간접투자자산운용업법 개정관련

국회 제출안의 문제점

2004.8.24

참여연대

1. 은행에 관한 소유규제 완화

□ 현행 은행법(금융지주회사법)은 산업자본(비금융주력자)이 은행(은행을 소유하는 금융지주회사)의 의결권 있는 주식을 4% 이상 소유하는 것을 금지하고 있음.

□ 산업자본이 아닌 경우 10%까지 보유가능하고, 금감위의 승인이 있는	경우 그 이상의 보유도 가능함.

□ 다만 이 경우 자금의 출처 등과 관련한 대주주 적격성 심사를 받아야	함.

□ 그러나 현재의 개정안은 산업자본의 출자비중이 일정수준 이하로 낮고, 산업자본이 유한책임사원으로 참여하는 경우에는 폭넓게 비금융주력자로 인정해 주고 있어 실질적으로 은행에 대한 의결권 주식의 보유한도를 4%에서 10%로 늘려 주는 결과를 초래하였음.

□ 현행 개정안은 당초의 입법예고안에 비해 비금융주력자로 판정받는 경	우을 몇 가지 더 추가하기는 했지만 기본 골격은 그대로임.

□ 그러나 앞에서 살펴 본 바와 같이 합자회사의 사원간 특별계약, PEF의	타인을 위한 지급보증, SPC의 차입 등의 방법이 동원될 경우 개정안에 명	시된 조건은 전혀 제약적이지 않은 조건으로 전락할 가능성이 매우 큼.

□ 결국 현재의 개정안은 이상의 방법에 의해 재벌이 비금융주력자로 판	정받지 않는 한 금감위의 승인이 없이도 은행의 의결권있는 주식을 10%	까지 소유할 수 있고, 금감위의 승인이 있는 경우에는 은행을 완전히 소	유할 수 있도록 허용하는 것이 됨.

□ 이에 비해 현재의 은행법에서 재벌에 적용되는 4% 의결권 주식 보유한	도 규정에는 금감위에 의한 예외인정 부분이 없어 재벌이 어떤 경우에도	4%를 초과해서 은행의 의결권 주식을 보유할 수 없음.(금감위의 승인이	있는 경우 10%까지 보유는 가능하되 의결권은 이 경우에도 4%까지만	행사함)

□ 은행의 소유규제와 관련한 금융규제의 대원칙은 투자목적으로 보유하는 것이 분명한 주식보유는 허용하되, 지배목적으로 보유하는 주식보유는 엄격히 심사하고 규제하는 것임.

□ 이를 시정하기 위해서는 비금융주력자의 판정기준을 종전의 수준으로 유지해야 함.

□ 구체적으로 재벌(특수관계인 포함)이 4% 이상 출자하거나 그 경영을	사실상 지배하는 PEF 및 그 PEF가 사실상 지배하는 SPC는 모두 비금융	주력자로 판정해야 함.

□ 결론: 은행에 대한 소유규제는 산업자본 특히 재벌에 은행의 소유를 허용할 것인가에 대한 사회적, 이론적 합의가 있을 때까지 존속시켜야 함.

□ 재벌의 은행소유에 대한 어떠한 사회적, 이론적 합의도 없는 상태에서	불쑥 재벌에게 은행 소유한도를 늘려주는 것은 아무런 근거가 없는 행동	임.

2. 공정거래법상의 지주회사 적용 일괄 유예

□ 공정거래법상의 지주회사 조항의 적용을 10년 동안 유예하기로 한 결정의 결과는 대략 3가지로 요약될 수 있음.

□ 우선 제8조와 관련한 사후적 신고의무가 면제됨.

□ 보다 중요한 것은 동법 제8조의 2에 있는 지주회사의 행위제한 규정이	포괄적으로 적용배제된다는 점임.

□ 그런데 제8조의 2에는 제1항 4호와 5호에 산업자본과 금융자본의 분리	를 규정하는 중요한 규제조항이 존재하고 있음.  따라서 지주회사의 적용	을 면제하는 것은 이 원칙의 적용을 송두리째 배제한다는 것을 의미함.

□ 마지막으로 동법 제8조의 3에는 재벌이 지주회사를 설립하려고 하는	경우에는 계열사간 채무보증을 해소하도록 하고 있는데 이 조항 역시	PEF를 통한 회사지배의 경우에는 적용이 배제되고 있음.

□ 동법 제8조의 3은 금융업이나 보험업을 영위하는 회사의 채무보증에는	적용되지 않는데 이 때 PEF를 공정거래법상 □금융업이나 보험업을 영	위하는 회사□로 볼 것인지 여부가 불분명하며, 또한 PEF를 금융업을 영위	하는 회사로 간주하는 경우라 하더라도 (사실상의) 지주회사 체계내에서	해소해야 하는 추가적 지급보증 문제는 여전히 미해결로 남음.

□ 지주회사 적용 면제가 경제력 집중완화를 도모하기 위한 공정거래법상의 다른 규제조항까지 한꺼번에 면제시키는 지는 불분명함.

□ 이와 관련하여 중요한 조항은 동법 제7조(기업결합의 제한)과 동법 제	12조(기업결합의 신고)임.

□ 현행 개정안은 재벌 계열 PEF의 신규계열사 편입에는 시한과 매각대상	에 제한을 두고 있으나, 일반적인 경쟁제한 여부심사에 대해서는 침묵하	고 있음.

□ PEF는 주식취득 등의 방법으로 다른 기업을 지배하는 것을 주목적으로	하는 회사이므로 자연스럽게 경쟁제한 여부에 대한 관심이 제기될 수 있	음.

□ 적어도 현재의 공정거래법 규정에 의거하는 한 동법 7조와 12조가 모	두 적용되는 것으로 판단됨.

□ 다만 모든 기업인수에 대해 공정위에 기업결합심사를 받는 것은 PEF	의 활성화에 역행할 가능성이 있으므로 재벌이 사실상 지배하고 있는	PEF에 대해서만 이를 적용하거나, 아니면 필요시 공정위가 직권으로 기	업결합신고서의 제출을 명령하거나 경쟁제한 여부를 심사할 수 있도록	보완하는 방안을 검토할 필요 있음.

□ 결론: 산업자본과 금융자본의 분리, 경제력 집중 억제 등 공정거래법상 별도의 정책목표를 추구하는 기존의 규제는 존속시켜야 함.

□ 이들 원칙은 역대 정부의 중요한 경제원칙이었을 뿐만 아니라 현재의	참여정부 역시 관련 로드맵을 작성, 발표하는 등 중요한 경제운영원리로	천명하고 있는 상황임.

□ 이런 원칙을 훼손해서까지 PEF를 활성화시켜야 할 아무런 논리적 근거	나 현실적 시급성이 없음.

□ PEF 혹은 그 지배를 받는 SPC는 공정거래법상의 지주회사로 간주하되	필요시 지주회사의 행위제한 조항중 자회사의 주식지분 하한규제와 같은	규제는 일부 완화해주는 것을 검토할 수 있음.  그러나 산업자본과 금융	자본의 분리를 규정하고 있는 조항은 계속 존속시켜야 함.

□ 기업결합에 의한 경쟁제한 심사의 경우도 과도하게 PEF의 활동을 제	약하지 않으면서도 필요시 이런 심사가 실질적으로 가능하도록 보완해야.

3. PEF의 지급보증과 SPC의 차입 허용 문제

□ 앞에서도 살펴 보았듯이 PEF의 타인을 위한 지급보증 허용은 휘하 SPC에 대한 변칙적인 지배의 도구로 악용될 가능성이 큼.

□ SPC의 차입은 □차입에 의한 기업인수□(Leveraged Buyout: LBO)를 가능하게 하는데 이 수단은 적어도 미국에서는 □사기적 기업가치 이전□ (fraudulent conveyance, fraudulent transfer)이라고 하여 실질적으로 금지되고 있음.

□ 사기적 가치이전이 성립하는 전형적인 예는 기업을 지배하는 대주주가	투기자인 제3자에게 자신의 보유지분을 시장가치보다는 크고 기업의 순	가치보다는 작은 가격에 매각하고, 투기자는 이 매입자금을 금융기관으로	부터의 차입에 의해 결제하고, 금융기관은 새롭게 회사의 대주주가 된 투	기자가 제공하는 회사의 순자산을 담보로 취득하여 대출의 위험을 보호	하는 일련의 거래를 들 수 있음.

□ 이 경우 거래의 당사자는 각자 거래로부터의 차익을 누리지만 이것은	매각기업의 소액주주의 희생에 기반한 것으로 회사가치의 산일(散逸)을	초래하는 불법적 행위임.

□  SPC가 차입을 할 수 있게 되면 이와 유사한 거래가 얼마든지 가능함.	위의 예에서 투기자인 제3자에 SPC를 대입하면 됨. 뿐만 아니라 위의 예	에서 매입자금을 대출해주는 금융기관이 PEF의 대주주인 경우 이 금융기	관은 실질적으로 담보권 행사를 통해 기업을 지배할 수도 있음

□ 이를 방지하기 위해서는 PEF의 지급보증 허용 여부를 신중히 재검토하고, SPC의 차입한도를 법률에 명기해야 함.

□ 결론: 타인을 위한 PEF의 지급보증 허용 조항을 재검토하고, SPC의 차입을 금지하거나 차입한도는 법률로 명기해야 함.

□ 전술한 바와 같이 이 조항이 존속할 경우 PEF와 SPC가 변칙적으로 지	배권을 확보하는 수단으로 악용할 가능성이 상존함.

4. 상법상의 합명, 합자회사에 대한 규정 미정비

□ 개정안의 PEF는 현행 상법상의 합자회사라기보다는 우리나라 상법에는 규정되어 있지 않는 미국식 유한책임합자회사(Limited Liability Limited Partnership; LLLP)에 가까움.

□ 미국의 회사법에 현존하는 비주식회사 형태의 회사(unincorporated	company)로는 (Ordinary) Partnership(P), (Ordinary) Limited	Partnership(LP, 상법상의 합자회사), Limited Liability Company(LLC),	Limited Liability (General) Partnership(LLP), Limited Liability Limited	Partnership(LLLP) 등이 있음.

□ 이중 LLLP는 모든 주에서 허용된 회사 형태는 아님.(2002년 현재 약 15	개주에서 허용하고 있음)

회사의 형태	GP의 책임범위	LP의 책임범위
P	무한책임	LP 존재하지 않음
LP	무한책임	원칙적으로 유한책임 회사를 지배하는 경우 무한책임
LLP	(원칙적으로?) 유한책임	LP 존재하지 않음
LLLP	유한책임	회사를 지배하는 경우를 포함하여 유한책임

□ 이들 다양한 형태의 비주식회사 형태의 회사는 General Partner(GP)와	Limited Partner(LP)에 대한 무한책임(즉 출자지분과 무관한 인적 책임)의	존재 유무에 의해 구별됨.

□ 현행 개정안의 경우 상법 제173조의 규정에도 불구하고 회사가 합자회사인 PEF의 무한책임사원이 될 수 있도록 허용하고 있어 문제의 소지가 큼.

□ 현행 상법의 취지는 합자회사의 채권자를 보호하기 위한 조항으로 주	식회사의 무한책임 사원 참여를 금지하는 이유는 주식회사가 기본적으로	무한책임(즉 주주들의 인적책임)을 부담할 수 없는 구조이기 때문임.

□ 만일 유한책임밖에 부담할 수 없는 주식회사가 합자회사에 참여하여	경영을 실질적으로 지배하는 General Partner로 활동하는 것을 허용한다	면 이는 미국식 LLLP 제도를 도입하는 것으로 이해해야 함.

□ 그런데 현행 상법상의 회사 조직 형태에는 이런 회사 형태가 존재하지	않아 근본적인 문제를 야기할 가능성이 큼.

□ 만일 개정안의 조항이 합자회사에 무한책임 사원으로 참여하는 주식회	사의 주주에게 실제로 인적 책임을 부과하는 것이라면 이는 주식회사 제	도의 근간을 위협하는 것임.

□ 반대로 무한책임 사원인 주식회사에 대해 유한책임만을 인정하는 조항	이라면 무한책임사원이라는 용어는 실제로 무한책임을 부담할 수 없는	경우가 발생하기 때문에 적절하지 않음.

□ 회사의 형태와 관련된 규정은 경제제도의 근간을 이루는 중요한 내용이므로 충분한 검토를 거쳐 먼저 상법의 회사편에 이를 반영한 후 이 제도를 도입하는 것이 바람직함.

□ 법인세법과 관련해서도 실질적인 의미에서 무한책임사원이 존재하지	않고, 유한책임 사원만으로 구성된 LLLP에 대해 법인세를 부과/면제할	것인가에 대해서도 한국적 상황을 고려하여 심도있는 검토가 필요함.

□ 산업자본과 금융자본을 막론하고 국내 모든 기업의 소유권에 대한 엄청난 변동을 초래할 잠재력을 가지고 있는 이 개정안은 충분한 준비작업을 거쳐 신중하게 시행함으로써 경제활동의 혼란을 방지하는 보완이 필요함.

□ 특히 회사의 형태와 관련하여 먼저 상법의 회사편을 적절하게 개정하	여 그 설립근거를 공고히 한 후 그 특수한 형태로 PEF 제도를 간접투자자	산운용업법에 도입하는 것이 바람직한 순서임.

5. 비공개로 운영되는 합자회사의 문제점

□ PEF의 활동과 관련한 모든 측면이 투명하게 공개되는 것이 아님.

□ 정관 자체가 공개의 대상이 아니므로 정관기재사항중 일부(사원의 출자	가액, 유한책임사원의 인적 정보)는 공개에서 누락됨.

□ 뿐만 아니라 합자회사는 사원간의 계약에 의해 의결권, 손실부담 범위,	배당 우선순위 등을 출자금과 관계없이 별도로 정할 수 있는데 이 내용은	비공개 사항임.

□ 그런데 출자지분을 중요한 규제근거로 삼고 있는 현재의 개정안은 실	질적인 의결권/지배권의 향배를 간과할 수 있는 위험이 있음

□ 실제로 미국의 경우 전통적인 Limited Partnership에서는 유한책임사원	이 출자지분과 상관없이 지배권을 암묵적으로 보유하는가가 중요한 관심	사가 되고 이에 따라 유한책임/무한책임의 범위가 달라지기도 함.

□ 현행 개정안의 경우 재벌기업이 9.9% 출자한 PEF가 당해 재벌기업과	의결권에 관한 비공개 특별계약을 체결한 뒤, SPC를 설립하고 이에 재벌	기업이 차입자금을 조달해 주거나 차입에 지급보증을 서는 경우 이런	SPC는 재벌과 관련한 모든 규제에서 자유로울 가능성이 큼.

□ 이를 방지하기 위해 정관의 모든 사항과 사업개요를 금감위와 공정위에 신고하도록 의무화하거나 혹은 필요시 금감위와 공정위가 관련 자료의 제출을 명령할 수 있도록 해야 함.

□ 현행 개정안에 의하면 원칙적으로 정관의 일부분만이 금감위에 보고될	뿐이며

□ PEF의 자산운용내역이 금감위에 신고되고, 금감위는 이를 공정위에 통	보하도록 되어 있음.

□ 그러나 PEF에 대한 출자내역은 공정위에 통보되지 않고, 공정위가 이	의 제출을 요구할 수 있는지도 불명확함.

□ 이런 문제점을 시정하기 위해 출자내역을 포함한 정관의 모든 사항을	금감위와 공정위에 신고토록 하는 것이 최선의 방책임.

□ 부득이 출자자의 비공개로부터의 법익이 신고로부터의 법익보다 크다	고 판단되는 경우에는, 금융감독, 혹은 공정거래상의 필요가 있다고 인정	되는 경우 금감위나 공정위가 관련자료의 제출을 명령할 수 있도록 안전	장치를 두어야 함.

□ 사적 자치의 원칙에 의거한 PEF 관련사항의 비공개 문제는 사모펀드라는 특성을 고려하여 투자자 보호와 관련한 공시(disclosure)에 관한 한 일부 수용할 수 있으나, 감독/규제 목적과 관련한 신고의무는 기본적으로 유지해야 함.