재 항 고 장

사	건  서울고등검찰청 2014 고불항 제6846호 은행법위반

재항고인(고발인)  1. 민주사회를 위한 변호사모임, 노동위원회	137-070 서울 서초구 서초동 1555-3 신정빌딩 5층	(전화 : 02-522-7284, 전송 : 02-522-7285)

대표자 : 노동위원장 강문대

담당자 : 변호사 권영국 (연락처 : 3472-2711)

2. 참여연대

110-043 서울 종로구 자하문로9길 16(통인동, 참여연대)

(Tel. 02-723-5052, Fax. 02-6919-2004)

대표자 : 공동대표 김균, 이석태, 정현백

(담당자 : 장흥배 팀장, 연락처 : 723-5303)

피재항고인(피고발인)

가.

성 명	김승유	주민등록번호	430819-1******
주 소	서울시
직 업	학교법인 하나학원 이사장 (전 주식회사 하나금융지주 대표이사)

나.

성 명	김정태	주민등록번호	520211-1******
주 소	서울
직 업	주식회사 하나금융지주 대표이사 (전 학교법인 하나학원 이사)

다.

성 명	주식회사 하나금융지주	법인등록번호	110111-3352004
주 소	서울 중구 을지로 55(을지로 2가)
대표이사	김정태 (2012. 3. 23. 취임)
전 대표이사	김승유 (2012. 3. 23. 퇴임)

라.

성 명	주식회사 하나은행	법인등록번호	110111-0015671
주 소	서울 중구 을지로 1가 101-1
대표이사	김종준 (2012. 3. 22. 취임)
전 대표이사	김정태 (2012. 3. 22. 퇴임)

위 사건에 관하여 서울고등검찰청 검사 구본성은 2014. 8. 8.자로 원처분(공소권 없음)에 대해 동일한 이유로 항고기각을 결정한 바 있으나, 그 결정은 다음과 같은 이유에 의하여 부당하므로 이에 불복하여 재항고를 제기하오니 재기수사를 명하여 주시기 바랍니다. (재항고인은 위 불기소처분을 2014. 8. 14. 송달받았습니다)

재  항  고  이  유

1. 이 사건의 요지

이 사건은, 피고발인들이 공모하여, 2009. 11. 10.경부터 2012. 5. 30.경까지 (주)하나은행으로 하여금 위 하나은행의 대주주인 하나금융지주와 특별관계에 있는 학교법인 하나학원에 402억4,000만원을 무상으로 출연하도록 함으로써 은행법 제35조의 2를 위반한 것으로 은행법 관련 주무부서인 금융위원회 역시 하나은행 등의 출연행위에 대해 은행법 위반을 인정한 사안입니다.

[은행법 제35조의 2 제8항]

제35조의2(은행의 대주주에 대한 신용공여한도 등) ⑧ 은행은 그 은행의 대주주에게 자산을 무상으로 양도하거나 통상의 거래조건에 비추어 그 은행에게 현저하게 불리한 조건으로 매매 또는 교환하거나 신용공여를 하여서는 아니 된다.

국외현지법인을 제외한 특수관계인을 포함한다.

이후 은행법 시행령이 개정되어 위 은행법 제35조의2 대주주의 특수관계인에서 일정한 공익법인이 제외되었으나 고발대상 행위에 있어서는 일정 비율의 우선 입학 등 조건이 없어지지 않는 한 여전히 위법하다는 것이 금융위원회의 입장입니다.

2. 수사검사의 불기소 이유

수사검사는 위와 같이 피고발인들이 하나은행으로 하여금 출연행위를 하도록 한 행위를 인정하고 이는 은행법 제66조(벌칙) 및 제35조의2(은행의 대주주에 대한 신용공여한도 등)에 의하면 “은행이 그 은행의 대주주(특수관계인을 포함한다)에게 자산을 무상으로 양도한 경우 10년 이하의 징역 또는 5억원 이하의 벌금”에 처하도록 하고 있고, 2013. 7. 8. 이전의 은행법 시행령 제1조의4(특수관계인의 범위)에 의하면, 학교법인 하나학원은 하나은행의 대주주인 하나금융지주의 특수관계인에 해당하여 하나은행이 학교법인 하나학원에 무상으로 출연한 행위는 은행법 제66조 및 제35조의2에 해당하는 것으로 보인다면서도,

2013. 7. 8. 은행법 시행령이 개정되면서 동법 시행령 제20조의 5 제8항이 신설되어 “종교, 자선, 학술 또는 그 밖의 공익을 목적으로 하는 공익법인은 위 특수관계인에서 제외”됨에 따라 학술을 목적으로 하는 공익법인인 학교법인 하나학원은 하나은행의 대주주인 하나금융지주의 특수관계인에 해당하지 않게 되었고 하나은행이 학교법인 하나학원에 무상으로 출연하는 행위는 은행법 제66조 및 제35조의2에 해당하지 않게 되었다며 은행법 시행령 개정은 기존 시행령상 특수관계인 관련 규정이 은행의 사회공헌활동에 장애요인이 되고 있어 공익법인의 경우 대주주의 특수관계인에 포함되지 아니하도록 함으로써 은행의 공익법인에 대한 자산의 무상양도 등을 허용하기 위함인바 위와 같은 개정은 대법원 판례에서 언급하는 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라진 경우에 해당한다고 볼 수 있고 이러한 취지로 개정된 은행법 시행령에 의하면 피의자들이 본건 무상 출연에 대하여 과거의 처벌규정을 적용할 수 없다고 할 것이고, 결국 본건은 검찰사건사무규칙 제69조 제3항 제4호 소정의 ‘범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우’에 해당하는 것으로 판단된다며 공소권이 없다고 결정하였습니다. 이에 대해 고발인이 검찰항고를 하였지만 같은 이유로 항고가 기각되었습니다.

하지만, 이러한 결정은 위 은행법 시행령 개정 내용에 대한 오해 등으로 인해 이 사건 고발대상 행위가 더 이상 범죄가 되지 않는다는 잘못된 평가에서 비록된 것인바 마땅히 재기수사되어야 할 것입니다.

3. 재항고이유 (1)

- 수권이 없는 위법한 시행령에 대한 판단을 누락. 은행법에 위반하는 시행령에 근거한 공소권 없음 결정은 재고되어야 합니다.

은행법에서 위와 같은 대주주의 신용공여한도 등에 대한 제한을 두고 있는 취지는, 공익적 자산인 은행의 재산을 그 대주주 또는 일시적인 경영을 맡고 있는 경영진이 사적으로 남용할 수 있기에 무상양도 등에 대해 엄격한 금지를 하고 있는 것입니다. 그러한 중요성 때문에 은행법 제35조의2 제8항은 무상양도금지에 대해 어떠한 예외도 두고 있지 않습니다.

개정된 시행령의 내용은 아래와 같습니다.

제20조의5(은행의 대주주에 대한 신용공여한도 등) ⑧ 법 제35조의2제8항에 따른 대주주에는 그 특수관계인 중 「상속세 및 증여세법」 제16조제1항에 따른 공익법인 등에 해당하는 비영리법인·조합 또는 단체(이하 “공익법인 등”이라 한다)는 포함되지 아니한다.  <신설 2013.7.8>

그런데 위 시행령은 법률에서 위임한 바 없는 사항을 임의로 규정하고 있는바 법률에 위반하는 위법한 법령입니다. 왜냐하면 앞서 설명한 것처럼 은행법 제35조의2 제8항은 어디에도 대주주의 개념을 시행령으로 위임하고 있지 않기 때문입니다. 만약 은행법이 그러한 여지를 두고자 한 것이면 법 자체에서 “대통령령으로 정하는 대주주”라는 문구를 사용하였을 것이고 이에 따라 시행령이 법제35조의2 제8항에서 “대통령령으로 정하는 대주주란 그 특수관계인 중 「상속세 및 증여세법」 제16조제1항에 따른 공익법인등에 해당하는 비영리법인·조합 또는 단체(이하 "공익법인등"이라 한다)는 포함되지 아니한다”는 형식으로 규정하였을 것입니다. 이는 은행법 제35조의2의 다른 조항에서 대통령령으로 위임하는 규정을 두고 있음을 비교해보더라도 명확합니다.

판례도 “헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다."고 규정하고 있으므로, 법률의 위임은 반드시 구체적으로 한정된 사항에 대하여 개별적으로 행하여져야 할 것이고, 여기에서 구체적인 위임의 범위는 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라지는 것이어서 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 하나, 이 경우 그 예측가능성의 유무는 당해 위임조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 그 위임조항이 속한 법률의 전반적인 체계와 취지 및 목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용 및 관련 법규를 유기적·체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 나아가 각 규제 대상의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토함을 요한다”(대법원 2005. 3. 25. 선고 2004다30040 판결)고 하여 모법의 구체적인 위임이 없는 시행령 규정은 위법하다고 판시하고 있습니다.

따라서 원처분 검사로서는 우선 피고발인들의 처벌을 면하도록 개정하였다는 시행령이 법률상 위임이 있는 적법한 것인지에 대해 먼저 판단을 하였어야 할 것입니다. 이를 간과한 원처분 검사의 처분은 추가 수사의 필요성이 있음이 분명합니다.

4. 재항고이유 (2)

- 시행령 개정이 무상 출연행위에 대한 면죄부를 준 것은 아닙니다. 따라서 출연행위가 순수한 기부인지 여부에 대해 수사를 하여야 합니다.

가. 은행법 제35조의2 제8항의 의미 및 중요성

이 사건에서 문제가 되는 은행법 제35조의2 제8항은 사회공헌이라는 이유로 무상양도에 대해 면책을 하는 예외규정을 두고 있지 않습니다.

이는 ‘공공재적 성격을 띠고 있는 은행’의 대주주가 사회공헌 등을 이유로 탈법적인 방법으로 은행의 자산을 개인 재산처럼 사용하는 것을 막기 위한 것입니다. 은행이라는 공공재적 성격의 기관이 대주주 또는 그가 임명한 경영진에 의해 각종 예외를 통해 악용될 경우 이는 은행뿐 아니라 고객, 나아가서는 국가경제에 심각한 영향을 미칠 수 있기 때문에 법이 엄격하게 대주주와의 거래에 대해 제한규정을 두고 있는 것입니다. 기부행위에 대해서 은행법상 예외가 없음에도 불구하고 사회공헌이라는 명분으로 정당화될 수 있다면 이를 이용한 여러 탈법이 가능해질 것이고 은행은 대주주에 의해 설립된 각종 공익재단을 통해 사회공헌 등의 명목으로 사실상 대주주의 돈줄 역할을 하게 될 것이기 때문입니다. 그렇기에 은행법은 제35조의4에서 대주주의 부당한 영향력 행사에 대해서 금지하는 하는 한편, 제35조의2에서 대주주에 대한 무상양도를 엄격히 금지하고 있는 것입니다.

더욱이 이 사건 하나은행 등의 하나학원에 대한 출연행위를 단순히 사회공헌 활동으로만 이해하여서는 아니 됩니다. 은행의 경영진은 은행의 주인이 아니라 (하나은행의 대주주인 하나금융지주의 경영진 역시 다르지 않습니다) 임기 동안 은행의 업무를 위임받아 성실하게 처리하는 지위를 가질 뿐임에도 이 사건에서와 같이 마치 자신들의 재산인양 수백억원의 은행 자산을 자신들이 이사장 등으로 있는 학교법인에 임의대로 출연할 수 있도록 한다면 공익적 자산인 은행의 자산을 지켜내는 것은 불가능하게 되기 때문입니다. 은행이 일부 이사들의 영달을 위해 이사들의 담합으로 자산을 자의적으로 출연할 수 있도록 허용하게 되면 이는 은행의 공공성을 완전히 외면하는 결과가 될 것입니다. 학교법인이 그 이사회를 통해 사실상 소유되는 구조임을 고려하면 이 사건의 은행법위반 여부를 더욱 엄격히 심사해야 함은 두말할 나위가 없다 하겠습니다.

나. 행위시법 원칙의 적용 - 개정 시행령의 취지

형법 제1조는 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다고 규정하고, 다만 제2항에서 아래와 같이 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다고 정하고 있습니다.

제1조(범죄의 성립과 처벌)

① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 의한다.

② 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

이 사건 처분은 위 형법 제1조 제1항의 행위시법 원칙이 아니라 그 예외인 제2항에 따라 불기소처분을 한 것입니다. 한편 대법원은 이러한 행위시법주의의 예외에 대해, “형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경에 의한 것이 아닌 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 그 전에 성립한 위법행위는 현재에 관찰하여서도 여전히 가벌성이 있는 것이어서 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고 할 수는 없다”고 해석하고 있습니다(대법원ﾠ2005. 12. 23.ﾠ선고ﾠ2005도747ﾠ판결).

그런데, 은행법 시행령을 개정하면서 금융위원회가 내세운 이유는 은행의 공익법인에 대한 예외적 무상 출연행위의 허용이지, 결코 무조건적인 면책은 아니라고 할 것입니다(증거자료 3. 금융위원회 보도자료).

즉, 주무부서인 금융위원회는 검찰의 처분의 배경이 된 시행령이 개정을 하면서 그 개정배경에 대해, “금융회사가 사회적 책임을 다할 수 있도록 순수한 사회공헌활동은 제한적으로 허용할 필요”가 있다는 입장을 밝혔습니다. 하나금융지주 산하 은행들의 하나학원에 대한 출자문제를 검토해 보니 금융기관들의 공익법인에 대한 출연이 사실상 전부 가능하지 않기에 이를 시정하여 제한적으로 가능하도록 한 것입니다. 이는 결코 금융회사의 사회공헌활동이라는 이유로 무조건 허용된다는 것은 아닙니다(보도자료 1면 참조).

그리고 아래와 같이 일정한 경우에만 출연행위가 가능하도록 엄격히 제한한다고 발표했습니다(보도자료 2면 참조).

그리고 시행령을 집행하기 위해 이를 구체화한 “은행업 감독규정”은 아래와 같이 은행의 공익법인에 대한 무상 출연행위에 대해 그 절차와 내용 등 한계를 정하고 있습니다.

제3조(적용 법규) ① 대한민국에 있는 모든 은행은 이 법, 「한국은행법」, 「금융위원회의 설치 등에 관한 법률」 및 이에 따른 규정 및 명령에 따라 운영되어야 한다.

제29조의3(자산의 무상양도 등에 관한 경영지도기준)

① 은행이 영 제20조의5제8항에 따라 대주주의 특수관계인에서 제외되는 자(이 조에서 ‘공익법인등’이라 한다)에게 자산을 무상으로 양도하거나 통상의 거래조건에 비추어 그 은행에게 현저하게 불리한 조건으로 매매, 교환 또는 신용공여(이 조에서 ‘자산의 무상양도등’이라 한다)하는 경우 다음 각 호를 준수하여야 한다.

1. 자산의 무상양도 등을 하기 전에 이사회 의결을 거칠 것

2. 자산의 무상양도 등을 한 경우 지체없이 인터넷 홈페이지 등을 이용하여 공시할 것

3. 자산의 무상양도 등에 대한 적정성 점검 및 평가 절차 등을 포함한 내부통제기준을 운영할 것

4. 매년 자산의 무상양도 등에 대한 현황, 적정성 점검 및 평가결과 등을 이사회에 보고할 것

5. 공익법인 등의 설립근거 법률에 따른 목적사업에 사용하는 조건부로 자산의 무상양도등을 하고 공익법인 등의 사업이 설립 근거법률에서 정하는 사업에 적합하지 않는 경우 자산의 무상양도 등을 중단할 것

6. 공익법인등의 사업으로부터 은행(은행, 은행의 계열회사 및 그 임직원을 포함한다)이 우대를 받는 등 대가성이 있어서는 아니 되며, 대가성이 있는 경우 자산의 무상양도 등을 중단할 것

따라서 이 사건 개정 은행법 시행령은 은행의 공익법인에 대한 출연이라고 하여 무조건 면죄부를 준 것이 아니라 일정한 요건을 갖춘 경우에 한하여 앞으로는 제한적으로 허용한다는 취지에서 만들어진 것입니다.

그런데 이 사건 고발대상 행위는, 하나은행이 하나학원에 대해 무상으로 금원을 제공하면서, 그 대가로 하나은행 임직원의 자녀에 대해 특별전형을 받는 등 대가성이 있을 뿐 아니라 개정 시행령에 따라 은행업 감독규정에 규정하는 요건들을 충족하지 못한 것이고 앞으로도 이러한 형태의 무상 출연행위는 가능하지 않다는 것이 금융위원회의 명확한 입장이기도 합니다.

위 대법원 판례(2005도747ﾠ판결)도 “사용이 금지되었던 식품첨가물이 ‘건강기능식품에 관한 법률’ 및 이에 의하여 고시된 ‘건강기능식품의 기준 및 규격’ 등에 의하여 그 제한적 사용이 가능하도록 법률이 변경된 것은 법률이념의 변천으로 종래의 규정에 따른 처벌 자체가 부당하다는 반성적 고려에서 비롯된 것이라기보다는 건강기능식품의 국내 수요 확대 등 여건의 변화에 따른 규제범위의 합리적 조정의 필요와 건강기능식품의 안전성 제고 등 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위한 정책적 조치에 따른 것으로 보아, 위 법률 및 고시가 시행되기 전에 이미 범하여진 위반행위에 대한 가벌성이 소멸되는 것은 아니라고 한 원심의 판단을 수긍”하였는바 이 사건 경우 역시 은행의 공익법인에 대한 무상양도행위에 대해 전부 금지하기 보다는 기업의 사회적 책임 등의 변화에 따라 은행의 사회공헌을 일정한 경우, 즉 대주주와의 거래라고 하기 어려운 순수한 기부 등에 한하여 허용하는 것인바 종전의 규정에 따른 처벌 그 자체에 대한 반성적 고려가 아니라 일부 허용할 필요성에 대처하기 위해 정책적 조치를 한 것이라고 함이 상당할 것입니다. 따라서 행위시법 원칙을 적용할 것이지, 그 예외를 적용하여 피고발인들에게 면죄부를 줄 것은 아님이 분명합니다.

다. 은행법 제35조의4에 대한 수사 미진

가사 은행법 제35조의2 제8항에 따른 가벌성에 대해 다른 판단을 한다  고 하여도, 고발대상 행위는 행위 당시 위법한 것이었고 그 규모도 수백억원에 이르는 등 과다하며 당시 금융지주회사의 회장이 학교법인의 이사장을 겸하고 있고 학교법인이라는 것은 출연자가 그 소유권을 갖는 것이 아니라 학교법인의 이사들에 의해 소유권이 행사되므로 은행 자산을 개인적인 목적으로 사용할 우려가 높다는 사정 등을 종합하면 이러한 행위가 은행법 제35조의4 제3의5 등에서 금지하는 은행의 이익에 반하는 영향력의 행사가 있었는지 여부에 대해서도 수사를 함이 마땅하다고 할 것입니다. 고발인들은 이 사건 고발을 함에 있어 은행법 제35조의4에 대해서도 함께 법위반으로 지적하며 고발한 바 있습니다.

실제 이 사건 이외에, 피고발인 김승유는 하나금융지주의 회장으로 재직하면서 그 영향력을 이용하여 자회사인 하나캐피탈이 부실한 미래저축은행에 자금을 지원하도록 한 사실이 인정되어 금융위원회로부터 징계를 받은 사실(증거자료 4. 금융위원회 제재공개)도 있는바 여기에 하나학원의 설립배경, 하나학원 이사진의 구성, 하나금융지주가 하나학원의 운영비를 책임져야 하는 구조, 외환은행 편입 후 일방적 기부결의 후 철회 사실 등을 종합하면 이 사건에서도 대주주인 하나금융지주 및 피고발인들의 유, 무형 압력이 없었다고 단정할 수는 없다 할 것입니다.

현재도 피고발인들은 하나학원의 이사직을 유지하면서 은행의 자산으로 자신들 소유의 재단인 것처럼 하나학원을 운영하고 있습니다. 이런 경우를 방치한다면 이 사건과 같이 은행 또는 그 100% 모회사인 은행지주의 경영진과 관련된 공익재단이라고 하면 이 역시 공공성이 강한 시중은행의 자산을 공익목적이라는 핑계로 사적으로 제공하여도 이를 막을 수 없는 상황이 됩니다.

<하나학원의 홈페이지 자료>

4. 결론

따라서 이 사건 불기소처분(공소권 없음)은 형법 제1조에 반하는 위법한 것이라고 할 것이므로 재기 수사를 명하여 원처분청에서 다시 수사하도록 처분하여 주시기 바랍니다.

2014. 9. 11.

재 항 고 인(고 발 인)  1. 민주사회를 위한 변호사모임

노동위원회

2. 참여연대

대검찰청 귀중 (서울고등검찰청 경유)