참여연대 발간자료 JWp2011072100

27차 「광장에 나온 판결」 토론회

제주 강정마을

절대보전지역 변경처분

무효확인소송 판결비평

일시 | 2011년 7월 21일(목) 오후 2시

장소 | 참여연대 느티나무홀

주최 | 참여연대 사법감시센터

프로그램

27차 「광장에 나온 판결」토론회

제주 강정마을

절대보전지역 변경처분

무효확인소송 판결비평

14:00	사회	김선수 민주사회를 위한 변호사모임 회장

14:10	발제1	정부정책을 다투는 행정소송에서 사법부의 역할

이계수 건국대학교 법학전문대학원 교수

14:30	발제2	절대보전지역과 환경권 그리고 원고적격

박태현 강원대학교 법학전문대학원 교수

14:50	발제3	이 사건 소송의 1, 2심 판결 비판

문병효 강원대학교 법학전문대학원 교수

15:10	발제4	절대보전지역변경처분에 관한 사법적 통제

신용인 제주대학교 법학전문대학원 교수

15:30	종합토론

16:20	폐회

목차

27차 「광장에 나온 판결」 토론회

제주 강정마을

절대보전지역 변경처분

무효확인소송 판결비평

발제1  정부정책을 다투는 행정소송에서 사법부의 역할 / 이계수	5

발제2  절대보전지역과 환경권 그리고 원고적격  / 박태현	22

발제3  이 사건 소송의 1, 2심 판결 비판 / 문병효	28

발제4  절대보전지역변경처분에 관한 사법적 통제 / 신용인	41

2007. 3. 18

2011. 7. 21.

[판결비평 토론회] 제주 강정마을 절대보전지역 변경처분 무효확인소송

	발제 1
	정부정책을 다투는 행정소송에서 사법부의 역할
	이계수 / 건국대학교 법학전문대학원 교수

Ⅰ. 포럼으로 기능하는 행정소송

1.

제주해군기지가 들어설 예정지인 서귀포시 대천동 강정마을 주민들(강정마을회, 강정동 토지의 소유자, 임차인으로서 강정동에 거주하는 주민)이 제기한 절대보전지역변경처분무효확인(2010구합34)과 절대보전지역변경(해제)처분무효확인 등(2010구합218(병합)) 소송에 대해 제주지방법원 행정부는 2010. 12. 15. 판결에서 원고적격을 없음이라는 소 각하 판결을 하였다. 재판장은 판결 선고 직후 다음과 같이 말한 것으로 전해졌다. “오늘 판결이 중요하기 때문에 법원에 오신 분들이 대부분 강정마을 주민들과 도에서 나온 분들 일 것(이다).……법원은 어떤 사건에 대해서도 법률적 판단을 할 수밖에 없다. 강정 주민들은 이런 부분을 이해해 달라.……제주도와 주민들은 머리를 맞대고 합리적 판단을 해야 한다. 주민들도 법적으로 문제를 해결하기 위해 소송을 할 것이 아니라 제주도와 대화하는 노력을 당부 드린다.”

인터넷신문 제주의 소리, 2010. 12. 15자; http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=92676.

1심 판결의 본질은 이런 것이다. 군비증강과 기지 확대에 명운을 거는 해군본부의 국방관료와 개발과 기지건설로 인한 (일시적) 경제적 효과에 눈 먼 지방자치단체의 관료와 (일부)주민이 합작하여 일방적으로, 그리고 일사천리로 기지 건설을 향해 내달리고 법원(사법부)은 그에 대해 침묵한다. 법원은 사회 정치적으로 중요한 정부 정책에 대해서는 제동을 걸지 않는다. 이러한 행태는 이제까지 법원이 일반적으로 선택해온 방식이어서 사실 그리 놀라운 것은 아니지만, 국민과 주민의 관점에서 보면 그럴 바에야 행정소송, 그리고 (행정)법원은 무엇 때문에 존재하는가 하는 의문을 당연히 갖게 된다.

2.

정부정책에 대한 사법심사 거부는 다양한 방식으로 이루어진다. 이번 사건처럼 아예 처음부터 원고적격 등 소송요건 심사단계에서 사건을 종결하는 경우도 있고, 본안심리에 들어가서는 재량을 이유로 ‘심리미진’인 상태에서 재판을 종결해버리는 경우도 있다. 예컨대 낙동강 정비사업의 적절성여부에 대한 사법 판단가능성이 다투어진 사건에서 부산지방법원 재판부는 다음과 같이 판결했다.

이 사건 사업은, 식수로 사용되고 있는 낙동강의 전역에서 이루어지고 사업내용이 수질 및 생태계에 대한 영향이 큰 준설 및 보 건설을 포함하고 있음에도, 사업 추진이 결정된 2008년 12월경부터 이 사건 각 처분이 내려진 2009년 11월경까지 1년도 걸리지 않았다는 점에서, 우려와 문제점들이 제시되어 왔으며, 일각에서는 대운하 사업의 전 단계로 시행하는 것이 아닌가 하는 의문을 제기하고 있다. 그러나 원고들이 제출하는 증거들만으로는 피고들이 대운하 사업을 계획하고 있다고 인정하기에 부족한 이 사건에서, 홍수예방과 수자원확보라는 사업목적의 정당성이 인정되고 이를 위한 사업수단의 유용성이 인정되는 만큼, 사업시행에 따른 문제점이 인정된다고 하더라도 사업시행의 계속 여부, 그 범위를 판단하는 문제는 사법부가 감당하기에 버거운 주제임에 틀림없다. 왜냐하면, 사법부는 적법성 여부를 심사하는 데 적합한 구조를 가지고 있고 판례와 경험의 축적으로 이를 충분히 감당할 수 있지만, 적절성 여부를 심사하는 데는 구조적·경험적 한계를 가지고 있고, 설령 사업시행의 적절성에 문제가 있다고 하더라도 정치 및 행정의 영역에서 대화와 토론을 통하여 대안을 찾는 것이 사법의 영역에서 일도양단(一刀兩斷)식으로 해결하는 것보다 더 효과적이기 때문이다. 피고들이 행정계획을 입안·결정할 때 비교적 광범위한 형성의 자유를 갖고 있고 행정계획에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다는 점은 원고들에게 입증책임이 있음을 전제로 살펴본 바와 같이, 이 사건 사업 목적의 정당성, 수단의 적절성, 사업시행으로 예상되는 피해의 규모, 예상 피해에 대한 대책을 종합할 때 피고들의 이 사건 각 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다.

부산지법 2010.12.10. 선고 2009구합5672 판결(하천공사시행계획취소) : 한편, 재량의 일탈‧남용에 대한 입증책임은 원칙적으로 원고가 지지만, 예외를 인정할 여지도 있다. “(…) 행정청의 재량행위에 일탈‧남용이 있어 위법하다는 점에 대한 입증책임은 원칙적으로 이를 주장하는 자에게 있다고 할 것이므로(대법원 1987.12.8. 선고 87누861 판결 참조), 원자로 및 관계시설의 건설허가처분에 관한 취소소송에 있어서 피고가 한 판단에 불합리한 점이 있다는 점에 대한 주장‧입증 책임은 원래 원고들이 부담하여야 하는 것이라고 해석되지만, 당해 원자로 및 관계시설의 안전심사에 관한 자료를 모두 피고가 가지고 있는 점 등을 고려하면, 피고가 먼저 그 안전성을 판단함에 있어서 근거로 되었던 구체적인 심사기준, 조사심의 및 판단의 과정 등 피고의 판단에 불합리한 점이 없는 것을 상당한 근거, 자료에 기하여 주장‧입증할 필요가 있고, 피고가 위와 같은 주장‧입증을 다하지 못하면 피고가 하였던 판단에 불합리한 점이 있는 것으로 사실상 추인된다고 하여야 할 것이다.” 서울고등법원 2000. 6. 15. 선고 97구37342 판결. 이 판결의 상고심에서도 원심의 결론을 지지하였다. 대법 2002. 5. 31. 선고 2000두5975 판결.

법원이 사실관계에 접근할 수 없는 영역(비밀유지 때문에 접근이 불가능한 국가안보나, 아니면 경제‧사회정책처럼 다루는 범위가 넓고 多中心的 측면들을 고려해야 하는 경우)에서는 판사들은 적합한 결정을 내릴 권한이 없다는 논리이다. 즉, “사법절차는 일도양단 식의 양극적 절차이고, 어떤 사건이 발생한 후에야 비로소 대응하는 방식의 절차이며, 서로 간의 다툼을 가리는 성격의 절차이므로 판사들은 다중심적 결정을 내리는 데 필요한 광각렌즈를 갖추지 못하기 마련이라는 것이다.”

샌드라 프레드먼/조효제 옮김, 인권의 대전환, 238쪽.

3.

그러나 사법절차의 의미, 혹은 법원의 역할을 일도양단에서만 찾는 것은 잘못이다. 법원이 정부정책의 위법성 여부에 대한 판단을 꺼리는 데에는 사법절차 혹은 재판에서 법원이 해야 할 역할을 오해한 것과 밀접한 관련이 있다. 어떤 사건이 사법심사에 적합하다고 해서(justiciability), 판사가 당해 사안의 최종 결정자가 된다는 뜻은 아니다. 민사사건과 형사사건에서는 그런 경우가 대부분이다. 그러나 행정사건에서는 오히려 그렇지 않은 경우가 더 많다. 행정사건에서는 판사가 최종 권한을 갖지 않더라도 의미 있는 역할을 수행할 수 있다. 법원이 어떤 문제를 다루는 데 반드시 최종적인 권한을 지닐 필요는 없다.

샌드라 프레드먼/조효제 옮김, 인권의 대전환, 246쪽.

이 사안에서처럼 법원은 강정마을에 해군기지가 들어서는 것이 국가안보에 혹은 국익에 적합한 것인지에 대해 최종적인 판단을 할 필요가 없다. 오히려 법원은 이 사안에서 강정마을 주민들에게 원고적격을 인정하는 것만으로도, 그래서 이번 사건 결정이 주민들의 어떠한 권리를 침해하고 있는지를 지적하는 것만으로도 충분히 자신의 역할을 다 할 수 있다. 이때 법원의 역할은 의사결정자를 제치고 자기 결정을 내리는 것이 아니라, 의사 결정자에게 왜 어떤 의무는 여태껏 지키지 않고 있는지, 또 왜 어떤 의무는 지키면서 여타 의무는 무시하는지 등을 묻고 판별하는 것이다.

샌드라 프레드먼/조효제 옮김, 인권의 대전환, 253쪽.

법원은 어떠한 (정책적) 결정이 법률에 합치하지 않는다고 선언을 함으로써 그 문제에 관한 정치 토론을 재개하도록 할 수 있고, 사법 심의 과정을 거쳐 독특하게 얻은 통찰로써 그 토론을 더욱 풍부하게 만들 수 있다. 이것이 포럼으로 기능하는 재판이다.

샌드라 프레드먼/조효제 옮김, 인권의 대전환, 249쪽.

하버마스는 사법부의 개입이, 법원이 민주주의 과정을 대체함으로써 정치 정당성의 토대에까지 과도하게 개입하는 것으로 해석되어서는 안 된다고 지적한다. 그 대신 “한편으로 여러 형태의 심의에서 최선의 논증이 중요한 역할을 할 수 있도록 법원이 보장한다는 의사소통적 추정과 다른 한편으로 공평한 협상 조건을 보장해주는 절차, 이 두 가지 점이 법원의 정당성의 원천을 이룬다.”는 점을 분명히 했다. 정책소송의 비중이 점차 커지고 있는 행정소송에서는 이것이 하나의 새로운 모델이 되어야 한다.

샌드라 프레드먼/조효제 옮김, 인권의 대전환, 262쪽.

유사한 취지로 정호경, “기본법의 관점에서 본 독일 행정소송제도의 기능: 특히 법치국가원리의 관점에서”, 공법연구 제39집 제2호(2010), 598쪽. 정호경은 “재판자체가 하나의 의사소통의 수단으로서 민주주의의 위기에 대한 보완적 기능을 수행할 수 있다.”고 지적한다.

Ⅱ. 강정마을 주민들이 소송을 통해 주장하는 것 - 자신들에게는 공론의
장에서 검증하고, 반대의 견해를 표명할 수 있는 권리가 있다는 것

1.

모든 공적 권력이 정당성을 갖추려면 그 권력의 소유자가 일반 대중에게 영향을 끼치는 어떤 의사 결정을 내렸을 때 자신의 결정을 합당하게 설명할 수 있어야 한다. 권력자들이 그러한 설명을 제시하는 지 여부를 철저하게 감독하는 것, 그것이 법원의 특별한 역할이라고 할 수 있다. 이번 소송에서 강정마을 주민들이 요구하는 것, 그리고 그 요구에 부응하여 법원이 감당해야 할 역할도 바로 이런 것이다.

샌드라 프레드먼/조효제 옮김, 인권의 대전환, 252쪽.

강정마을 주민 대다수는 초창기에는 군사기지 건설 계획에 공식‧비공식적으로 ‘찬성’하는 입장이었다. 그러나 찬성 입장이 공식화되는 과정에서 일어난, 조급하고, 절차적 정의에 반하는 결정이 이후 분란을 만들어냈고, 주민들을 갈라놓았다. 해군기지에 반대하는 주민들에 의해 해임된 전 마을회장이 2007년 4월 25일의 어촌계 총회에서의 발언은 이 사건의 발단을 보여준다.

바쁜 시간에 여러분을 뵙게 되어 죄송하다. 해군기지의 장소선정이 4월 말까지라 시급하다. 이런 기회가 일생에 한번 올까말까 한일인 것 같다. 화순은 반대하다 지금은 유치동의서를 받으러 다닌다고 한다. 화순과 위미가 하지 않은 해군기지를 유치해야 하는 이유는 일일이 만나서 대화하고 해결해야 하는 문제지만, 오늘 결정을 하여 내일 마을 회의를 거쳐 신청을 하는 게 시급하여 더 많은 설명을 자세히 드리지 못하여 죄송하다.

2007년 4월 25일 어촌계 총회 회의 녹취록, 1쪽; 이보라, “제주도 내 군사기지 유치 담론을 통해 본 평화 만들기의 정치학”, 제주도연구, 제33집(2010), 153쪽에서 재인용.

주민들은 해군기지가 무엇인지 상상하기 힘든 상황에서, 화순과 위미의 두 마을에서 이전에 반대했던 것에 대한 불안과 전 마을회장 말대로 ‘기회’일 것 같기도 한 것 사이에서 갈등하고 있었다. 그러다가 전 마을회장이 계속해서 ‘시간 없다’고 재촉하자 합리적 판단을 위한 말미도 없이 기지 유치결의안을 마을 임시총회 당일 모였던 주민 86명 만장일치로 통과시켰던 것이다. 그러나 문제는 이때부터 시작되었다. 이 날의 만장일치 결정에 참여한 주민은 물론이고 그렇지 않은 주민들도 한 번의 잘못된 결정이 초래한 ‘돌이킬 수 없는’ 결과에 당황해하면서, 이후의 단계적 절차에서 한 때의 성급한 결정이 철회될 수 있기를 기대했다.

그러나 제주도(와 해군)는 얼씨구나 하고, 한 달도 안 된 사이에 여론조사를 거쳐 ‘해군기지 강정동 유치결정’을 발표하였다. 여론조사절차에 문제점이 많다는 지적도 끊임없이 제기되었다. 처음부터 끝까지 형식적 합법성을 가장한 절차만 있었을 뿐, 절차적 정의는 존재하지 않았다.

4월 26일 총회가 만장일치 박수를 통해 결정이 됐다 하더라도 우리는 이거 절차적으로 잘못됐기 때문에 이것을 인정 못한다. 그래서 우리가 [기지]반대위 출범을 해서 5월 21일 날 이 자리[마을회관]에서 전 마을회장과 협상을 했수다게. 우리는 절차적인 측면을 요구했습니다. 왜냐면은 그 이유는 첫 번째가 찬반전문가를 모시고 주민들 설명회를 하자, 2번째는 찬반전문가를 모시고 주민들의 궁금증을 듣는 청문회를 하자, 3번째는 찬반전문가, 찬반주민 동수, 언론인을 모시고 전국해군기지를 실사하자, 4번째가 실사내용을 보고하자, 그리고 주민투표하자, 결과에 승복하자, 차후에 일을 서로 의논하면서 하자, 그런 식으로 아주 민주적인 절차로 잘 할려고…근데 이게 받아들여지지 않았습니다. 그래서 그때 긴급히 내 놓은 7번째 제안은 해군기지 문제는 서로 추진하지 말고, 추진하게 되면 상호의논에 의해서 추진하자, 요거만 합의가 됐는데, 이 상항을 한 번도 지켜지지 않았거든요?

이보라, 앞의 글, 155쪽에서 재인용.

2.

이번 사건에서 소송을 제기한 주민들은 법원에게 군사기지와 관련하여 어떠한 정책적 판단을 법원에게 요구하는 것이 아니다. 주민들이 주장하는 것은 자신들을 납득할 수 없는 방식으로 절대보전지역 변경처분이 이루어진 것이 위법하다는 점이다. 그러니 새로 절차를 진행하여 다시 한 번 제대로 된 결정을 해달라는 것이다. 그것이 가능하려면 위법한 절차를 거쳐 행해진 현재의 결정이 무효임을 확인하고 이를 취소해야 된다. 법원은 그러한 주장에 대해서만 판단하면 되는 것이다.

① 제주특별자치도의 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 제주도 특별법이라 함)과 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례(이하 도 조례라 함)에 의하면 지하수자원‧생태계‧경관보존지구 1등급지역을 절대보존지역으로 지정하도록 하고 있다. 강정마을에 위치한 이번 사건 지역은 경관미로 매우 높다는 이유로 절대보전지역으로 지정받은 경관보존지구 1등급지역이다. 따라서 이 사건 지역에 대하여 절대보전지역 지정을 해제하고자 한다면 현장조사를 해서 그 결과 환경여건의 변화로 인해 더 이상 1등급지역을 유지할 수 없다는 판정을 받은 다음 이를 해제했어야 한다. 그러나 이러한 절차를 거치지 않았다. (특별법 제292조 1항 5호, 도 조례 제2조)

② 도 조례 제3조에 의하면 주민의견청취 절차가 마련되어 있으나 이를 이행하지 않았다.

③ 절대보전지구의 변경에 대한 도의회의 동의절차에 하자가 있다. (특별법 제291조 1항)

반면, 1심 재판부는 이 사안이 정책적인 가치판단이 필요하다고 생각하기 때문에 본안심리에 들어가지도 않고 형식논리에 입각하여 각하판결을 하였다. 그러나 이 사건에서 주민들이 요구하고 있는 것은 정책적 가치판단이 아니다. 순식간에 자기 마을의 운명을 바꾸어버린 기막힌 결정 앞에서 평화적 생존권이나 헌법상의 평화주의, 해군기지의 군사적 의의에 대해 차근차근 말할 여유조차 없다. 물론 원고들은 소송당사자로서 자신들의 지위를 근거 짓기 위해 헌법상의 생존권, 행복추구권, 환경권을 끌어들였다. 그러나 이들 권리들이 이 소송에서 핵심적인 부분은 아니다. 다시 말해, 이번 소송에서 강정마을 주민들은 해군기지가 주민들의 평화적 생존권을 침해하기 때문에 위헌이라고 본격적으로 주장하고 있는 것은 아니다. 분쟁의 실체를 잘 들여다보면, 여기서 주민들이 소송에서 주로 공격하고 있는 부분은 자신들의 절차적 권리를 철저히 짓밟으면서 모든 결정이 내려졌다는 사실이다.

제주지법과 부산지법의 판단의 저변에는 정치적인 것(the political)과 법적인 것(the legal)을 완강히 구분하는 사법부의 전통적인 입장이 자리 잡고 있다. 여기서 ‘정치적 결정’은 개인의 이익과 사회의 욕구 사이에서 하나를 선택해야 하는 어려운 결정으로 규정된다. 샌드라 프레드먼/조효제 옮김, 인권의 대전환, 236쪽 참고.

“이 사건 지역에 대한 절대보전지역의 해제는 제주해군기지건설사업의 필수 전제이다. 절대보전지역이 해제되지 않는 한 이 사건 지역의 매립행위가 불가능하기 때문에 사실상 제주해군기지를 건설할 수 없다. 따라서 절대보전지역의 해제는 제주해군기지사업을 가능케 하여 원고들을 비롯한 인근주민들에게는 소유 토지를 강제로 수용 당하는 등 소유권에 상당한 제약을 받게 될 뿐만 아니라 사실상 조상 대대로 내려온 삶의 터전을 떠날 수밖에 없게 된다. 그렇다면 절대보전지역의 해제는 원고들의 소유권은 물론 생존권, 행복추구권 등도 위협하는 처분이다.”. 신용인, “제주해군기지 관련 소송으로 바라본 사법불신의 문제”, 20쪽.

물론 제주 강정마을 해군기지 문제는 참여정부 시절 평택 대추리 미군기지 이전사건과 함께 동아시아의 평화와 인권의 측면에서 매우 중요한 사안임에는 틀림없다. 대추리 미군기지 이전과 함께 제주 강정마을 해군기지 건설은 미국이 의도하는 대중국 견제 군사력 강화라는 측면을 안고 있어, 제주도와 제주도민은 물론이고 한반도, 나아가 동아시아 전체의 평화와 인권이라는 측면에서 대처해야 할 사안으로 얘기되고 있다(평화의 섬 제주).

그러므로 이 사건에서 법원의 역할은 주민들의 절차적 권리를 확인하는 것이고, 그것의 회복이어야 한다. 이를 통해 이후 재개될 심의과정에서 최선의 논증이 중요한 역할을 할 수 있도록 보장하는 데에 있다. 이 사건 재판부는 자신들이 감당해야 할 바로 그러한 역할을 스스로 방기하였고, 그것이 사법의 불신을 자초하고 있음은 명약관화하다.

제주해군기지 관련 재판으로 바라본 사법불신 문제 토론회(창조한국당 법률인권위원회‧여성위원회, 제주 강정마을회, 제주환경연합 주최), 2011. 3. 10.

3.

소수자들이 정치 과정에서 배제될 때, 또는 그들의 목소리가 조직적으로 침묵을 강요당할 때, 대의민주주의는 제대로 작동하지 못한다. 그렇다면 법원의 민주적 역할은 이러한 문제를 해결하는 것이며, 사법의 기능이 정당성을 지닐 수 있는 것도 바로 이 같은 역할을 수행하기 때문이다.

샌드라 프레드먼/조효제 옮김, 인권의 대전환, 264-265쪽. 조직적으로 배제의 대상이 되는 소수자와 다수결 투표에서 언제든 나타날 수 있는 일시적인 패자들(소수파)을 구분하기 위해, 사법심사의 대의제 강화 기능은 오직 ‘명백히 구분되는 특정한 소수자 집단’만을 목표로 삼는다는 주장도 있다. 여기서 “명백히 구분되는 소수자 집단”이란 “도저히 합리화될 수 없는 이유 때문에 다원주의의 장으로부터 배제되는 사람들” 그리고 “그들의 욕구와 희망을 선출직 관리들이 해소해주려고 하지 않는 소외든 사람들”을 의미한다. 샌드라 프레드먼/조효제 옮김, 인권의 대전환, 267-268쪽.

Ⅲ. 사법적 결정과 정부정책의 전환

1.

이번 사건에서 1심 법원과 2심 법원이 취한 태도는 국책사업에 대해서는 사법이 개입하지 않는다는 입장을 반영한다. 많아야 3명으로 구성되는 합의부 재판부가 몇 천억 단위의 혹은 그 이상의 재정이 투입되는 사업을 파탄시킬 수 있겠는가라는 고민을 하지 않을 수 없을 것이다. 그러한 고민은 충분히 이해할 만하다. 그러나 앞에서도 보았듯이 법원이 해야 할 판단은 종국적인 것이 아니다. 이 사안에서 법원은 주민들의 원고적격을 인정한 바탕 위에, 절대보전지역 변경처분의 절차상 위법을 지적함으로써 정부와 국민 혹은 주민 사이에 재논의를 촉발시키면 되는 것이다.

사실, 현실을 놓고 얘기하자면 그러한 재논의 필요성은 정부 내에서조차 설득력을 얻고 있는 것으로 보인다. 이는 안보를 둘러싼 최근의 사태 전개와 무관하지 않다.

제주 해군기지 사업에 대한 정부 내의 기류는 최근 급격히 변화되고 있는 것으로 보인다. 천안함 사건 이후 정부는 북한의 전력에 대응하는 게 우선이라며 대양해군 전략을 폐기했고, 실제로 이러한 방향으로의 전환을 입법화한 ‘국방개혁법률’ 개정안이 2011년 5월에 국무회의를 통과하여 8월 임시국회에서의 통과를 기다리고 있다. 해군기지 건설 사업을 원점에서 재검토해야 할 중요한 상황변화가 이미 생긴 것이다. 제주 해군기지 건설에 대해 정부 내에서도 탐탁지 않게 생각하는 분위기는 천암함 사태 이전 시기에도 이미 감지된다. 예컨대 국토해양부 관계자는 2008년 당시 “군 기지를 만드는데 왜 국토해양부가 예산을 지출해야 하느냐”며 노골적으로 불만을 나타냈다고 한다. 그러한 불만이 천안함 사태 이후 더욱 확산되고 있는 양상이라고 하겠다.

대운하로 ‘뻥 치시더니’ 이젠 바다에서도…, 오마이뉴스, 2011, 7. 10자. http://www.ohmynews.com/NWS_Web/view/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0001593040

이런 일련의 사정을 통해 추론해 볼 때, 정권 내부에는 제주도에 8,000억이 될지 아니면 그 이상 될지 모를 돈을 쏟아부어가면서 해군기지를 건설해야 하는가에 대한 懷疑가 존재하는 것으로 보이며, 이러한 회의는 국방부 ‘내부’에서조차 만연한 것이 아닌가 생각된다. 즉, 국방부 내부에서조차, 해군이 “사실상 효용성 없는 해군기지를 굳이 건설하려는 것은 오로지 육군에 대해 상대적 박탈감을 갖고 있는 해군의 몸집 키우기”가 아닌가라는 회의가 존재하는 것으로 보인다.

박정은, “제주 해군기지 반대운동에 주목하는 이유”, 창비주간논평, 2011. 6. 29자. http://weekly.changbi.com/547.

2.

그러나 사정이 이렇다고 하더라도 군 내부에서 그동안 상대적으로 열세의 지위에 있다고 생각해온 해군본부가 기지건설을 스스로 중단할 리는 없다. 나아가 정부 내의 의사결정구조 상 다른 부처가 혹은 국방부가 이것을 대놓고 제지하기도 쉽지 않다. 이러한 ‘이상한’ 상황은 오히려 대법원의 개입 필요성을 강화한다. 이 사안은 어쩌면, 부처이기주의에 빠져 있는 행정부 스스로도, 그리고 안보논리에서 첨예한 논쟁에 말려들어가기 싫어가는 국회도 풀지 못하는 문제일 수 있다. 여기서 대법원이 개입할 수 있고, 개입해야 하는 틈새가 생긴다고 본다. 그리고 그 개입의 방식으로 대법원은 절차위법이라는 지극히 중립적이면서도 법률적인 체크포인트만 사용하면 되는 것이다. 즉, 이 사안처럼 비록 정책적 고려가 얽히고설킨 문제라고 하더라도, 대법원은 절대보전지역 변경처분을 절차위법을 이유로 취소하는 법적 판단을 통해 문제 해결의 실마리를 찾아내고 정책전환의 중요한 계기를 만들어낼 수 있는 것이다.

많지는 않지만 대법원은 몇몇 중요한 사안에서 바로 그러한 역할을 수행해왔다. 생수시판금지고시의 위헌성이 다투어진 ‘대법 1994. 3. 8. 선고 92누1728 판결’이 좋은 예이다. 당시의 상황은 이렇다. 낙동강 페놀오염사건으로 생수에 대한 국민들의 욕구가 상당했던 시점에서 보건사회부는 생수시판과 금지 사이에서 고민하고 있었다. 고민의 핵심은 생수판매허용이 그렇지 않아도 불신감이 높아가고 있던 수돗물에 대한 불신을 증폭시킬 수 있다는 데 있었다. 그러나 그렇다고 수돗물에 대한 국민들의 불신을 마냥 모른 척 할 수도 없는 상황에서 주무부서는 아무런 결정도 내리지 못하고 있었던 것이다. “(결국은) 모두가 원하지만 아무도 결정하지 않는” 이런 ‘이상한’ 상황에서 대법원 판결이 나온 것이다. 그 결과 이 사건은 “주무부서인 보건사회부가 내렸어야 할 생수판매규제정책의 방향전환에 대한 결정이 사법적 결정에 의해 대체”된 사례로 이해되고 있다. “권력분립원리의 역동적 측면을 엿볼 수 있게” 하는 사건이라는 평가도 받았다.

홍준형, 판례행정법, 두성사, 1999, 37쪽; 홍준형, 법정책의 이론과 실제, 법문사, 2008, 329쪽.

홍준형, 판례행정법, 37쪽.

3.

대상 사건에 대한 법원의 판결은 사건 하나를 해결하는 데 그치는 것이 아니라 국가의 정책에 지대한 영향을 미친다. 대법원은 원고적격 혹은 소의 이익의 해석론이 이와 같은 국가의 정책에 미치는 영향도 고려하지 않을 수 없을 것이다. 그러나 대법원은 법률심으로서, 그리고 정책법원으로서 자신의 역할을 분명히 할 필요가 있다. 헌법재판소의 결정 중에는 가치 영역에서의 첨예한 대립을 법적 문제로 치환하여 해결하고, 결국 그것을 해결하는 방식을 통해 새로운 시대방향을 제시한 예가 다수 존재한다. 대법원에게도 그러한 역할이 기대되고 있다.

조홍식, “행정소송에서의 소익과 헌법”, 법학, 제41권 4호(2001), 397-398쪽.

동성동본 금혼제 헌법불합치 판결에 대하여 홍준형은 다음과 같이 평가한다. “가령 동성동본 금혼제에 대한 헌법불합치 결정의 경우, 국회와 정부는 시민단체 간 첨예한 대립에 대해 한시적이고 단편적으로만 대처하였고, 이 분야에서 국민의 선호를 대변하는 법조계나 진보적 시민단체조차도 갈등을 정면에서 해결하려고 들기보다는 회피하려는 경향을 보였기 때문에 헌법재판소가 행복추구권 등을 이유로 불합치결정을 내려 입법적 해결을 촉구한 사례였다.” 홍준형, 법정책의 이론과 실제, 290쪽.

적어도 행정사건에만 국한한다면 그간 우리 대법원은 사법소극주의로 일관해왔다는 평가를 받아왔다. 1987년 이전까지는 법원이 이러한 태도로 일관하더라도 달리 견제할 수 있는 방법은 없었다. 그러나 1988년 이후에는 사정이 달라졌다. ‘행정소송에서의 경쟁자’로 헌법재판소의 헌법소원이 널리 활용되면서 행정소송에서 대법원의 입지 약화가 우려되고 있다. 2002년 이후 대법원 주도의 행정소송법 개정작업은 그러한 배경 하에서 이해될 수 있다. 대법원은 아울러 행정소송의 대상과 원고적격, 그리고 소의 이익을 확장하는 해석을 통해 행정소송의 위상회복을 꾀해오고 있다. 이러한 대법원의 전향적 태도는 권리구제의 길을 확장한다는 점에서 국민적 지지를 얻고 있기도 하다. 제1심과 제2심 법원의 판결은 이러한 대법원의 기본입장에서 이탈한 것이다.

제1심과 제2심 법원의 판단은 행정소송의 원고적격을 최대한 좁게 해석하고, 형식적 기준으로 원고적격을 해석하던 전통적인 판례의 입장에 가까운 것이다. 대법원이 모처럼 국민들의 지지를 받고 있는 새로운 방향을 이 사건에서도 전향적으로 관철할 것인가 아니면 기존의 판례의 입장으로 되돌아갈 것인가는 향후 행정소송법의 개정국면에서도 매우 중요한 포인트가 될 것이다.

Ⅳ. 제1심 판결에 대한 간단한 코멘트

1.

대상판결에서 법원은 “이 사건 처분은 소유권행사를 제약하던 절대보전지역지정처분을 해제하는 수익적 처분으로서 어느 누구의 권리도 침해하는 처분이 아닐 뿐 아니라 그 자체가 해군기지건설을 허용하는 처분은 아니므로 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 원고들에게는 해군기지 건설계획 자체에 관한 처분의 취소를 구할 법률상 보호되는 이익이 있는지 여부는 별론으로 하고 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상 보호되는 이익이 없으므로 이 사건 소는 원고적격이 없는 사람들에 의한 소로서 부적법하다.”는 피고의 주장을 수용하였다.

즉, 법원은 “① 절대보전지역의 해제는 소유권에 가한 제한을 해제하는 수익적 처분에 해당하는 것으로서 그 자체가 당연히 인근주민의 생활환경에 영향을 주는 사업의 시행이나 시설의 설치를 내포하고 있는 것은 아닌 점, ② ……위 법령의 각 규정들에 따라 절대보전지역이 지정됨으로서 보호되는 것은 인근주민의 주거 및 생활환경 등이 아니라 제주의 지하수ㆍ생태계ㆍ경관 그 자체라고 보아야 하는 점, ③ 위 조례 제3조 제1항도 절대보전지역의 지정 및 변경에는 주민들의 의견을 듣도록 하고 있으나 보전지역을 축소하는 경우에는 예외로 한다고 규정함으로써 그 절차에 있어서도 지정으로 인하여 환경상 혜택을 받는 주민들이 아닌 권리의 제한을 받게 되는 주민들을 주된 보호의 대상으로 하고 있는 점 등에 비추어”, 볼 때 원고들에게는 소를 제기할 법률상 이익이 없다고 판단하였다.

19세기 이래의 지배적 견해가 된 소유(권)와 영업의 자유 중심의 자유주의 행정법학의 형식논리가 여기서 그대로 되풀이 되고 있다. 대상판결은 절대보전지역의 해제는 소유권에 기한 제한을 해제하는 수익적 처분에 해당하는 것으로서 그 자체가 당연히 인근주민의 생활환경에 영향을 주는 사업의 시행이나 시설의 설치를 내포하고 있지 않다고 판시하였다. 현대행정의 특징인 단계적 행정결정의 구조를 부인하는 형식논리의 극치이다.

수익적 처분이니 하는 논리는 환경을 침해하는 대규모 개발이 거의 없었던 시절, 또한 절차적 권리보장의 관념이 없었던 시절에 만들어졌던 낡은 행정법이론이다. 이것을 법원이 그것도 1심법원이 형식논리로 갖다 쓴다는 것은 매우 유감이다. 백번 양보하여 대상판결처럼 침해유보설의 입각하여 원고적격을 판단한다고 하더라도, 오늘날 침해의 의미는 대상판결이 이해하듯이 그렇게 협소한 것이 아니라는 점을 지적하고 싶다. “침해유보설은 국민 등의 자유와 재산을 침해하는 행정작용, 즉 침해행정은 반드시 근거규범을 필요로 한다는 견해이다.” 여기서 자유와 재산은 처음에는 극히 한정적이었으나 이후 계속 확대되어 현재는 “일반적인 행위의 자유와 재산적 가치를 가진 모든 법익을 포함하기에 이르렀다.” 절대보전지역의 해제로 인해 예전과 같은 어업활동이나 (제한적) 경작활동이 불가능해 진다면 이것은 당연히 자유에 대한 침해에 해당한다. 또한 절대보전지역의 해제가 (결과적으로) 토지소유자의 교환 가치적 재산에는 수익적으로 작용할지 모르겠으나, 토지임대인의 경작권이라는 헌법상 보장된 재산권을 침해하는 작용이 될 수 있다. 그럼에도 불구하고 이러한 해제를 수익적 처분이라고만 볼 수 있는지 의문이다.

김철용, 행정법(박영사, 2011), 30쪽.

재산권의 다양한 측면에 대해서는 이계수, “주거권의 재산권적 재구성”, 민주법학 제46호(2011), 13쪽 이하 참고.

도 조례에 대한 해석에서도 초점을 ‘경미한 것’에 맞추지 않고 소유권 등 권리제한에 맞춤으로써 법해석의 형식논리성을 여과 없이 보여주고 있다.

2.

대상판결은 현대 행정법관계의 다면성을 무시하고 있다. 현대 행정법관계에는 삼면적 관계 또는 다면적 관계가 많다. 쉽게 말해 삼각관계이다. 삼각관계란 행정의 어떤 결정이 한쪽에는 유리하게 다른 한쪽에는 불리하게 작용하는 관계, 따라서 복잡 다양한 이해관계의 조정을 필요로 하는 동태적인 행정법관계이다.

삼면적 관계에 대해 부연하면, 종래 행정상의 규제란 행정청이 전적으로 공공의 안전‧질서유지라는 공익목적을 실현하기 위해 피규제자(예컨대 ‘혐오’시설‧위험시설의 설치자)의 자유 혹은 재산을 제약하는 작용으로 보아 규제를 둘러싼 법률관계는 공익의 관리를 담당한 행정청과 자유권의 귀속자인 피규제자와의 이면적(二面的) 대립관계로 파악되었다. 규제에 의하여 지켜져야 하는 국민대중의 이익은 행정이 관리하는 공익 속에 포함․해소(解消)되어 독립의 법익으로는 인정되지 않았던 것이다. 그러나 국민의 권리의식이 높아지면 규제에 의하여 지켜져야 하는 국민대중의 권리주체성도 승인되지 않을 수 없다. 규제행정은 단지 공익지향작용만이 아니고 사회적 위험으로부터 사람들(예컨대 위험시설의 인근주민들)의 생존이익(안전, 건강, 쾌적한 생활과 환경)을 지키는 것을 목적으로 하는 작용으로 의식되기에 이르렀다. 규제를 둘러싼 법률관계는 행정청과 피규제자 간의 이면적 대립관계가 아니라 규제에 의하여 지켜지는 사람들을 포함한 삼면관계로 재구성되는 것이다.

또 하나 더 지적할 것은 이 사안은 삼면적 법률관계를 대상으로 할 뿐만 아니라 국가 혹은 지방자치단체의 이른바 ‘자기 허가’를 다투는 사건이라는 점이다. 이러한 사안에서의 원고적격 판단은 기존의 2면적 관계에서의 원고적격 법리와는 다른 접근이 필요하다.

3.

나아가 대상판결은 대법원 판례의 최근 경향과도 배치된다. 대법원은 원고적격의 판단의 기준이 되는 법률상 이익을 도출해내기 위해 근거법규를 확대하고 있으며, 이러한 판례의 태도는 확립된 해석으로 학계에서도 받아들여지고 있다.

판례는 당해 처분의 근거법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우는 원고적격을 인정한다. 구체적으로 몇 가지 사례를 살펴보자.

① 면허나 인허가 등을 받아 영업을 하고 있는 기존업자의 이익을 침해하는 새로운 면허나 인허가 처분이 있는 경우이다. 인허가 처분의 근거가 되는 법률이 해당 업자들 사이의 과당경쟁으로 인한 경영의 불합리를 방지하는 것도 그 목적으로 한다면 기존업자는 새로운 면허나 인허가 처분의 취소를 구할 원고적격이 있다. 이런 형태의 소송을 경(쟁)업자 소송이라 한다.

② 방송국 면허와 같이 복수의 신청자 중 한 사람에게만 영업을 인정해야 하는 경우 방송국 면허신청이 거부된 A가 자기에 대한 거부처분을 다투는 것은 당연하다. 그러나 A가 이와 달리 함께 경쟁했던 B에게 부여된 면허의 취소를 구하는 것이 가능한가? B에 대한 면허와 A에 대한 면허거부처분은 표리관계에 있고, B에 대한 면허가 위법하면 A가 면허를 받는 것도 가능하므로 A의 원고적격을 인정한다. 이런 형태의 소송을 경원자(競願者) 소송이라 한다.

③ 개발허가, 시설의 설치허가 등에 관련된 인근주민의 이익에 대해서 생각해보자. 처분의 근거법규가 인근주민의 절차적 참가권을 정하고 있는 경우에는 인근주민의 개별이익도 보호한다는 취지이므로 이들에게는 원고적격이 인정된다. 이러한 형태의 소송을 인인(隣人)소송이라고 한다. 대법원은 속리산국립공원 사건(1998년)에서 처분의 실체적 요건에 관한 법규뿐만 아니라 그 절차적 요건인 환경영향평가에 관한 법규도 처분의 근거법률에 해당하는 것으로 보고 이에 의거하여 법률상 이익을 도출하였다. 이후 최소한 환경영향평가 대상지역 내의 주민들에게는 예외 없이 원고적격을 인정하고 있다.

④ 절차 참가규정이 없더라도 인근주민의 건강‧안전과 관련된 경우에는 비교적 넓게 원고적격을 인정한다. 원자로시설부지 사전승인처분이 다투어진 영광원자력발전소 사건(1998)을 예로 들 수 있다. 대법원은 원전냉각수가 순환할 때 발생하는 온배수로 인한 환경침해와 방사성물질에 의한 생명‧신체의 안전침해를 나누어 각각 원고적격을 검토. 전자를 이유로 취소를 구하는 부분은 환경영향평가대상지역 내의 주민이, 후자를 이유로 취소를 구하는 부분은 “방사성물질에 의하여 보다 직접적이고 중대한 피해를 입으리라고 예상되는 지역” 내의 주민이 원고적격을 갖는 것으로 판시하였다.

⑤ 건강피해 이외의 환경이익, 소비자이익과 같이 넓고 엷게 불특정 다수인에게 관련되는 이익에 대해서는 원고적격을 부인한다.

1심 재판부는 이번 사안이 ⑤번 사안에 해당하여 원고적격이 없다고 하거나 절대보전지역 변경처분 그 자체로 해군기지 건설에 대한 승인이 이루어지는 것은 아니므로, 해군기지 건설로 인해 인근주민에게 안전상의 불이익이 생긴다고 하더라도 이 사안과는 무관한 것이라고 판단한 것으로 보인다. 그래서 남은 가능성은 ③번이다.

우리 법제에 독일 건설법전(Baugesetzbuch) 제3조 제1항과 같은 조문이 주민참여제도가 있다면 인근주민의 원고적격은 비교적 쉽게 인정될 것이다. 동 조항은 “일반인(일반주민)은 가능한 한 이른 시기에, 계획의 일반적인 목적‧목표, 지역의 신개발 및 발전에 대한 기본적인 점에서 다른 해결(방안), 계획의 예측되는 효과에 관하여, 공개의 방법으로 보고를 받을 수 있다. 일반인(일반주민)에 대해서는 의견표명과 청문의 기회(Gelegenheit zur Äußerung und Erörterung)가 주어져야 한다.”고 규정하고 있다. 여기서 “이른 시기에”란 “계획이 이미 기본적인 부분에서는 변경의 여지가 없고, 세부사안을 미세조정 하는 것밖에는 달리 할 게 없는 것과 같은 단계에 달하지 않았을 것”을 의미한다고 해석된다. 일반(주민)의 개념도 반드시 토지의 권리자로만 한정되지 않고 넓게 해석되고 있다.

原田純孝, 日本の都市法Ⅱ(東京大学出版會, 2001), 417쪽(제14장, 都市計劃と住民參加).

그러나 현행 법령 하에서도 주민의 원고적격 인정이 불가능한 것은 아니다. 도 조례 제3조(주민의 의견 청취 등)는 이 사건을 다툴 주민들의 원고적격 인정에서 근거법령이 될 수 있다. 그러나 재판부는 이 점에 대해 아무런 판단도 하지 않았다.

나아가 현재 판례의 일반적 경향을 대표하는 법률상 보호이익설에서 벗어나 보호가치 이익설을 따른 것으로 해석되는 판례도 존재하므로, 재판부는 보다 적극적으로 원고적격을 인정하는 방향의 해석을 했어야 했다.

일반적으로 도로는 국가나 지방자치단체가 직접 공중의 통행에 제공하는 것으로서 일반 국민은 이를 자유로이 이용할 수 있는 것이기는 하나, 그렇다고 하여 그 이용관계로부터 당연히 그 도로에 관하여 특정한 권리나 법령에 의하여 보호되는 이익이 개인에게 부여되는 것이라고 까지는 말할 수 없으므로, 일반적인 시민생활에 있어 도로를 이용만 하는 사람은 그 용도폐지를 다툴 법률상의 이익이 있다고 말할 수는 없다.

다만, 공공용재산이라고 하여도 당해 공공용재산의 성질상 특정개인의 생활에 개별성이 강한 직접적이고 구체적인 이익을 부여하고 있어서 그에게 그로 인한 이익을 가지게 하는 것이 법률적인 관점으로도 이유가 있다고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 그와 같은 이익은 법률상 보호되어야 할 것이고, 따라서 도로의 용도폐지처분에 관하여 이러한 직접적인 이해관계를 가지는 사람이 그와 같은 이익을 현실적으로 침해당한 경우에는 그 취소를 구할 법률상의 이익이 있다고 보아야 할 것이나, 원심이 인정한 사실관계 하에서는 원고에게 이 사건 도로의 용도폐지처분을 다툴 이와 같은 법률상의 이익이 있다고 할 수 없다.

대법원 1992.9.22. 선고 91누13212 판결【국유도로의공용폐지처분무효확인등】

토모노우라(鞆の浦)세계유산소송에서 일본 후쿠시마 지방법원은 공유수면매립면허의 금지를 청구하고 동시에 가구제를 신청한 사안에서, 관습법상의 배수권자와 인근에 거주하는 거주자에게는 법적으로 보호할만한 가치가 있는 경관이익을 갖는 것으로 보아 신청인적격(원고적격)을 인정하였다.

히로시마 지방법원 2008. 2. 29일 결정(平成 19년 제13호, 16호 사건). 다만 결론적으로 신청은 각하되었다. 원고적격의 확대는 일본의 개정 행정소송법의 영향도 받은 것으로 보인다. 개정 행정소송법 제9조는 구법의 규정에다 추가로 다음과 같은 조항(제9조 2항)을 삽입하였다. “재판소는 처분 또는 재결의 상대방 이외의 자와 관련하여 전항에 규정된 법률상 이익의 유무를 판단함에 있어서는, 당해 처분 또는 재결의 근거가 되는 법령규정의 문언에만 의거함이 없이, 당해 법령의 취지와 목적 및 당해 처분에서 고려되어야 할 이익의 내용 및 성질을 고려하여야 한다. 이 경우에 당해 법령의 취지 및 목적을 고려함에 있어서는, 당해 법령과 목적을 공통으로 하는 관계 법령이 있는 때에는 그 취지 및 목적을 참작하여야 하며, 당해 이익의 내용 및 성질을 고려함에 있어서는, 당해 처분 또는 재결이 그 근거가 되는 법령에 위반함으로써 침해되는 이익의 내용과 성질 및 이것이 침해되는 태양과 정도도 감안하여야 한다.”

Ⅴ. 맺으며

1.

정치행정 권력을 통제하는 강력한 무기로서 행정소송은 정당한 규제권한을 행사하는 강력한 정치행정 권력의 대응물이 되어야 한다. 그러나 정당한 규제권한을 행사할 것을 기대했지만 권력은 특수권익의 수단적 존재로 전락하거나 독재화 될 위험을 항상적으로 안고 있으므로 그러한 위험을 제어하기 위해서는 그에 대항하는 사법적 통제기능을 강화해야 한다. 국방행정, 개발사업 행정에서 정부는 대단히 강력한 힘을 갖고 있다. 그렇다면 이를 견제하는 사법권력 또한 강력한 무기를 갖고 있어야 한다. 향후 바람직한 국가체제는 ‘강한 정부와 강한 사법의 경쟁적 발전’이라는 방향으로 나아가야 한다.

井上達夫, “三権分立の意味と司法の役割”, 日本弁護士連合会(編), 使える行政訴訟へ: ｢是正訴訟｣の提案, 日本評論社, 2003, 18쪽.

“대상 판결로 인해 도지사가 법 위에 군림할 수 있는 길이 열리게 되었다고 해도 과언이 아니다. 이러한 점에 비추어 볼 때 대상판결은 행정 권력의 부당한 행사를 통제하는 법원의 헌법적 권력통제기능조차 무시한 판결이라는 비판을 면하기가 어렵다.” 신용인, “제주해군기지 관련 소송으로 바라본 사법불신의 문제”, 21쪽.

그러나 현실에서는 이렇게 되지 않는 것 같다. 2000년대 들어 사법의 힘은 커지고 있다. 작은 정부 큰 사법(司法)으로의 전환이 주장되고 있고 실제로 그러한 전환이 상당 정도 실현되고 있다. 그러나 확대된 사법의 힘은 대체로 경제적 자유의 옹호, 시장 권력의 옹호를 위해 행사되고 있다. 대다수 국민을 위한 사법의 길은 여전히 요원하다. 정당한 규제권한을 행사하기는커녕 특수권익의 수단적 존재로 전락하거나 독단적으로 행사되고 있는 행정 권력을 통제하는 큰 사법, 강한 사법은 실현되지 못하고 있다.

2.

사법적 편향은 법원의 적극적인 개입을 통해서도 나타나지만, 많은 경우, 특히 행정사건의 경우 문제를 회피한 결과 나타나기도 한다. 법원이 원고적격, 대상적격, 소의 이익이라는 소송관문에 빗장을 걸은 결과 절차적‧실체적으로 위법한 행정작용에 사실상 면죄부를 부여한 사례는 무수히 많다. 이로 인해 정부에게는 관대하고 국민에게는 엄격한 행정소송에서의 사법적 편향이 형성되었다. 이것은 국민의 재판청구권, 권력분립의 관점에서 볼 때 위헌에 대한 강한 의심을 일으키게 한다. 군사시설보호법에 의한 군사시설보호구역의 설정변경 또는 해제를 ‘통치행위’라고 보는 판결을 납득할 수 없다면, 군사시설 건설을 위한 일련의 단계적 결정의 始發이 되는 이 사건 처분의 조치를 다투는 주민들에게 원고적격을 부인하는 판결도 수용하기 어렵기는 마찬가지이다.

샌드라 프레드먼/조효제 옮김, 인권의 대전환, 241쪽 참고.

대법 1983. 6. 14. 선고 83누43 판결; 대법 1985. 1. 22 선고 83누279 판결.

이 부분에 대한 자세한 비판은 신용인, “제주해군기지 관련 소송으로 바라본 사법불신의 문제”, 19쪽.

원고적격, 대상적격, 소의 이익의 문제는 행정소송의 목적‧기능, 국민의 재판청구권을 어떻게 이해할 것인가의 문제와 불가분의 관계에 있을 뿐만 아니라, 국가기능의 수행에서 법원이 어떠한 역할을 수행하여야 하는가라는 보다 근본적인 문제와 관련을 맺고 있다. 이러한 측면에서 미국 연방대법원이 소익을 법률의 해석과정으로 돌리지 않고 그 원리를  헌법에서 직접 구하고 있는 점은 눈여겨 볼 점이다.

조홍식, “행정소송에서의 소익과 헌법”, 410쪽.

조홍식, 같은 곳.

일본의 사법부도 행정사건에서 지나치게 사법 소극주의로 일관해왔다. 그러나 1심이나 2심 법원의 판결 중에는 전향적으로 국민들에게 행정소송의 문을 열어주면서 위헌․위법의 행정결정을 취소한 것들도 있다. 이번 사안에도 시사점을 주는 것으로는 1973년 삿포로 지방법원의 판결이 있다. 약 40년 전 삿포로 지방법원과 나가누마(長沼) 기지소송이다.

이 소송의 전모 및 판결문, 그리고 재판장이었던 후쿠시마 시게오의 증언은 다음 문헌을 참고하라. 福島重雄/大出良知/水島朝穂　編著, 長沼事件 平賀書簡:　35年目の証言、自衛隊違憲判決と司法の危機, 日本評論社, 2009.

일본정부의 농림대신은 북해도 유바리군 나가누마초(北海道夕張郡長沼町)에 항공자위대의 ‘나이키 지대공 미사일 기지’를 건설하기 위해 1969년, 삼림법에 기한 국유보안림의 지정을 해제하였다. 그러한 결정에 반대하는 주민들은 기지에는 공익성이 없으며 ‘자위대는 위헌, 보안림해제는 위법’하다고 주장하면서 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.  제1심 삿포로 지방법원은 이 사건에서 주민들의 원고적격을 인정하였을 뿐 아니라 본안판단에서 보안림 지정 해제 처분도 취소하였다(1973. 9. 7일). 위 판결 중 법률상 이익을 해석한 부분만 간단히 소개하면 다음과 같다.

보안림 제도는 단지 특정 개인의 이익 보호를 목적으로 하는 것이 아니고, 일정한 지역주민의 이익 보호를 목적으로 하는 것이라는 의미에서 나름 공공적, 공익적 목적을 갖는 제도라고 볼 수 있지만, 그러나 그렇다고 해서 개개의 지역주민을 직접 고려하지 않는 전적으로 추상적, 일반적 공공성이 여기에서 의도되고 있다고 볼 것은 아니다. ……삼림법이 보안림제도에 의해 보호하려고 하고 있는 것은 그 지구(地區) 주민이 갖는 생명, 신체, 재산, 건강 기타 생활의 안전 등의 이익이므로 이 지역 주민의 이익은 피고가 주장하려고 하는 단지 반사적 이익이 아니고 바로 위 삼림법에 의해 보호된 이익이라고 보아야 한다. 따라서 원고들은 본건 보안림지정 해제처분의 취소를 구하는 것에 대한 행정사건소송법 제9조상의 ‘법률상 이익을 갖는 자’에 해당한다.

절대보전지역은 제주도 특별법에 의거 제주도에만 인정되고 있는 제도이다. 이는 화산섬이라는 제주도라는 특수한 지형을 보존한다는 의미와 함께, 제주도라는 특수한 환경에서 살아가는(예컨대 수자원 부족 등) 제주도민의 “생명, 신체, 재산, 건강 기타 생활의 안전 등의 이익”도 아울러 보호하고자 하는 제도라고 해석해야 한다. 제주도 특별법상의 절대보전지역에 의해 보호되는 이익을 반사적 이익으로 치부하는 재판부의 판단은 수용하기 어렵다.

<제주특별자치도의 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법>

제291조(자연환경 보전·관리의 기본방향) ① 제주자치도는 정책·계획을 수립·시행함에 있어서 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전이 이루어지도록 하며, 자연환경의 혜택은 주민이 함께 공유할 수 있도록 함과 동시에 장래의 세대가 동등한 기회를 가지고 자연을 이용할 수 있도록 보전·관리하여야 한다.

제292조(절대보전지역) ① 도지사는 도의회의 동의를 얻어 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역을 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 지역(이하 “절대보전지역”이라 한다)으로 지정할 수 있다. 이를 변경할 때에도 도의회의 동의를 얻어야 한다.

1. 한라산·기생화산·계곡·하천·호소·폭포·도서·해안·연안·용암동굴 등으로서 자연경관이 뛰어난 지역

2. 수자원 및 문화재의 보존을 위하여 필요한 지역

<후략>

1심 재판부는 “위 법령의 각 규정들에 따라 절대보전지역이 지정됨으로써 보호되는 것은 인근주민의 주거 및 생활환경 등이 아니라 제주의 지하수‧생태계‧경관 그 자체”라고 판단했는데, 제주의 지하수가 인근주민의 생명, 건강 및 생활의 안전과 무관하다는 논리는 받아들일 수 없다.

3.

“제주 해군기지 건설을 둘러싼 논란은 바로 안전과 위협에 대한 판단의 문제다. 또한 그 판단에 시민의 참여와 통제가 보장되고 있는지, 절차적 정당성은 갖추었는지에 관한 문제다. 국가안보의 중요성을 무시해서는 안 되겠지만 누구의 안전이 우선되어야 하는지, 위협에 대한 군의 판단과 해석은 사회적 합의에 바탕을 둔 것인지, 절차적 정당성은 획득한 것인지가 우선 검토되어야 한다.”

박정은, “제주 해군기지 반대운동에 주목하는 이유”, 창비주간논평, 2011. 6. 29자.

1심 재판부는 이것을 법정 밖에서 하라고 하지만, 제주도와 해군본부가 이에 응하지 않고 있으니 소송에 이른 것이 아닌가. “실제로 대상판결 이후 재판부의 의도와는 다르게 해군은 대화와 타협을 하기는커녕 법원의 판결을 핑계 삼아 무차별 강제연행까지 감해하면서 일방적으로 공사를 강행하고 있다.” 이러한 현실에서 법원이 형식논리를 앞세워 국민을 내치는 일은 더 이상 없어야 한다. 원고적격에는 남소를 방지하여(배제기능) 그것에 의해 재판의 정상적인 기능을 유지하는 측면이 있는가 하면, 진정으로 구제를 필요로 하는 자에게 충분한 구제의 길을 확보하는(구제기능) 측면이 있다는 것은 익히 알려진 사실이다. 그런데 원고적격의 좁은 해석을 통해 소 제기자들을 배척하는 데만 몰두한다면 이것은 벌써 원고적격 제도의 남용에 해당한다고 보아야 한다. ☼

신용인, “제주해군기지 관련 소송으로 바라본 사법불신의 문제”, 23쪽.

阿部泰隆, 行政法解釈学２: 実効的な行政救済の法システム創造の法理論, 144

	발제 2
	절대보전지역과 환경권 그리고 원고적격
	박태현 / 강원대학교 법학전문대학원 교수

Ⅰ. 들어가며

절대보전지역의 지정으로 인하여 재산권이 침해되었다고 주장하는 사람에게는 그 지역지정처분을 다툴 수 있는 원고적격을 인정할 것이다. 그런데 절대보전지역의 해제로 인하여 환경권이 침해되었다고 주장하는 사람에게는 과연 그 지역지정해제처분을 다툴 수 있는 원고적격을 인정할 수 있을 것인가.

절대보전지역의 해제는 수익적 처분이므로 다툴 수 없다고 하는 견해가 있을 수 있다. 절대보전지역 지정에 따른 행위제한으로 인한 재산권 침해의 측면에서 보면 그렇게 볼 수 있을 것이다. 그런데 환경권의 측면에서 절대보전지역의 해제는 거꾸로 침익적 처분이 될 수 있다.

또한 절대보전지역에 대한 환경권의 성립을 인정할 수 없다는 의견이 있을 수 있을 것이다. 법원의 “환경권만으로는 그 권리의 주체ㆍ대상ㆍ내용ㆍ행사방법 등이 구체적으로 정립되었다고 볼 수 없으므로 원고들에게 환경권에 기하여 이 사건 처분을 다툴 원고적격이 있다고 할 수 없다” 판단은 바로 이러한 의견에 기반한 것이라 볼 수 있다. 이 부분에 대해 살펴보는 것이 이 글의 목적이다.

Ⅱ. 환경권과 국가의 의무 그리고 국민

가. 헌법 제35조 소정의 환경권의 보호대상이 되는 환경에는 자연환경과 생활환경이 포함된다. 그런데 기본권을 반드시 무엇에 대한(to what) 권리로 볼 필요는 없다. 즉 기본권은 수범자가 무엇을 해야 하고 또 수범자에게 무엇을 요청할 수 있는 것으로 보는 것이 적절할 수 있다. 환경권도 따라서 반드시 환경에 대한 권리(right to the environment)로 이해할 필요가 없다. 오히려 이는 “commons”라고 하는 환경의 특질에 비추어 적절하지 아니할 수 있다.

헌재 2006헌마711결정.

기본권이 온전히 보장되려면 존중의무(duty to respect), 보호의무(duty to protect) 및 실현의무(duty to fulfill)가 모두 달성되어야 한다. 국가는 개인이 누리고 있는 권리에 직간접적으로 개입하지 말아야 한다. 그리고 국가는 개인의 권리에 대한 제3자의 부당한 간섭을 방지하여 개인의 권리를 보호하여야 한다. 또한 개인이 그 권리를 ‘효과적’으로 누릴 수 있도록 적극적으로 조치를 취하여야 한다. 국민은 국가가 위와 같은 의무들을 이행하지 않거나 불충분하게 이행한 경우에는 사법기관에 구제를 구할 수 있다고 할 것이다.

인권의 대전환, 188쪽; Olivier De Schutter, International Human Rights Law: Cases, Materials, Commentary, CAMBRIDGE, 2010, p. 242 참고.

나. 이러한 의무들 가운데 환경권의 맥락에서는 특히 보호의무와 실현의무의 충분한 이행이 무엇보다도 중요하다. 앞서 언급한 헌재 결정에서, 재판소는 “국가는 제3자에 의한 국민의 환경권 침해에 대해서 적극적으로 기본권 보호조치를 취할 의무를 진다”며, 이러한 보호조치를 이행하지 아니하였거나 그 이행이 충분하지 아니한 경우에는 헌법재판소에 구제를 구할 수 있다고 하였다.

이 사안에서 문제가 되는 절대보전지역제도는 환경권의 실현의무와 관련되어 있다. 절대보전지역은 자연경관이 뛰어난 지역, 수자원 및 문화재의 보존을 위하여 필요한 지역, 야생동물의 서식지 또는 도래지, 자연림지역으로서 생태학적으로 중요한 지역 등의 고유한 자연환경적 특성을 보호하기 위하여 지정된다{제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 “제주특별법”) §292}. 국가가 이러한 보호가치 있는 지역을 보전함으로써 국민은 그 자연환경을 이용하고 거기서 혜택을 누리며, 쾌적한 자연환경에서 여유 있고 건강한 생활을 할 수 있게 된다. 여기서 유의하여야 할 점은 잘 보전된 자연환경으로부터 누리는 이러한 이익은 국민 일반이 공통적으로 가지는 이익이지만, 그렇다고 이것을 간접적ㆍ추상적 이익으로 보는 것은 반드시 적절한 이해는 아니라는 사실이다.

다. 국가가 기본권 실현의무의 이행으로서 특정 제도를 마련하였는데 그 제도 자체에 존재하는 어떤 결함으로 인하거나 또는 제도의 부당한 집행으로 말미암아 권리의 효과적 향유에 지장이 초래되는 경우 그 권리의 이름으로 이를 다툴 수 있어야 한다. 절대보전지역 안에서 해군기지를 건설할 수 없다(제주특별법 §292③). 기지건설은 행위제한의 예외에도 속하지 아니한다. 이 같은 엄격한 행위제한규정에서 벗어나고자 제주도지사는 종전 절대보전지역의 일부를 보전지역에서 해제한 것이다. 물론 절대보전지역의 변경도 법적으로 가능하다(제주특별법 §292①). 그러나 그 변경은 보전지역으로서의 가치를 상실하거나 보전할 필요가 없게 되는 등 보전제도 자체와 연결된 사정을 이유로 변경할 수 있다고 새겨야 할 것이다. 이 사건 절대보전지역변경처분은 보전지역 내 행위제한에 관한 규정의 입법취지를 잠탈하는 탈법행위라고 볼 여지가 충분하다.

예를 들어 습지보전법 제10조 참고. 제10조(습지보호지역등의 지정해제 또는 변경) ① 환경부장관·국토해양부장관 또는 시·도지사는 습지보호지역등으로서 대통령령이 정하는 공익상 또는 군사상 불가피한 경우에 해당하는 지역과 천재·지변 기타의 사유로 인하여 습지보호지역등으로서의 가치를 상실하거나 보전할 필요가 없게 된 지역에 대하여는 그 지정을 해제하거나 그 지역을 축소변경할 수 있다.

라. 국민은 환경권을 가지고 있다는 이유만으로 시민소송 등 특별한 입법이 없는 한 일반적으로 자연환경보전지역에 관련된 행정행위를 다툴 수 있는 것은 아니다. 환경권은 장소-특정적 성격을 가진다. 이는 환경상 이익이라는 것은 보통 특정 장소의 환경으로부터 누리는 이익이라는 것이다. 따라서 자연환경보전지역에 관한 행위를 다툴 수 있는 국민의 범위는 자연히 환경의 장소성, 그 장소에 소재하는 환경과의 구체적 관계성에 의하여 정해지게 된다.

이른바 명지대교 사건에서 법원은 다음과 같이 신청인들의 환경상 이익을 피보전권리로 인정하였다.

부산지방법원 2006. 2. 17. 2005카합1499 결정. 이 사건은 철새도래지로 유명한 낙동강 하구와 을숙도를 가로지르는 명지대교의 건설공사에 대해 신청인들이 자신들의 환경권을 침해한다고 주장하며 공사의 금지를 구한 사안이다. 1심은 신청인들에게 구체적 사법상의 권리로서 환경권을 부여하였다고 볼 규정이 없으므로, 환경권을 근거로 민사상 가처분을 구할 수 없다고 하였다.

“…신청인들은 부산광역시에 거주하면서 부산녹색연합 습지와 새들의 친구 등 환경보호를 목적으로 하는 시민단체에 봉사하는 사람들로서…오래 전부터 을숙도에 자주 찾아와…새의 관찰ㆍ연구, 새를 관찰하기 위하여 을숙도를 찾는 내ㆍ외국인들에 대한 안내, 학생들의 교육(신청인 박00은 고등학교 교사이다), 자연보호 및 감시활동 등을 벌여 오는 등의 방법으로 그 환경이익을 향유하여 오고 있는 사람들인바…가사 환경영향평가 대상지역 밖의 주민이라 할지라도…신청인들은 자신들의 환경이익을 피보전권리로 하여 그 수인한도를 초과하는 침해가 있을 경우 민사상의 가처분으로도 이를 다툴 수 있다고 봄이 상당하다.”

부산고등법원 2006. 6. 19. 2006라64 결정. 신청인들은 대법원에 재항고를 하였으나 2006. 10. 27. 2006마716 결정으로 심리불속행 기각되었다.

마. 이 사건 절대보전지역변경은 국방부의 제주해군기지 사업시행을 위하여 이루어진 것이다. 강정마을 주민들은 특단의 사정이 없는 한 위 기지사업실시계획승인처분의 위법성을 다툴 수 있는 원고적격이 인정된다. 그 까닭은 원고들은 위 기지사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권(환경영향평가대상지역) 내 거주하는 주민들로서 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되기 때문이다. 이러한 사실상 추정은 주민들이 환경영향평가대상지역 안의 환경을 현실적으로 향유하고 있음을 그 전제로 한다.

제주 서귀포시 강정동 826,194㎡은 제주특별자치도 특별법 제292조의 규정에 따라 절대보전지역으로 지정되어 있었고, 그 중 하천변과 해안변 지역 105,295㎡은 이 사건 사업부지에 속해 있었던 사실, 이에 해군참모총장은 이 사건 사업 시행을 위하여 제주도지사에게 절대보전지역의 해제를 요청하였고, 제주도지사는 제주도의회의 동의를 얻어 이 사건 사업부지에 포함되어 있던 위 105,295㎡를 절대보전지역에서 해제하는 것으로 절대보전지역변경 결정을 하였고 2009. 12. 23. 제주특별자치도 고시 제2009-157호로 이를 고시한 사실, 그 후 피고는 이 사건 변경승인 처분을 하기에 이르렀다.

대법원 2006두14001 판결. “행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이루어지는 행위 등 사업으로 인하여 환경상 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 구체적으로 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는…특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 법률상 보호되는 이익으로 인정됨으로써 원고적격이 인정된다”.

한편, 이 사건 절대보전지역은 위 기지건설사업 부지에 속한다. 즉 환경영향평가대상지역 안의 부분지역이다. 따라서 강정마을 주민들은 특단의 사정이 없는 한 절대보전지역(안의 자연환경)으로부터 환경상 이익을 향유하고 있다고 할 수 있다. 그렇다면, 절대보전지역(안 환경)에 부정적 영향을 미칠 우려가 있는 행정행위를 다툴 수 있어야 하는데 이 행정행위에는 위 기지건설사업은 물론 절대보전지역의 위법부당한(또는 위법부당하다고 주장되는) 축소변경행위도 포함된다.

향유대상으로서의 자연환경의 범위가 물리적으로 1/8 정도 축소되었다. 이러한 양적 축소가 질적 향유에 영향을 미치지 아니한다고 단정할 수 없다.

바. “환경권만으로는 그 권리의 주체ㆍ대상ㆍ내용ㆍ행사방법 등이 구체적으로 정립되었다고 볼 수 없으므로 원고들에게 환경권에 기하여 이 사건 처분을 다툴 원고적격이 있다고 할 수 없다는 부분”은 판결이유로서 적절하지 아니하다. 위와 같은 소위 “환경권의 불확정성” 논리는, 환경권은 특정 장소 내의 환경과의 구체적 관계성 속에서 논해야지 일반적으로 주체ㆍ대상ㆍ내용 등을 논할 수 없다는 점은 차치하고서라도, 위 논리는 그동안 대법원에 의하여 사인이 사인에 대하여 환경권에 의지하여 행위금지 등의 청구를 할 수 있는지 라는 문제와 관련하여 그러한 청구를 기각하는 이유로 동원되었는데 이 사안은 절대보전지역과 관련하여 환경권의 실현의무를 지고 있는 행정청의 행위를 다투는 사안이기 때문에 이 사안에 원용하는 것은 적절하지 아니하다.

Ⅲ. 법원의 논리에 대한 비판적 검토

가. 법원이 원고적격을 부정한 기본논거는 원고들이 향유하는 절대보전지역(안의 자연환경)으로부터 환경상 이익이 원고들이 다투고 있는 절대보전지역변경처분의 근거 법규(제주특별법)에 의하여 보호되는 개별적ㆍ구체적 이익이 아니라는 것이다. 이는 원고적격 사안에서의 “법률상 이익”을 처분의 근거법률에서 보호되는 이익인지 여부에 따라 결정하여 온 대법원의 태도에 서서 절대보전지역변경처분과 위 기지사업승인처분은 별개의 행정처분이라는 판단에 근거한 것이다.

“절대보전지역의 해제는 그 자체가 인근주민의 생활환경에 영향을 주는 사업의 시행이나 시설의 설치를 내포하고 있는 것이 아니다”는 판결이유 또한 참고.

나. 우선 처분의 근거법률에서 보호되고 있는 이익인지 여부에 따라 원고적격 인정여부를 결정하고 있는 법원의 입장은 재검토되어야 한다. 법원이 “여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익에는 당해 처분의 근거 법규에 의하여 보호되지는 아니하지만 당해 처분의 조건을 성취하거나 당해 처분의 행정목적을 달성하기 위한 일련의 관련 처분들의 근거 법규에 의하여 명시적으로 보호받는 법률상 이익도 포함된다”고 하였는바, 원고적격을 확대할 수 있는 길을 마련하였다고 긍정적으로 평가되는 이 판결은 역설적으로 원고적격에 관한 법원의 기본태도에 내재한 문제점을 드러내 주었다. 종전 판단 틀을 유지하면서 문제를 해결할 수 있는 방안을 찾는 과정에서 고안된 위 판례법리는 법률상 이익을 종전보다 확대할 수 있는 가능성을 지니고 있는 것은 사실이지만, 그 확장력은 문화재보전이나 환경보전 등에서는 여전히 제한적이다.

대법원 2004. 8. 16. 선고 2003두2175 판결 참조

다. 또한 원고적격에서 개별적ㆍ직접적 이익이라는 개념은 환경관련 행정처분을 다투는 소송에서는 유연하게 이해되어야 한다. 즉 행정청의 처분으로 인하여 천연기념물이 멸종되는 경우나 귀중한 명승고적 등의 문화재가 파괴되는 경우, 그러한 천연기념물이나 문화재가 스스로 소송을 제기할 수는 없는 이상 누군가는 사법부에 대하여 이러한 처분의 위법 여부를 판단하여 달라고 소를 제기할 수 있어야 하고, 이에 따라 이러한 처분에 위법이 있는지에 관하여 사법부가 판단할 수 있는 길이 열려 있어야만 한다. 그러나 명백한 환경침해의 우려가 있는 처분임에도 불구하고 그러한 처분으로 인하여 개별적이고 직접적인 이익을 침해받는 자를 엄격하게 해석한다면 법원의 판단을 받을 기회가 상실될 수 있다.

청주지법 2007구합1212 판결.

Ⅳ. 나가며

결론적으로 원고적격에서의 법률상 이익은 법적으로 정당한 이익으로 대체되어야 한다. 이는 원고적격의 부여를 당해 처분과 직간접적으로 연결된 규범에 의지하여 행하려는 사고의 폐기를 의미한다. 다른 한편 개별환경법에서 시민이나 환경단체 등에 제소권을 부여하는 시민소송제도 또는 단체소송제도가 도입되어야 한다. 해석론으로 특정 장소 내의 환경과 구체적 관계성을 가진 사람에게 환경을 침해할 우려가 있는 행정행위를 다툴 수 있도록 함으로써 환경권의 온전한 실현을 통하여 환경권을 효과적으로 향유할 수 있도록 해야 할 것이다. ☼

대법원 행정소송법 개정안 참고.

	발제 3
	이 사건 소송의 1, 2심 판결 비판
	문병효 / 강원대학교 법학전문대학원 교수

I. 서론

최근 강정마을과 관련한 제1심 및 제2심 판결은 과연 우리가 추구하고 지키고자 하는 궁극적인 공익이 무엇인지에 대해 깊이 생각하는 계기를 제공해 준다. 절대보전지역의 의미, 절대보전지역의 축소, 변경, 공익에만 관련되어 있는가, 공익이란 무엇인가 라는 근본적인 물음이 제기된다. 절차규정 적용배제 조례의 적법성, 절차규정위반의 경우 법률상 이익 인정여부, 계획확정절차에서 절차참여의 문제 등이 꼬리를 물고 이어진다. 위 판결은 공익과 관련된 사안의 경우 권리구제 및 행정통제 가능성을 대폭 축소할 뿐만 아니라 민주주의에 대한 근본적인 의문을 제기한다(중략).

이 글에서는 제1심 및 제2심판결의 내용을 개관하고 그에 대한 비판적 고찰을 하고자 한다.

II. 1, 2심판결의 내용 개관

1. 사실관계

강정마을 해안변 지역 105,295m2(이하 ‘이 사건 지역’이라고 한다)은 경관미가 매우 높아 2004. 10. 27. 제주도지사에 의해 절대보전지역으로 지정되었는데 국방부의 제주해군기지건설 사업부지에 속한다. 절대보전지역 안에서는 제주특별자치도의 설치 및 국제자유도시 조성에 관한 특별법 상 공유수면의 매립행위를 할 수가 없다(동법 제292조 제3항 참조). 이에 해군본부는 제주해군기지사업 시행을 위해 2009. 9. 22. 도지사에게 이 사건 지역에 대한 절대보전지역 지정의 해제를 요청하였다. 도지사는 2009. 9. 25. 현장확인 등 조사ㆍ검토를 거친 다음 제주특별자치도의회(이하 ‘도의회’라고 한다)의 동의를 얻어 2009. 12. 23. 이 사건 지역에 관하여 절대보전지역을 변경(축소)하고, 이를 고시하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 위 고시에는 변경 결정사유로 “국가정책사업인 국가안보와 남방해양 수송로를 확보하고 제주관광발전을 위한 관광미항을 건설하기 위하여”라고 기재되어 있고, 2009. 9. 25. 작성된 ｢민ㆍ군 복합형 관광미항 건설예정지내 절대보전지역 변경(축소) 조사ㆍ검토서｣(이하 ‘조사․검토서’라고 한다)에는 “현장조사 결과 본 지역에 대한 절대보전지역 지정 당시(2004. 10. 27.)와 환경여건이 변화되지 않았음”이라고 기재되어 있다.

이에 제주해군기지건설사업에 따른 환경영향평가 대상지역 안의 주민들인 강정마을 주민들은 이 사건 처분의 위법을 주장하며 도지사를 상대로 제주지방법원 2010구합34, 2010구합218(병합)호로 이 사건 처분의 무효확인 등을 구하는 행정소송(이하 ‘이 사건 소송’이라고 한다)을 제기하였고 제주지방법원은 2010. 12. 15. 소 각하 판결을 하였다(이하 ‘대상판결’이라고 한다).

2. 원고와 피고의 주장

대상판결은 ① 원고적격 여부, ② 실체적 하자 여부, ③ 주민의견청취절차 이행 여부, ④ 도의회 동의절차의 하자 여부 등 네 가지가 주요 쟁점이었다.

이러한 쟁점의 정리에 대해서는 신용인, 절대보전지역변경처분과 주민의 원고적격, 『법과 정책』제17집 제1호, 2011. 2. 28, 9쪽 이하 참조.

가. 원고적격 여부

피고는 이 사건 처분은 소유권행사를 제약하던 절대보전지역지정처분을 해제하는 수익적 처분으로서 어느 누구의 권리도 침해하는 처분이 아닐 뿐 아니라 그 자체가 해군기지건설을 허용하는 처분은 아니므로 이 사건 처분의 직접 상대방이 아닌 원고들에게는 해군기지 건설계획 자체에 관한 처분의 취소를 구할 법률상 보호되는 이익이 있는지 여부는 별론으로 하고 이 사건 처분의 취소를 구할 수 있는 법률상 보호되는 이익이 없으므로 이 사건 소는 원고적격이 없는 사람들에 의한 소로서 부적법하다고 주장했다.

이에 대하여 원고들은, 피고의 이 사건 처분과 국방부장관의 국방ㆍ군사시설사업 실시계획 승인처분은 제주해군기지건설을 위한 일련의 과정에서 이루어진 처분인데, 원고 강정마을회는 서귀포시 강정동에 거주하는 주민들로 구성된 비법인사단이고, 원고 고시림ㆍ양홍찬, 원고(선정당사자) 강동균 및 선정자들은 서귀포시 강정동 토지의 소유자이거나 동소 토지의 임차인으로서 서귀포시 강정동에 거주하는 주민들인바, 환경영향평가 대상사업인 제주해군기지건설사업을 다툴 적격이 있으므로 이 사건 처분을 다툴 원고적격 역시 있다고 주장하였다.

나. 실체적 하자 여부

원고들은, ① 도조례에 의하면 절대보전지역 지정기준은 지하수자원․생태계․경관보전지구 1등급지역인바, 이 사건 지역은 경관미가 매우 높다는 이유로 절대보전지역으로 지정받은 경관보전지구 1등급지역이므로 사건 지역에 대한 절대보전지역 지정을 해제할 수 없음에도 피고는 국가정책사업이라는 이유로 이를 해제하였으므로 이 사건 처분은 도조례가 정하는 절대보전지역 지정기준을 위반하여 위법할 뿐 아니라, ② 가사 이 사건 처분이 재량행위라고 하더라도 이 사건 지역의 자연경관이 매우 아름다우며 특이한 암반대로 구성되어 있는 점, 멸종위기종 2급 동물인 붉은발 말똥게가 서식하고 있으며 인근에 강정천과 범섬 및 연산호 군락지가 위치해 있어 자연환경을 보전할 필요성이 매우 높은 점, 이 사건 지역이 절대보전지역에서 해제되어 매립될 경우 그 해당지역은 물론 인근 지역과 바다의 자연환경을 극도로 훼손시키는 등 자연환경적으로 엄청난 부작용이 예상된다는 점 등을 고려하지 아니한 것에 비추어 볼 때 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 주장하였다.

이에 대하여 피고는 이 사건 처분은 일종의 행정계획으로서 재량행위에 해당하므로 적법하다고 주장하였다.

다. 주민의견청취절차 이행 여부

피고는 이 사건 처분은 절대보전지역의 면적을 축소하는 경우이므로 도조례 제3조 단서의 제1호에 해당하여 주민의견청취절차를 이행할 필요가 없다고 주장하였다.

이에 대하여 원고들은 이 사건 처분은 절대보전지역의 면적을 축소하는 것이 아니라 절대보전지역 자체를 해제하는 처분이고 이 사건 처분의 해제 여부가 제주 사회의 최대현안으로 떠오르고 있는 현실에 비추어 볼 때 결코 경미한 사항이 아니라고 주장하였다.

라. 도의회 동의절차의 하자 여부

원고들은 도의회의 동의에는 그 절차상 안건심의규정 위반ㆍ표결방법 위반ㆍ일사부재의의 원칙 위반의 하자가 있을 뿐 아니라 2차 표결조차 의결정족수 충족 여부가 불명하므로 무효라고 보아야 하고 따라서 이 사건 처분은 도의회의 유효한 동의가 없는 처분이라고 주장하였다.

이에 대하여 피고는 도의회의 동의는 하자가 없어 적법하여 유효하다고 주장한다.

3. 판시내용

제주지방법원은 위 네 가지 쟁점 중 본안에 관하여 판단하지 아니한 채 원고적격 여부에 대해서만 다음과 같이 판단하면서 원고들의 청구는 부적법하다고 하여 소 각하판결을 하였다.

“피고의 이 사건 처분이 국방부장관의 국방ㆍ군사시설사업 실시계획 승인처분을 위하여 그 전제로 행하여진 처분이라 하더라도 위 승인처분과는 별개의 행정처분이므로 행정처분의 적법여부는 물론이고 행정처분을 다투는 절차 역시 별개로 보아야 하는 것이므로 다음에서 원고들에게 이 사건 처분을 다툴 수 있는 적격이 있는지 즉, 이 사건 처분의 근거가 되는 법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 법률상의 이익이 있는지에 관하여 본다.

살피건대, ① 절대보전지역의 해제는 소유권에 가한 제한을 해제하는 수익적 처분에 해당하는 것으로서 그 자체가 당연히 인근주민의 생활환경에 영향을 주는 사업의 시행이나 시설의 설치를 내포하고 있는 것은 아닌 점, ② ｢구 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 (2009. 10. 9. 법률 제9795호로 개정되기 전의 것)｣ 및 ｢구 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례 (2010. 1. 6. 조례 제597호로 개정되기 전의 것)｣는 환경적으로 건전하고 지속가능한 발전이 이루어지도록 하며, 자연환경의 혜택은 주민이 함께 공유할 수 있도록 함과 동시에 장래의 세대가 동등한 기회를 가지고 자연을 이용할 수 있도록 보전ㆍ관리하여야 함을 기본방향으로 하고 있으며, 위 법령의 각 규정들에 따라 절대보전지역이 지정됨으로서 보호되는 것은 인근주민의 주거 및 생활환경 등이 아니라 제주의 지하수ㆍ생태계ㆍ경관 그 자체라고 보아야 하는 점, ③ 위 조례 제3조 제1항도 절대보전지역의 지정 및 변경에는 주민들의 의견을 듣도록 하고 있으나 보전지역을 축소하는 경우에는 예외로 한다고 규정함으로써 그 절차에 있어서도 지정으로 인하여 환경상 혜택을 받는 주민들이 아닌 권리의 제한을 받게 되는 주민들을 주된 보호의 대상으로 하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 처분이 취소되어 서귀포시 강정동 해안변지역 105,295m2가 절대보전지역으로 유지됨으로써 지역주민들이 가지는 주거 및 생활환경상의 이익은 그 근거법령에 의하여 제주의 지하수ㆍ생태계ㆍ경관 등이 보호됨으로써 반사적으로 누리는 것에 불과할 뿐 근거법령 또는 관계법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이라고 할 수는 없다.

나아가 원고들이 주장하는 헌법상의 생존권, 행복추구권, 환경권만으로는 그 권리의 주체ㆍ대상ㆍ내용ㆍ행사방법 등이 구체적으로 정립되어 있다고 볼 수 없으므로, 원고들에게 생존권, 행복추구권, 환경권에 기하여 이 사건 처분을 다툴 원고적격이 있다고 할 수도 없다.”

III. 원고적격 인정여부

1. 제기되는 문제들

위 사건과 관련하여 제주지방법원은 본안에 대해서는 판단할 필요도 없이 원고적격에 대해서만 판단하여 부적법 각하하였고 광주고등법원은 이를 그대로 받아들이고 있다. 그러나 이러한 1, 2심판결은 대법원의 원고적격에 관한 판례의 태도에서 한 치도 나아가지 않았다는 점에서 대법원의 판례태도를 그대로 답습하고 있다. 특히 평화에 반하고 환경에 반하는 제주해군기지의 건설이라는 사안의 중대성에 비추어 볼 때에도 사실관계 및 법리에 대하여 법원이 진지하게 고민한 흔적이 거의 보이지 않는다. 다만 대법원 판례를 답습하고 있을 뿐이다.

위 1심 및 2심판결은 제3자의 원고적격의 문제를 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우로 한정하고 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익을 부정하고 있다. 즉 판결은 행정소송법의 ‘법률상 이익’을 ‘법률상 보호되는 이익’으로 보고 이를 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익으로 한정하고 있다. 이를 통해 원고적격은 매우 제한적으로 인정됨을 알 수 있다. 그 동안 대법원은 법률상 이익을 근거법규에서 관련법규로에 의해 보호되는 이익으로까지 확대하여 왔고 이러한 태도는 평가할 만하나, 진보의 발걸음은 여기서 그치고 더 이상 나아가지 않고 있다. 원고적격은 여전히 좁다는 비판을 받고 있다. 특히 법원은 이익 개념을 개별적·직접적·구체적 이익과 일반적·간접적·추상적 이익으로 단순하게 이분화하여 전자에 해당하지 않으면 법률상 이익을 인정하지 않는 태도를 고수하고 있다.

“행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 그 처분의 무효확인을 구하는 행정소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익이라 함은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익이 있는 경우를 말하고, 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로 가지는 일반적·간접적·추상적 이익이 생기는 경우에는 법률상 보호되는 이익이 있다고 할 수 없다”고 판시하고 있다.  이는 대법원 2006.3.16. 선고 2006두330 전원합의체 판결을 그대로 따르고 있다.

여기서 제기되는 문제는 대법원을 포함해 1, 2심 판결이 행정소송법 제12조 및 제35조의 원고적격의 규정을 보다 더 전향적으로 해석할 수는 없었겠는가 하는 점이다.

그리고 1, 2심 판결에서 절대보전지역의 해제, 변경을 공익과 관련될 뿐인 것으로 보았는데  과연 절대보전지역의 해제, 변경이 공익과 관련이 있을 뿐이고 사익관련성은 없는 것인가 또한 절대보전지역의 해제, 변경은 수익적 처분인가에 대한 의문이 제기될 수 있다.

2. 법률상 보호되는 이익설과 보호규범론의 틀

가. 법률상 보호되는 이익설과 보호규범론

현재 취소소송 및 무효등 확인소송 등 항고소송의 원고적격에 대한 통설은 법률상 보호되는 이익설을 취하고 있다. 대법원은 법률상 이익을 처음에는 근거법규에 의해 보호되는 이익으로 보다가 점차 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 이익으로 원고적격을 확대하여 왔으나 여전히 법률상 보호되는 이익의 틀을 벗어나지 못하고 있다. 이러한 통설과 판례의 태도는 물론 일본 행정소송법의 입법례와 유사하다는 점에서 일본의 영향을 받았다고 할 수 있으나 무엇보다도 주관적 권리보호에 중점을 두고 주관적 공권을 매개로 하여 주관적 공권을 근거규범의 해석을 통해 원고적격을 인정하는 독일식의 주관적 공권론 및 보호규범론의 영향을 받은 것으로 보인다.

함인선, 제3자소송에서의 원고적격, 법률행정논총 제23집 제1호, 197쪽 이하 참조.

박정훈, 행정소송법 개혁의 과제, 한국행정학회 학술대회 2002. 12. 14, 29쪽 이하 참조.

독일의 경우 취소소송의 원고적격이 인정되기 위해서는 권리침해의 주장 또는 권리침해의 가능성이 있어야 한다(독일 행정소송법(VwGO) 제42조 제2항). 개인이 국가에 대해서도 권리를 가질 수 있다는 관념으로부터 출발하여 주관적 공권의 성립하기 위한 세 가지 요건을 제시한 것은 독일의 뷜러(Ottmar Bühler)였다. 강행법규에 의한 국가의 의무도출, 법규에 의한 사익보호성 인정, 사익을 관철하기 위한 법적인 힘이 그 세 가지 요건에 해당한다. 즉, 주관적 공권은 근거가 되는 보호규범의 해석에 의해 인정되고 주관적 공권의 침해는 행정소송에서 원고적격을 인정하기 위한 요건이 되었다. 독일에서 원고적격의 확대는 주로 공권성립의 제2요소인 사익보호성을 확대함으로써 행해진다. 즉, 법률이 사익만을 보호할 경우만 원고적격이 인정되는 것이 아니라 공익을 보호하는 것이 주된 목적이라 하더라도 그와 더불어 사익도 동시에 보호하는 것으로 해석되는 경우에는 주관적 공권이 성립하고 원고적격이 인정된다고 한다.

박정훈, 환경위해시설의 설치‧이동 허가처분을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원고적격, 행정법연구 2000년 하반기, 101쪽 이하.

한편 법률상 보호되는 이익설은 법률상 보호되는 힘, 법적인 힘이라는 의미에서 권리와 동일시하나 주관적 공권의 확대를 매개로 하여 권리구제설에 접근한다.

나. 보호규범론(Schutznormtheorie) 비판

개인이 국가에 대하여 권리를 가질 수 있다는 것을 강조하는 독일식 관념은 시민혁명의 경험을 통해 개인의 국가에 대한 권리가 보편적으로 인정된다는 것을 전제하고 있는 프랑스 행정법이나 민주주의와 법의 지배에 의해 실정법에 의해 금지된 것이 아니면 모두 개인의 자유와 권리에 속하는 것으로 간주하는 영국의 경우와 뚜렷이 대비된다. 보호규범론은 입헌군주제하에서 시민계급이 국가권력과 타협함으로써 그들의 자유주의적 요구를 반영시키려한  데에 그 정치, 사상적 배경을 가지고 있다.

박정훈, 앞의 논문, 행정법연구 2000년 하반기, 101쪽 이하.

보호규범론에 대해서는 독일에서도 비판이 제기되고 있다. 특히 유럽통합을 계기로 하여 이러한 비판은 더욱 강해지고 있다(중략). 비판적 견해들의 요지는 다음과 같다:

이 점에 대해서 자세한 것은 박정훈, 앞의 논문 103쪽 이하를 볼 것; 치명적인 법적 불확실성 등의 비판이 행해지고 있다. Sodan, in: Sodan/Zikow, VwGO Kommentar, 2. Aufl., § 42, Rn. 389 ff.

- 법률규정에만 한정된 보호규범이론은 극복되어야 한다.

- 보호가치 있는 이익 등 사실적 이익상황을 원고적격 요건으로 보아야 한다.

- 환경행정소송에서는 주관적 권리구제기능에 한정할 수 없고 따라서 보호규범이론을 부인한다.

- 공권개념 자체는 인정하되 보호규범이론의 자유주의적 배경을 비판하고 공권에 대한 새로운 관념을 제공한다. 이를 통해 공권의 초점이 권력관계에서 법률관계로 이동한다.

유럽의 경우 주관적 권리구제에 중점을 두고 원고적격을 좁게 인정하는 예는 독일이 대표적이다. 그 밖에 다수의 국가는 독일의 예를 따르지 않고 있다.

다. 기본권에 근거한 공권인정

라. 유럽법의 경향: 절차법에 근거한 공권인정

3. 행정소송법규정에 대한 재검토 필요성과 보호가치 있는 이익설

법률상 보호되는 이익설은 근거법규 또는 관련법규에 의해 보호되는 사익을 전제로 하므로 원고적격을 지나치게 좁게 보는 단점이 있다.

대법원과 1, 2 심판결은 행정소송법의 원고적격에 관한 실정법규정의 문언인 ‘법률상 이익’에 구속되어 판결하다보니 법률상 이익 개념의 넘을 수 없는 해석의 한계로서 불가피하다고 변명할 수 있겠으나, 실정법을 면밀히 살펴보면 위와 같은 해석이 유일한 가능성이라고 단정할 수 없다는 점에서 그러한 태도에는 재고의 여지가 있다.

행정소송법은 제12조에서 ‘취소소송은 처분 등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다’라고 규정하고 있고, 제35조에서 ‘무효 등 확인소송은 처분 등의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다’라고 규정하고 있다. 위 규정은 분명히 ‘취소를 구할 법률상 이익이 있는 자’ 또는 ‘확인을 구할 법률상 이익이 있는 자’에게 원고적격을 인정하고 있다. 단순히 ‘법률상 이익이 있는 자’ 또는 독일식으로 ‘법률상 이익이 침해된 자’로 규정하고 있지 않다는 점에 주목하여야 한다.

따라서 ‘취소를 구할’ 또는 ‘확인을 구할’ 이익이 있는 자는 사실상 이익이라 할지라도 소송법상 보호가치 있는 이익으로서 원고적격을 인정할 여지가 전혀 없는 것은 아니다. 이러한 관점에서 보호가치 있는 이익설은 소송상 보호가치가 있다면 사실상 이익을 가진 자에게도 원고적격을 인정할 수 있다는 점에서 장점이 있다. 물론 그 기준이 불명확하다는 단점이 있지만 법률상 보호된 이익설도 역시 사익이 법규에 의해 보호되는지 여부가 그다지 명확한 것만은 아니며 개별 사례에 비추어 판단할 수밖에 없다는 점에서 역시 그 판단기준이 불명확하다.

현행 행정소송법의 체계를 살펴보건대, 통설은 현행 행정소송법상 항고소송을 주관소송으로 보고 개인의 권리구제에 중점을 두고 있는 것으로 보고 있다. 이는 원고적격에서 권리침해를 요건으로 하는 독일의 행정소송과 매우 유사하다. 다만 우리의 항고소송은 원고적격에서 법률상 이익이 있을 것을 요구하고 있을 뿐 본안에서는 법률상 이익의 침해여부가 아니라 처분의 위법성을 심사하는 체계를 취하고 있다. 이 점에서 소송요건인 원고적격에서 권리침해여부를 따지고 본안에서는 처분의 위법성과 권리침해의 관련성을 검토하는 독일의 행정소송법체계와는 구별된다.

항고소송은 객관소송의 성격을 갖는다. 항고소송은 원고의 권리구제를 위한 주관소송이 아니라 원고의 소제기를 계기로 행정의 적법성을 통제하기 위한 객관소송의 성격을 아울러 가지고 있다. 우리 판례에서는 원고적격단계에서 권리침해유무를 판단하고 본안요건 단계에서는 객관적 위법성만을 판단한다는 점이 이를 뒷받침한다.

박정훈 앞의 논문과 이원우, 항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안, 행정법연구 제8호, 263쪽 이하 참조.

4. 보호가치 있는 이익설의 한계와 입법에 의한 해결책

보호가치 있는 이익설은 어디까지나 현행법의 해석에 의해 가능한 해결책을 모색하고자 하는 것이기 때문에 대법원 등 실무를 근본적으로 변화시키기에는 한계가 있다. 실무에서는 여전히 실정법해석의 방법을 통해 법률상 보호되는 이익설을 고수할 가능성이 있기 때문이다.

따라서 법률상 보호되는 이익에 한정함으로써 좁아진 원고적격을 입법에 의해 넓히는 것이 가장 확실한 방법이 될 수 있다. 구체적으로는 ‘법률상 이익’이라는 문구를 ‘정당한 이익’으로 바꾸자는 제안 또는 ‘보호가치 있는 이익’으로 대체하자는 방안이 제시되고 있다.

박정훈, 행정소송법 개혁의 과제, 한국행정학회 학술대회 2002. 12. 14, 33쪽.

이원우, 항고소송의 원고적격과 협의의 소의 이익 확대를 위한 행정소송법 개정방안, 행정법연구 제8호, 263쪽.

5. 절대보전지역변경처분의 공익 및 사익관련성

가. 제기되는 의문들

제1심 및 제2심 판결은 “이 사건 처분이 취소되어 서귀포시 강정동 해안변지역 105,295m2가 절대보전지역으로 유지됨으로써 지역주민들이 가지는 주거 및 생활환경상의 이익은 그 근거법령에 의하여 제주의 지하수ㆍ생태계ㆍ경관 등이 보호됨으로써 반사적으로 누리는 것에 불과할 뿐 근거법령 또는 관계법규에 의하여 보호되는 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익이라고 할 수는 없다” 고 하여 절대보전지역의 해제, 변경을 공익과 관련될 뿐인 것으로 보았는데  과연 절대보전지역의 해제, 변경이 공익과 관련이 있을 뿐이고 사익관련성은 없는 것인가 또한 절대보전지역의 해제, 변경은 수익적 처분인가 의문이 제기될 수 있다.

나. 절대보존지역의 지정 또는 변경이 공익에만 기여한다는 결론의 오류

보호규범이론에 의하면 근거규범 및 관련규범으로부터 사익보호성을 도출할 수 있다면 원고적격을 인정하는데 지장이 없다. 근거규범인 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법 제291조에서 사익보호성을 끌어낼 수 있다. 특히 동법 제291조 제2항의 “쾌적한 환경에서 여유있고 건강한 생활”은 현대인이 추구하는 삶의 질과 밀접한 관련이 있는 현대인의 주된 관심사이며 절대보전지역의 지정 등을 규정하는 환경기본조례의 제정이 주민들에게 그러한 삶의 질을 인정하는 것을 목적으로 한다는 점에서 사익관련성을 부인할 수 없다. 규정의 취지로 보아 공익을 보호하는 것이 주된 목적이라 하더라도 그와 더불어 사익도 동시에 보호하는 것으로 해석되는 경우에는 주관적 공권이 성립하고 원고적격이 인정되는 데 문제가 없다. 제1심 및 제2심 판결은 절대보전지역의 지정 또는 변경처분과 관련하여 동법 제291조 제2항의 취지를 전혀 고려하지 않고 절대보전지역의 지정 또는 변경이 공익에만 기여하고 있다고 단정하는 오류를 범했다.

동법 제291조 제2항 “제주자치도는 자연환경을 체계적으로 보전‧관리하고 주민이 쾌적한 환경에서 여유있고 건강한 생활을 할 수 있도록 하기 위하여 환경기본조례의 제정과 다음 각호의 사항이 포함되는 환경기본계획의 수립‧시행에 노력하여야 한다.”

앞에서 보았던 주관적 공권의 성립요건, 박정훈, 환경위해시설의 설치‧이동 허가처분을 다투는 취소소송에서 인근주민의 원고적격, 행정법연구 2000년 하반기, 101쪽 이하 참조.

특히 지하수 이용 문제, 생태계 문제, 경관 및 경관이 주는 미학적 가치의 문제는 주민들의 건강하고 여유있는 생활 및 쾌적한 환경과 관련이 있다. 이러한 관점에서 볼 때 절대보전지역의 축소 변경이 반드시 수익적 처분이라고 단정할 수 없다. 동 판결이 수익적 처분이라는 결론에 이른 데는 소유권이라는 재산권 내지는 경제적 관점에서만 가치를 판단하고 현대인의 다양한 가치를 반영하지 못한다는 점에서 오류를 내포하고 있다.

* 근거법령의 규정취지가 환경에 관한 공익과 더불어 주민들의 사익도 보호

대법원 1998. 4. 24. 선고 97누3286. 이에 대해서는 박정훈, 행정소송법 개혁의 과제, 30쪽.

* 용도지역에 관한 법규는 사익보호성을 갖는다. 따라서 그에 위반한 건축허가처분에 대해서는 인근주민이 항고소송으로 다툴 권리를 갖는다.

박정훈, 행정소송법 개혁의 과제, 한국행정학회 학술대회, 2002. 12. 14, 29쪽.

* 경쟁자소송에서 주로 경제적 이익에 중점을 두고 원고적격을 인정해 온 사례를 보건대, 경제적 이익이 아닌 사회문화적, 환경적 가치에 대해서는 ‘법률상 이익’을 인정한 사례

다. 이익개념에 대한 과도한 단순화의 오류

절대보존지역의 지정 또는 변경이 공익에만 기여하고 개별적, 직접적, 구체적 이익을 보호하는 것이 아니라는 결론도 이익개념에 대한 과도한 단순화의 오류를 범하고 있다. 위 사건에서 법원은 ‘이익’ 개념을 개별적·직접적·구체적 이익과 일반적·간접적·추상적 이익으로 단순하게 이분화하여 전자에 해당하지 않으면 법률상 이익을 인정하지 않는 태도를 고수하고 있다. 이것은 대법원의 태도를 그대로 따른 것이다. 이익을 판단함에 있어서 이러한 이분법적 사고는 지나치게 단순화함으로 인하여 법률상 이익의 실제 적용에 있어서 유용성의 결여를 초래한다는 비판이 제기되고 있다. 왜냐하면 이익상황은 공권과 반사적 이익의 이분법으로부터 권리‧보호이익‧보호가치있는 이익‧사실상(반사적) 이익으로 다양화 하고 있고 현대사회에서 이해관계는 다극화, 다면화 하고 있기 때문이다.

함인선, 앞의 논문, 212쪽 참조.

앞에서 보았듯이 공익에 관련되지만 사익도 보호하는 상황도 존재하고 그 사익이라는 것은 공익을 인정한 결과 반사적으로 얻어지는 이익으로만 볼 수 없는 경우도 있다. 또한 과거에는 반사적 이익에 속하던 것이 주관적 공권으로 승격되는 등 원고적격의 확대현상이 나타나고 있다. 그리고 공익이라는 것도 일정한 이익들이 개인들 또는 주민들의 일부에 의해 특별히 보호가치 있는 것으로 간주되는 것을 말하는 것이다.

Vgl. Bull/Mehde, Allgemeines Verwaltungsrecht mit Verwaltungslehre, 8. Aufl., Rn. 50.

절대보전지역의 변경을 통해서 주민들은 지하수 이용에 제한이 있을 수 있고 그 동안 평소에 누리던 경관의 미학적 가치를 누릴 수 없게 될 수도 있다. 이것은 개인들이 누리는 직접적인 사적 이익에 해당한다.

VI. 절대보전지역의 성격

1. 절대보전지역의 개념과 필요성

2. 절대보전지역의 해제, 변경은 공익과 관련이 있을 뿐인가?

3. 절대보전지역의 해제, 변경은 수익적 처분인가?

4. 절대보전지역의 생물군, 생태계, 지하수, 경관

보존해야 함에도 어기고 해제하였을 경우, 위법한 처분이 되는가?

된다면 어떠한 구제방법이 있을까?

V. 단계적 처분의 문제

절대보전지역의 해제와 해군기지 지정처분은 서로 연관되어 단계적으로 행해진다.

두가지 점에서 절차를 위반하였다.

주민동의절차 위반, 도의회에서의 절차 위반

VI. 조례의 문제

조례로 절차를 배제할 수 있는가?

국토의 계획 및 이용에 관한 법률, 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 특별법, 조례 등

VII. 군사지역지정의 문제

VIII. 결론

☼

	발제 4
	절대보전지역변경처분에 관한 사법적 통제 - 서울고등법원 2011. 6. 16. 선고 2010누27273 판결에 대한 평석 -
	신용인 / 제주대학교 법학전문대학원 교수

Ⅰ. 들어가며

제주는 2002년 생물권보전지역 지정, 2007년 세계자연유산 등재, 2010년 세계지질공원 인증 등 유네스코 자연과학 분야 3관왕을 달성했고, 최근에는 세계 7대 자연경관에 도전하여 범국민적인 지원 열기를 이끌어낼 정도로 뛰어난 자연환경을 자랑하는 곳이다. 이처럼 제주의 자연환경은 그 누구도 부인하지 못할 제주의 보물이자 미래가치이므로 그 무엇보다도 소중히 보전되어야 할 것이다.

그런데 제주의 자연환경을 보전하는데 가장 중요한 제도가 「제주특별자치도의 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법」(이하 ‘특별법’이라고 한다)에서 규정하고 있는 절대보전지역 제도이다. 2010. 7. 28. 기준으로 절대보전지역 지정현황을 보면 제주도 전체 면적 중 10%에 해당하는 188km2가 절대보전지역으로 지정되어 있다. 한라산은 물론 성산 일출봉 등도 절대보전지역으로 지정되어 있다. 따라서 절대보전지역 제도는 제주의 자연환경보전체계의 근간을 이룬다.

김태환 전 제주특별자치도지사는 국책사업인 제주해군기지 건설사업을 한다는 이유로 강정마을 해안변 지역에 대한 절대보전지역 지정을 해제하는 처분을 하였는데 서울고등법원 2011. 6. 16. 선고 2010누27273 판결(이하 ‘대상판결’이라고 한다)에서는 위 처분이 적법하다고 판시했다.

그러나 대상판결은 도지사의 자의적인 절대보전지역 지정 또는 변경처분에 대해 사법적 통제를 할 수가 없게 되는 결과를 초래할 수 있어 법치주의적 관점에서 문제가 많다는 비판을 면할 수 없다. 따라서 이 글에서는 대상판결에 대해 비판적으로 고찰하고자 한다.

Ⅱ. 대상판결의 내용

1. 사실관계

가. 제주해군기지 건설 추진 경위

(1) 국방부는 1993. 12.경 제156차 합동참모회의에서 제주해군기지 신규소요를 결정하고, 1995. 12.경에는 ‘1997~2001 국방중기계획’에 반영하여 제주해군기지 사업을 추진하기 시작했으나 해군기지 사업대상 지역인 서귀포시 안덕면 화순리 등 해당 지역 주민들의 강한 반대에 부딪히게 되어 사업에 별다른 진전이 없었다.

(2) 그러던 중 해군기지 후보군에도 없었고 사전에 해군기지 관련 공청회나 설명회를 단 한 번도 열지 않았던 서귀포시 대천동 강정마을(이하 강정마을이라고 한다)이 2007. 4. 26. 87명이 모인 마을임시총회를 열어 만장일치 박수로 해군기지 유치결의를 하였고, 다음날인 2007. 4. 27. 강정마을에 해군기지를 유치하겠다는 기자회견을 한 후, 강정마을해군기지 유치건의서를 제주도에 제출하였다. 한편 강정마을 총 인구는 약 1,900명 정도이고 총 유권자 수는 약 1,100명 정도이다.

「제주의 소리」, http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=30557.

「제주의 소리」, http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=30561.

(3) 그 후 제주특별자치도지사(이하 ‘도지사’라고 한다)는 2007. 5. 14. 해군기지 유치에 대한 도내 여론조사 결과와 함께 ‘해군기지 강정동 유치결정’을 발표하였으나, 당시 여론조사는 용역 발주, 설문 내용, 설문 대상 선정 등에 있어서 문제점이 많다는 지적이 끊임없이 제기되었다.

「제주의 소리」, http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=31275.

「제주의 소리」, http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=31303.

(4) 제주특별자치도(이하 ‘제주도’라고 한다)는 해군기지 건설 동의 및 후보지 선정건의서를 해군본부에 제출하였고, 국방부는 2007. 6경 강정마을을 해군기지 건설지역으로 결정하고 2007년 말까지 기본계획을 수립하고, 2009. 10. 착공한다는 방침을 세웠다.

「제주의 소리」, http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=32702.

(5) 한편 강정마을 주민들은 2007. 8. 20. 해군기지 유치 여부에 관한 주민투표를 실시한 결과 반대의견이 94%에 이를 정도로 압도적이었다. 또한 2008. 11. 11. 개최된 마을임시총회에서 2007. 4. 26.자 해군기지 유치결의가 무효라는 취지의 결의를 만장일치로 채택하였고, 이를 근거로 제주특별자치도 및 해군본부에 대한 질의, 국방부장관 및 국회의장에 대한 청원 등 갖가지 조치를 취했으나 해군본부는 이를 무시하고 해군기지 건설을 계속 추진하였다.

「제주의 소리」, http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=35723.

인터넷 신문 「제주의 소리」, http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=55530.

나. 절대보전지역변경처분의 경위

(1) 강정마을 해안변 지역 105,295m2(이하 ‘이 사건 지역’이라고 한다)은 경관미가 매우 높아 2004. 10. 27. 제주도지사에 의해 절대보전지역으로 지정되었는데 국방부의 제주해군기지건설 사업부지에 속한다.

제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성에 관한 특별법이 제정되고 2006. 7. 1.부터 시행됨에 따라 제주도는 폐지되었고 제주도지사는 제주특별자치도지사로 바뀌게 되었다.

(2) 제주해군기지를 건설하려면 이 사건 지역을 매립해야 하는데 절대보전지역 안에서는 특별법 상 공유수면의 매립행위를 할 수가 없다(동법 제292조 제3항 참조). 이에 해군본부는 제주해군기지사업 시행을 위해 2009. 9. 22. 도지사에게 이 사건 지역에 대한 절대보전지역 지정의 해제를 요청하였다. 도지사는 2009. 9. 25. 전문조사기관이 아닌 담당 공무원으로 하여금 현장 확인 등 조사를 거친 다음 주민의견청취절차를 생략한 채 제주특별자치도의회(이하 ‘도의회’라고 한다)의 동의(이하 ‘이 사건 동의’라고 한다)를 얻어 2009. 12. 23. 이 사건 지역에 관하여 절대보전지역을 변경(축소)하고, 이를 고시하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

(3) 위 고시에는 변경 결정사유로 “국가정책사업인 국가안보와 남방해양 수송로를 확보하고 제주관광발전을 위한 관광미항을 건설하기 위하여”라고 기재되어 있고, 2009. 9. 25. 작성된 ｢민ㆍ군 복합형 관광미항 건설예정지내 절대보전지역 변경(축소) 조사ㆍ검토서｣(이하 ‘조사서’라고 한다)에는 “현장조사 결과 본 지역에 대한 절대보전지역 지정 당시(2004. 10. 27.)와 환경여건이 변화되지 않았음”이라고 기재되어 있다.

(4) 이 사건 지역에는 멸종위기 야생동물 1급인 나팔고동과 멸종위기 야생동물 2급인 붉은발 말똥게, 맹꽁이 등이 서식하고 있는데 해군본부가 2009. 7. 7. 제출한 환경영향평가서에는 위 멸종위기 동물들에 대해 전혀 언급이 없었다. 제주환경운동연합이 2009. 9. 22. 이 사건 지역에 붉은발 말똥게가 서식하고 있는 사실을 밝혀내자 해군본부는 2009. 10, 환경영향평가서에서 붉은발 말똥게 서식지 보존대책 등을 보완하였다. 그러나 나팔고동, 맹꽁이에 대해서는 보존대책을 세우기는커녕 언급조차 없다.

제민일보, http://www.jemin.com/news/articleView.html?idxno=201934.

제주의 소리, http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=69409.

제주의 소리, http://www.jejusori.net/news/articleView.html?idxno=100614.

다. 이 사건 동의의 경위

(1) 제주특별자치도의회 회의규칙(이하 회의규칙이라고 한다) 제32조 제1항은 “본회의는 안건을 심의한 경우, 그 심사보고를 듣고 질의ㆍ토론을 거쳐 표결한다.”고 규정되어 있다. 그러나 2009. 12. 17. 본회의에 이 사건 동의안이 상정되었을 때 당시 본회의의 사회를 맡은 한나라당 소속 구성지 부의장은 재석의원 숫자도 제대로 파악하지 아니한 채 도지사의 제안설명을 서면으로 갈음하였다. 또한 여러 도의원들의 질의ㆍ토론 신청이 있었음에도 이를 무시하고 일방적으로 질의ㆍ토론을 종결하였다.

2009. 12. 17. 제267회 제주특별자치도의회(임시회) 본회의회의록 참조.

(2) 회의규칙 제50조 제1항에는 “표결할 때에는 기명전자투표로 가부를 결정한다. 다만, 전자투표 시스템의 장애발생 등 특별한 사정이 있을 경우에는 기립이나 거수표결로 할 수 있다”고 규정되어 있다. 그러나 이 사건 동의안이 상정되었을 때 전자투표 시스템의 장애발생 등 특별한 사정이 없었음에도 구성지 부의장은 이를 날치기로 처리하기로 작심하고 기명전자투표 방식을 시도해 보지 않은 채 거수표결을 실시하여 동의안을 처리하였다.

앞의 회의록 참조.

(3) 동의안 상정 당시 구성지 부의장은 민주당 소속 오영훈 의원 등이 의결 정족수가 충족되지 않았다고 문제제기를 하였음에도 이를 무시하고 재석의원 27명 중 찬성 24명으로 동의안이 가결되었음을 선포하였다(1차 의결). 그러나 당시 찬성의사를 밝히지 않은 의원은 고태우의원, 김병립의원, 김혜자의원, 문대림의원, 방문추의원, 박희수의원, 안동우의원, 오영훈의원, 오옥만의원, 오충진의원, 위성곤의원, 좌남수의원, 현우범의원 등 모두 13명이나 되었다.

앞의 회의록 참조.

(4) 한편 구성지 부의장은 1차 의결 이후 숫자 파악이 제대로 되지 않았음을 깨닫고는 다시 거수표결을 시도하여 재석의원 27명 중 찬성 18명으로 가결되었다고 선포하였다(2차 표결).

앞의 회의록 참조.

라. 대상 판결의 경위

서울행법 2010.7.15. 선고 2009구합15258 판결 이유 중 처분의 경위 참조.

(1) 국방부장관은 2009. 1. 21. 국방ㆍ군사시설 실시계획(이하 이사건 계획이라고 한다) 승인을 고시하였는데 강정마을 주민들은 환경영향평가절차 없이 이루어진 국방부장관의 국방ㆍ군사시설 실시계획승인처분의 위법을 주장하며 국방부장관을 상대로 서울행정법원 2009구합15258호로 국방ㆍ군사시설 실시계획승인처분의 무효확인 또는 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.

(2) 해군본부는 2009년 상반기 이 사건 지역을 포함한 사업부지에 대하여 환경영향평가법에 따른 환경영향평가를 실시하고 2009. 4. 7. 국방부장관, 제주도지사, 서귀포시장에게 환경영향평가서 초안을 각 제출하고 2009. 4. 24. 환경영향평가서 초안에 대한 주민공람과 주민설명회를 개최하였으며, 2009. 6. 24. 주민 공청회를 개최하였다.

(3) 해군본부는 환경영향평가서 초안 의견수렴과정에서 제시된 현황조사 관련 의견을 반영하여 보완ㆍ작성한 환경영향평가서를 2009. 7. 7. 국방부장관에게 제출하였고, 국방부장관은 특별법 제299조에 따라 2009. 7. 8. 도지사에게 제주해군기지사업에 대한 환경영향평가 협의요청을 하였다.

(4) 도지사는 국방부장관의 협의요청에 대하여 2009. 12. 21. 대기질, 수질, 해양환경, 토양, 지형·지질, 동·식물상, 친환경적자원순환, 경관, 산업 등 9개 항목의 미비점에 대한 보완 요청을 하였고, 국방부장관은 도지사와의 협의내용을 반영하여 환경영향평가서를 보완ㆍ작성한 후, 시공사로 하여금 실시설계에 환경영향평가서의 내용을 반영하도록 하였다.

(5) 해군참모총장은 2009. 12. 말경 환경영향평가 협의절차가 종료되자, ① 환경영향평가결과와 환경영향평가를 반영한 항만공사설계관련사항을 실시계획의 내용으로 추가하고, ② 사업시행 만료시점을 연장하며, ③ 보상대상 권리를 변경ㆍ추가하는 내용으로 2010. 1. 27. 국방부장관에게 이 사건 실시계획의 변경승인을 신청하였고, 국방부장관은 2010. 3. 15. 이 사건 실시계획에 대한 변경승인(이하 ‘이 사건 변경승인 처분’이라 한다)을 하고, 같은 달 17. 이를 고시하였다.

(6) 서울행정법원은 2010. 7. 15. 최초의 승인처분은 환경영향평가 대상사업에 관하여 환경영향평가를 거치지 아니한 중대하고 명백한 하자가 존재하여 무효이지만, 이 사건 변경승인 처분은 최초의 승인처분과는 독립된 것으로 최초 승인처분의 하자가 위 변경승인 처분에 승계된다고 볼 수 없고, 환경영향평가 미실시 등의 하자가 존재한다고 볼 수 없어 적법하다고 판시하였는데 이 사건 처분의 하자에 대해서는 별도로 판단하지 않았다.

(7) 이에 원ㆍ피고 모두 서울고등법원 2010누27273호로 항소를 하였는데 대상판결에서는 원ㆍ피고의 항소를 모두 기각하면서 추가로 원심에서 판단하지 않은 이 사건 처분의 하자 여부에 대해 판단했다.

2. 원고들의 주장 및 법원의 판단

(1) 이 사건 처분의 법적 성격

1) 원고들의 주장

원고들은 특별법에 의한 도지사의 절대보전지역 지정 및 변경행위는 재량행위가 아닌 기속행위이므로 도지사는 도조례 별표 1에서 정한 지정기준에 부합하는 지역을 반드시 절대보전지역으로 지정하여야 하고, 그 지정사유가 유지되는 한 이를 변경할 수 없다고 할 것이므로 이 사건 처분은 위법하다.

2) 법원의 판단

행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재ㆍ형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 할 것인바, 특별법 제292조 제1항에 의하면, 도지사는 도의회의 동의를 얻어 제주도 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위해 해당 지역을 절대보전지역으로 지정할 수 있다고 규정하고 있는데 그 규정의 형식과 문언에 비추어 도지사에게 지정 및 변경에 관한 재량을 부여한 것으로 보이는 점, 절대보전지역의 지정 및 변경을 위해서는 해당 지역이 특별법 제292조 제1항 각호에서 정한 요건에 부합하는지에 관한 정책상의 전문적, 기술적 판단이 요구된다고 할 것인 점, 도조례 별표 1에서 정한 지하수자원ㆍ생태계ㆍ경관보전지구 1등급 지역을 절대보전지역의 지정 기준으로 정하고 있는데 이는 도지사가 절대보전지역을 지정하는 경우 위 1등급에 해당하는 지역을 지정하라는 의미이지 위 1등급 지역을 반드시 절대보전지역으로 지정하여야 한다는 의미는 아니라고 할 것인 점, 도조례 제3조 제1항에 의하면, 도지사는 절대보전지역의 지정 및 변경에는 주민의 의견을 듣도록 하고 있으나 보전지역을 축소하는 경우에는 예외로 한다고 규정하고 있는바, 이 같은 보전지역 지정 또는 변경절차가 그 지정으로 환경상 혜택을 받는 주민들보다는 그 지정으로 인하여 권리행사의 제한을 받게 되는 주민들을 주된 보호의 대상으로 하고 있다고 보아야 할 것이어서 절대보전지역의 해제는 그 지정으로 권리행사의 제한을 받는 주민들에 대한 수익적 행정처분의 성격을 가지는 점 등에 비추어 보면, 절대보전지역의 지정 및 변경은 도지사가 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 제주도 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 정책상의 전문적, 기술적 판단을 기초로 그 재량에 의하여 이루어지는 것으로 봄이 상당하다.

(2) 재량권의 일탈 여부

1) 원고들의 주장

도지사의 절대보전지역 지정 및 변경행위가 기속행위가 아니라 재량행위라고 하더라도, 강정마을이 도조례 별표 1에서 정한 지정기준에 부합하고, 제주도에서 특이한 암반대로 구성된 아름다운 경관을 그대로 유지하고 있고, 멸종위기종 2급 동물인 붉은발 말똥게의 서식지와 연산호 군락지가 분표하고 있을 뿐만 아니라 제주해군기지 건설사업을 위한 부지는 다른 곳에서도 얼마든지 찾을 수 있음에도 도지사가 주민들의 반대를 무릅쓰고 한 이 사건 처분은 이로 인한 법익의 불균형성에 비추어 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법하다.

2) 법원의 판단

재량행위에 대한 법원의 사법심사에 있어서, 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈ㆍ남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈ㆍ남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 유무 등을 그 판단 대상으로 한다고 할 것인바(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 등 참조), 해군본부가 이 사건 사업에 관한 환경영향평가를 실시하여 환경영향평가서 초안에 대한 주민들의 의견을 주렴하고 그 중 일부를 반영하여 환경영향평가서를 작성한 후 2009. 7. 7. 국방부장관에게 제출하였고, 도지사는 위 평가서에 관한 국방부장관의 협의요청에 대하여 2009. 12. 21. 지형·지질 등 9개 항목의 미비점에 대한 보완을 요청하였고, 해군본부가 그에 따라 보완된 평가서를 제출하자 국방부장관은 2010. 3. 15. 이 사건 변경승인 처분을 한 사실, 보완된 환경영향평가서에는 종전 제주도 내 3개 후보지(서귀포시 남원읍 위미리, 강정마을, 서귀포시 안덕면 화순리)를 대상으로 입지적 대안을 간략히 비교, 검토하던 것을 보완하여 제주도 내 8개 후보지(서귀포시 남원읍 위미리, 강정마을, 서귀포시 월평동, 서귀포시 안덕면 화순리, 제주시 한경면 고산리, 제주시 애월읍 고내/신엄리, 서귀포시 성산읍 온평리, 서귀포시 표선면 토산리)를 대상으로 항만으로서의 입지, 배후여건, 어업권 및 문화재현황 등 제약조건을 구체적으로 비교ㆍ검토하고 있고, 보완된 평가서는 기차바위 지역과 강정등대의 연산호 서식처의 생태학적 의미와 현황에 대한 조사결과를 명시하고 있는 사실, 제주도 환경영향평가심의위원회가 2009. 9. 24. 환경영향평가서 심의를 하면서 붉은발말똥게의 서식에 대한 보완자료를 요구하였고, 2009. 9. 26. 재심의기일에서 붉은발말똥게의 서식지에 대한 정밀조사 후 ‘서식지 보존 또는 대체서식지를 조성할 r서’ 등을 조건으로 보완동의 의결을 한 사실, 그 후 해군본부는 2009. 10, 붉은발 말똥게 서식지 보존대책 등 위 심의의결에서 보완요구된 사항을 보완한 환경영향평가서를 도지사에게 제출한 사실, 도의회가 2009. 12. 17. 이 사건 동의를 하면서 이 사건 사업부지 근처에 서식하고 있는 붉은발 말똥게의 서식지 보존대책 등이 포함된 환경영향평가서 협의내용 동의안을 함께 의결하였고 이 사건 처분이 이 사건 동의에 터잡아 이루어진 사실을 인정할 수 있는 바, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 처분은 도지사가 이 사건 사업의 공익성과 필요성을 고려하되, 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 제주도 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위해 원고들 주장과 같은 사정들을 모두 감안한 정책상의 전문적ㆍ기술적 판단을 기초로 그 재량권의 범위 내에서 행하여진 적법한 처분이라고 봄이 상당하고, 거기에 사실오인, 비례ㆍ평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 동기의 부정 등이 있다고 할 수 없다.

(3) 주민의견청취절차 이행 여부

1) 원고들의 주장

도지사가 이 사건 처분에 앞서 특별법 및 도조례에 따른 주민의견 청취절차를 거치지 않았으므로 이 사건 처분은 위법하다.

2) 법원의 판단

이 사건 처분의 내용은 강정마을내의 절대보전지역 중 이 사건 사업부지에 속한 105.295m2를 해제하여 절대보전지역의 범위를 축소하는 것을 내용으로 하는 것이므로 이 사건 처분에 강정마을 주민들에 대한 의견청취절차가 필요적이지는 않다.

(4) 도의회 동의의결의 하자 여부

1) 원고들의 주장

이 사건 동의는 그 절차상 안건심의규정위반, 표결방법위배, 일사부재의의 원칙 위배의 중대하고 명백한 하자가 있으므로 이에 터잡은 이 사건 처분은 위법하다.

2) 법원의 판단

하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위해서는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 행정처분을 한 경우에, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 않았거나 행정처분의 대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조).

이 사건 동의 절차에 원고 주장과 같은 안건심의규정위반, 표결방법위배, 일사부재의의 원칙 위배의 중대하고 명백한 하자가 있다는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 도지사가 이 사건 동의에 터잡아 한 이 사건 처분에 중대하고 명백한 하자가 있다고 단정하기 어려워 이 사건 처분이 무효라고 할 수 없다.

Ⅲ. 대상판결의 평석

1. 절대보전지역 개관

가. 절대보전지역의 의의 및 도입취지

(1) 의의

절대보전지역이란 도지사가 제주지역 내 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위해 ⅰ) 한라산ㆍ기생화산ㆍ계곡ㆍ하천ㆍ호소ㆍ폭포ㆍ도서ㆍ해안ㆍ연안ㆍ용암동굴 등으로서 자연경관이 뛰어난 지역, ⅱ) 수자원 및 문화재의 보존을 위하여 필요한 지역, ⅲ) 야생동물의 서식지 또는 도래지, ⅳ) 자연림지역으로서 생태학적으로 중요한 지역, ⅴ) 그 밖에 자연환경의 보전을 위하여 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례(이하 ‘도조례’라고 한다)로 정하는 지역의 어느 하나에 해당하는 지역을 제주특별자치도의회(이하 ‘도의회’라고 한다)의 동의를 얻어 지정한 지역을 말한다(특별법 제292조 제1항).

특별법은 제292조 내지 제294조에서 제주도의 자연환경 보전을 위해 절대보전지역, 상대보전지역, 관리보전지역으로 나눠 규정하고 있다.

(2) 절대보전지역 제도의 도입취지

절대보전지역 제도는 제주도개발특별법(1991. 12. 31. 법률 제4485호로 제정)을 제정할 당시 무절제한 개발로 훼손되어가는 자연을 보전하고 제주도 고유의 자연적 특성을 보호하기 일정한 지역을 절대보전지역으로 지정하여 영구히 보전하기 위해 도입된 제도인데, 우근민 도지사는 2011. 5. 12. 국회 야5당 진상조사단과 면담하는 자리에서 절대보전지역 제도는 자신이 도입했고 도입취지는 중앙정부의 난개발로부터 제주의 자연환경을 보전하기 위한 것이라고 밝힌 바 있다.

제주도, 「제주도개발특별법해설」, 1992, 49면.

제주도개발특별법 제정 당시에도 기존 법률에서 자연환경보전지역, 개발제한구역 등 산발적으로 여러 개의 보전지역을 규정하고 있었으나 이는 제주도의 자연환경을 하나의 통일된 신체로 보아서 총체적으로 관리하고 있지 아니하고 신체의 오장육부, 사지 별로 나누어서 소극적으로 훼손되지 않도록 보전하는 것에 비유될 수 있어 그 보전의 효율성이 극히 저조하였으므로 제주도가 주체가 되어 적극적ㆍ집중적으로 자연환경을 보전하기 위해 특별히 제도화한 것으로 특별법에도 이를 그대로 계승하여 규정하고 있다.

제주도, 앞의 책, 50면.

나. 절대보전지역 지정의 기준

도조례 제2조 제1항 제1호에 의하면 보전지역 보전지구별 등급지정기준 지하수자원․생태계․경관보전지구(이하 ‘보전지구’라고 한다) 1등급지역을 절대보전지역으로 지정하도록 하고 있는데 보전지구별 등급지정기준 1등급 지역은 다음과 같다(도조례 별표 1).

절대보전지역 변경에 대해서는 별도의 기준이 규정되어 있지 않으므로 지정의 기준에 관한 규정이 유추적용된다고 보아야 할 것이다.

○ 지하수자원보전지구 등급지정기준

등급	지하수오염 취약성	보 전 등 급 기 준
		토 양 요 소	투수성 지질요소
1등급	매우 높음	하천범람지	숨골, 하천, 용암동굴

○ 생태계보전지구 등급지정기준

등급	식 물 상 요 소	동 물 상 요 소
1 등급	․멸종위기야생식물 군락지 ․보호야생식물 군락지 ․천연기념물 군락지	․멸종위기야생동물 서식지 ․천연기념물 서식지 ․철새도래지

○ 경관보전지구 등급지정기준

등 급	경관평가점수	경 관 평 가 내 용
1등급	경관미 ｢매우 높음｣ 지역	H+(기생화산, 해안선 주변)

다. 절대보전지역 지정 또는 변경의 절차

특별법과 도조례에서는 절대보전지역 지정 또는 변경의 절차로 ⅰ) 해당지역에 대한 조사, ⅱ) 주민의 의견청취, ⅲ) 도의회의 동의 등의 절차를 규정하고 있다.

(1) 해당지역에 대한 조사

절대보전지역 지정 또는 변경을 위해서는 우선 해당지역에 대한 조사가 필요하다. 해당지역에 대한 조사는 재조사와 수시조사로 구분하는데 재조사는 절대보전지역으로 지정․고시된 후 5년마다 정기적으로 실시하고, 수시조사는 ⅰ) 다른 법령에 의하여 용도지역․지구 등이 변동되는 경우, ⅱ) 도로, 경사, 표고, 위치, 주요시설물 요소 등 국가수치기본도가 변경되는 경우, ⅲ) 민원인의 조사 요청 등 도지사가 필요하다고 인정되는 경우에 실시한다(도조례 제2조 제3항).

이 경우 조사에 관하여 필요한 사항은 제주특별자치도 보전지역 조사에 관한 규칙(이하 ‘규칙’이라고 한다)으로 정하고 있는데(도조례 제2조 제4항), 규칙에 의하면 원칙적으로 전문조사기관에 의뢰하여 조사하되, 토지의 형질변경 등 사업이 완료된 지역에 한하여 직접 조사할 수 있고(규칙 제2조 제1항), 수시조사는 조사목적에 따라 절대보전지역 기준의 해당 항목만을 조사할 수 있으며(규칙 제4조 제2항), 그 결과는 한국토지정보시스템․국가수치기본도 등에 등록된 자료에 의하여 검증한다(규칙 제5조 제2항).

(2) 주민의견청취

도지사가 절대보전지역을 지정 또는 변경하고자 하는 때에는 주민의견을 들어야 한다. 단, ⅰ) 절대보전지역의 면적의 축소, ⅱ) 절대보전지역의 면적의 10% 이내의 확대에 해당하는 경미한 사항의 변경의 경우에는 그러하지 아니하다(도조례 제3조 제1항).

주민의견청취절차는 다음과 같다.

① 절대보전지역 지정 또는 변경안(이하 ‘지정안’이라고 한다)의 주요 내용을 제주도 지역을 보급지역으로 하는 둘 이상의 일간신문, 게시판 및 홈페이지에 공고하고 지정안을 14일 이상 주민이 열람할 수 있도록 하여야 한다(도조례 제3조 제2항).

② 지정안에 대하여 의견이 있는 자는 열람기간 내에 도지사에게 의견서를 제출할 수 있다(도조례 제3조 제3항).

③ 도지사는 제출된 의견을 지정안에 반영할 것인지 여부를 관계전문가의 검증을 실시하여 그 결과를 위 열람기간이 종료된 날부터 60일 이내에 그 의견을 제출한 자에게 통보하여야 한다(도조례 제3조 제4항).

(3) 도의회의 동의

도지사는 절대보전지역을 지정 또는 변경하고자 하는 때에는 도의회의 동의를 얻어야 한다. 도의회의 동의의결은 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 이루어진다(지방자치법 제64조 제1항).

(4) 도시계획위원회의 심의절차

특별법과 도조례는 도시계획위원회의 심의절차에 대해 별도로 규정한 바는 없다. 그러나 절대보전지역 지정 또는 변경의 경우 그 성격상 전문적ㆍ기술적 판단이 필요하므로 제주특별자치도 도시계획위원회(이하 ‘도시계획위원회라’고 한다)의 심의를 거쳐야 한다고 보아야 할 것이다.

라. 절대보전지역 안에서의 행위 제한

(1) 제한되는 행위

절대보전지역 안에서는 그 지역 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위해 건축물의 건축, 공작물 그 밖의 시설의 설치, 토지의 형질변경, 토지의 분할, 공유수면의 매립, 수목의 벌채, 토석의 채취, 도로의 신설 등과 이와 유사한 행위를 할 수 없다(특별법 제292조 제3항 본문).

(2) 제한의 예외

절대보전지역 안에서도 ⅰ) 국가 또는 제주특별자치도가 시행하는 등산로, 산책로, 임도, 도로, 공중화장실, 정자, 기상관측시설과 ｢자연공원법｣에 의한 공원시설의 설치, ⅱ) ｢산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률｣ 제13조에 따른 산림경영계획으로 시행하는 사업으로서 모두베기나 토지의 형질변경을 수반하지 아니하는 산림사업, ⅲ) 학술적 조사ㆍ연구를 목적으로 하는 행위, ⅳ) 절대보전지역 지정 전에 건축된 기존 종교시설의 경내에서의 건축물의 증·개축행위,ⅴ) 그 밖에 자연자원의 원형을 훼손시거나 변형시키지 아니하는 범위 안에서의 도조례로 정하는 행위는 도지사의 허가를 받아 할 수 있다(특별법 제292조 제3항 단서 제1호 내지 제5호, 도조례 제6조).

ⅰ)「수도법」제3조 제17호에 따른 수도시설 및 「하수도법」제2조 제3호에 따른 하수도의 설치

ⅱ)「농어촌정비법」 제2조 제3호에 따른 농어촌용수시설의 설치

ⅲ)「전기사업법」 제2조 제14호에 따른 전기설비중 전선로의 설치 및 「신에너지 및 재생에너지개발ㆍ이용ㆍ보급촉진법」 제2조 제2호에 따른 신재생에너지 설비의 설치

ⅳ)「정보통신공사업법」 제2조 제1호에 따른 정보통신설비중 선로의 설치

ⅴ)「전파법」 제2조 제5호에 따른 무선설비의 설치 및 그 부대시설의 신ㆍ증축

ⅵ)「문화재보호법」 제2조 제2항에 따른 지정문화재 (같은 법 제9조에 따른 보호물과 보호구역을 포함한다)와 매장문화재의 보존ㆍ관리 및 활용 등을 위하여 같은 법 제34조 및 제55조에 따른 문화재청장 또는 도지사의 허가를 받은 행위

ⅶ)「자연공원법」 제2조제10호에 따른 공원시설과 「도시공원 및 녹지등에 관한 법률」 제2조에 따른 공원시설 및 녹지로서 같은 법 제16조에 따른 공원조성계획에 의한 공원사업의 시행. 단, 숙박시설은 제외한다.

ⅷ) 절대보전지역 지정 당시의 건축물․공작물 및 시설물의 개축이나 지정 당시의 농업․임업ㆍ축산업․수산업용 시설로서 「건축법 시행령」 별표 1 제1호의 단독주택(기존의 관리사에 한 한다) 및 제18호의 창고시설에 대한 신․증축(단, 1층이하의 시설로서 기존 건축물을 포함하여 단독주택은 연면적 85제곱미터 이하, 창고시설은 연면적 100제곱미터 이하로 한다)

ⅸ)「항로표지법」 제2조에 따른 항로표지시설의 설치

ⅹ)「군사기지 및 군사시설보호법」제2조 제2호의 군사시설의 설치

ⅹⅰ)「자연환경보전법」 제38조에 따른 자연환경보전ㆍ이용시설의 설치

ⅹⅱ) 지하수와 희귀 동ㆍ식물 및 보존자원의 탐사를 위한 일시적인 시설의 설치

ⅹⅲ) 절대보전지역 지정당시 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 지정된 유원지중 법 제229조에 따른 개발사업의 시행승인을 얻어 시행하는 유원지 조성계획 시설, 단 시설은 절대보전지역의 15퍼센트 이내에서 설치할 수 있다.

ⅹⅳ) 법 제292조 제3항 단서에 따른 절대보전지역 안에서 허용되는 시설관련공사를 위한 임시가설건축물 및 공작물의 설치 (해당 공사기간을 존치기간으로 한다)

ⅹⅴ)「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」의 적용을 받지 아니하는 산림으로서 그 면적이 3천 300제곱미터 이하인 토지에서의 토지형질변경이 수반되지 아니하는 입목․죽목의 간벌행위

ⅹⅵ)「지적법」 제38조 및 「측량법」 제3조에 따른 측량표 등의 설치

ⅹⅶ)「습지보전법」 제11조에 따라 수립된 습지보전계획에 포함된 시설 및 같은 법 제12조에 따른 습지보전시설의 설치

ⅹⅷ)「산림문화․휴양에 관한 법률」 제14조에 따른 자연휴양림, 제20조에 따른 산림욕장, 제23조에 따른 등산로의 조성사업 시행과 「수목원조성 및 진흥에 관한 법」 제7조에 따른 수목원의 조성사업의 시행

ⅹⅸ) 국가 또는 지방자치단체가 시행하는「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제19조에 따른 채종림 등의 지정․관리 및 제47조에 따른 산림유전자원보호림 등의 사업시행과 그 부대시설의 설치

ⅹⅹ)「수산업법」 제43조제2항에 따른 육상해수양식어업 및 종묘생산업에 필요한 해수의 취수․배수관로의 설치

ⅹⅹⅰ)「사방사업법」제5조 및 제6조에 따른 사방사업시행, 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제53조에 따른 산불예방 및 진화에 필요한 시설의 설치. 단,「소나무재선충병 방재특별법」에 따른 소나무재선충방재와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」제36조 제4항 및 제52조에 따른 병해충․산불 등 자연재해로 인한 피해목의 벌채와 병해충 등의 예방․구제에 관하여는 개별법을 적용한다.

ⅹⅹⅱ)「야생동·식물보호법 시행령」 제34조에 따른 야생동물보호관련 사업을 위한 시설의 설치와 산림생태계 교란 방지사업의 시행 및 「제주특별자치도 야생동물에 의한 가축 및 농작물피해보상조례」제2조에 따른 피해예방시설의 설치

ⅹⅹⅲ)「자연재해대책법」 제14조에 따른 자연재해위험지구 사업계획에 의한 정비 및 같은 법 제46조에 따른 재해복구 계획의 수립․시행

ⅹⅹⅳ) 「하천법」 제27조에 따른 하천관리청의 하천공사 및 유지보수

ⅹⅹⅴ) 「연안관리법」 제17조에 따른 연안정비사업실시계획에 의하여 시행하는 해안정비 및 보호사업의 실시 및 해양 동ㆍ식물보호시설의 설치

ⅹⅹⅵ) 자연환경을 현저히 훼손하지 아니하는 범위에서 진입로 등 소로의 개설과 법 제229조에 따른 개발사업 지구 내에서 기반시설(도로 및 교량에 한 한다)의 설치

ⅹⅹⅶ) 해수욕장으로 지정된 구역 내에서 해수욕장 개장기간에 한하여 음식점 및 소매점을 위한 가설건축물 축조

ⅹⅹⅷ) 「산림기본법」 제16조 및 제18조에 따른 산림자원의 조성․관리(조림 및 육림을 말한다) 및 외래수종제거를 위한 벌채사업

ⅹⅹⅸ) 「전통사찰보존법」 제9조 제2항 제2호에 따른 허가를 받은 행위

ⅹⅹⅹ) 「도시가스사업법」 제2조에 따른 가스공급시설 중 가스배관시설

ⅹⅹⅹⅰ) 국가가 시행하는 국립묘지의 설치

2. 대상판결에 대한 비판

가. 이 사건 처분의 법적성질 등

(1) 법적 성질

이 사건 처분은 토지이용계획의 일종으로 구속적 행정계획의 범주에 속한다 할 것이고 그 처분성이 인정된다. 판례도 도시계획결정과 관련하여 “도시계획법 제12조 소정의 고시된 도시계획결정은 특정 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 개별적이고 구체적으로 규제하는 효과를 가져 오게 하는 행정청의 처분이라 할 것이고, 이는 행정소송의 대상이 된다”고 판시하여 그 처분성을 인정하고 있다(대법원 1982.3.9. 선고 80누105 판결).

(2) 계획재량의 한계

이 사건 처분이 토지이용계획의 일종인 이상 도지사는 처분을 함에 있어서는 폭넓은 형성의 자유를 누리는 일종의 계획재량을 갖는다고 보아야 할 것이다. 그러나 그 경우 ‘법률에 의한 행정’이 아닌 ‘계획에 의한 행정이 등장하면서 법치주의를 위협할 수 있기 때문에 계획재량에 대한 통제는 매우 중요하다.

따라서 이 사건 처분과 같은 토지이용계획에는 폭넓은 재량이 인정되지만 여기에도 일정한 한계가 있다고 보아야 할 것이다. 법이 정한 절차와 형식을 준수해야 할 뿐만 아니라, 내용상으로도 다음과 같은 한계가 있다. ①  토지이용계획은 일반적으로 계획목표를 고려하여야 한다. ② 구체적으로는 당해 법률이 직접 정한 계획기준 또는 행정청이 정하여 공표한 계획기준에 따라야 한다. ③ 비례원칙 또는 비교형량요청의 원칙을 준수하여야 한다. 판례도 “행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 관하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지는 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있으므로, 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하게 된다”고 판시하고 있다(대법원 2007.4.12. 선고 2005두1893 판결).

김철용, 「행정법Ⅰ」, 박영사, 2010, 343면.

나. 이 사건 처분의 위법성 여부

이하 이 사건 처분이 위와 같은 계획재량의 한계를 일탈했는지 여부를 검토해 보기로 한다.

(1) 법이 정한 절차와 형식을 준수했는지 여부

이 사건 처분의 경우 이와 관련해서는 현장조사, 주민의견 청취절차, 도의회의 동의절차가 문제가 된다.

1) 현장조사

이 사건 처분을 위해서는 우선 해당지역에 대한 조사가 필요한데 규칙에 의하면 원칙적으로 전문조사기관에 의뢰하여 조사하되, 토지의 형질변경 등 사업이 완료된 지역에 한하여 직접 조사할 수 있다. 그런데 이 사건의 경우 사업이 완료된 지역이 아님에도 불구하고 전문조사기관이 아닌 담당 공무원이 현장 확인 등 조사를 했으므로 규칙을 위반했다. 그러나 원고들은 이 점에 대해서 주장하지 않았고 대상판결도 판단하지 않았다.

2) 주민의견 청취절차

대상판결은 입법의도를 전혀 고려하지 않고 있다. 절대보전지역 면적 축소 등은 주민의 이해관계에 별다른 영향이 없는 것이므로 행정편의상 경미한 사항으로 보아 주민의 의견청취절차를 생략할 수 있도록 한 것이 입법의도이다. 그러나 강정마을 주민들은 해군기지건설사업에 대한 찬반양론으로 아예 마을공동체가 파괴되는 수준에 이르렀고 이 사건 처분은 해군기지건설사업에 필수불가결한 전제조건이다. 그리고 해군기지건설사업은 제주지역 최대의 현안이다. 그럼에도 이를 경미한 사항이라고 보아 주민의견청취절차를 생략한 것은 입법의도를 무시한 처사라 아니할 수 없다.

또한 이 사건 지역은 면적이 105,295m2에 이르는 광범위한 지역이다. 그토록 광범위한 지역에 대한 절대보전지역 지정을 해제하면서 이를 단순히 면적의 축소로 볼 수 있는지도 의문이다.

3) 도의회의 동의절차

① 이 사건 동의안 상정시 구성지 부의장은 재석의원 숫자도 제대로 파악하지 아니한 채 도지사의 제안설명을 서면으로 갈음하였고 여러 도의원들의 질의ㆍ토론 신청이 있었음에도 이를 무시하고 일방적으로 질의ㆍ토론을 종결한 점은 회의규칙 제32조 제1항 위반이고, ② 이 사건 동의안이 상정되었을 때 전자투표 시스템의 장애발생 등 특별한 사정이 없었음에도 거수표결을 실시하여 이 사건 동의안을 처리한 점은 회의규칙 제50조 제1항 위반이며, ③ 1차 의결 당시 재석의원 중 찬성의사를 표명하지 않은 의원이 13명이나 되는데도 불구하고 구성지 부의장은 27명 재석, 24명 찬성을 선포하였는데 이는 재석의원이나 찬성의원 숫자를 제대로 파악할 수 없었음을 단적으로 드러내는 것이므로 의결정족수를 충족하지 못하여 부결되었거나 무효인 의결로 보아야 할 것이고, ④ 2차 의결 역시 재석의원이나 찬성의원 숫자를 제대로 파악하지 못하고 이루어진 것임이 분명하므로 의결정족수를 충족하지 못하여 부결되었거나 무효인 의결로 보아야 한다. 또한 2차 표결은 일사부재의의 원칙을 위반하여 무효라고 볼 여지도 있다(헌재 2009. 10. 29. 2009헌라8등 참조).

그렇다면 이 사건 처분은 도의회의 유효한 동의가 없어 특별법에서 규정한 요건을 결하고 있으므로 무효라고 보아야 한다.

4) 도시계획위원회의 심의절차

이 사건 처분의 성격상 전문적ㆍ기술적 판단이 필요하므로 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 했으나 이를 거치지 않았으므로 이 사건 처분은 절차상 하자가 있어 무효 또는 취소되어야 한다.

(2) 목적을 고려했는지

절대보전지역 제도는 무절제한 개발로 훼손되어가는 자연을 보전하고 제주도 고유의 자연적 특성을 보호하기 일정한 지역을 절대보전지역으로 지정하여 영구히 보전하기 위해 도입된 제도이므로 일단 절대보전지역으로 지정된 이상 환경 여건의 변화가 없는 한 영구히 보전하는 것이 그 목적에 부합한다.

그런데 앞서 본바와 같이 이 사건 조사ㆍ검토서에는 “절대보전지역 지정 당시와 환경여건이 변화되지 않았다”고 기재되어 있다. 그렇다면 이 사건 처분은 절대보전지역 제도의 목적에 어긋나는 처분이라 아니할 수 없다.

이 보고서는 절대보전지역을 해제할 수 없다는 이른바 선행자백에 해당한다고 할 것이다.

(3) 기준에 따랐는지

특별법 및 도조례에 의하면 지하수자원․생태계․경관보전지구 1등급지역을 절대보전지역으로 지정하도록 규정하고 있다. 이 사건 지역은 경관미가 매우 높다는 이유로 절대보전지역으로 지정받은 경관보전지구 1등급지역이다. 따라서 이 사건 지역에 대하여 절대보전지역 지정을 해제하고자 한다면 현장조사를 해서 그 결과 환경여건의 변화로 인해 더 이상 1등급지역을 유지할 수 없다는 판정을 받은 다음 이를 해제했어야 한다. 그러나 앞서 본바와 같이 이 사건 지역은 아무런 환경여건의 변화가 없다. 또한 위 조사․검토서가 작성될 무렵 멸종위기 야생동물 2급에 해당하는 붉은발 말똥게가 이 사건 지역에 서식하고 있는 사실이 전문가 감정을 거쳐 밝혀져 이 사건 지역은 생태계보전지구 1등급지역에도 해당되게 되었다. 그렇다면 이 사건 처분은 절대보전지역 지정 기준에 어긋나는 처분이라 아니할 수 없다.

또한 환경영향평가 역시 이 사건 사업을 위해 의도적으로 끼워 맞추기를 했다는 비판을 받을 여지가 충분하다. 제주환경운동연합 등 환경단체에 의해 멸종위기 동물이 4종류나 발견되었음에도 해군본부가 전문조기관에 의뢰해서 한 환경영향평가서에서는 이를 전혀 담아내지 안했기 때문이다.

(4) 비례원칙을 준수했는지

이 사건 처분을 함에 있어서는 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교ㆍ교량해야 한다. 그러나 이 사건 처분의 경우 그러한 이익형량을 했다는 아무런 증거도 없다.

한편 해군기지 건설사업은 대양해군 전략의 하나로 시작된 사업인데 대양해군 전략은 사실상 폐기된 상태이다. 국가안보상의 필요성이 있는지 조차 의심스러운 상황이다. 특히 해군기지 사업 대상지로 처음 선정된 화순리의 경우 절대보전지역과 상관없이 해군기지를 건설할 수 있었다. 그럼에도 반드시 절대보전지역을 해제하면서까지 이 사건 지역을 해군기지 사업지로 선정할 불가피한 이유가 무엇인지에 대한 아무런 해명도 없다. 따라서 정당한 이익형량이 있었다면 이 사건 처분은 비례원칙에 어긋난다는 이유로 할 수 없었을 것이다.

조선닷컴, http://news.chosun.com/site/data/html_dir/2011/04/29/2011042902543.html.

Ⅳ. 마치며

이 사건 처분은 특별법과 도조례, 규칙 등에서 정한 절차와 형식을 준수하지 않았을 뿐 아니라 절대보전지역 제도의 목적과도 부합하지 않고, 도조례가 정한 기준을 위반했으며, 비례원칙도 위반하여 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 봄이 타당하다.

그럼에도 불구하고 대상판결은 이 사건 처분을 적법하다고 판시하는 잘못을 범했다. 대상판결의 입장에 따르게 되면 앞으로는 도지사가 한라산은 물론 성산 일출봉도 절대보전지역을 무단으로 해제하고 개발할 수 있게 된다는 결론에 이르게 된다. 이는 제주도의 자연환경보전체계를 근본적으로 흔들어버리는 매우 위험한 발상이 아니라 할 수 없고, 대상 판결로 인해 법치주의가 무너지면서 도지사가 법 위에 군림할 수 있는 길이 열리게 되었다고 해도 과언이 아니다. 또한 대상판결은 행정 권력의 부당한 행사를 통제하는 법원의 헌법적 권력통제기능조차 무시한 판결이라는 비판을 면하기가 어렵다. ☼

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