는 연방⋅주 의회의 법률 제개정, 각급 법원의 판결, 법률교육에서 가장 중요한 기준으로 간주되고 있음.

ALI의 “Principles of Corporate Governance: Analysis and Recommendations”는 15년간 연구 작업의 결과물로, 미국 각주 회사법의 정리 및 개혁 방안을 담고 있음. 그 중 'PART Ⅴ. DUTY OF FAIR DEALING'에 이사⋅경영진⋅지배주주 등이 회사와 이해관계가 있는 거래를 할 경우의 기준 및 절차가 규정되어 있음. 주의할 점은, 충성의무의 부담주체로 이사⋅경영진(Chapter 2) 뿐만 아니라 지배주주(Chapter 3)도 포괄하고 있으며, 자기거래⋅회사기회의 유용⋅경업 등 모든 형태의 거래가 망라되어 있다는 것임.

□ 충성의무 부담 주체의 확대 - 업무집행지시자 및 그 특수관계인 포괄

- 이사의 자기거래에 대한 법무부 개정안(입법예고안 제398조)은 공정성의 요건을 추가하고, 이사의 범위를 일부 확대하였다는 점에서 긍정적이기는 하나, 절차적으로 사전 고지 의무가 누락되어 있는 등 완전한 공정성의 심사기준을 요건으로 하고 있지 않으며, 거래주체의 범위에 있어서 등기이사가 아니면서 실질적으로 기업경영에 영향력을 행사하여 회사와 이해관계가 상충되는 경우가 많은 지배주주 등을 규율대상에서 누락하였다는 점에서는 보완할 필요가 있음.

- 우리나라의 실정을 보면, 회사와 지배주주 간의 거래가 빈번하며 그로 인한 폐해가 매우 큼. 이러한 행위는 법인세법에서 ‘부당행위계산’이라 하여 과세상 불이익을 주고 있고(법인세법 제52조), 공정거래법에서는 부당내부거래라고 하여 금지하고 있으며(공정거래법 제23조 제1항 7호), 증권거래법에서는 자산규모 2조원 이상의 상장기업이 최대주주 또는 특수관계인과 소정 규모 이상의 거래를 하고자 할 경우에는 이사회의 승인을 받아야 하고 이후 최초로 소집되는 정기주주총회에서 거래목적, 상대방, 거래내용을 보고하도록 하고 있음(증권거래법 제191조의19).

- 이러한 현실에 비추어 볼 때, 이사의 자기거래 규제는 물론 회사기회의 유용 금지(경업 금지 포함)에서도 지배주주 등의 업무집행지시자와 그 특수관계인을 규율대상에 반드시 포함시켜야 함. 특히 법무부 개정안은 경업 금지(제397조)의 경우 등기이사만을 대상으로 하는 현행 규정을 그대로 유지함으로써, 이사의 자기거래에 대한 개정안과 형평성을 갖추지 못함.

(4) 제안

□ 제397조와 제398조를 다음과 같이 개정함.

제397조 (경업금지) ① 이사는 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사가 되지 못한다. 단, 사전에 이사회에 고지하고 이사회 재적인원의 3분의 2이상의 찬성에 의한 승인을 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 이 경우 당해 이사는 이사회 승인에 관한 결의에 의결권을 행사하지 못한다.

② 다음 각호의 1에 해당하는 자는 제1항의 승인을 받아야 하는 이사로 본다.

1. 제401조의2 제1항 각호의 자

2. 이사 또는 제1호에 해당하는 자의 배우자, 4촌 이내의 친족

③ 이사가 제1항의 규정에 위반하여 거래를 한 경우에 회사는 이사회의 결의로 그 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로한 것으로 볼 수 있고 제삼자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로 인한 이득의 양도를 청구할 수 있다.

④ 회사가 제3항의 권리를 행사하지 않는 경우 주주가 회사를 위하여 그 권리를 행사할 수 있으며, 이 경우 제403조 내지 제406조의2의 규정을 준용한다.

⑤ 제3항 및 제4항의 권리는 거래가 있는 날로부터 3년을 경과하면 소멸한다.

제398조 (이사와 회사간의 거래) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 그 거래의 조건이 공정하고 사전에 이사회 재적인원의 3분의 2 이상의 찬성에 의한 승인이 있는 때에 한하여 자기 또는 제삼자의 계산으로 회사와 거래를 할 수 있다. 이 경우에는 민법 제124조의 규정을 적용하지 아니한다. 단, 당해 이사는 이사회 승인에 관한 결의에 의결권을 행사하지 못한다.

1. 이사

2. 제401조의2 제1항 각호의 자

3. 이사 또는 제1호에 해당하는 자의 배우자, 4촌 이내의 친족

4. 제1호 내지 제3호의 자가 단독으로 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30을 초과하는 주식을 가진 회사

5. 제1호 내지 제3호의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 30을 초과하는 주식을 가진 회사

3. 회사기회의 유용금지 (안 제382조의5 관련)

(1) 현행법

- 해당 조항 없음

(2) 입법예고안

제382조의5 (회사기회의 유용금지) 이사는 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 이용하여 자기의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이익을 취득하도록 하여서는 아니된다.

(3) 검토 의견

□ 회사기회의 유용금지 도입의 필요성

- 회사기회의 유용 금지는, 자기거래 규제와 마찬가지로, 이사와 지배주주 등이 회사에 대해 부담하고 있는 충성의무의 본질적 요소임.

- 최근 현대자동차그룹의 글로비스 등의 사례에서 확인된 바와 같이, 회사기회의 유용은 그룹총수의 지배력을 강화하고 이를 2세에게 승계하는 새로운 수법으로 사용되고 있음. 참여연대 경제개혁센터의 보고서(「38개 재벌 총수일가의 주식거래에 관한 보고서」, 2006.4.6)에 따르면, 지난 10년간의 문제성 거래 총 70건 중 회사기회의 유용에 해당되는 거래가 42.9%인 30건에 이름.

- 따라서 이사의 자기거래 규제 필요성(회사가 손실을 감수하면서 이사 및 그 특수관계인과 거래하는 것을 방지)이 인정된다면, 회사기회의 유용 금지(회사가 이사 및 그 특수관계인에게 사적인 이익을 허용하기 위해 스스로 특정 거래를 포기하는 것을 방지) 또한 당연히 도입되어야 함.

- 회사기회의 유용 금지는 미국에서 판례법을 통해 발전한 법리임. 최근에는 호주, 싱가포르, 필리핀, 중국 등 여러 나라에서 이를 성문법규화 함. (이하 ‘<참고> 외국의 회사기회 유용 금지 입법 사례’ 참조).

<참고> 외국의 ‘회사기회의 유용 금지’ 입법 사례

① 호주의 경우:

COMPANIES ACT 1981 (No. 89 of 1981)

SECT. 229. 임원의 의무와 책임

(3) 회사의 전직 또는 현직 임직원은 자신의 지위로 인해 알게 된 회사의 정보를 부적절하게 이용하여 자신이나 제3자가 직접 또는 간접적인 이익을 얻거나 회사에 손해를 끼치는 행위를 하지 못한다.

처벌: $20,000 벌금 내지는 5년의 징역형, 또는 병과

(4) 회사의 임직원은 자신의 지위를 부적절하게 이용하여 직접 또는 간접적인 이익을 얻거나 회사에 손해를 끼치는 행위를 하지 못한다.

처벌: $20,000 벌금 내지는 5년의 형, 또는 병과

(5) 이 조항의 목적상, ‘임원’이라 함은 회사와 관련하여 다음의 지위에 있는 자를 말한다.

(a)	이사 및 회사의 집행임원 등

(b)	회사 자산의 일부 또는 전부의 관재인 및 그 관리인

(c)	회사의 관리인 (지배인) 또는 부 관리인 (부지배인)

(d)	회사의 청산인

(e) 회사와 제삼자간에 맺어진 협의 등의 절차를 집행하는 수탁자

(6) (a)	어떠한 자가 이 조항이 규제하고 있는 행위를 위반하여 형이 확정된 경우, 그리고

(b)	법원의 판단으로 그 사람의 작위 내지는 부작위로 인해 회사에 손해 내지는 피해가 있다고 인정되는 경우, 형을 확정한 법원은 (3)항 내지 (4)항의 처벌 외에 법원이 정하는 바에 따라 회사의 손해를 보전하도록 할 수 있다. 이때에 법원은 강제집행 등의 명령을 내릴 수 있다.

(7) 회사는 본 조항을 위반한 자에 대해, 형의 확정과 상관없이, 관할권이 있는 법원에서 위반한 자 및 제3자에 대해 다음과 같은 손해액을 청구할 수 있다.

(a)	이 조항을 위반함으로써 얻게 된 이익분과 같은 금액, 그리고

(b)	이 조항의 위반으로 회사가 입게 된 손해 내지 피해액.

② 싱가포르의 경우:

SINGAPORE COMPANIES ACT (CHAPTER 50)

회사 임원의 의무와 책임과 관련하여

§157. (1) 이사는 자신의 직무와 관련하여 신의성실의 의무를 진다.

(2) 회사의 임원 내지 관리인은 자신의 지위로 인해 알게 된 회사의 정보를 부적절하게 이용하여 자신이나 제3자가 직접 또는 간접적인 이익을 얻거나 회사에 손해를 끼치는 행위를 하지 못한다.

(3) 이러한 조항을 위반한 회사의 임원 내지 관리인은 다음과 같이 처벌한다.

(a)	이러한 조항을 위반함으로써 얻게 된 자신의 이익 또는 회사의 손해에 대해 배상 책임을 진다

(b) 유죄가 확정된 경우 $5,000 이하의 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처할 수 있다.

③ 필리핀의 경우:

THE CORPORATION CODE OF THE PHILIPPINES [Batas Pambansa Blg. 68]

TITLE III:  이사회/수탁자/ 임원

Sec. 34. 이사의 충실의무 위반

이사가 자신의 지위로 인해 회사에 속한 사업기회를 이용하여 회사에 손해를 끼치며 자신의 이익을 얻은 경우 이를 반환하여야 한다. 다만, 주주의 2/3이상의 동의를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다. 이 조항은 이사가 자신의 자본을 투자를 한 경우에도 똑같이 적용된다.

④ 중국의 경우:

The Company Law of the People's Republic of China (revised in 2005)

Article 149: 이사나 상급임원 등은 다음과 같은 행위를 해서는 아니 된다.

(1) 회사 공금의 배임,

(2) 회사의 자금을 자신이나 제3자의 이름으로 된 구좌로 관리하는 행위,

(3) 주주총회 (또는 다른 형태의 주주모임 등)이나 이사회의 승인을 얻지 아니하고 회사자금을 대여하는 행위 내지는 회사정관을 위반하여 회사자산을 담보로 제공하는 행위,

(5) 주주총회(또는 다른 형태의 주주모임 등)의 동의 없이 회사기회를 이용해서 자신의 이익을 얻는 행위 또는 회사와 동종업종을 영위하는 행위,

(6) 제3자와의 거래를 함에 있어 수수료 등을 챙기는 행위,

(7) 회사의 비밀을 허락 없이 공개하는 행위,

(8) 기타 회사의 이사로써의 의무에 적합하지 않은 행위.

이러한 행위의 위반으로 얻게 된 소득(이익)은 회사에 속한 것으로 본다.

□ 회사기회의 유용금지 적용 대상의 확대 및 구제수단 규정

- 법무부 개정안(입법예고안 제382조의5)은 회사기회의 유용 금지를 도입했다는 점에서는 긍정적이나, 그 적용 대상을 ‘등기이사’로만 한정함으로써, 등기이사가 아닌 지배주주 일가 또는 그들이 지배하는 계열사를 이용한 거래의 규제에서 여전히 심각한 공백이 존재한다는 문제를 안고 있음. 특히 이번 개정안이 이사와 회사간의 거래 규제에 대해서는 그 적용 대상을 등기이사(집행임원 포함)뿐 아니라 그들의 배우자⋅직계존비속 또는 그들이 지배하는 회사로 확대하는 내용(입법예고안 제398조)을 담고 있는 것과 비교할 때, 균형을 상실한 것임.

- 한편, 이번 개정안은 회사기회의 유용 금지 조항을 신설하였으나, 이를 위반할 경우 회사나 주주에 의한 구제수단(즉 회사의 개입권(介入權) 및 주주대표소송의 적용 여부 등)을 분명하게 규정하지 않음으로써, 자칫 실효성이 훼손될 소지가 있음. 따라서, 자기거래 규제와 마찬가지로, 예외적으로 거래의 승인을 받을 수 있는 조건과 위반 시 회사의 손해를 보전할 수 있는 구제수단 역시 보다 구체화되어야 함.

(4) 제안

□ 제397조의2를 다음과 같이 신설함.

제397조의2 (회사의 기회 및 자산의 유용 금지) ① 이사는 자기 또는 제삼자의 계산으로 업무와 관련된 정보, 회사의 사업기회 또는 자산을 유용할 수 없다. 단, 사전에 이사회에 고지하고 이사회 재적인원의 3분의 2 이상의 찬성에 의한 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 이 경우 당해 이사는 이사회 승인에 관한 결의에 의결권을 행사하지 못한다.

② 제397조 제2항 내지 제5항의 규정은 본조에 준용한다.

4. 이사의 회사에 대한 책임 감면 (안 제400조 제2항 관련)

(1) 현행법

- 해당조항 없음

(2) 입법예고안

제400조 (회사에 대한 책임의 감면) ① 생략

② 회사는 정관이 정하는 바에 따라 제399조의 규정에 의한 이사의 책임을 이사의 최근 1년간의 보수액(상여금 및 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함)의 6배(사외이사의 경우는 3배)를 초과하는 금액에 대하여 면제할 수 있다. 다만 이사가 고의 또는 중대한 과실로 손해를 발생시킨 경우와 제382조의5, 제397조 및 제398조에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

(3) 검토 의견

□  이사의 책임감면 범위와 결정 주체 변경

- 이번 개정안은, 이사의 회사에 대한 책임(현행 법 제399조)을 총주주의 동의에 의해 면제할 수 있도록 한 현행 규정(현행 법 제400조)에 더하여, 정관의 규정으로 최근 1년간 보수의 6배를 초과하는 금액에 대해 이사의 책임을 면제할 수 있도록 하되, 다만 고의 또는 중과실로 손해를 발생시킨 경우와 충성의무의 위반(자기거래, 회사기회의 유용 등)은 제외함.

- 법무부는 개정이유에 대하여 유능한 경영자를 영입하여 보다 적극적인 경영을 할 수 있도록 하기 위한 것이라고 하나, 우리나라 기업경영의 현실은 위법⋅부당행위를 거리낌 없이 수행하는 독단적 경영자의 책임을 제대로 추궁하지 못함으로 인한 손해가 만연하고 있음.

- 현행 이사 책임추궁 수단은 미미하며, 활성화되어 있지 않음. 주주대표소송의 경우, 1998년 이후 소송제기요건의 완화에도 불구하고, 이른바 남소 우려와는 정반대로 전혀 활성화되어 있지 않음. 일부에서는 증권집단소송법의 시행을 우려하기도 하지만, 이는 상장기업의 허위공시⋅주가조작⋅분식회계 등의 행위자가 주주들의 손해를 직접 보상해 주는 제도일 뿐, 이사의 배상책임과는 무관한 것이고, 나아가 2005.1.1 시행 이후 현재까지 이 법에 따른 소송은 단 한건도 없었음.

- 이사의 손해배상책임에 대한 위험은 현재 임원배상책임보험 등 민간보험제도를 통하여 충분한 보완책을 마련하고 있음. 더욱이 회사가 위 보험료를 전액 지불하고 있는 실정임. 판례 역시 이미 ‘손해분담의 공평’이라는 막연한 논리를 들어 이사의 책임을 대폭 감면해 주고 있음.

대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결(삼성전자 주주대표소송)

- 이번 개정안이 이사의 책임감면에 있어 충성의무의 위반(자거거래, 회사기회의 유용 등)을 배제하기로 한 것은 지난 7월 공청회안에 비해 진일보한 것임. 그러나 여전히 이사의 책임감면 폭이 너무 넓고, 정관의 규정으로, 즉 이사회 결의로 이사의 책임을 감면할 수 있도록 한 것은 회사의 의사결정권을 가진 지배주주와 이사들이 스스로 자신의 책임을 감면할 수 있도록 하여 도덕적 해이를 불러 올 것임.

- 미국에서와는 달리 증거개시제도(discovery)가 없는 우리나라의 현실에서, 이사의 책임 감면 제한 조건을 ‘고의 또는 중대한 과실’로 한정한다면 원고가 입증에 매우 어려움을 겪을 수 있음.

<참고> 이사의 책임 감면 관련 외국의 입법 사례 및 판례

① 미국의 경우

□ 델라웨어주, 뉴욕주 등에서는 회사가 정관의 규정에 의하여 이사의 책임을 사전에 제한 또는 면제하는 것을 가능하게 함. 다만 이러한 규정은 다음과 같은 경우에는 적용되지 않음.

ⅰ) 회사 또는 그 주주에 대한 이사의 충성의무 위반에 의한 책임

ⅱ) 불성실하거나 의도적인 비행 또는 고의에 의한 위법행위 및 부작위에 관한 책임

ⅲ) 부당한 이익배당의 지급 또는 불법한 주식의 매수 또는 상환에 대한 이사의 책임

ⅳ) 이사가 부당한 개인적 이익을 얻은 거래에 대한 책임 등

□ 한편, 미국의 판례에서 확립된 경영판단의 원칙(business judgment rule)은 이사의 책임을 직접적으로 감면하는 것은 아니나, 이사의 주의의무(duty of care)를 완화하여 이사의 책임을 면제하는 기능을 하고 있음.

- 경영판단의 원칙은 이사가 이해관계 없이 성실히 그리고 충분한 정보를 바탕으로 회사의 최상의 이익에 합치된다는 진실한 믿음 속에서 경영판단을 했다면, 그 이사는 주의의무 위반의 책임을 면한다는 것임.

② 독일의 경우

□ 회사의 손해배상청구권의 사전적 배제

- 독일 주식법 제93조 제4항에 의하면, 이사의 행위가 주주총회의 적법한 결의에 의한 경우에는 회사에 대한 이사의 손해배상책임은 발생하지 않음.

- 적법한 결의란 주주총회의 결의에 하자가 없는 것을 말하고, 주주총회의 결의 내용은 충분히 구체화되어야 하고 그로부터 어떠한 이사의 조치를 승인하였는지를 알 수 있어야 함.

□ 주주총회 결의에 의한 이사의 책임 면제

- 독일 주식법 제120조는 주주총회 결의에 의한 이사의 책임 면제를 규정하고 있음. 독일 주식법상 Entlastung(책임 면제)이란 과거의 업무집행과 필연적으로 관련된 회사의 관리를 승인하는 것을 말함. 따라서 주주총회의 결의에 의한 면제는 이사 또는 감사의 특정 시점 또는 특정 조치와 관련해서 볼 때 회사의 업무집행의 승인만을 그 대상으로 하고 있음.

- 주주총회에서 이사 및 감사의 업무활동을 승인하게 되면, 일반적으로 미래의 회사 관리에 대한 신뢰 부여도 인정되게 됨. 이러한 승인은 당해 이사 및 감사의 의무위반까지도 포괄함. 이 경우 누가 그리고 언제, 어떠한 대상과 관련해서 어느 범위까지 면제가 되느냐는 주주총회의 면제결의의 내용에 의하여 결정되는데, 다만 여기에서 주식회사의 경우에는 예외적으로 당해 이사 또는 감사에 대한 손해배상책임의 면제까지 승인함을 방지하는 것을 법률로써 정하고 있음(독일주식법 제120조 제2항 제2문). 다시 말하면 이러한 주주총회의 면제 결의가 있게 되면, 잘못된 업무집행에 대한 제재(예컨대, 중대한 사유에 근거한 당해 이사 또는 감사의 해임)가 더 이상 이루어지 않지만, 그렇다고 하여 당해 이사 또는 감사의 손해배상책임까지 포기되는 것은 아님.

□ 경영판단의 원칙 명문화

- 2005년 개정 독일 주식법 제93조 제1항은 경영판단의 원칙을 명문화하고 있음.

- 위 규정은 실패한 경영판단과 기타 의무의 위반(충성의무 위반, 정보제공의무 위반, 일반법령 및 정관규정 위반)을 구별하는 것으로부터 시작됨. 즉 경영판단의 원칙에 의한 책임 면제는 (협의의) 주의의무에만 해당됨.

③ 일본의 경우

□ 이사의 회사에 대한 손해배상책임(일본 신회사법 제423조)

- 일본 신회사법 제423조 제1항은 이사 등이 그 임무를 게을리 한 때 회사에 대하여 그 손해를 배상할 책임을 규정하면서,

- 제423조 제2항은 이사 등이 경업금지 위반이나 이해상충거래 등으로 인하여 거래를 한 때에는 이사 등이나 제3자가 취득한 이득액을 제423조 제1항에 의하여 배상해야 할 손해액으로 추정하고 있음.

- 상기 이사 등의 책임은 다음과 같은 방식에 의해 감면할 수 있음.

□ 주총결의에 의한 책임 감면(일본 신회사법 제424조 및 제425조)

- 일본 신회사법 제424조는 제423조 제1항의 책임은 총주주의 동의로 면제할 수 있는 것으로 규정하고 있으며,

- 제425조 제1항은 이사 등이 고의⋅중과실이 아닌 한 주주총회의 특별결의로 일정한 한도 내에서 이사 등의 책임을 제한할 수 있도록 규정하고 있음.

□ 정관에 의한 이사 등의 책임 면제(일본 신회사법 제426조)

- 일본 신회사법 제426조 제1항에 따르면, 동법 제423조 제1항의 책임은 고의⋅중과실이 아닌 한 동법 제425조 제1항의 금액을 한도로 이사의 과반수의 동의로 면제할 수 있음을 정관에 규정할 수 있음.

- 이 경우 발행주식총수의 3% 이상을 보유한 주주가 이의를 제기할 경우 책임을 면제할 수 없도록 하고 있음(동법 제426조 제5항).

□ 책임한정계약(일본 신회사법 제427조)

- 일본 신회사법 제427조 제1항에 따르면, 사외이사 등이 직무를 행함에 있어 고의⋅중과실이 아니라면 정관이 정한 금액의 범위 내에서 책임을 제한하는 계약을 할 수 있음을 정관에 규정할 수 있음. 이를 책임한정계약이라고 함.

□ 자기거래의 특칙(일본 신회사법 제428조)

- 일본 신회사법 제428조는 자기거래를 한 이사 등에 대한 특칙을 두어, 제425조 내지 제426조의 책임제한규정을 준용할 수 없다고 규정하고 있음.

- 외국의 입법례 및 판례는 예외 없이 자기거래 등 충성의무의 위반에 따른 이사의 책임은 감면대상이 될 수 없음을 분명히 하고 있음. 충성의무 위반이 아닌 경우에도, 우리나라의 현실에서 외국의 책임 감면 규정을 그대로 받아들이기에는 여러 가지 어려움이 있음.

- 우리나라에서는 대표소송제기권이 단독주주권이 아닌 1% 주주권으로 규정하고 있는데다가, 증거개시제도의 미비로 인한 입증의 어려움 등을 감안할 때, 남소의 우려는커녕 오히려 주주대표소송의 활성화를 위한 보완책을 마련해야 할 형편임.

- 따라서 이사의 책임 한도를 최근 1년간 보수의 10배로 상향 조정하고, 정관 규정으로 이사의 책임을 감면하는 경우에도 이사회 결의가 아닌 주주총회 특별결의(발행주식총수의 1/3 이상, 출석주식수의 2/3 이상 찬성 요)를 거치도록 해야 자기가 자기 책임을 면제하는 모순을 해결할 수 있을 것임.

(4) 제안

□ 제400조 제2항을 다음과 같이 수정함,

② 회사는 제399조의 규정에 의한 이사의 책임을 이사의 최근 1년간의 보수액(상여금 및 주식매수선택권의 행사로 인한 이익 등을 포함)의 10배를 초과하는 금액에 대하여 제434조에 의한 주주총회 특별결의를 거쳐 면제할 수 있음을 정관으로 정할 수 있다. 다만 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 제397조, 제397조의2, 제398조의 규정을 위반한 경우

2. 고의 또는 중대한 과실로 회사에 손해를 발생시킨 경우

5. 이중대표소송제도 도입 (안 제406조의2 관련)

(1) 현행법

- 해당 조항 없음

(2) 입법예고안

제406조의2 (이중대표소송 등) ① 발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 모회사의 주주는 자회사의 이사의 책임을 추궁할 수 있다. 이 경우 제403조 내지 제406조를 준용한다.

② 발행주식의 총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 모회사의 주주는 자회사의 회계장부열람권을 행사할 수 있다. 이 경우 제466조를 준용한다.

(3) 검토 의견

□ 이중대표소송 대상 범위 확대

- 회사에 대한 이사의 책임은 이사가 회사의 수임인이라는 점에서 회사가 추궁하여야 하지만, 현실적으로 회사의 의사결정자인 이사가 자기에게 책임을 추궁할 가능성은 거의 없음. 이에 상법은 소수주주로 하여금 회사를 위하여 이사의 책임을 추궁하기 위한 주주대표소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있음(현행법 제403조). 이러한 주주대표소송은 이사에게 회사에 대한 손해배상책임(compensation)을 부담하게 하고, 나아가 이사의 의무위반 행위가 반복되는 것을 억제(deterrence)하는 효과가 있음.

- 이사의 의무위반으로 인한 손해는 전체 주주가 간접적으로 입은 것이지, 원고 주주에게만 생긴 것이 아님. 따라서 상법 제403조의 주주대표소송에서 원고인 ‘주주’의 의미는 “전체 주주의 이익을 고려하는 것처럼 행동할 유인을 가진 자”라는 판단기준이 숨어 있다고 할 수 있고, 결국 이중(다중)대표소송을 인정할 것이냐는 문제 역시 “지배회사의 주주가 종속회사의 전체 주주의 이익을 고려하는 것처럼 행동할지 여부”가 중요한 판단기준이 된다고 할 수 있음.

- 이중(다중)대표소송을 인정하는지 여부에 따라 주주대표소송 제도가 얼마나 기업활동에 대한 감시수단이 될 수 있는지 달라질 것임. 이중(다중)대표소송은 회사의 법인격에 큰 구애를 받지 않으면서, 지배회사의 주주가 종속회사의 이사의 행위에 대한 책임을 추궁할 수 있는 수단이기 때문에, 기업집단에 속한 계열사의 행위를 통제하는데 매우 유력한 수단이 될 수 있음. 특히 이중(다중)대표소송은 지배회사 주주의 이익이 종속회사의 영업성과에 좌우되는 (순수 또는 사업)지주회사 구조에서 중요한 의미를 가지는데, 지주회사의 주주로서는 지주회사의 행위에 못지 않게 종속회사의 행위를 통제해야 할 필요성이 크기 때문임.

- 법무부 개정안(입법예고안 제406조의)은 이중대표소송 제도를 도입했다는 점에서 상법의 선진화에 크게 기여하였다고 할 수 있으나, 상법상 모자회사 관계(자회사의 지분 50% 초과 보유)에 대해 ‘이중’대표소송만을 인정한 법리적 근거가 매우 빈약하며, 따라서 제도 도입의 실효성이 극히 제한됨.

- 경제개혁연대가 2006.4.1 현재 공정거래위원회가 지정한 상호출자제한대상 59개 기업집단 가운데 지주회사로 전환했거나 지배주주가 없는 경우 등을 제외한 35개 기업집단을 대상으로 조사한 결과를 보면, 이들 35개 재벌의 비상장 계열사(총 679개사) 중 지분율 자료가 확인된 것은 668개사인데, 이 가운데 최대주주가 상장기업이면서 ‘지분율 50% 초과’의 모자회사 요건을 충족하는 것은 242개사(36.23%) 뿐임. 즉 50% 초과의 직접 지분율 요건 하에서 이중대표소송만 인정할 경우, 전체 비상장계열사의 63.77%인 426개사가 회사법적 규율대상에서 빠지게 되는 것임.

<표 1> 법무부 개정시안에 따른 이중대표소송 가능 비상장 계열사 현황

(35개 기업집단 대상, 2006.4.1 현재 지분율 기준)

전체 비상장 계열사 수	검토대상 비상장 계열사 수
		총수 등의 개인 지배	최대주주가 비상장기업	최대주주가 상장기업
				30% 이하	30%-50%	50% 초과
679개사	668개사 (100.00%)	54개사 (8.08%)	228개사 (34.13%)	51개사 (7.63%)	93개사 (13.92%)	242개사 (36.23%)

주: 총 59개 상호출자제한기업집단 중 지주회사체제로 전환한 5개 기업집단 및 지배주주가 없거나 민영화된 공기업집단 또는 매각절차가 진행 중인 19개 기업집단을 제외한 35개 기업집단 대상.

- 역시 경제개혁연대가 35개 기업집단을 대상으로 조사한 결과를 보면, 30% 초과 지분율 기준으로 다중대표소송을 인정하면, 전체 검토대상 668개 비상장 계열사 중 63.47%인 424개사(이중대표소송이 가능한 335개사(50.15%)와 다중대표소송이 가능한 89개사(13.32%) 포함)에 대해 회사법적 규율이 가능한 것으로 나타남. 앞서 살펴본 법무부 개정안의 경우보다는 그 포괄 범위가 크게 확대되나, 여전히 전체 비상장 계열사의 1/3 이상이 대상에서 제외되는 문제가 남음. 따라서 향후 재차 상법을 개정할 경우에는 대표소송제기권을 단독주주권으로 강화할 필요가 있음.

<표 2> 본 입법청원안에 따른 이중 및 다중대표소송 가능 비상장 계열사 현황

(35개 기업집단 대상, 2006.4.1 현재 지분율 기준)

전체 비상장 계열사 수	검토대상 비상장 계열사 수
		총수 등의 개인 지배	최대주주가 상장기업		최대주주가 비상장기업
			이중대표소송 불가능1)	이중대표소송 가능2)	다중대표소송 불가능3)	다중대표소송 가능4)
679개사	668개사 (100.00%)	54개사 (8.08%)	51개사 (7.63%)	335개사 (50.15%)	139개사 (20.80%)	89개사 (13.32%)

주: 1) 최대주주가 상장기업이면서, 그 최대주주의 지분율이 30% 이하인 경우

2) 최대주주가 상장기업이면서, 그 최대주주의 지분율이 30% 초과인 경우

3) 최대주주가 비상장기업이면서, 그 최종 상장모회사의 지분율이 30% 이하인 경우

4) 최대주주가 비상장기업이면서, 그 최종 상장모회사의 지분율이 30% 초과인 경우

□ 이중대표소송 도입 반대 주장에 대한 반론

- 이중(다중)대표소송 제도의 도입을 반대하는 측에서는, 지배회사의 주주는 종속회사의 관리감독까지 지배회사의 이사에게 위임하였으므로, 만일 종속회사의 이사가 의무위반으로 종속회사에 손해를 입혔음에도 불구하고 지배회사의 이사가 대표소송을 제기하지 않으면, 종속회사의 이사에 대한 대표소송을 제기하지 않은 것 자체로 지배회사 이사의 선관주의의무 위반이 되므로, 지배회사의 주주는 지배회사의 이사를 상대로 대표소송을 제기하면 충분하다는 것임. 그러나 법원에서 종속회사의 이사에 대한 대표소송을 제기하지 않은 것 자체로 지배회사 이사의 선관주의의무 위반을 인정할지 여부가 매우 의심스러움. 또한 지배회사 이사에게 청구하여야 하는 손해배상 액수를 산정하기 어려움.

- 개념상으로는 ‘지배회사 이사가 대표소송을 제기하지 않아 지배회사가 받은 손해’를 생각할 수 있고, 이는 종속회사가 입은 손해에 지배회사의 지분비율을 곱하면 될 것도 같음. 그러나 대표소송을 제기하지 않아서 입은 손해를 알기 위해서는, 대표소송을 제기했더라면 얼마의 이익을 얻을 수 있었을지 알아야 하고, 이는 대표소송에서 승소할 확률 및 승소금액의 예상분포를 알아야 한다는 의미가 됨. 결국 제기되지도 않았던 종속회사의 이사에 대한 대표소송의 결과를 예측해야 함. 나아가 위 계산에는 대표소송을 제기하였더라면 지출되었을 비용이 공제되어야 한다는 문제도 있음. 소송비용이란 미리 정해진 것도 아니고, 또 소송비용이 증가되면 승소확률도 증가할 수 있기 때문에, 결국 이 모든 것을 고려하여 대표소송을 제기하였더라면 지배회사가 얻을 수 있었던 이익을 대강이라도 계산하는 것은 거의 불가능함. 이처럼 불확실성이 증가할 뿐만 아니라, 법원으로서도 어차피 종속회사의 이사에 대한 대표소송이 제기된 것처럼 심리를 하여야 한다는 점에서 이중대표소송과 아무런 차이가 없음.

- 이중대표소송과 동일한 결과가 되기 위해서는 필연적으로 더 많은 대표소송이 필요하게 됨. 예를 들어, 지배회사가 종속회사 지분의 40%를 보유하고 있다고 하고, 종속회사 이사가 20원을 횡령하였다고 함. 이 사실은 매우 명백하여 100% 승소할 것이고, 소송비용도 무시할 수 있다고 가정함. 그렇다고 하더라도 이 경우 지배회사 이사에 대한 대표소송의 경우에는 지배회사 이사가 지배회사에 8원(20원×0.4)의 손해를 배상하는 것에 그치게 됨. 이중대표소송의 경우와 동일한 결과를 달성하기 위해서는 종속회사의 다른 주주에게서도 동일한 소송이 진행되어야 함. 이렇게 복잡하고 높은 사회적 비용을 들이는 것보다는 이중대표소송을 인정하는 것이 문제를 쉽게 해결하는 길임.

- 지배회사의 주주가 대표소송을 제기하여 지배회사의 이사가 지배회사에 손해를 배상하였다고 가정할 경우 실제로 의무위반 행위를 한 자는 종속회사의 이사이고 지배회사의 이사는 단지 책임추궁을 하지 않았다는 것이기 때문에, 손해를 배상한 지배회사의 이사로서는 종속회사 이사를 상대로 구상금 형태의 배상을 구할 수 있으며, 아마도 이러한 청구가 인용될 가능성이 높음. 이러한 법률관계가 종속회사 이사를 상대로 한 이중대표소송과 다른 점은 직접소송(direct suit)이라는 점에 있음. 즉 종속회사의 이사는 종속회사에 대하여 손해배상을 하는 것이 아니라 지배회사의 이사에게 손해배상을 함. 그리고 지배회사의 이사는 이미 지배회사에 손해를 배상하였음. 따라서 궁극적으로 이러한 결과를 모두 합하면, 지배회사의 이사에게 지배회사 주주가 대표소송을 제기하는 구조는 결국 종속회사의 이사가 자신의 의무위반 행위로 인하여 주주로서의 지배회사에 그 지분비율만큼 간접적으로 입힌 손해에 대하여 지배회사에 직접 배상을 하는 구조로 됨.

- 우리나라 회사법은 이처럼 주주가 회사의 전체 손해에서 자신의 지분비율에 해당하는 금액만큼을 직접 배상받는 것을 허용하고 있지 않음. 따라서 이러한 배상구조는 결국 현행 회사법과 모순되는 것임.

- 소송 정책적인 측면에서, 이중(다중)대표소송을 인정하면 대표소송의 제기가 쉬워져서 남용될 우려가 있다는 주장이 있음. 그러나 단일대표소송(single derivative suit)조차 활성화되어 있지 않은 상황에서 이중(다중)대표소송의 남용을 우려하는 것은 기우라고 할 수밖에 없음.  우리나라는 미국과 달리 일단 확실한 증거가 있어야 대표소송을 제기할 수 있고(discovery 제도의 부재), 패소의 경우에는 모든 방어비용을 부담하여야 하기 때문에(소송비용 부담에 있어 English rule 채택), 쉽게 대표소송을 제기하기 어려움. 따라서 미국에서 벌어지는 협박소송(frivolous suit)에 관한 논의를 근거로 우리나라에서 대표소송의 남용을 우려하는 것은 합리적인 시각이라고 할 수 없음. 오히려 우리나라는 대표소송의 활성화를 위한 보완대책을 강구해야 상황임. 이와 관련하여 국제통화기금(IMF)은 2003.11 우리나라 정부와의 연례협의에서 기업정책 로드맵을 권고하면서, 이중(다중)대표소송의 도입을 권유한 바 있음.

<참고> 이중대표소송 관련 외국의 입법례 및 판례

① 미국의 경우

□ 미국 판례의 입장

- 미국 회사법상의 대표소송권은 단독주주권(한 주의 주식을 보유한 주주도 대표소송 제기 가능)이며,

- 미국의 판례에서 이중대표소송을 최초로 인정한 것은 1879년 Ryan v. Leavenworth, Atchison & Northwestern Railway Co. 사건이었고, 이후 다양한 법리적 근거를 바탕으로 하여 지배와 종속의 관계에 있는 회사 간에 폭넓게 이중대표소송을 인정하는 판례를 형성하고 있음.

- 삼중대표소송의 예로는 Fisher v. CF & I Steel Corp., 599 F. Suppe. 340(S.D.N.Y. 1984)가 있으며, 사중대표소송으로는 Carlton Investments v. TLC Beatrice Int`l Holdings, Inc., Del. Ch., C.A. No. 13950, mem. op.(1996) 등이 있음.

□ 미국 기업집단 관련법의 전문가인 P. I. Blumberg 교수에 따르면, 1940-50년대 이후 이중(다중)대표소송을 인정하는 법원의 태도는 확고하게 정립되었다고 함. 몇 가지 경우를 나누어보면,

이하의 내용은 Blumberg(1983), Procedural Problems in the Law of Parent and Subsidiary Corporations, pp.34-357 참조.

- 첫째, 완전 자회사(wholly owned subsidiaries)의 경우 이중(다중)대표소송은 너무나 당연히 인정되며,

- 둘째, 부분 자회사(partially owned subsidiaries)의 경우, 자회사에 외부 소액주주가 있더라도, 모회사의 주주에게 이중(다중)대표소송을 인정함. 왜냐하면, 모회사의 주주는 자회사의 상황에 대해 적법한 이해관계를 가고 있기 때문임. 따라서 이중(다중)대표소송의 법리는 소송절차 문제에 대한 어떤 기술적 해결책보다는, 모회사 주주의 그룹 전체에 대한 재산권 개념에 기초하고 있다는 것임. (… because the public shareholders of the parent possessed a legitimate interest in the affairs of the subsidiaries. The doctrine thus rests on a concept of the property rights of the public shareholders in all components of the enterprise, rather than on a technical solution to a procedural problem.)

- 셋째, 관계회사(affiliates)에 대해서도 이중(다중)대표소송을 인정함. 관계회사들이 공통의 지배권 하에 있다는 사실만으로도 이중(다중)대표소송이 인정되는 것임. (The doctrine … has been held applicable to affiliated corporations as well as to subsidiaries. Common control has been held sufficient.)

- 한편, 투자회사와 같이 지분은 소유하나 지배하지 않는 경우(‘parent’ that owns shares but lacks control of the other company)에는 이중(다중)대표소송은 인정되지 않음. 경영의 독립성이 유지되는 경우 투자회사의 이사회와 피투자회사의 이사회는 다른 결정을 내릴 수 있고, 따라서 투자회사의 이사회가 피투자회사의 이사회에 대해 적대적 행동(hostile action)을 취할 수 있기 때문임.

- 결론적으로, Blumberg 교수에 따르면, 미국 법원이 이중(다중)대표소송을 인정하는 가장 중요한 (혹은 유일한) 근거는 “공통의 지배권 하에 있는 다수의 관계회사는 하나의 경제적 동일체로 간주되며, 따라서 모회사의 주주는 궁극적으로 그룹 전체의 손익에 이해관계를 갖고 있기 때문”이라는 것임. (The group of affiliated companies under common control is regarded … as a single enterprise, with the equity shareholder in the parent company participating in the ultimate gain or loss of the enterprise as a whole.)

② 일본의 경우

□ 일본의 주주대표소송 제도

- 일본 상법은 대표소송제기권을 단독주주권으로 하고, 6개월 전부터 계속 주식을 소유하고 있는 주주에게 원고적격을 부여하고 있음.

- 한편, 1997년 「사적독점의 금지 및 공정거래의 확보에 관한 법률」 개정을 통해 순수지주회사의 설립이 허용되었는데, 이에 따라 순수지주회사와 종속회사와의 관계를 둘러싸고 다양한 문제가 제기되었음. 이중(다중)대표소송을 허용할 것인지의 여부도 그 중의 하나임.

- 일본 법무성이 1998년 시행한 의견조회에서 이중(다중)대표소송의 입법화에 적극적인 의견이 다수를 차지하였음. 이를 바탕으로 국회에서 이중(다중)대표소송을 입법화하려고 시도하였으나 실패하였음. 지배회사의 주주가 지배회사의 이사에 대해 책임을 추궁하는 단일대표소송만으로 지배회사의 주주는 충분히 보호될 수 있는 것으로 보았기 때문이라고 함.

□ 그러나 일본의 주주대표소송 제도는 우리나라의 현행 제도와 상당한 차이점을 갖고 있다는 사실에 주의하여야 함.

- 일본 상법은 우리나라와는 달리, 모회사의 주주에게 자회사의 이사회 의사록이나 주주총회 의사록에 대한 열람⋅등사 청구권을 부여하고 있으며, 모회사의 감사가 직접 자회사의 업무 및 재산을 조사할 수 있는 권리 등을 규정하여 모회사 주주의 자회사에 대한 정보수집권을 확대하고 있음.

- 또한 무엇보다도 우리나라 현행 상법이 대표소송제기권을 1% 주주권으로 규정하고 있는 것과 달리, 일본 상법은 단독주주권으로 하고 있어 단일대표소송의 실효성이 크게 다르다고 할 것임.

(4) 제안

□ 제406조의2를 다음과 같이 신설한다.

제406조의2 (다중대표소송) ① 다른 회사의 발행주식 총수의 100분의 30을 초과하는 주식을 가진 회사(이하 “다수지분 출자회사”라 한다)의 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 그 다른 회사(이하 "피출자회사"라 한다)에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 경우 제403조 내지 제406조를 준용한다.

② 피출자회사가 다른 회사의 다수지분 출자회사인 경우 그 다른 회사는 제1항의 피출자회사로 본다.

③ 제1항의 소의 제기를 청구한 후 다수지분 출자회사의 피출자회사에 대한 보유주식이 발행주식 총수의 100분의 30 이하로 감소한 경우에도 제소의 효력에는 영향이 없다.

제466조 (주주의 회계장부열람권)

① ～ ② 생략

③ 다수지분 출자회사의 발행주식 총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 피출자회사에 대해 제1항의 권리를 행사할 수 있다. 제406조의2제2항의 규정은 이 경우에 준용한다.

제467조 (회사의 업무, 재산상태의 검사)

① ～ ④ 생략

⑤ 다수지분 출자회사의 발행주식 총수의 100분의 3 이상을 가진 주주는 피출자회사에 대해 제1항의 권리를 행사할 수 있다. 제406조의2제2항의 규정은 이 경우에 준용한다.

6. 현물배당 (안 제462조의4 관련)

(1) 현행법

- 해당조항 없음

(2) 입법예고안

제462조의4 (현물배당) ①회사는 정관으로 금전 이외의 재산으로 배당을 할 수 있음을 정할 수 있다.

② 제1항에서 배당을 결정한 회사는 다음 사항을 정할 수 있다.

1. 주주가 배당되는 재산 대신 금전의 교부를 회사에 청구할 수 있도록 한 경우에는 그 금액 및 청구할 수 있는 기간

2. 일정 수 미만의 주식을 보유한 주주에 대해서는 재산 대신 금전을 교부하기로 한 경우에는 그 일정 수 및 금액

(3) 검토 의견

신설된 현물배당 조항을 악용하여 경영권 방어수단(예컨대 poison pill)으로 사용할 수 없음을 명확히 하기 위해 현물에 회사가 발행하는 유가증권(주식, 주식관련 사채)이 제외된다는 것을 표시함.

(4)  제안

□ 제462조의4를 다음과 같이 신설한다.

제462조의4 (현물배당) ① 회사는 정관으로 금전 이외의 재산으로 배당을 할 수 있음을 정할 수 있다. 단, 회사가 발행하는 유가증권은 제외한다.

② 제1항에서 배당을 결정한 회사는 다음 사항을 정할 수 있다.

1. 주주가 배당되는 재산 대신 금전의 교부를 회사에 청구할 수 있도록 한 경우에는 그 금액 및 청구할 수 있는 기간

2. 일정 수 미만의 주식을 보유한 주주에 대해서는 재산 대신 금전을 교부하기로 한 경우에는 그 일정 수 및 금액 ■

▣ 별첨 2.

현행 상법 / 법무부개정시안 / 경제개혁연대·참여연대안 비교표

법무부의 회사법 개정시안에 대한 참여연대의 판단 및 의견 2006.7.13. 참여연대 경제개혁센터	현행상법	법무부 개정시안	평가	경제개혁연대·참여연대
이중대표소송제도의 도입(제406조의 2)	․없음(신설)	․상법상 모회사의 지분율 1% 이상 보유한 주주가 자회사에서 발생한 위법행위에 대해 주주대표소송제기가능 ․지분율 3% 이상을 보유한 모회사 주주는 자회사 회계장부열람권 행사	․ 이중 대표소송의 범위를 상법상 모자회사로만 한정할 경우 그 범위가 지나치게 제한되어 제도도입의효과 반감 (자세한 내용은 2006.9.14자 경제개혁리포트 제2호「35개 대규모기업집단에 대한 이중(다중)대표소송도입의 실제효과분석보고서」참고)	․지분율 요건을 30%초과로 낮추고 다단계 출자구조에 대해 가능하도록 다중대표소송 도입 ․회계장부열람권 역시 다수지분 출자회사 주주권리로 명시, 30% 지분율 다중에 적용되도록
회사기회의 유용금지 (제382조의5)	․없음(신설)	- 이사는 장래 또는 현재에 회사의 이익이 될 수 있는 회사의 사업기회를 이용하여 자기의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이익을 취득하도록 하여서는 아니된다.	․ 회사와 당해 회사의 이사및 지배주주 등과의 이해충돌의 문제가 있는 불공정거래에 대한 규율 필요 ․지배주주의 회사이익의 유출, 회사사업기회 양도 등을 통한 편법적 상속수단화, 주식의 불공정한 거래 등 회사기편취의 문제적인 사례가 대규모 기업집단에서 광범위하게 발견됨 (자세한 내용은 2006.4.6 참여연대의「38개 재벌 총수일가의 주식거래에 대한 보고서 」참조)	․회사 기회 및 자산 유용 금지 별도조문신설 ․대상: 이사 또는 지배주주와 그 특수 관계인 및 이들이 직간접적으로 지배하는 회사 ․독립적 의사결정자에 의한 회사의 기회포기 의결절차(이사회 사전 고지, 이사회 2/3 이상 찬성 승인) 의무화
경업금지 제한(제397조)	․이사회승인 없이 경업금지 위반한 경우 회사가 개입권 행사가능.(개입권은 1년 후 소멸)	․없음	․이사회승인 절차에 대한 구체적 명시 없음 ․회사가 이득양도 청구권한을 행사하지 않을 경우 해결방법 없음	․경업거래시 이사회 사전 통보 이사회 재적인원 2/3이상 승인의무 (당해이사는 결의 시 제척) ․회사가 이익양도청구권 행사하지 않을시 주주가 대위 행사가능. 회사 개입권 시한은 3년으로 연장
이사의 자기거래승인범위의 확대 (제398조)	․이사회 사전승인 필요한 자거기래의 주체가 이사로 한정	․ 이사회 사전승인 필요한 회사의 거래대상을 이사에서 ‘이사(집행임원 포함)와 이사의 배우자․직계존비속․배우자의 직계존비속 및 이들이 단독 또는 공동으로 의결권 있는발행주식의 총수의 100분의 50이상을 가진 회사 및 그 자회사, 이들이 해당회사 및 자회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사’로 확대 ․이사회의 승인을 필요로 하는 거래요건으로 ‘거래조건의 공정성’명문화	․개정 취지 긍정적 ․실질적 지배요건 반영한 지분 요건 완화 필요	․업무집행지시자 포함 ․거래 대상 중 이사 등과 관계된 회사의 요건을 이들이 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 보유에서 100분의 30으로 완화 (실질적 지배요건 반영)
이사의 책임제도개선 (제400조 제 2항 )	․총주주의 동의에 의해서만 면제할 수 있음	․회사가 정관규정 통해 이사의 책임을 이사의 최근 1년간의 보수액의 6배를 초과하는 금액에 대해 면제 가능 - 이사가 고의 중대한 과실로 인한 손해, 경업금지, 자기거래, 회사기회유용금지 위반으로 인한 손해 제외	․ ‘손해배상의 자기책임원칙’위반 ․ 이사와 회사간의 이해충돌 문제 해결할 수 없으며, ․ 정관으로만 책임을 면제할 경우 회사의사결정권을 가진 지배주주와 이사들이 스스로의 책임을 경감하는 아전인수격 결정할 위험. ․이사의 손배책임의 과중한 위험은 임원배상책임보험 등 민간보험제도가 보완하고 있음 ․이미 법원이 판례 통해 경감하고 있음 ․책임경영후퇴 우려 ․원고가 고의 ,중과실 입증해야 하는 문제 및 입증의 현실적 어려움 발생	․제도도입 전면반대 ․면제한도를 최근 1년간 보수액의 10배로 상향조정 ․면제절차로 주총특별 결의 명시 ․이사의 충실의무위반(이사의 자기거래금지, 경업금지) 및 법령위반의 경우 책임감면 대상에서 제외
종류주식의 다양화 (제344조, 제 344조의 2 내지 제 344조의 6 관련)		․ 회사자금조달방법유연화 및 자본시장 육성 목적 - 의결권제한 주식과 무의결권 주식 - 거부권부 주식 - 이사 선․해임권부 주식 - 양도제한주식	․기업의 다양한 자본조달수요를 충족한다는 입법목적이 아닌 경영권 방어의 목적으로 악용될 위험 농후 ․ 회사경영에 대한 통제권이 결여된 수단에는 청구권의 우선순위를 인정하고 후순위 혹은 잔여적 청구권자에게는 통제권을 인정해야 하는 재무적 수단설계의 대원칙 훼손	․제도도입 전면 반대 ․의결권제한 주식과 무의결권 주식; 잔여적 청구권자의 통제권 제한하는 문제점 - 거부권부 주식/이사 선․해임권부 주식; 적은 지분으로도 적대적 인수합병에 대한 거부권행사, 이사회 장악 통한 경영권 방어수단으로 악용될 우려
현물배당의 인정(제462조의 4)		․ 회사가 정관으로 금전이외의 재산으로 배당할 수 있음을 정할 수 있도록 함	․주식이나 주식연계증권을 배당할 경우 주주권익 침해	․회사가 발행하는 유가증권(주식, 주식관련 사채)은 배당불가 명시함.