소 제 기 청 구 서

청 구 인     별지1 목록 기재와 같음

피청구인     주식회사 한국외환은행

서울 중구 을지로 2가 181

감사위원회

청구인들은 별지2 주식보유현황표 기재와 같이 피청구인의 주식84,080주(발행주식 총수의 0.013%)를 6개월 이상 계속하여 보유하고 있는 주주들로서 은행법 제23조의5 및 상법 제403조(401조의2에 의하여 준용되는 경우를 포함)의 규정에 따라 피청구인에게 다음과 같은 이유로 이사들 및 업무집행지시자들의 책임을 추궁할 소를 제기할 것을 청구합니다.

2012. 6. 14.

위청구인

별지1 목록과 같음

주식회사 한국외환은행 귀중

청   구   이   유

1. 당사자의 지위

가. 청구인들에 대하여

청구인들은 별지2 주식보유현황표 기재와 같이 피청구인이 발행한 주식 중 84,080주(발행주식 총수의 0.013%)를, 피청구인에 대하여 소제기 요구를 하기 6월 이전부터 계속하여 보유하여, 은행법 제23조의5 및 상법 제403조(401조의2에 의하여 준용되는 경우를 포함)에 의하여 주주대표소송을 제기할 자격을 가진 소수주주들입니다.

나. 소제기 대상자들에 대하여

소제기 대상자들 중 ① 엘에스에프 케이이비 홀딩스 에스씨에이(LSF-KEB Holdings SCA, 이하 '엘에스에프'라 합니다)는 2003년 8월 체결하고 2003년 10월 종결한 주식양수도계약으로 피청구인 주식의 약  51.02%를 보유했던 자이고, 존 그레이켄(John Grayken),  론스타 매니지먼트 포 엘피(Lone Star Management IV, LP), 론스타 파트너스 포 엘피(Lone Star Partners IV, LP), 론스타 펀드 포(유에스) 엘피(Lone Star Fund IV(US), LP) 등은 모두 엘에스에프의 업무집행을 지시한 특수관계인들로서 이들(이하 ‘엘에스에프등’이라 합니다)은 피청구인에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사들에게 업무를 지시한 자로서 상법 제401조의2 제1항 제1호 소정의 업무집행지시자들입니다.

② 래리에이클레인(Larry A. Klane)등은 이사로 재직한 바 있는 자입니다. 래리에이클레인(Larry A. Klane)은 2009년 3월부터 2012년 2월까지 대표이사로 재직하였던 자입니다. 마이클디톰슨(Michael D. Thomson)은 2003년 10월부터 2012년 2월까지,  엘리스쇼트(Ellis Short)는 2003년 10월부터 2012년 2월까지, 유회원은 2003년 10월부터 2012년 2월까지 각 이사로 재직하였던 자이며, 래리에스오웬(Larry S. Owen)은 2007년 3월부터 2012년 3월까지 사외이사로 재직하는 등 이들(이하 ‘래리에이클레인등’ 이라 합니다)였던 자입니다.

2. 귀 행에 대한 소제기 대상자들의 행위

가. 엘에스에프등의 주식 양수 및 매각과 이익배당

론스타 파트너스 포 엘피(Lone Star Partners IV, LP)와 론스타 펀드 포(유에스) 엘피(Lone Star Fund IV(US), LP) 및 엘에스에프는 2003. 9. 2. 당시 적용되던 은행법(2002. 4. 27. 법률 제6691호, 이하 ‘구 은행법’이라 합니다) 제15조 제3항에 따라 금융감독위원회(현 금융위원회, 이하 ‘금융위원회’라 합니다)에 귀 행의 주식에 관하여 동일인 주식보유한도 초과보유 승인신청을 하여 2003. 9. 26. 금융위원회로부터 6개월 이내에 귀 행이 발행하는 신주 및 코메르츠뱅크, 한국수출입은행이 보유하고 있는 귀 행의 주식 합계 325,851,715주를 취득하고, 그 취득일로부터 3년 이내에 코메르츠뱅크와 한국수출입은행으로부터 귀 행의 주식 90,898,285주를 추가로 취득하는 것에 관하여, 동일인 주식보유한도 초과보유승인을 받았습니다.

엘에스에프는 위 초과보유승인에 따라 귀 행의 발행주식 중 합계 416,750,000주를 취득하였다가, 그 일부를 매도하여 귀 행의 의결권 있는 발행주식 총수의 51.02%인 329,042,672주를 보유함으로써 최대주주의 지위에 있었고, 엘에스에프등은 엘에스에프의 최대주주로서의 지위를 이용하여 이사들을 추천하고 주주총회를 통해 선임함으로써 귀 행의 이사회를 장악해 왔습니다.

이 후 2012. 1. 27. 금융위원회가 주식회사 하나금융지주의 귀 행 자회사 편입을 승인함으로써 엘에스에프는 자신의 보유분을 매각하였습니다. 이에 따라 엘에스에프등은 주식 매각 명령에 따른 매각으로 차익을 획득하는 한편, 2007년부터 2011년까지의 주주총회에서는 이익배당결의에 참여하여 이익을 배당받은 바 있습니다.

나. 이사들의 행위

엘에스에프등은 상법 제401조의2 제1항 제1호의 업무집행지시자입니다.  또한 래리에이클레인등은 귀 행 대표이사 또는 이사로 재직하였던 자로서, 엘에스에프등의 지시에 따라 이사회에서 이익배당의 안건을 상정하거나 찬성하였던 자들입니다.

3. 소제기 대상자들의 위법행위

가. 엘에스에프등은 비금융주력자이며 은행법을 잠탈한 사실

(1) 주식 양수 당시의 은행법

(가) 동일인 및 비금융주력자의 정의에 관한 규정

엘에스에프가 귀 행의 주식을 양수할 당시의 구 은행법은 동일인 및 비금융주력자에 대해 다음과 같이 정의하고 있습니다. “동일인”이라 함은 ‘본인 및 그와 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자’를 말합니다(제2조 제1항 제8호).  “비금융주력자”란 (i) ‘동일인 중 비금융회사(대통령령이 정하는 금융업이 아닌 업종을 영위하는 회사를 말한다. 이하 같다)인 자의 자본총액(대차대조표상 자산총액에서 부채총액을 차감한 금액을 말한다. 이하 같다)의 합계액이 당해 동일인 중 회사인 자의 자본총액의 합계액의 100분의 25 이상인 경우의 당해 동일인(동조 제1항 제9호 가목)’인 경우와 (ii) ‘동일인 중 비금융회사인 자의 자산총액의 합계액이 2조원 이상으로서 대통령령이 정하는 금액 이상인 경우의 당해 동일인(동조 제1항 제9호 나목)’을 말합니다.

(나) 비금융주력자의 주식 보유제한에 관한 규정

구 은행법 제16조의2 제1항에 의하면, 비금융주력자(독점규제및공정거래에관한법률 제14조의2의 규정에 의하여 상호출자제한기업집단등에서 제외되어 비금융주력자에 해당하지 아니하게 된 자로서 그 제외된 날부터 대통령령이 정하는 기간이 경과하지 아니한 자를 포함한다. 이하 제2항에서 같다)는 제15조 제1항의 규정에 불구하고 금융기관의 의결권있는 발행주식총수의 100분의 4(지방금융기관의 경우에는 100분의 15)를 초과하여 금융기관의 주식을 보유할 수 없습니다.

(2) 엘에스에프등은 은행법상 비금융주력자

(가) 2003. 9. 26. 기준 엘에스에프등이 비금융주력자인 사실

2003. 9. 2. 엘에스에프등이 보유승인 신청을 할 당시 본인인 론스타 파트너스 포 엘피(Lone Star Partners IV, LP)의 동일인으로 23개의 회사만을 신고하면서 동일인 자본액 총액은 2,128,809백만 원, 그 중 비금융회사의 자본액 총액은 452,678백만 원으로서, 비금융회사인 자의 자본액 비율이 21.26%에 해당한다고 신고하였습니다. 또한 동일인중 비금융회사의 자산총액은 766,178백만 원이라고 신고하였습니다. 즉 엘에스에프등은 자신이 구 은행법 제1항 제9호 가목 및 나목의 규정에 의한 비금융주력자에 해당하지 않음을 주장하며, 비금융주력자가 아닌 자가 초과보유를 신청할 수 있는 근거 규정인 동법 제15조 제3항에 따라 초과보유에 대한 승인을 신청했던 것입니다.  그 후 엘에스에프등은 2003. 9. 26. 이 승인 신청에 대해 금융위원회로부터 은행법 제15조 3항 및 은행법 시행령 제8조 제2항에 따라 동일인 주식보유한도 초과보유의 점에 대하여 이 사건 보유승인을 받았습니다.

그런데 동일인 내역에는 엘에스에프등의 특수관계인들이 상당수 누락되었습니다.  구체적으로 Lone Star Capital Investment, S.A.R.L과 극동건설이 각 구 은행법 시행령 제1조의4 제8호에 따라 Lone Star Partners IV. L.P.의 특수관계인으로서 포함되어 있었으나,  극동건설의 지분 91.93%를 보유하고 있는 대주주이자, Lone Star Capital Investment, S.A.R.L이 99.9%의 지분을 보유하고 있는 자회사인 KC Holdings S.A.(당시 자본금 44,491백만원)은 누락되어 있었습니다.

또한 부동산업을 영위하는 스타타워 주식회사(당시 자본금 16,486백만 원, 자산총액 614,794 백만 원)와, 스타타워 주식회사의 지분 100%를 보유하고 있는 모회사인 Star Holdings S.A.(당시 자본금 60,374백만 원) 역시 누락되어 있습니다. 뿐만 아니라 엘에스에프등은 미국의 레스토랑 체인인 US Restaurant Properties, Inc(USRP) (당시 자산총액 681,395 백만원) 등 다수의 해외 비금융회사들도 승인 신청서류에서 누락시켰습니다.

즉, 엘에스에프등이 당시 국내 스타타워 주식회사를 비롯하여 미국의 레스토랑 체인 등 당초 승인신청 시 동일인에서 누락시킨 비금융회사를 포함하면 비금융회사의 자산 총계가 2조원을 상회하며, 비금융회사의 자본금 총액이 동일인중 회사의 자본금 총액의 100분의 25를 상회합니다.  즉 엘에스에프등은 구 은행법의 규정에 의한 비금융주력자였던 것입니다.

(나)  2005년부터 2010년까지 기준 - PGM Holdings K.K와 관련하여

서울중앙지방법원 제50민사부는 2012. 3. 28. 2012카합496 결정에서  PGM Holdings K. K가 엘에스에프의 특수관계인으로서 동일인의 범위 내에 있고, 한국표준산업분류에 따라 PGM이 일본 내 여러 자회사를 통하여 골프장 등을 영위하여 온 점을 인정하여, PGM을 비금융지주회사로 판단하였습니다. 또한 2005년 내지 2010년에는 엘에스에프의 동일인 중 비금융회사인자의 자산총액의 합계액이 2조원 이상임을 인정하여 엘에스에프등이 비금융주력자에 해당한다고 판시하였습니다.

즉, 엘에스에프가 2005년 내지 2010년에 비금융주력자에 해당하였음을 법원이 인정한 것입니다.

(다) 세번째 시점 ; 2011. 11. 18. 및 엘에스에프의 주식 처분 기준

금융위원회는 2011. 11. PGM Holdings. K. K가 투자업을 영위하는 금융회사라고 보도자료를 배포하였습니다. 그러나, 위 서울중앙지방법원 민사50부의 결정에서 알 수 있듯이 엘에스에프등은 PGM의 지분을 주식회사 헤이와(平和)에 매각한 2011. 12. 5. 까지는 비금융주력자였음이 명백할 뿐만 아니라, PGM의 매각 이후에도 엘에스에프등은 일본에서 호텔업을 경영하는 다른 비금융회사인 Solare Hotel and Resort Co.를 비롯하여 다수의 비금융회사를 보유하고 있기 때문에, 엘에스에프의 동일인 중 비금융회사인 자의 자산총액의 합계액이 2조원 이상에 달합니다. 즉 엘에스에프가 귀 행 지분을 처분하는 시점까지도 엘에스에프등은 비금융주력자였습니다.

(라) 소결

금융위원회는 이 사건 보유승인 당시 엘에스에프 등이 다수의 비금융회사를 누락시킨 채 제출한 승인신청서류의 자료에만 근거하여 구 은행법 제16조의2 제1항의 비금융주력자인지 여부를 철저하게 심사하지 않은 채 은행법 제15조 제3항의 한도초과주식 보유에 대한 승인조항을 근거로 엘에스에프등의 귀 행 주식 취득을 승인하였을 뿐입니다. 그러나 구 은행법 제16조의2 제1항은 비금융주력자의 은행 주식 초과보유를 금지하고 있어, 비금융주력자인 엘에스에프등에 대한 은행주식 초과보유 승인은 위법한 승인으로 무효이며, 따라서 승인이 없었던 주식 양수도 계약은 무효입니다. (뿐만 아니라 엘에스에프등은 2003. 10. 29. 당초 승인신청 서류에 기재된 특수관계인을 변경하여 결과적으로 동일인을 변경하였으나 이 변경된 동일인에 대해서는 새롭게 초과보유 승인을 신청하지도 않았고, 따라서 이에 대한 승인도 없었습니다.  이를 감안하면 본 건 주식 양수도 계약이 무효인 점은 더욱 명백합니다.) 따라서 무효인 계약에 기하여 엘에스에프등이 배당받은 이익 전부와 주식 양수도 과정에서 부당하게 얻은 차익 또한 귀 행이 환수받아야 할 것입니다.

다. 엘에스에프의 위법한 의결권 행사에 따른 위법한 이익배당

은행법 제16조 제1항은 비금융주력자가 제16조의2 제1항의 한도인 은행의 의결권있는 발행주식 총수의 100분의 4를 초과하여 보유한 주식에 대하여 의결권을 행사할 수 없다고 규정하고 있습니다. 그렇다면 엘에스에프등의 주식보유에 가사 승인이 있었다고 볼만한 사정이 있었다고 하더라도 비금융주력자인 엘에스에프등은 100분의 4를 초과하여 의결권을 행사할 수 없습니다.

2007. 이후의 이익배당과정에서 엘에스에프등이 주주총회에 참석하여 100분의 4를 초과하는 의결권을 행사한 것은 잘못된 의결권 행사이고, 이러한 의결권 행사가 없었더라면 받을 수 없었던 이익배당은 귀 행이 마땅히 환수 해야 할 것입니다. 특히 2011. 3. 31. 정기주주총회와 2011. 7. 1. 이사회의 결의에 근거한 각 주당 850원 및 1,510원의 이익배당은 명백히 위법한 이익배당입니다.

4. 엘에스에프등 업무집행지시자들과 이사들의 손해배상책임

가. 무효인 주식 양수도 계약에 기한 손해배상책임

엘에스에프등은 구 은행법상 비금융주력자여서 은행 주식을 초과보유할 수 없음에도 불구하고, 귀 행과 주식양수도계약을 체결하고 귀 행 주식을 구 은행법 제16조의2 제1항의 한도를 초과하여 보유한 자입니다. 비금융주력자의 주식 취득을 제한하여 은행의 건전한 운영을 도모하려는 은행법을 명백하게 위반한 본 건 주식 양수도 계약은 무효입니다. 따라서 엘에스에프는 자신이 사실상의 대주주로 있는 동안 법률상의 원인 없이 배당금을 수령하고 주식 매매차익을 획득함으로써 귀 행에 끼친 손해 전부를 마땅히 배상하여야 합니다. 나아가, 엘에스에프는 동일인 신고를 함에 있어 의도적으로 자신의 동일인을 누락시킨 자이므로 받은 이익을 부당이득으로 반환하거나 손해로 배상하여야 합니다.

나. 엘에스에프 및 당시 이사들의 위법한 행위로 인한 손해배상청구

(1) 업무집행지시자로서 엘에스에프등의 책임

가사 엘에스에프가 비금융주력자 여부에 대한 금융위원회의 승인을 받았거나 받았다고 볼 수 있을 만한 사정이 있다 하더라도 주주총회에서 100분의 4이상 의결권을 행사한 것은 은행법을 잠탈한 것으로 위법한 것입니다.

대법원은 상법 제401조의2 제1항 제1호의 ‘회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자’에는 자연인뿐만 아니라 법인인 지배회사도 포함된다고 판시하고 있습니다. (대법원 2006. 8. 25 선고 2004다26119 판결 등 참조)

엘에스에프등은 대주주로 지배적 지위에 기해 이사들을 종용하여 이익배당의 결의를 하게 하였습니다.

즉, 엘에스에프등은 상법 제401조의2 제1항 제1호의 업무집행지시자로 책임에 있어서는 귀 행의 이사로 의제됩니다. 이사들을 종용하여 주주총회를 소집하고 이에 기한 주주총회에서 100분의 4이상의 의결권을 행사한 것은 법령에 위반한 것이므로 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다.

(2) 당시 이사인 래리에이클레인등의 손해배상책임

래리에이클레인등은 엘에스에프등에 의해 선임된 자들로서 엘에스에프등이 비금융주력자였음을 알거나 알 수 있었던 자입니다. 또한 엘에스에프가 비금융주력자임에도 불구하고 구 은행법상의 소유한도인 100분의 4를 초과하는 의결권을 행사하도록 방치 내지 방조한 것은 명백한 선관주의 의무 위반으로서 임무 해태입니다.

따라서 이들은 상법 제399조에 의해 연대하여 귀 행에 대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다.

(3) 소결

엘에스에프등은 이사회에서 부당하게 이익배당을 결의하도록 지시하였고, 또한 주주총회라는 업무집행을 지시하고 이에 기한 주주총회에서 100분의 4이상의 위법한 의결권을 행사하였습니다. 위법한 의결권 행사가 없었다면 이익배당결의 또한 부결되었을 것입니다.

한편 래리클레인등은 엘에스에프등이 비금융주력자임을 알거나 알 수 있었던 자임에도 그 임무를 해태한 자로 책임을 져야 할 것입니다. 따라서 엘에스에프등과 래리클레인등은 무효인 이익배당에 따라 귀 행이 엘에스에프에 배당금을 부당하게 지급하도록 함으로써 귀 행에 끼친 손해를 배상하여야 합니다.

5. 결론

따라서 귀 행은 위와 같이 무효인 계약에 기해 부당하게 지급한 금전과 손해를 배상받을 권리가 있는 것이며 나아가 책임이 있는 이사와 업무집행지시자에 대하여 그 책임을 추궁함으로써 손실을 보전하여야 할 것입니다. 청구인들은 소수주주로서 피청구인에게 무효인 계약에 의한 손해전보를 요구할 권리와 이사들 및 업무집행지시자의 책임을 추궁할 것을 요구할 권리가 있으므로 이에 피청구인에 대하여 소제기청구를 하기에 이른 것입니다.