헌법소원 심판청구서

청 구 인    1. 김  은  영

2. 이  승  희

위 청구인들 주소 서울 종로구 안국동 175의 3 안국빌딩 3층

대리인  법무법인 시민종합법률사무소

서울 서초구 서초동 1575의 1 고려빌딩 3층

담당변호사 윤종현, 한택근, 김석연

피청구인   서울지방검찰청 검사

청구인의 침해된 기본권 : 헌법 11조 제1항 평등권 및 제27조 제5항 재판절차진                            술권

침해의 원인이 되는 공권력의 행사 : 서울지방검찰청 1999년 형제133923호 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임) 사건에서 검사 조정환외 2인이 2000. 2. 24.자로 피의자 김홍기외 5인에 대하여 한 무혐의 불기소처분

심   판   청   구   취   지

서울지방검찰청 1999년 형제133923호 사건에서 피청구인이 2000. 2. 24. 피고소인 김홍기 외 5인에 대하여 한 불기소처분은 청구인들의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 것이므로 이를 취소한다

라는 결정을 구합니다.

심   판   청   구   이   유

1. 당사자관계

청구인들은 삼성SDS 주식회사의 주주로서 피의자 김홍기외 5인을 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)혐의로 고소한 고소인이고, 이 사건 당시 삼성SDS 주식회사의 이사로 재직하고 있던 청구외 김홍기, 김동환, 한용외, 조두현, 조관래와 위 회사의 감사직에 재직하고 있던 청구외 이학수는 이 사건 신주인수권부사채발행을 위한 이사회결의에 참석하여 찬성한 자들로서 각 피고소인이며, 피청구인은 청구인이 고소한 이 사건을 수사한 후 위 피고소인들을 무혐의 불기소처분한 담당검사입니다.

2. 이 사건 불기소처분의 경위

가. 이 사건 피의사실의 요지

이 사건 피의사실의 요지는 「피의자 김홍기는 서울 강남구 역삼동 707의 19 소재 삼성SDS 주식회사의 대표이사인 자, 같은 김종환, 같은 한용외, 같은 조두현, 같은 조관래는 각 위 회사의 이사인 자, 같은 이학수는 위 회사의 감사인 자로서, 각 위 회사의 이익을 위하여 업무를 처리할 의무가 있음에도 불구하고, 공모하여,

1999. 2. 25. 위 회사에서 1주당 7,150원에 동 회사의 신주 3,216,738주를 인수할 수 있는 신주인수권부 사채를 발행하기로 의결하고, 같은 달 26. 위와 같이 저가로 신주인수권부 사채를 발행하여 동 회사에 140억원 가량의 손해를 가한 것이다」라는 것입니다.

나. 검사의 불기소처분이유

위와 같은 피의사실에 대하여 피청구인 검사는 다음과 같은 이유로 피고소인들을 무혐의 불기소처분하였습니다.

(1) 삼성SDS는 제1금융권 경영정보시스템 용역사업 및 유니텔 등 통신망 확충을 위한 거액의 자금수요가 발생하였으나 1998년 하반기부터 추진중이던 외자유치가 사실상 무산되었으며, 5대그룹에 대한 회사채 매입한도제한설이 나오는 상황에서 시중의 유동성자금 확보에 어려움이 있어 여러 가지 방안을 검토한 끝에 발행절차가 간편하고 긴급하게 자금조달을 할 수 있으며 금리부담도 적고 기업재무구조개선효과까지 기대할 수 있는 무보증 사모 신주인수권부사채를 발행한 것이다. 당시 1,300억원 가량의 자금수요가 있었으나 추진중이던 외자유치에 어려움을 겪어 은행차입, 공모사채발행, 사모사채발행, 신주인수권부사채발행 방안에 관하여 모두 검토한 끝에 신속히 자금조달이 필요한 부분에 관하여 금리도 낮고 조달기간이 짧은 신주인수권부사채 발행을 택하게 된 것이다.

(2) 신주인수권의 가격은 삼일회계법인에 평가의뢰를 하여 비상장주식회사의 주식평가방법인 상속세및증여세법 규정에 의하여 계산된 금액으로 결정하였는데 비상장주식회사의 주식평가방법으로는 법률적으로 상속세및증여세법이 유일하며 동 법상 평가방법인 1주당 순자산가액 6,980원에 최근 3년간 손손익액의 가중평균액인 6,000원을 더하여 둘로 나눈 금액 6,490원을 계산한 후 지배주주 소유주식의 1주당 평가액의 10퍼센트 가산원칙에 따라 최종적으로 7,139원의 계산이 나오게 된 것이다.

(3) 신주인수권부사채 발행 당시 장외시장에서 거래된 물량은 우리사주 주식 중 보유기간 제한이 없는 퇴사직원이 보유한 극소량으로 정상적인 거래가격으로 볼 수 없고 인터넷관련업종이라는 이유로 비정상적으로 고액거래되고 있는 가액을 대량거래시 적용할 수 없는 것이다. 또한 유가증권인수업무에관한규정은 코스닥시장에 상장하는 경우에만 적용할 수 있는 방법일 뿐만 아니라 이는 기업의 과거 영업실적 증가율, 동 업종의 시장상황 등을 기초로 기업의 미래재무제표를 추정하는 방식이므로 적용하기에 부적절한 방법이다. 나아가 고액거래의 가능성이 존재하였다고 하더라도 현실적으로 거액 단기 대량 거래인 점을 고려하면 미래수익가치평가방식에 의한 고액거래가 가능하였었다고 단정하기 어렵다.

3. 불기소처분의 위법성

가. 이 사건 신주인수권부 사채의 발행 및 인수 경위

(1) 이 사건 신주인수권부 사채의 발행결정

피고소인들은 1999. 2. 25. 08:00 - 09:00까지 사이에 서울 강남구 역삼동 707의 19 일옥빌딩 24층에 있는 삼성SDS 회의실에서 이사회를 개최하여 아래와 같은 내용의 □신주인수권부사채 발행의 건□을 상정하여 결의하였고, 그 후 이사회에서 결의된 내용으로 신주인수권부사채의 실제발행이 이루어졌습니다.

-  아                래  -

1. 사채의 종류 : 무기명식 이권부 무보증 사모신주인수권부사채(제20회)

2. 사채의 권면총액 : 금 이백삼십억원정(｀23,000,000,000)

3. 자금조달의 목적 : 시설자금

4. 사채의 이율 : 년 8%

5. 이자지급 방법 : 매 3개월마다 당해기간 이자 후급

6. 원금상환 방법 : 만기일시 상환

7. 신주인수권 행사에 관한 사항

가. 신주인수권 행사비율 : 100%

나. 신주인수권 행사가격 : 7,150원

다. 신주인수권 행사가격의 조정 : 추후 유·무상증자 및 자본의 감소, 주식분할 및         병합 등에 따라 행사가격이 조정될 수 있음

라. 신주인수권 행사에 따라 발행할 주시의 종류 : 기명식 보통주식

마. 신주인수권 행사에 따라 발행할 주식의 최초 배당금 및 이자지급 방법 : 신주인         수권 행사를 한 때가 속하는 사업년도의 직전 사업년도말에 주식이 발행된 것으         로 함

바. 신주인수권 행사기간 : 사채발행 후 1년이 경과하는 날로부터 상환기일 전일까         지

사. 신주의 납입방법 : 현금

아. 본 사채는 신주인수권을 분리할 수 있다.

8. 청약일 : 1999. 2. 26.

9. 인수자 : SK증권(주)

10. 기타 : 관계기관의 조정 등에서 변경될 수 있음

(2) 이 사건 신주인수권부 사채의 발행 및 인수경위

가) 신주인수권부사채의 발행 및 유통경위

공정거래위원회에 의하면 삼성SDS는 위 이사회 결의에 의거하여 1999. 2. 26.자로 위 신주인수권부사채 금 230억원을 발행하면서 사채권에 부가하여 1년 후 1주당 금 7,150원의 가격으로 신주 3,216,738주를 인수할 수 있는 권리가 부여된 신주인수권증권을 발행한 사실이 있며, 같은 날 SK증권(주)을 주간사로 하여 위 신주인수권부사채에 대한 총액인수계약을 체결하고 금 230억원에 이를 일괄매각하였습니다. 그 후 SK증권은 위와 같이 총액인수한 신주인수권부사채의 사채권과 신주인수권증권을 분리하여 사채권은 같은 날 삼성증권에게 사채유통수익률 10%를 적용하여 21,820,000,000원에 매각하였고, 신주인수권증권은 대규모기업집단 □삼성□의 특수관계인인 이재용 등 6인에게 1,180,000,000원에 매각하였습니다.

한편 삼성증권은 1999. 2. 26. SK증권으로부터 인수한 사채권 21,820,000,000원을 같은 날 신주인수권을 매입한 이재용 등 특수관계인들에게 수수료 없이 같은 금액으로 전량을 매각하였습니다. 결과적으로 삼성SDS는 자신이 발행한 신주인수권부사채(사채권 + 신주인수권증권) 230억원 전액을 발행 당일에 SK증권과 삼성증권을 매개로 하여 독점규제및공정거래에관한법률상 삼성그룹의 동일인인 이건희와 특수관계에 있는 이재용, 이부진, 이서현, 이윤형(이상 삼성그룹회장이자 삼성SDS의 비상임이사로 있는 이건희의 자녀들), 이학수(삼성구조조정본부장이자 삼성SDS의 감사임), 김인주(삼성구조조정본본부 전무로 있음)에게 인수시킨 것과 마찬가지로 되었습니다. 구체적인 신주인수권부사채의 인수자 및 인수내역은 다음과 같습니다.

인수자	관계	인수가격
		사채권	신주인수권증권	계
이재용	이건희의 자	4,458,890(20.4%)	241,110(20.4%)	4,700,000
이부진	이건희의 녀	3,225,580(14.8%)	174,420(14.8%)	3,400,000
이서현	이건희의 녀	3,225,580(14.8%)	174,420(14.8%)	3,400,000
이윤형	이건희의 녀	3,225,580(14.8%)	174,420(14.8%)	3,400,000
이학수	삼성전자 대표이사	5,122,980(23.5%)	277,020(23.5%)	5,400,000
김인주	삼성물산 감사	2,561,490(11.7%)	138,510(11.7%)	2,700,000
계(6명)		21,820,100(100%)	1,179,900(100%)	23,000,000

* (단위 : 천원)

나) 이 건 신주인수권부사채의 실질적 인수자

공정거래위원회는 1) 삼성SDS가 이 건 신주인수권부사채 발행 전에 이미 중간 매입자를 삼성증권으로 하고, 최종 매입자를 특수관계인들로 결정한 후 주간사인 SK증권에게 매수처가 확보되어 있으므로 위험부담 없이 인수할 수 있음을 통보한 사실 및 2) SK증권은 이러한 사실을 삼성증권 실무담당자에게 연락하여 삼성증권이 이 건 신주인수권부사채를 매수할 매수처임을 확인한 후 삼성SDS와 총액인수계약을 체결하고 총액인수계약에 따라 이 건 신주인수권부사채를 총액인수한 후 이미 통보받은 내용에 따라 특수관계인에게 매각한 사실과, 3) 삼성SDS가 SK증권에 매각한 대금과 SK증권이 사채권과 신주인수권증권을 분리하여 삼성증권 및 특수관계인들에게 매각한 대금이 230억원으로 동일할 뿐만 아니라 이 건 거래가 모두 1999. 2. 26. 하루만에 완료되었음을 고려할 때 삼성SDS의 주도하에 SK증권과 삼성증권을 우회하여 이 건 신주인수권부사채 전량을 특수관계인들에게 매각한 것이라고 볼 수밖에 없다는 점 및 4) 조사를 받은 삼성SDS 스스로도 이 건 신주인수권부사채를 발행할 당시 사전에 특수관계인들에게 매각하는 것을 전제로 발행하였음을 인정한 점 등을 종합하여 삼성SDS가 이 건 신주인수권부사채를 위 특수관계인들에게 사실상 직접 발행해준 것과 마찬가지로 볼 수 있다고 판단하였습니다.

나. 신주인수권 행사가격의 적정성 여부

(1) 장외시장의 거래가격

삼성SDS는 비상장회사여서 발행주식에 대해 유가증권시장에서의 정상적인 거래가격이 형성되어 있지 아니하였으나 위 회사의 우리사주조합이 발행주식 중 2,200,000주(18.3%)를 보유하고 있어서 위 회사가 직원들이 소유한 우리사주의 유통을 허락한 이래 장외거래시장에서 유통가격이 형성되기 시작하였습니다. 주로 인터넷을 통하여 거래된 위 회사 주식의 거래가격은 공정거래위원회의 조사에 의하면 이 건 신주인수권부사채의 발행일인 1999. 2. 26. 이전 1개월간 평균 주당 금 54,750원 - 57,000원에 이르고 있었고, 그 후 1999. 9. 9. 현재 시점에서는 삼성SDS가 협회중개시장에 등록할 것이라는 기대감을 반영하여 주당 금 141,500원이라는 높은 수준에서 거래되고 있었습니다. 고소인들 역시 1999. 6.경 인터넷 거래시장을 통하여 주당 17만원의 가격으로 삼성SDS의 주식을 취득한 바 있습니다.

위와 같은 장외시장 거래가격은 유가증권시장에서 정상적으로 형성된 시장가격으로 볼 수는 없으나 향후 삼성SDS가 협회중개시장에 등록하는 경우 형성될 정상적인 시장가격을 예측할 수 있는 자료로서의 가치를 가지고 있습니다. 위 장외시장의 거래가격이 향후 협회중개시장에서 형성될 가격을 어느 정도 반영하고 있다고 했을 때 이 건 신주인수권부사채를 취득한 이재용 등의 특수관계인들은 신주인수권의 행사가 가능한 2000. 2. 27. 이후에 신주인수권을 행사하여 주식을 취득하는 경우 행사가격에 비교하여 엄청난 차익을 얻을 수 있게 될 것입니다. 또한 삼성SDS의 등록이 늦어지더라도 장외거래시장이 형성되어 있는 한 신주인수권 행사에 의하여 취득한 주식을 장외시장에서 처분할 수 있는 것이므로 위 특수관계인들이 어떠한 사유로건 막대한 차익을 실현하는 것이 가능하다고 판단됩니다. 이 경우 위 이재용 등 특수관계인들이 얻을 수 있는 차익의 규모는 이 건 신주인수권부사채 발행 당시의 장외시장 거래가격인 주당 금 54,750원을 기준으로 할 때 금 1,500억원 정도(약 320만주 × 주당 차액 금 47,600원)에 이를 정도로 엄청나며 최근의 장외시장 거래가격이 281,000원(www.pstock.co.kr 참조, 주당 액면가 500원에 대하여 형성된 현재 위 주식거래사이트의 주식가격에 10배를 곱함으로써 이 사건 당시 주당 액면가 5000원으로 환산하고, 유니텔의 경우 이 사건 신주인수권부 사채 발행이 이루어진 이후 삼성SDS에서 분사할 때 삼성SDS 기존 주주에게 유니텔 주식을 배분한 것이므로 유니텔 주식의 가격도 합산함)에 이르고 있음을 고려하면 그 차익의 규모는 더욱 커질 것입니다.

(2) 공정거래위원회가 산정한 적정가격

공정거래위원회는 1) 신주인수권증권상의 주당 인수가격(1주당 금 7,150원에 3,216,738주의 신주를 인수할 권리)이 발행당시 및 조사시점의 장외시장 거래가격에 비하여 현저하게 낮은 가격이라는 점, 2) 삼성SDS가 1997.까지는 당기순이익이 100억원 미만이었으나 1998.에는 계열회사인 삼성전자로부터 1998. 7. 1.자로 시스템사업을 양수하는 등의 원인에 힘입어 당기순이익이 2배 이상 증가한 200억원에 이르고 있는 등 재무상황이 대폭 향상되고 있었던 점, 3) 삼성SDS가 속한 전산인프라 및 시스쳄관리사업의 시장규모가 급속도로 확대되고 있고 동 시장에서 삼성SDS의 시장점유율이 1위로서 성장 및 수익전망이 매우 유망한 상황이었다는 점, 4) 삼성SDS 주식의 장외시장 거래가격이 1999. 1. 이후 계속하여 주당 금 5만원 이상이었던 점을 감안할 때 삼성SDS가 독립적인 제3자에게 신주인수권부사채를 발행했다면 그 가격이 지나치게 낮게 나오는 상속세법상 과거의 수익가치를 반영한 기준으로 평가하지 않았을 것이고 최소한 미래의 수익가치를 반영한 평가방법에 의해 그 이상의 가격으로 정하였을 것이라고 보는 것이 정상적이라고 판단되는 점 등을 종합하여 이 건 신주인수권부사채의 발행시 신주인수권의 행사가격은 최소한 미래의 수익가치를 반영한 평가방법에 의할 것이라고 하면서,

구체적으로 삼성SDS의 법인세법상 사업소득의 변화추이가 1996. 99억원에서 1997. 115억원, 1998. 195억원으로 연평균 약 40%가 증가하였음에 비추어 1999. 및 2000.의 법인세법상 사업소득 역시 각각 전년에 비해 40% 정도 증가할 것을 전제로 하여 상속세법상 비상장주식의 평가방법을 변형한 공식《〔(자산가치 + 미래의 수익가치) ÷ 2〕 × 1.1》에 의하여 산출된 주당 금 14,536원이 통상적으로 보아 적정한 신주인수권의 행사가격이라고 판단하였습니다. 공정거래위원회가 산정한 신주인수권의 행사가격과 비교하면 위 이재용 등 특수관계인들이 취득할 차익의 규모는 약 220억원 정도 됩니다.

(3) 유가증권인수업무에관한규정 시행세칙에 의한 적정가격

삼성SDS의 김홍기 대표이사는 1999. 1. 22. 기자간담회에서 □당초 2002년 목표로 추진했던 상장계획이 외자유치를 통해 연내로 앞당겨질 수 있게 될 것□이라고 말하였으며, 박주완 재무담당 상무도 □삼성SDS는 상장조건 중 잉여금이 납입자본금 600억원의 2배인 1,200억원이 되어야 하는 것외에 모든 조건을 갖추고 있다. 외자의 일부는 차입금을 갚는데 쓰고 일부는 자본잉여금으로 전환, 총 잉여금을 1,200억원으로 늘리면 상장이 가능하게 된다□고 설명한 사실이 있었습니다.(연합뉴스 1999. 1. 22.자) 그 후 삼성SDS는 1999. 6. 3.자로 21세기비전 □디지토피아21□을 선포할 당시 삼성SDS가 정부와 공공기관의 정보화투자 증가와 시장여건 호조로 상반기에만 3,000억원 이상을 수주했고, 총매출은 5,000억원에 달할 것으로 예상된다고 하면서 연말까지 500억원 이상의 경상이익을 낼 것이라고 전망하였고, 그러한 경영호조를 바탕으로 2000년에는 코스탁에 등록을 추진할 계획이라고 밝힌 바 있습니다. 또한 당시 삼성SDS 회사관계자 역시 회사주식이 장외시장에서 11만원을 호가할 정도로 인기를 끌고 있어 등록 후 황금주로 부상할 것이라고 설명한 바 있습니다.(연합뉴스 1999. 6. 3.자)

이 건 신주인수권부사채에 의한 신주인수권의 행사기간은 발행일로부터 1년이 경과한 2000. 2. 27.부터 사채의 만기까지로 정해졌고, 발행시점에서 삼성SDS 경영진은 삼성SDS가 1999.말 또는 늦어도 2000.경 협회중개시장(코스닥시장)에 등록하게 될 것이란 사정을 잘 알고 있었습니다. 이러한 사정과 장외시장에서 삼성SDS 주식이 활발하게 거래되면서 장외시장의 거래가격이 형성되기 시작한 사정을 고려하면 이 건 신주인수권의 행사가격은 최소한 코스닥시장 등록을 예정한 공모가격(주식의 본질가치 기준) 이상이 되었어야 합리적이었을 것으로 판단됩니다.

이와 같은 관점에서 삼성SDS의 추정자산가치와 추정수익가치를 산출하여 계산한 삼성SDS 주식 공모시의 주식의 본질가치를 추정하면 1주당 약 11,599원 정도가 됩니다.(위 □디지토피아 21□에 의한 내용과 삼성SDS가 삼성전자로부터 연간 약 1000억원 이상의 매출이 기대되는 시스템 사업부를 양수한 점을 고려하면 위 추정수익가치는 매우 보수적인 관점에서 산정된 수치이므로 신빙성이 있다고 할 것임) 장외시장의 거래가격을 고려하지 아니한 채 산정한 최소한의 추정 공모가격을 기준으로 하더라도 위 이재용 등 특수관계인이 부당하게 낮은 가격으로 이 건 신주인수권을 행사하여 얻게 될 차익의 규모는 최소한 약 140여억원에 달하게 될 것으로 판단됩니다.

(4) 상속세및증여세법에 의해 산정된 가격

(가) 관련조항

법 제60조(평가의 원칙 등)

① 이 법에 의하여 상속세 또는 증여세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 또는 증여일 현재의 시가에 의한다.

② 제1항의 규정에 의한 시가는 불특정다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용·공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 방법에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다.

③ 제1항의 규정을 적용함에 있어서 시가를 산정하기 어려운 경우에는 당해 재산의 종류·규모·거래상황 등을 감안하여 제61조 내지 제65조에 규정된 방법에 의하여 평가한 가액에 의한다.

시행령 제49조(평가의 원칙 등)

① 법 제60조 제2항에서 □수용·공매가격 및 감정가액 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것□이라 함은 평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간 중 매매·감정·수용·경매(민사소송법에 의한 경매를 말한다) 또는 공매가 있는 경우에 한하여 다음 각호의 1의 규정에 의하여 확인되는 가액을 말한다.

1. 당해 재산에 대한 매매사실이 있는 경우에는 그 거래가액. 다만, 그 거래가액이 제26조 제4항에 규정된 특수관계에 있는 자와의 거래 등 그 가액이 객관적으로 부당하다고 인정되는 경우를 제외한다.

(나) 상속세및증여세법에 의하더라도 이 건 신주인수권부사채의 신주인수권의 행사가격을 정함에 있어서는 장외시장가격을 시가로 보아 제60조 제1항을 적용하여 비상장주식의 가격을 산정하였어야 합니다.

위 관련조항에서 살펴본 바와 같이 현행 상속세및증여세법에 의하더라도 재산평가의 기본원칙은 시가평가입니다. 그리고 시가를 산정하기 어려운 경우에 한하여 보충적인 평가방법을 사용하도록 하고 있습니다. 따라서 시가로 볼 수 있는 가격이 있다면 그 가격이 우선되어야 하는 것입니다. 그러므로 증권거래소에 상장되거나 코스닥에 등록되지 않은 비상장, 비등록 주식이라 하더라도 객관적인 교환가치가 적정하게 반영된 정상적인 거래의 실례가 있으면 그 거래가격을 시가로 보아 주식의 가액을 평가하여야 하는 것입니다.(대법원 97누8502, 86누318, 88누3765 등 다수) 이 사건 당시의 상속세및증여세법이 보충적인 평가방법으로 자산가치와 수익가치를 단순평균하는 방법을 사용하고 있는 것은 시가를 산정하기 어렵다고 하여 과세를 포기할 수는 없으므로 시가를 알 수 없는 경우에 한하여 과세를 하기 위한 차원에서 보충적으로 평가방법에 관한 규정을 두었을 뿐인 것입니다. 그런데 조세법률주의의 원칙상 재산평가방법은 명확해야 하고 또 보수적일 수밖에 없습니다. 그렇지 않을 경우에는 납세자의 권익을 침해한다고 하여 위헌결정을 받게 될 가능성을 배제할 수 없기 때문입니다. 따라서 이러한 과세목적과 요건을 고려하여 부득이하게 만들어진 상속세및증여세법상의 보충적 주식평가방법은 시가로 볼 수 있는 특수관계에 있지 않은 당사자 사이의 객관적이고 독립적인 거래사례에 의한 가격이 존재하는 경우에는 적용되지 않는 것입니다. 따라서 삼일회계법인의 평가는 피고소인들의 부당한 요구에 맹종하여 이루어진 것에 불과하고 전문가의 정당한 평가로도 볼 수 없습니다. 삼성SDS의 경우 이 건 사모 신주인수권부사채 발행 당시 우리사주를 주로 하는 소액주주가 보유한 지분비율이 18.3%였고 장외시장에서 활발히 거래가 이루어지고 있었습니다. 피고소인들은 장외시장에서 거래된 물량이 극소수라고 주장하나 단지 지분의 1%만이 거래된다고 하더라도 그것이 다수의 독립된 거래의사를 가진 교환 당사자들 사이에 거래되었다면 상속세및증여세법에 의한 시가로 인정되기에 충분한 요건을 갖춘 것입니다.

다. 피고소인들의 행위로 인한 피해

이 건 신주인수권부 사채가 주식으로 전환됨으로써 삼성SDS의 주주들은 그 지분율의 하락에 따른 주식가치의 희석화로 인해 다음과 같은 피해를 입게 됩니다.

신주인수권을 받지 못한 주주들의 지분율 축소를 살펴보면 삼성전자의 경우 29.9%에서 23.6%로, 삼성물산의 경우 25.3%에서 20%로, 삼성전기의 경우 11.7%에서 9.2%로, 나머지 소액주주(4,096명)의 경우 18.3%에서 14.4%로 각각 그 지분율이 축소됨으로써 지분가치가 희석화되었습니다. 반면에 신주인수권을 받은 쪽에서는 이재용의 경우 7.3%에서 10.1%로, 이부진,이서현, 이윤형의 경우 각 2.5%에서 각 5%로, 이학수의 경우 0%에서 4.9%로, 김인주의 경우 0%에서 2.5%로 각 그 지분율이 확대되어 지분가치가 증가하였습니다.

라. 이 사건 신주인수권부 사채 발행 절차에 있어서의 의문점

(1) 삼일회계법인에 대한 주식가치평가의뢰 경위에서 나타나는 문제점

(가) 삼일회계법인의 주식평가보고서는 1999. 2. 22.자로 완성되었는데 관련분야 전문가들의 말에 의하면 아무리 빨리 하더라도 최소한 1주일 전에 의뢰가 되었을 것이라고 하므로 늦어도 1999. 2. 15.이전에 삼일회계법인에 주식가치평가를 의뢰하였을 것으로 판단됩니다.

(나) 한편 회사측 자료에 의하면 경영지원팀 재경그룹 소속 대리 유수병이 회사의 □1/4분기 긴급자금 조달계획안□을 작성한 일자는 1999. 2. 19.이고 결재일은 같은달 20.이었으며, 위 유수병이 다시 위 계획안에 의거하여 □사모 신주인수권부사채 발행(안)□을 기안한 일자는 같은달 23.이고, 동 발행안에 대해 결재가 이루어진 일자는 같은달 24.로 되어 있습니다. 위 유수병이 기안한 회사측의 자금조달방안 및 사모 신주인수권부사채 발행일정에 의하면 회사측이 사모 신주인수권부사채를 발행하기로 최종적으로 결정하고 동 사채의 인수자 및 인수조건 등에 대해 협상을 하도록 업무처리를 지시한 일자는 1999. 2. 24. 이후였다고 판단됩니다.

(다) 또한 위 유수병의 자금조달계획안에 따르면 신주인수권부사채의 발행절차와 관련하여 발행품의는 발행일로부터 역산하여 7일전에 하도록 되어 있고, 행사가격과 관련하여서는 삼일회계법인에 대하여 발행일로부터 4일 전에 검토의뢰를 하도록 되어 있습니다. 이 사건 사모 신주인수권부사채의 발행일이 1999. 2. 26.이었으므로 위 자금조달계획안에 의할 때 발행품의는 자금조달계획안이 기안된 일자인 1999. 2. 19.이고, 삼일회계법인에 대한 검토의뢰는 2. 22.이 되어야 합니다. 또한 위 유수병이 자금조달계획안을 기안하여 이에 대한 결재와 동시에 발행품의가 이루어졌다고 가정하더라도 삼일회계법인에 대한 신주인수권 행사가격 검토의뢰는 1999. 2. 20. 이후에 했다고 보는 것이 정당할 것입니다.

(라) 결국 위와 같은 회사측의 이 건 사모 신주인수권부사채 발행과 관련한 일련의 일정에 의하면 회사측의 대외적인 주식가치평가의뢰는 아무리 빨라야 자금조달기획안이 결재된 1999. 2. 20. 이후에 이루어졌어야 하고 또한 구체적인 인수인 및 인수조건에 대한 협상은 아무리 빨라야 1999. 2. 24. 이후에 진행되었어야 할 것입니다. 그런데 삼일회계법인은 이미 1999. 2. 22.자로 주식평가보고서를 작성하였습니다. 삼일회계법인이 1999. 2. 20.경 의뢰를 받았다고 하면 채 2일도 안 되는 기간 안에 주식가치평가보고서를 작성한다는 것은 불가능합니다. 그렇다면 회사측 관련서류가 조작되었거나 아니면 회사측이 회사 내부의 정당한 절차에 의하여 사모 신주인수권부사채를 발행하기로 결정하기 전에 이미 누군가가 삼일회계법인에 대하여 삼성SDS의 주식가치평가에 대한 의뢰를 회사측 명의로 미리 하였다는 결론이 됩니다. 이 사건 거래가 삼성그룹 총수의 자녀들 및 구조조정본부 관계자를 인수인으로 정하여 이루어진 점을 감안하면 삼일회계법인에 대해 삼성SDS 명의로 주식가치평가를 의뢰한 자는 그룹총수에 의해 직접 지시를 받는 삼성그룹의 구조조정본부였을 것으로 추정되며 회사측은 이미 위와 같이 구조조정본부에 의해 사전적으로 결정된 사안을 형식적으로 이사회를 열어 집행한데 불과한 것이 아닌가 의심되는 것입니다.

(마) 또한 삼일회계법인이 작성한 주식평가보고서에 의하면 □본 보고서는 삼성에스디에스주식회사의 주주 및 그와 이해관계에 있는 자들간의 주식이동과 관련한 의사결정에 필요한 자료를 회사에 제공하기 위한 것으로서 동 목적에 국한하여 사용되어야 하며 다른 목적으로 이용될 수는 없습니다□라고 되어 있습니다. 즉 삼일회계법인은 특수관계인간의 주식이동과 관련한 의사결정을 위한 목적(이것은 특수관계인간의 주식이동과 관련한 세무처리상의 문제점에 대한 검토를 위한 것으로 판단됩니다)으로 회사 외부의 구조조정본부에 속하는 것으로 추정되는 자로부터 삼성SDS의 특수관계인간 주식지분의 이동과 관련한 세무상의 문제점이 없도록 주식가치를 평가해주도록 삼성SDS 명의로 의뢰를 받아 그러한 목적으로 주식가치의 평가작업을 수행한 것이지 회사측으로부터 일반적인 신주인수권부사채발행에 있어서 신주인수권의 적정한 행사가격을 산정하기 위한 목적으로 주식가치평가를 의뢰받은 것이 아니라는 것입니다. 구조조정본부에 속한 자가 아니라 하더라도 회사측 관계자가 구조조정본부로부터 지시를 받아 같은 방법으로 평가를 의뢰하였을 것이라고 판단됩니다. 만약 그렇게 보지 않는다면 위 보고서상의 문구의 취지에 비추어 볼 때 삼일회계법인은 회사측으로부터 신주인수권부사채의 행사가격에 대한 검토를 의뢰받을 당시 이 건 사모 신주인수권부사채의 인수자가 이재용을 비롯한 특수관계자임을 이미 알고 있었다고 볼 수밖에 없는데 앞에서 살펴본 바와 같이 회사측의 자금조달계획안에 의한 일정상 회사측은 이 건 사모 신주인수권부사채의 행사가격에 대한 검토의뢰를 1999. 2. 22.자로 하는 것으로 기안되어 있었으므로 같은 날 삼일회계법인이 보고서를 작성하였다는 것이 불가능한 이상 회사측 기획안대로 평가의뢰가 이루어진 것으로 추론하는 것은 불가능합니다. 또한 위 자금조달계획안이 작성되어 결재가 이루어진 1999. 2. 20.에 의뢰하였다고 가정하더라도 마찬가지로 같은달 22.자로 보고서가 나오는 것은 불가능할 뿐만 아니라, 나아가 1999. 2. 20.자로 의뢰하여 2일만에 보고서가 작성되었다고 가정하더라도 그렇다면 회사측은 이 건 사모 신주인수권부사채발행(안)이 기안되기도 전에 이미 이 사건 신주인수권부사채의 인수자가 이재용 등 특수관계인임을 알고서 삼일회계법인에 의뢰하였다고 볼 수밖에 없습니다. 결국 회사측 자료에 의해서 본다면 1999. 2. 23.자로 사모 신주인수권부사채발행(안)을 기안하고 그 안건에 대해 같은달 24.자로 회사 내부결재가 이루어지기 전에 이미 이 건 사모신주인수권부사채의 인수인은 내부적으로 결정되어 있었다고 결론지을 수밖에 없습니다. 그렇다면 자금조달계획에 관련된 기획안이나 사모 신주인수권부사채발행기획안은 이 건 거래와 관련한 의사결정과는 아무런 관계가 없으며 회사의 정당한 자금조달목표에 기초하여 경영진이 정당한 절차를 거쳐 이 건 사모 신주인수권부사채발행과 관련한 의사결정을 한 것이라고 볼 수 없는 것입니다.

(바) 결국 이상의 과정을 살펴보건대 이 건 거래는 이건희 회장의 지시에 의하여 삼성그룹 구조조정본부가 관여하여 대규모 상장차익이 기대되는 비상장계열사인 삼성SDS의 주식을 이재용 등 특수관계인에게 주어 막대한 차익을 실현하고 조성되는 막대한 자금을 기초로 향후 삼성그룹의 총수자리를 3세로 승계시키는 과정을 완료하는데 지장이 없도록 할 목적으로 계획적으로 내부적인 의사결정절차를 마친 다음 우선 삼일회계법인에 대해 증여세를 비롯한 세무처리상의 문제점이 없도록 최소한의 주식가격을 산출하도록 의뢰하고 나아가 구체적으로 위 이재용 등이 저가로 주식을 취득하는 방법에 대하여는 사모 신주인수권부사채를 인수하는 방법을 택한 것이라고 보는 것이 합리적입니다. 이와 같은 관점에서 보면 인수인 중 이학수와 김인주가 취득하게 될 주식지분은 실제로는 본인의 지분이 아니라 이재용을 대신한 차명으로 인수하였을 가능성이 높습니다. 이 점과 관련하여서는 이학수와 김인주가 과연 거액의 사채인수자금 및 신주인수권 행사에 따른 주식납입대금을 조달할 능력이 있었는지 의심되므로 이에 대한 추궁과 검증이 필요하였습니다.

마. 결론

결국 이재용 등 이 건 신주인수권부 사채를 인수한 자들은 금 11억 8,000만원 정도를 들여 그 주당 가치가 20만원 이상에 이르고 있는 주식을 그 20분의 1에도 미치지 못하는 주당 7,150원에 취득할 수 있는 권리를 취득함으로써 현재 시점에서 6,000억원대에 이르는 평가차익을 보았습니다. 이와 같이 이 건 신주인수권부 사채의 인수인들이 얻게 되는 이득은 나머지 주주들이 가져야 할 몫을 그대로 자신들에게 이전시킨 행위로서 어떠한 노력이나 위험도 부담하지 않은 채 이루어진 불로소득입니다. 피고소인들이 이러한 상황을 예견하지 못한 채 이 사건 신주인수권부 사채를 발행하였다고는 도저히 생각할 수도 없습니다. 주식이란 결국 기업가치에 대한 지분의 가치로 귀결되는 것이므로 기존 주주지분율의 축소에 의한 제3자로의 기업가치의 이전행위는 아주 간단한 산수계산으로 도출될 수 있는 것입니다. 피고소인들은 이 사건 신주인수권부 사채 발행으로 인하여 회사 지분가치가 희석됨으로써 누가 피해자가 될 것이며 그 피해액이 어느 정도 될 것인지와 또한 그로 인한 수익자가 누가 될 것이고 그 수익의 규모가 어느 정도 될 것인지와 같은 기본적인 정보들을 잘 알고 있으면서도 이 건 신주인수권부 사채 발행을 감행하였습니다. 그럼에도 피청구인 검사는 피고소인들이 어떠한 동기와 어떠한 경위로 이 건 신주인수권부 사채를 발행한 것인지 제대로 소환조사도 아니한 채 무혐의 불기소처분을 하기에 이르렀고, 항고와 재항고 절차에서도 별다른 추가근거 없이 피청구인의 불기소처분을 정당하다고 하여 청구인들의 신청을 기각하고 말았습니다. 피청구인의 이 건 처분이 명백한 수사미진에 해당하여 정당화될 수 없는 위법한 처분에 해당한다고 할 것임에도 불구하고 항고와 재항고절차를 거쳐 구제를 받지 못하였기에 결국 청구인들은 이 건 청구에까지 이르게 되었습니다.

4. 전심절차

청구인들은 이 사건 불기소처분에 대하여 항고와 재항고를 하였지만 대검찰청에서 최종적으로 2000. 11. 24.자로 청구인들의 재항고를 기각하였습니다. 청구인들은 위 재항고 기각결정을 그 무렵 송달받았습니다.

5. 결론

이상 살펴본 바와 같이 피청구인의 이 사건 불기소처분은 청구인들의 헌법상의 평등권과 재판절차진술권을 침해한 부당한 공권력의 행사라고 할 것이므로 마땅히 취소되어야 할 것입니다.

참    고    자    료

1. 공소부제기이유고지(서울지방검찰청)

1. 불기소 재항고사건 처분통지(대검찰청)

1. 1/4분기 긴급자금 조달계획

1. 사모신주인수권부사채 발행(안)

1. 주식평가보고서

1. 이사회의사록

1. 신주인수권부증권 발행내역 통보

1. 사채총액인수 약정서

1. 사채금납입증명서

1. 가처분신청서

1. 보충서면

1. 준비서면

1. 재항고이유서

1. 추가조사요청서

1. 증여세 부과방안

1. 시세차익 및 증여세 계산표

1. 신문기사

1. 장외시장 일일거래가격표

1. 국세심판결정

1. 대법원 판결

1. 서울고등법원 가처분결정

1. 현행 세법상 주식평가의 문제점과 개선방안

1. 상속세법의 비상장주식 평가와 회계변수평가모형의 유용성

1. 삼성 이건희의 장남 이재용 변칙증여 관계기사

1. 신문기사 및 인터넷 주가자료

첨    부    서    류

1. 위 첨부서류                    각 1통

1. 심판청구서 부본                  15통

1. 위임장                            1통

2000. 12.

위 청구인들의 대리인

법무법인 시민종합법률사무소

담당변호사  윤  종  현

담당변호사  김  석  연

헌법재판소 귀중