2011. 11. 17 | 제2011-11호

참여연대 이슈리포트 제2011-11호

이용훈 전 대법원장 재임기간 중 대법원 판결 평가 보고서

이용훈 전 대법원장
재임기간 중
대법원 판결 평가

대법관 구성 다양화에 따른 대법원 판결의 변화

07 요약

12 대법원 전원합의체 판결 분석

18 형사사건 판결에 대한 평가

87 민사사건 판결에 대한 평가

118 행정사건에 대한 평가

143 기타사건(가사․특허․선거특별 등) 판결에 대한 평가

차례

서문	4

요약	7

분석 및 평가 방법	9

대법원 전원합의체 판결 분석	12

형사사건 판결에 대한 평가	18

1. 주목할 만한 형사사건 판결	18

2. 전원합의체 형사사건 판결	24

3. 대법원장 임기 내 형사판결과 대법원의 역할․임무와의 관계	31

4. 형사판결 흐름의 변화	32

5. 형사판결의 변화 : 형사소송법	65

6. 형사판결을 통한 과거사 정리	85

민사사건 판결에 대한 평가	87

1. 주목할 만한 민사사건 판결	87

2. 전원합의체 민사사건 판결	91

3. 민주주의와 기본권 관련 민사사건 주요 소부 판결	101

4. 소수자와 사회적 약자 관련 민사사건 주요 소부 판결	106

5. 경제 민주화 및 소비자 권리 관련 민사사건 주요 소부 판결	107

6. 노동(권) 관련 민사사건 주요 소부 판결	109

7. 환경(권) 관련 민사사건 주요 소부 판결	116

행정사건 판결에 대한 평가	118

1. 주목할 만한 행정사건 판결	118

2. 전원합의체 행정사건 판결	121

3. 민주주의와 기본권 관련 행정사건 주요 소부 판결	127

4. 경제 민주화 및 소비자 권리 관련 행정사건 주요 소부 판결	132

5. 노동(권) 관련 행정사건 주요 소부 판결	135

기타 사건(가사․특허․선거특별 등) 판결에 대한 평가	143

1. 주목할 만한 기타사건 판결	143

맺으며	148

서문

이용훈 전 대법원장 재임 동안 사법정책에 대한 평가를 중심으로

하태훈 참여연대 사법감시센터 소장
(고려대 법학전문대학원 교수)

대법원장은 어떤 과제를 수행해야 하나? 참여연대는 법관 개개인의 독립성마저 침해할 정도로 관료화된 사법부를 개혁하기 위해서는 과거의 사법부 관행과 인적 관계에서 자유로운 인물이 대법원장이 되어야 한다고 주장해 왔다. 사법부가 국민의 기본권과 사회적 약자를 보호하는 기관이 될 수 있도록 함은 물론이거니와, 법관의 관료화를 조장하는 현행 법관 인사 방식과 대법원장에게 모든 권력이 집중되어 있는 법원 구조를 과감히 개혁할 수 있고, 또 과거의 잘못된 판결에 대해 진심으로 반성하고 이와 단절할 수 있는 인물이 대법원장이 되어야 한다는 것은 대다수 국민의 바람이며 역사적 요청이기 때문이다.

6년 전인 2005년 8월 18일, 참여연대 사법감시센터는 이용훈 당시 대법원장 후보자에 대해서 ‘관료화된 법원조직을 개혁하는 등 사법부 개혁을 추진하고 사법부가 어두운 과거를 반성하고 새 출발하게끔 할 수 있는 인물이 대법원장이 되어야 한다’고 주장하면서 과연 이 대법원장 후보자가 이러한 과제를 잘 수행할 수 있는 인물인지 의문스럽다는 논평을 낸 바 있다. 당시 참여연대를 포함한 시민사회단체는 오욕의 사법사를 청산하고 새로운 대한민국 사법사를 열어갈 대법원장, 사법관료주의를 혁파해 법관들이 신명나게 일할 법원을 만들어 줄 대법원장, 입법부와 행정부 견제의 역할을 적극적으로 수행하는 대법원장, 소수자 및 약자의 보호에 헌신할 수 있는 대법원장, 다양한 인적 구성의 균형 잡힌 대법원을 만들어낼 수 있는 대법원장, 여성, 노동, 환경 등의 분야에서 진보적 입장을 견지할 대법원장을 ‘우리가 바라는 대법원장 상’으로 제시하였다.

6년이 지나 퇴임한 이용훈 전 대법원장은 어떤 평가를 받을 수 있을까? 시민사회단체가 공동입장으로 제시한 대법원장 상에 어느 정도 부합했다고 볼 수 있을까? 이용훈 전 대법원장은 2005년 9월 취임사에서 ‘법원의 과거사 반성과 뼈를 깎는 조직 및 제도 개혁, 국민적 성원과 법조계 전체의 노력을 통한 사법부 독립 및 신뢰 회복’을 강조하였다. “독재와 권위주의 시대를 지나면서 그 거친 역사의 격랑 속에서 사법부는 정치권력으로부터 독립을 제대로 지켜내지 못하고, 인권보장의 최후 보루로서의 소임을 다하지 못한 불행한 과거를 갖고 있다”고 진단하면서, “권위주의 시대에 국민 위에 군림하던 그릇된 유산을 깨끗이 청산해야 한다.”며 과거청산에 대한 의지를 보였다. 형사사법 서비스 개선, 국민의 사법참여 등 사법개혁위원회와 사법제도개혁추진위원회를 거쳐 수년 동안 진행되고 있는 사법개혁 작업의 마무리에 역량을 쏟겠다고도 했다. 취임 이후 이 대법원장은 국민이 납득하고 승복할 수 있는 재판을 하기 위해서는 공판중심주의와 구술주의에 입각한 법정 중심의 재판이 이루어져야 한다고 여러 차례 강조했다.

과연 이용훈 전 대법원장은 취임사에서 한 약속을 얼마나 지켰을까? ‘국민을 섬기는 사법부’를 목표로 개혁 작업에 나섰던 대법원장은 지난 6년간 공판중심주의 및 구술심리 강화라는 새로운 법정소통방식을 안착시켜 재판의 질을 향상시켰다는 평가를 받고 있다. 사회적 소외계층이 사법적 구제의 사각지대에 방치되는 일이 없도록 소송구조 및 국선변호제도의 수혜 범위 확대와 질적 개선에 노력하였고, 정보화의 성과를 기초로 국민에게 양질의 사법서비스를 제공하기 위하여 민사전자소송서비스를 올해부터 전국적으로 시행하여 호응을 얻고 있기도 하다. 또 2009년 7월 사법사상 처음으로 시행된 양형기준제도도 양형과 관련한 국민의 불신을 해소하는데 일정 부분 기여했다는 평가다. 죽산 조봉암사건 무죄판결, 긴급조치 1호에 대한 위헌판결 등 재심판결을 통한 과거사 정리로 사법부의 부끄러운 역사를 바로잡겠다는 대법원장의 취임 약속도 어느 정도 지켜졌다. 대법원장 취임 이후에 ‘대법관 구성의 다양화’라는 사회적 요청이 받아들여져 판결에 변화를 가져왔다고 볼 수 있고, 대법원장의 대법관 제청은 그 이전에 비해 이념의 균형을 이루었다는 평가를 받는다.

사법개혁과 사법제도 선진화를 위하여 사법정책자문위원회를 구성하여 상고심의 구조와 기능, 항소심법원 신설, 법관인사제도 및 법관선발제도 등에 관한 개선안을 마련하였다. 대법원의 위상과 역할에 관하여 개개 사건 당사자의 권리구제를 위하여 하급심판결의 오류를 시정하는 권리구제기능보다는 법령해석의 통일과 중요사건에 대한 판례형성에 중점을 두는 정책법원으로서의 역할에 충실해야 한다는 인식 하에 상고심법원의 구조와 기능을 재정립하는 방안으로 상고심사제를 도입하고 심리불속행제도를 폐지하겠다고 했다. 법조일원화, 고법판사와 지법판사의 인사 이원화도 이용훈 전 대법원장 재임 기간 동안의 개혁 작업의 성과로 볼 수 있다.

그러나 대법원 구성의 다양화, 사법개혁과 과거사 정리에 미진했다는 평가를 내릴 수 있다. 재임 후반기에는 대법관임명에서 종래의 기수 및 서열, 현직 고위법관, 그리고 남성 중심의 경직된 인선기준으로 후퇴했다. 우연인지 모르지만 보수적인 현 정부 들어 대법원 인적 구성의 단일화와 보수화가 두드러지고 있다. 인사제도개편과 관련하여 대법관추천위원회를 법률상의 필수적인 자문기구로 만들고 법관인사위원회를 심의기관으로 법제화하는 방안에 대해서는 다수의 외부위원이 인사위원회에 참여해 법관의 전보 및 보직에 관한 사항까지 심의하게 되면 사법부의 독립 및 법관의 재판상의 독립에 심각한 영향을 미칠 것이라는 우려를 나타냈다.

사법부 수장에 대한 법조계의 가장 큰 바람은 ‘독립성’이다. 사회적 갈등과 그 해소를 위한 사법 의존도가 높아진 현실에서 분쟁의 해결 역할을 맡은 사법부의 임무를 수행하기 위해서는 독립성과 민주적 정당성을 확보하는 것이 매우 중요하다. 대법원장은 사법권의 독립을 훼손하려는 어떠한 시도도 용납하지 않을 것이라고 여러 번 강조했지만 과연 이 정부 들어 사법부의 정치적 독립성이 확보되었다고 평가할 수 있을 것인가는 매우 의문이다. 특히 보수 언론과 집권여당이 구체적인 재판결과에 대해 정치적으로 재단하는 사건들이 여러 번 있었지만 대법원장이 이에 적절히 대응하지 못하여 논란만 가중시켰다. 또한 재판의 독립성 침해에 대한 대법원장의 입장을 살필 수 있었던 사건인 ‘신영철 대법관 사태’에서도 매우 소극적으로 대응하여 법원장의 재판간섭 문제가 해결되지 않은 채 전례로 남게 되었다.

과거사 정리에 관해서도, ‘과거의 잘못을 고치는 구체적 작업은 사법 정의의 회복이라는 큰 틀 안에서, 사법권의 독립이나 법적 안정성 같은 다른 헌법적 가치와 균형을 맞춰가며 추진’해야 한다면서 그 방법으로 재심절차를 선택하였다. 그러나 재심절차로는 군사정권 시절 정치권력에 순응했던 정치사법에 대한 과거사 정리가 될 수 없는 한계가 있다. 따라서 재심판결을 통한 부끄러운 사법사 정리의 의미가 반감되는 결과를 갖게 되었다.

6년 전 우리가 우려하고 예상했던 것처럼 이용훈 전 대법원장에게 바랐던 시대적 과제와 국민적 요구는 충족되지 못했다. 이제 양승태 대법원장에게 기대할 수밖에 없다. 그러나 안타깝게도 새로운 대법원장 체제의 사법부에서는 법관인사문제, 사법의 분권화, 상고제도 등 미완의 사법개혁과 미흡했던 과거사 정리가 더 이상 추진력을 잃고 묻힐 가능성이 크고, 대법원 구성의 다양화도 기대할 수 없을 것이라는 전망이 우세하다. 6년 후에도 거의 지금과 똑같은 평가서, 아니 더 부정적인 평가서를 적어내야 할지도 모른다는 생각이 기우이길 간절히 바란다.

요약

대법관 구성 다양화의 성과로 대법원 판결의 변화 나타나

분석ㆍ평가 취지

지난 9월 25일 이용훈 전 대법원장의 퇴임에 따라 이 전 대법원장 재임기간 중 대법원 주요 판결의 핵심내용과 대법관별 판결 성향에 대한 분석을 중심으로 한 평가 결과를 담음.

이명박 정부 말까지 대법관․헌법재판관이 대거 교체되는 시점을 맞아 그간의 사법개혁 성과, 특히 ‘대법관 구성의 다양화’가 대법원 판결에 대한 실질적 변화로 이어졌는지 분석ㆍ평가함.

분석ㆍ평가 결과

이 전 대법원장 재임 중 대법원 전원합의체 판결이 모두 95건으로 최종영 전 대법원장 재임 당시 63건보다 대폭 늘어났으며, 세부쟁점의 수 또한 124건에서 234건으로 89% 증가함.

최 전 대법원장 재임 당시 세부쟁점 124건 중 38건(30.6%)에서만 의견이 갈렸던 것과는 달리 이 전 대법원장 재임 중에는 세부 점 234건 중 81건(34.6%)에서 대법관들의 의견이 첨예하게 갈리며 다양한 입장을 놓고 치열한 토론이 이루어진 것으로 나타남.

대법관들의 의견이 첨예하게 갈린 전원합의체 판결들 가운데 국가보안법 관련 형사사건, 노동쟁의행위나 사회적 약자ㆍ소수자 권리와 관련한 사건 등 이념성향이 드러나는 주요 사건의 판결에서 대법관들 사이에 의견을 달리하는 경향이 상대적으로 강했음.

본 보고서에서 긍정적으로 평가한 판결들을 살펴보면, 전수안․박시환․이홍훈․김지형․김영란․안대희 대법관 등 소수의견 제시 비율이 상대적으로 높은(10% 이상) 대법관들이 다수의견에 함께한 경우가 대부분이었으며, 다수의견에 대한 보충의견을 제시하거나 다수의견에 함께하되 다른 논거를 담은 별개의견을 제시한 경우가 많았음.

반면 본 보고서에서 아쉽다고 평가한 판결들을 살펴보니 소수의견 제시 비율이 높은 대법관 중 김영란․전수안․이홍훈․박시환․김지형 대법관 등이 반대의견을 제시하며, 헌법상 국민의 기본권과 소수자․사회적 약자의 권리를 옹호하는 입장에 선 경우가 대부분이었음. 이들 대법관들이 전원합의체 판결에서 보인 판결 성향은 이들이 주심을 맡은 각 소부 판결들에서도 다르지 않았음.

김영란․전수안․이홍훈․박시환․김지형 대법관 등 소수의견 제시 비율이 높은 대법관들이 대부분 ‘대법관 구성의 다양화’ 차원에서 지난 참여정부 당시와 이용훈 대법원장 취임 전반기 중에 임명된 대법관이라는 점이 특징이며, 이같은 평가 결과는 지난 참여정부와 이용훈 전 대법원장 재임 중 강하게 추진된 사법개혁과 함께 대법관 구성의 다양화를 통해 이룬 성과라는 점에서 긍정적으로 평가됨.

이용훈 전 대법원장 재임 중 사건유형별 주요 판결

이용훈 전 대법원장 재임기간 중 형사사건 판결들을 살펴보면, 전체적으로 권리구제에 중점을 둔 판결이 많아지고, 죄형법정주의를 엄격하게 해석한 판결이 많아졌다는 평가임.
긍정적으로 평가된 판결들은 위법수집증거 배제원칙을 확인한 전원합의체 판결, 국가보안법의 조문을 엄격히 해석한 전원합의체 판결들, 죄형법정주의를 엄격하게 해석한 판결, 변호인의 피의자신문참여권을 보장한 판결 등이 있음. 아쉽다는 평가를 받은 판결로는 공모공동정범의 범위를 넓게 인정한 판결들, 성폭력 희생자인 아동의 보호에 소홀한 결론을 내린 판결, 대기업 범죄에 관하여 관대하다는 비판을 받았던 삼성 에버랜드 전환사채 저가발행 사건에 대한 전원합의체 판결, 이른바 ‘삼성 X-파일’ 보도를 정당행위로 인정하지 않은 전원합의체 판결 등이 있음.

민사사건 판결들을 살펴보면, 대체적으로 언론의 자유를 보다 폭넓게 인정하는 판결과 노동자들의 권리를 신장시킨 판결들이 다소 늘어난 것으로 나타남. 그러나 국책사업과 관련한 환경(권) 관련 판결들에서는 여전히 개발 논리를 정당화해 온 기존의 판결 성향을 재확인하는 데 그쳐 아쉬움이 남음.
존엄사를 합법화하며 그 기준을 제시한 판결, ‘학교의 종교행사 참여 강요는 ‘종교의 자유’ 침해한 위법’이라고 판결한 강의석 군 사건 등은 인권 측면에서 새로운 전기를 마련한 판결로 평가됨. 긍정적으로 평가된 판결로는 ‘이건희 회장과 삼성전자 전․현 이사진들에 모두 190억 원 배상 책임’을 물어야 한다는 판결, ‘원청업체가 사내하청업체 노동자 실질적으로 지휘할 때는 직접고용으로 봐야 한다’는 판결, ‘사회통념 뛰어 넘는 고율 이자는 안 갚아도 되며, 이미 준 이자도 초과분은 돌려받을 수 있다’는 판결 등이 있음. 반면 ‘임시이사들이 정식이사들을 선임하는 한 이사회 결의는 무효’ 라고 판단한 상지학원 임시이사 관련 판결이나 ‘경부고속철도 천성산 터널 구간 공사에 문제가 없다’고 판단한 판결 등은 법리적으로도 모순이 적지 않아 정치적 판단이었다는 비판을 면키 어려운 판결로 평가됨.

행정사건 판결들 가운데 ‘김현철 씨와 홍석현 전 중앙일보 대표 등의 사면 관련 정보를 공개하라’는 결정 등 정보공개법의 입법 취지에 맞는 해석을 내놓은 판결들을 비롯해 ‘업무상 재해’ 인정 범위를 폭넓게 판단한 판결들이 대폭 늘어났다는 점이 주목할 만함. 한국주택공사에 ‘아파트 분양원가와 그 산출근거를 공개하라’고 한 판결들, 채권추심원과 대학 시간강사 등에 대한 근로자성을 인정한 판결, ‘사내 하청노조의 연대파업에 적법 절차를 거쳐 참가한 노동자에 대한 해고는 부당하다’고 판단한 판결 등도 의미 있는 판결이었음.
반면 이른바 ‘4대강 사업’과 새만금간척사업등에 대한 판결 또한 많은 절차적 문제가 드러났음에도 불구하고, 막대한 예산이 투입되어 추진되어 온 국책사업이라는 이유로 사업이 존속되어야 한다고 판단함으로써 사법부의 행정부 견제 측면에서 크게 아쉬움을 남김.

기타사건 판결 가운데  “국가와 광역단체장의 입장과 다른 기초단체장의 승진 처분은 재량권 일탈ㆍ남용” 이라고 판단한 〈울산 북구청 승진처분취소 사건〉이 대표적인 ‘아쉬운 판결’로 평가됨.

분석 및 평가 방법

본 보고서에서는 이용훈 전 대법원장이 재임한 2005년 9월 25부터 지난 2011년 9월 24일 현재까지의 대법원 판결들 가운데 대법원 전원합의체 사건의 경우는 2005년 9월 25일부터 2011년 9월 24일까지의 판결들을, 대법원 각 소부 사건들의 경우는 2005년 9월 25일부터 2011년 7월 31일까지의 판결들을 분석 및 평가대상으로 삼음.

판결내용은 대법원 사이트 ‘종합법률정보(http://glaw.scourt.go.kr/jbsonw/jbson.do)’에서 검색 가능한 판례들과 대법원 사이트의 ‘소식 - 판례속보’(http://www.scourt.go.kr/news/NewsListAction.work?gubun=4)를 통해 공개되고 있는 ‘대법원 판례공보’ 수록 판례들을 대상으로 확인함.

이용훈 전 대법원장 재임 중 대법원 판결 현황

대법원의 각 소부 사건만 해도 모두 179,658 건임. 그 가운데 민사사건은 모두 61,388 건, 형사사건이 97,773 건, 행정사건이 15,423 건, 나머지가 기타사건(가사ㆍ특허ㆍ선거특별ㆍ신청ㆍ보호사건)으로 5,074건임.

법원에서 관장하는 사건은 법원조직법 제2조에 따라 소송사건과 비송사건으로 분류하고, 다시 소송사건은 민사, 가사, 행정, 특허, 선거, 형사, 소년보호, 가정보호사건으로, 비송사건은 등기, 호적, 공탁사건으로 분류함.
이 가운데 소송사건은 본안사건과 본안외사건으로 나누는데, 본안사건은 형사공판 및 사회보호처분사건과 그 재심ㆍ기일정지사건(본 보고서에서는 이상을 묶어 ‘형사사건’이라 하기로 함), 민사, 행정, 가사, 특허, 선거 사건(본 보고서에서는 이상 중 가사, 특허, 선거사건을 묶어 ‘기타사건’라 분류하기로 함)을 이르며, 본안외사건은 민사조정ㆍ독촉ㆍ집행ㆍ신청ㆍ기타사건, 가사비송ㆍ조정ㆍ신청ㆍ기타사건, 행정신청ㆍ특허신청ㆍ기타사건, 소년보호, 가정보호사건, 감치ㆍ과태료사건으로 구분함.

<표1>  이용훈 전 대법원장 재임 중 대법원 판결 중 본안소송사건 유형별 현황

주 ) 대법원 법원행정처의 정보공개에 따른 자료임.

※ 대상기간 : 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재
구 분	계	민사	형사	행정	기타
전원합의체 사건 수	95	33	29	30	3
소부 사건 수	179,658	61,388	97,773	15,423	5,074
총 계	179,753	61,421	97,802	15,453	5,077

위 본안소송사건 판결들 가운데 대법원 판례공보 및 대법원 종합법률정보 사이트 등을 통해 판결전문이 공개된 사건의 수는 모두 5,562 건임. 그 가운데 민사사건의 경우는 2,498 건, 형사사건이 1,751 건, 행정사건이 684 건, 기타사건(가사ㆍ특허ㆍ선거특별ㆍ신청ㆍ보호사건)은 629 건임(아래 <표2> 참조).

<표2>  이용훈 전 대법원장 재임 중 대법원 판결 중 판결전문 공개된 판결 현황

주 1) 판결문 전문이 공개된 판결의 수는 2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지를 대상으로 하며,
‘대법원 판례공보 및 대법원 종합법률정보 사이트를 통해 판결전문이 공개된 사건의 수’임.

※ 대상기간 : 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재
구 분	계	민사	형사	행정	기타
본안사건 판결 수	179,753	61,421	97,802	15,453	5,077
판결문 전문이 공개된 판결 수1)	5,562	2,498	1,751	684	629

평가대상 판결의 선정 및 평가 기준

본 보고서에서는 해당 기간 동안의 대법원 판례 공보에 기재된 대법원 전원합의체 및 소부 사건 판결과 대법원 종합법률정보 사이트를 통해 판결전문이 공개된 판결들 가운데 정해진 기준(아래 <표4> 참조)에 따라 평가대상 판결을 선정하고, 분석․평가함.

대법원 각 소부 판결 중 일부의 경우는 판결문 전문이 공개되지 않았거나, 원심 판결에 대한 심리불속행 기각으로 인해 판결문 자체가 없어 해당 사건의 의의와 중요도로 볼 때는 다루어야 하나, 평가대상 판결 선정기준에 따라 평가대상에서 제외됨.

판결전문을 확인할 수 있는 5,562건의 사건 판결들 가운데 본 보고서의 평가 대상으로 선정된 주요 판결은 모두 202건임. 이 중 형사사건은 126건, 민사와 행정사건은 각각 36건, 기타사건은 4건이며, 이 중 전원합의체 사건은 모두 37건이 포함되어 있음(아래 <표3> 참조).

<표3>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 대법원 판결 중 본 보고서의 평가대상이 된 주요 판결 현황

주 1) 대법원 판례공보 및 대법원 종합법률정보 사이트를 통해 판결전문이 공개된 사건의 수

2) (  )의 수는 해당분류․평가대상 판결 중 ‘대법원 전원합의체 판결의 수’를 나타냄.

※ 대상기간 : 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재
구 분	계	민사	형사	행정	기타
판결문 전문이 공개된 판결 수1)	5,562	2,498	1,751	684	629
평가대상이 된 주요 판결 수2)	202 (37)	36 (12)	126 (14)	36 (8)	4 (3)

그동안 참여연대를 비롯한 시민사회단체들이 사법개혁의 목적과 사법부의 판결에 대한 평가에 적용해왔던 기준들을 정리해 평가대상 판결의 선정과 평가기준으로 삼음.

<표4>  평가대상 판결 선정 및 평가 기준

구 분	세부 평가기준
민주주의와 기본권(인권) 보호 여부	- 주권자로서의 국민 기본권 옹호 - 형사사법절차의 정당성 강조 - 사회변화에 부응한 기본권의 확장 해석 - 기본권 제한 사유의 엄격성과 구체성 - 사법적극주의적 관점 견지
소수자 및 사회적 약자 보호 여부	성적 소수자와 양심적 병역거부자, 여성, 아동, 노인, 장애인 등 정치ㆍ사회ㆍ경제적 취약계층 보호의 관점
경제 민주화와 소비자 권리 보호 여부	- 국민경제의 균형적 발전 - 불평등한 경제구조의 개선 - 경제주체간 정보비대칭 해소 (사유재산권과 영업의 비밀을 강조하는 관점과 대조됨)
노동(권) 보호 여부	- 노동3권에 대한 실질적 보호(인정), - 고용안정 등 노동자의 경제적 지위 보호
환경(권) 보호 여부	- 환경권 인정 대상 확대 (환경권에 대한 원고적격 여부 및 보호 범위 관련) - 무분별한 개발(난개발) 제한

평가대상 판결 중 형사사건에 대한 평가는 위 기준을 바탕으로 헌법적 기본권 보호와 형법해석의 엄격성, 사회적 약자 보호, 형사소송법상 적법절차준수 등의 기준에 보다 초점을 맞춰 살펴보았으며, 어느 쪽으로도 평가하기 어렵거나 중립적인 판결은 제외하고 ‘긍정적으로 평가할 수 있는 판결’ 55건과 ‘아쉬운 판결’ 31건을 선정하고 이에 대해 형법ㆍ형사소송법의 세부 주제별로 관련된 사건 판결들을 묶어 평가함.

민사ㆍ행정ㆍ기타 사건의 대한 평가의 경우는 위 평가기준에 따라 해당 주제별로 긍정적 판결과 아쉬운 판결로 평가된 각 사건별로 판결의 핵심내용을 소개하고, 그에 대한 약평을 함께 실음.

- 민사사건 판결 중에서는 긍정적 판결 22건과 아쉬운 판결 9건을 선정하고, 긍정적이거나 아쉽다는 평가를 단정적으로 내리기는 어려우나 그 밖에 주목해야 할 판결로 3건을 소개함.

- 행정사건 판결 중에서는 긍정적 판결 27건과 아쉬운 판결 6건을 선정함.

- 기타 사건 판결 중에서는 긍정적 판결 2건과 아쉬운 판결 1건을 선정하고, 그 밖에 주목해야 할 판결 1건을 소개함.

대법원 전원합의체 판결 분석

대법관별 다수의견 참여 비율을 중심으로

조사 및 분석 방법

조사대상 : 이용훈 전 대법원장 재임기간(2005.09.25. ~ 2011.09.24.) 중 전원합의체 판결

조사대상 중 전원합의체 판결에 관여한 대법관들의 의견을 다수의견(다수의견에 대한 보충의견 포함), 반대의견(반대의견에 대한 보충의견 포함), 별개의견 등으로 나누어 각 대법관별 다수의견 참여 여부와 그 비율을 분석함.

분석 결과 1 : 대법관별 다수의견 참여율에 따른 분석

이용훈 전 대법원장 재임기간 중 전원합의체 판결은 모두 95건이며, 이에 포함된 세부쟁점은 모두 234건임. 이용훈 전 대법원장 재임 중 대법원 전원합의체 사건의 수는 전임자인 최종영 대법원장 재임 당시 63건보다 대폭 늘었으며, 세부쟁점 또한 최 전 대법원장 당시 124건에 비해 거의 2배 가까이(88.7%) 증가함.

이용훈 전 대법원장 재임 중 전원합의체 판결을 분석해보면, 대법관들이 세부 쟁점에 대해 최 전 대법원장 재임 당시 세부 쟁점 124건 중 38건(30.6%)에서만 의견이 갈렸던 것과는 달리 이 전 대법원장 재임 중에는 세부 쟁점 234건 중 81건(34.6%)에서 대법관들의 의견이 첨예하게 갈리며 다양한 입장을 놓고 치열한 토론이 이루어진 것으로 나타남.

특히 50건 이상의 전원합의체 판결에 관여한 대법관 가운데 전수안․박시환․이홍훈․김지형․김영란․안대희 대법관 등의 소수의견 제시 비율이 10%를 넘어서며 각 세부쟁점에 대해 다수의견과 다른 반대ㆍ별개의견을 상대적으로 더 많이 개진한 것으로 나타남.

<표5>  이용훈 전 대법원장 재임기간 중 대법원 전원합의체 판결에 대한 관여 대법관별 의견 성향

주 1) 전원합의체 판결 95건의 세부쟁점은 모두 234건이며,
각 쟁점에 대해 대법관별로 다수 의견 참여 여부를 분석하여 그 비율을 구한 것임.

대법관	임기	관여사건 수 (다수의견 참여 사건 수)		세부쟁점 기준 다수의견 참여비율(%)1)	비고
이용훈	2005.09 ~ 2011.09	94 (94)		100.0	퇴임
민일영	2009.09 ~ 2015.09	35 (33)		95.7
김용담	2003.09 ~ 2009.09	27 (25)		95.4	퇴임
양승태	2005.02 ~ 2011.02	81 (74)		95.3	현 대법원장
차한성	2008.03 ~ 2014.03		61 (54)	94.7
고현철	2003.02 ~ 2009.02		47 (41)	94.4	퇴임
신영철	2009.02 ~ 2015.02		47 (42)	92.7
양창수	2008.09 ~ 2014.09		52 (42)	91.7
김능환	2006.07 ~ 2012.07		85 (70)	91.1
박일환	2006.07 ~ 2012.07		48 (41)	90.5
안대희	2006.07 ~ 2012.07		86 (73)	88.3
김영란	2004.08 ~ 2010.08		74 (59)	88.1	퇴임
김지형	2005.11 ~ 2011.11		95 (78)	88.0
김황식	2005.11 ~ 2008.07		37 (29)	87.8	현 국무총리
이홍훈	2006.07 ~ 2011.05		78 (61)	86.3	퇴임
박시환	2005.11 ~ 2011.11		95 (71)	84.2
전수안	2006.07 ~ 2012.07		86 (63)	83.9
이인복	2010.09 ~ 2016.09		19 (14)	83.0

분석 결과 2 : 긍정적 판결과 아쉬운 판결 평가에 따른 분석

본 보고서의  ‘평가대상 판결 선정 및 평가 기준’(위 <표4>)에 따라 선정된 37건의 대법원 전원합의체 판결들 가운데 대법관들의 의견이 갈린 판결 23건을 골라 평가한 결과, 긍정적으로 평가되는 판결이 13건, 아쉬운 판결로 평가되는 경우가 10건으로 나타남(아래 <표6> 참조).

특히 대법관들의 의견이 첨예하게 갈린 전원합의체 판결들을 살펴보면, 국가보안법 관련 형사사건, 노동쟁의행위나 사회적 약자ㆍ소수자 권리와 관련한 사건 등 이념성향이 드러나는 주요 사건의 판결에서 대법관들 사이에 의견을 달리하는 경향이 상대적으로 강했음.

평가대상 판결 중 본 보고서에서 긍정적으로 평가한 판결들은 전수안․박시환․이홍훈․김지형․김영란․안대희 대법관 등 소수의견 제시 비율이 상대적으로 높은 대법관들이 다수의견에 함께한 경우가 대부분이었으며, 다수의견에 대한 보충의견을 제시하거나 다수의견에 함께하되 다른 논거를 담은 별개의견을 제시한 경우가 많았음.

반면 본 보고서에서 아쉽다는 평가를 받은 판결들은 반대(소수)의견 제시 비율이 높은 대법관 중 김영란․전수안․이홍훈․박시환․김지형 대법관 등이 반대의견을 제시하며 헌법상 국민의 기본권과 소수자․사회적 약자의 권리를 옹호하는 입장에 선 경우가 대부분임.

김영란․전수안․이홍훈․박시환․김지형 대법관 등 소수의견 제시 비율이 높은 대법관들이 대부분 ‘대법관 구성의 다양화’ 차원에서 지난 참여정부 당시와 이용훈 대법원장 취임 전반기 중에 임명된 대법관이라는 점이 특징임.

이같은 평가 결과는 지난 참여정부와 이용훈 전 대법원장 재임 중 강하게 추진된 사법개혁과 함께 대법관 구성의 다양화가 이루어진 성과라는 점에서 긍정적으로 평가됨.

<표6>  이용훈 전 대법원장 재임 중 대법관들의 의견이 갈린 전원합의체 주요 판결들(23건)

주 1) <소수(반대․별개)의견을 제시한 대법관> 기재방식

- [ ] 안의 숫자는 해당 사건의 판결문에 기재된 세부쟁점의 번호를 표시함.
- 예를 들어, ‘반대 : [1]박시환 전수안 / 김영란 김지형 / [2]박시환 전수안 / 안대희 양창수’ 는
해당 판결의 세부쟁점 [1]과 세부쟁점 [2]에 대해 반대의견을 제시한 대법관들의 명단임.
- 위 예시에서 ‘ / ’는 의견내용에 따른 구분을 표시함.
즉, ‘[1]박시환 전수안 / 김영란 김지형’ 은
세부쟁점 1에 대해 박시환․전수안 대법관이 같은 내용의 반대의견을,
이들과 다른 내용으로 안대희․양창수 대법관이 동일한 반대의견을 제시했음을 나타냄.

2)  ‘보충(다수)’는 다수의견에 대한 보충의견을 제시한 대법관을,
‘보충(반대)’는 반대의견에 대한 보충의견을 제시한 대법관을 나타냄.

2005.09.25. ~ 2011.09.24 현재까지 전원합의체 대상 판결 중 긍정적 판결 또는 아쉬운 판결로 평가된 주요 판결임.
평가 구분 (약평이 담긴 쪽수)	사건명	사건번호 (선고일)	주심	재판장	소수(반대․별개)의견을 제시한 대법관
판결의 핵심 내용
형사사건
긍정적 판결 (26쪽)	국가보안법위반(반국가단체의구성등)·국가보안법위반(잠입·탈출) 등…	2004도4899 (2008-04-17)	박일환	이용훈	- 별개 : 김지형 전수안 안대희 / 박시환 - 보충(다수) :김황식 박일환
독일 국적을 취득한 후 독일에 거주하다 북한을 방문한 행위는 ‘탈출’에 포함된다고 판단해 유죄를 인정한 원심판단을 위법하다고 파기환송함.
긍정적 판결 (27쪽)	국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(찬양·고무등) 등…	2003도758 (2008-04-17)	김능환	이용훈	- 별개 : [2] 박시환 김지형 전수안 / [3] 전수안/ [4] 고현철 김황식 안대희 / [5] 박시환 김지형 전수안
정부가 승인한 방문목적 이외의 활동을 하더라도, 국가보안법상 탈출 및 반국가단체 활동 동조죄로 처벌할 수 없다고 무죄 취지로 파기환송함.
긍정적 판결 (24쪽)	공직선거법위반	2007도3061 (2007-11-15)	박일환	이용훈	- 별개 : 양승태 김능환 안대희
헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반한 검찰의 압수수색 과정을 통해 수집한 위법수집증거는 유죄인정의 증거로 삼을 수 없다며, 무죄 취지로 파기환송함.
긍정적 판결 (44쪽)	특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)	2005도7288 (2007-04-19)	김능환	이용훈	- 별개 : 김용담 김황식 안대희 - 보충 : 김능환
특경가법상 사기죄의 경우 편취액수가 범죄구성요건의 일부이자 형가중사유이므로 가액을 엄격하고 신중하게 산정하여야 함.
아쉬운 판결 (59쪽)	업무방해	2007도482 (2011-04-21)	이홍훈	이용훈	- 반대 : 박시환 김지형 이홍훈 전수안 이인복
노동3권은 헌법상 보장되므로 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것은 아님(그러나 철도노조 파업에 대해서는 유죄인정).
아쉬운 판결 (57쪽)	통신비밀보호법위반	2006도8839 (2011-03-17)	민일영	이용훈	- 반대 : 박시환 김지형 이홍훈 전수안 이인복
도청테이프인 ‘삼성X파일 사건’을 보도한 기자 등에 대해 정당행위가 아니라고 보아 유죄확정함.
아쉬운 판결 (28쪽)	공직선거법위반·정치자금법위반	2009도7436 (2009-10-22)	신영철	이용훈	- 반대 : 김영란 박시환 김지형 전수안 - 별개 : 이홍훈 - 보충(다수) : 양승태 / 김능환 / 안대희 - 보충(반대) : 김영란 김지형
형사소송법상 공소장일본주의 원칙을 분명히 한 대법원의 첫 판결이나, 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 않았고 증거조사절차가 마무리된 단계에서는 공소장일본주의 위배를 이유로 소송절차의 효력을 다툴 수 없다고 하여 유죄인정함.
아쉬운 판결 (57쪽)	특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)	2007도4949 (2009-05-29)	김능환	김영란	- 반대 : 김영란 박시환 이홍훈 김능환 전수안 - 별개 : 양승태
삼성 에버랜드 전환사채 저가발행 사건으로, 신주의 저가발행에 관여한 이건희 회장 등에 대해 업무상 배임죄가 성립하지 않는다고 봄.
민사사건
긍정적 판결 (91쪽)	손해배상(기)	2008다38288 (2010-04-22)	김영란	이용훈	- 반대 : [5]안대희 양창수 신영철 / [7]양승태 안대희 차한성 양창수 신영철 / [8]박시환 이홍훈 전수안
“학교의 종교행사 참여 강요는 ‘종교의 자유’ 침해한 위법”
긍정적 판결 (90쪽)	무의미한연명치료장치제거등	2009다17417 (2009-05-21)	김능환	이용훈	- 반대 : [2],[3] 이홍훈 김능환 / [3] 안대회 양창수 - 별개 : 김지형 박일환 - 보충(다수) : 김지형 차한성
“무의미한 연명 치료, 존엄성 해쳐” 존엄사를 합법화하며 그 기준을 제시한 첫 판결
긍정적 판결 (93쪽)	예금반환	2008다45828 (2009-03-19)	차한성	이용훈	- 별개 : 박시환 - 보충(다수) : 차한성 / 양창수
“금융실명제선 예금명의자만 예금주”
긍정적 판결 (92쪽)	대여금반환	2004다50426 (2007-02-15)	전수안	이용훈	- 반대 : 고현철 김황식 박일환 안대희
“사회통념 넘는 고율 이자는 안 갚아도, 이미 준 이자도 초과분은 돌려받을 수 있어”
아쉬운 판결 (96쪽)	퇴직금	2007다90760 (2010-05-20)	민일영	이용훈	- 반대 : [2](상고기각) 김영란 김능환 / [2] 양승태 이홍훈 양창수 - 별개 [1](원심파기) : 김영란 김능환 / [2] 양승태 이홍훈 양창수
“퇴직금 분할 약정으로 노동자가 받은 돈은 부당이득 아닌 임금”
아쉬운 판결 (96쪽)	유체인도등	2007다27670 (2008-11-20)	박시환	이용훈	- 반대 : [1]박시환 전수안 / 김영란 김지형 / [2]박시환 전수안 / 안대희 양창수 - 보충(다수) : 이홍훈 김능환 - 보충(반대) : 안대희 / 김영란
“제사주재자는 협의로 정하되, 협의 안 되면 장남․장손이 제사주재자”
아쉬운 판결 (95쪽)	이사회결의무효확인청구	2006다19054 (2007-05-17)	김황식	이용훈	- 반대 : 김영란 박시환 김지형 이홍훈 전수안 - 보충(다수) : 김황식 박일환 / 양승태 - 보충(소수) : 이홍훈
“임시이사들이 정식이사들을 선임하는 한 이사회 결의는 무효”
행정사건
긍정적 판결 (120쪽)	휴업급여부지급처분취소	2007두2173 (2008-09-18)	고현철	이용훈	- 반대 : 양승태 - 보충(다수) : 고현철
“요양불승인 취소소송 승소 후 시효가 지나 신청한 휴업급여도 지급해야”
긍정적 판결 (121쪽)	시정조치명령등취소청구	2002두8626 (2007-11-22)	김지형	이용훈	- 반대 : 이홍훈 안대희 / 박시환
“시장지배적 사업자가 후발업체와의 거래를 거절하는 행위는 정딩”
긍정적 판결 (121쪽)	유족급여등부지급처분취소	2005두12572 (2007-09-28)	김지형	이용훈	- 반대 : 김영란 박시환 김지형 김능환 전수안 - 보충(다수) : 양승태 김황식 안대희 / 이홍훈 / 재보충 : 안대희 - 보충(반대) : 김영란 박시환 김지형
“자가용 출퇴근 중 교통사고는 업무상 재해 아니다”
긍정적 판결 (122쪽)	불합격처분취소	2003두12899 (2006-11-16)	양승태	이용훈	- 반대 : 김용담 김황식 안대희 - 보충(반대) : 김용담
“국민 이익 지나치게 침해하는 개정법은 즉시 시행하면 안돼”
아쉬운 판결 (124쪽)	집행정지	2010무111 (2011-04-21)	이홍훈	이용훈	- 반대 : 박시환 김지형 이홍훈 전수안
“4대강 정비사업, 중단할 이유 없다”
아쉬운 판결 (124쪽)	정부조치계획취소등	2006두330 (2006-03-16)	박시환	이용훈	- 반대 : 김영란 박시환 - 보충(다수) : 이규홍 이강국 김황식 김지형
“새만금 간척사업, 중단할 필요 없다”
기타사건
긍정적 판결 (143쪽)	개명-호적정정	2004스42 (2006-06-22)	김지형	이용훈	- 반대 : 손지열, 박재윤 - 보충(다수) : 김지형
“성전환자의 호적상 성별은 수정할 수 있도록 허용해야”
아쉬운 판결 (145쪽)	승진임용직권취소처분취소청구	2005추62 (2007-03-22)	김용담	이용훈	- 반대 : 김영란 박시환 김지형 이홍훈 전수안 - 보충(다수) : 김용담 김황식 / 양승태 - 보충(반대) : 이홍훈
“국가와 광역단체장의 입장과 다른 기초단체장의 승진 처분은 재량권 일탈ㆍ남용”

형사사건 판결에 대한 평가

주목할 만한 형사사건 판결

이용훈 전 대법원장 재임기간 중 형사사건 판결들을 살펴보면, 전체적으로 권리구제에 중점을 둔 판결이 많아지고, 죄형법정주의를 엄격하게 해석한 판결이 많아졌다는 평가임.

긍정적으로 평가된 판결들은 위법수집증거 배제원칙을 확인한 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 국가보안법의 조문을 엄격해석한 대법원 2008. 3. 17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결 및 대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결, 죄형법정주의를 엄격하게 해석한 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도9794 판결, 변호인의 피의자신문참여권을 보장한 대법원 2003. 11. 11. 선고 2003모402 판결 등이 있음(아래 <표7> 참조). 아쉬운 것으로 평가된 판결은 공모공동정범의 범위를 넓게 인정한 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도11030 판결 및 대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도7412 판결, 성폭력 희생자인 아동의 보호에 소홀한 결론을 내린 대법원 2009. 11. 19. 선고 2009도6058 판결, 대기업범죄에 관하여 관대하다는 비판을 받는 대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결, 이른바 ‘삼성 X-파일’ 보도를 정당행위로 인정하지 않은 대법원 2011. 3. 17. 선고 2006도8839 전원합의체 판결 등이 있음(아래 <표8> 참조).

본 보고서에서 정한 판결 평가기준과 함께 헌법적 기본권 보호와 형법해석의 엄격성, 사회적 약자 보호, 형사소송법상 적법절차준수 등의 기준에 보다 초점을 맞춰 살펴보았으며, 평가대상 판결 중 어느 쪽으로도 평가하기 어렵거나 중립적인 판결은 제외하고, 긍정적으로 평가할 수 있는 판결 55건과 아쉬운 판결 31건에 대해 형법ㆍ형사소송법의 세부 주제별로 관련된 사건들을 묶어 평가내용을 담음.

긍정적 판결

<표7>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 형사사건 주요 판결 중 긍정적 판결들

주 ) 평가대상 판결은 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재까지의 전원합의체 및
2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지의 각 소부 판결임.

평가가 담긴 쪽수	사건번호 (선고일)	주심	재판장	주심ㆍ재판장을 제외한 관여 대법관
	사 건 명
32, 37, 40쪽	2006도265 (2006-06-02)	박재윤	김황식	이규홍 김영란
	음반·비디오물및게임물에관한법률위반
34쪽	2008어4 (200-07-24)	차한성	김지형	고현철 전수안
	보호처분에대한재항고
36쪽	2010도6403 (2010-09-30)	김지형	양창수	양승태
	근로기준법위반·도박개장
36, 40쪽	2007도301 (2007-04-12)	고현철	김지형	양승태 전수안
	특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)(인정된죄명:배임수재)·업무상배임·뇌물공여(인정된죄명:배임증재)
37쪽	2007도9794 (2008-11-13)	차한성	김지형	고현철 전수안
	폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(인정된죄명:상해)·특수공무집행방해치상(인정된죄명:공무집행방해·상해)·공용물건손상
38쪽	2010도8591 (2010-10-14)	양창수	김지형	양승태 전수안
	공무집행방해
38, 70쪽	2006도148 (2006-09-08)	김황식	이홍훈	김영란
	폭력행위등처벌에관한법률위반(인정된죄명:상해)·공무집행방해·위증교사·위증
38, 69쪽	2005도6810 (2006-07-06)	손지열	박시환	이강국
	도주
38쪽	2007도11400 (2008-03-27)	박일환	양승태	박시환 김능환
	공갈·절도·공무집행방해·협박·재물손괴·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반
39쪽	2009도12930 (2010-03-11)	민일영	이홍훈	김영란 김능환
	무단이탈
27,40 41,61쪽	2004도4899 (2008-04-17)	박일환	이용훈	고현철 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희
	국가보안법위반(반국가단체의구성등)·국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(회합·통신등)·사기미수
45쪽	2005도7288 (2007-04-19)	김능환	이용훈	고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 전수안 안대희
	특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)
46, 47쪽	2006도354 (2006-03-24)	김영란	이규홍	박재윤 김황식
	살인·미성년자의제강간·사체은닉
47쪽	2006도6196 (2007-02-08)	이홍훈	김영란	김황식 안대희
	병역법위반
48쪽	2006도5979 (2007-01-25)	김지형	고현철	양승태 전수안
	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)(인정된죄명:주거침입)·강간·공갈
49쪽	2008도8601 (2009-02-12)	박시환	김능환	양승태 박일환
	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)
50쪽	2009도3580 (2009-09-10)	신영철	박시환	안대희
	특수강도(인정된죄명:절도)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)
52쪽	2005도2994 (2007-07-27)	김능환	박시환	박일환
	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(장애인에대한준강간등)
53쪽	2006도2824 (2006-09-14)	양승태	전수안	고현철 김지형
	야간주거침입절도미수
53쪽	2008도1464 (2008-04-10)	양승태	박일환	박시환 김능환
	특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)미수
28, 61쪽	2003도758 (2008-04-17)	김능환	이용훈	고현철 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 전수안 안대희 차한성
	국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(회합·통신등)
64쪽	2009도840 (2009-07-23)	김능환	차한성	이홍훈
	집회및시위에관한법률위반·도로교통법위반
68쪽	2010도3846 (2010-06-24)	안대희	신영철	박시환 차한성
	사기
68쪽	2009도14466 (2010-05-23)	이홍훈	민일영	김영란 김능환
	무고
68쪽	2009도14035 (2010-02-11)	차한성	신영철	안대희
	폭력행위등처벌에관한법류위반(집단·흉기등협박)
68쪽	2008도7917 (2009-01-23)	김영란	안대희	이홍훈 양창수
	강간치상·청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)
68, 84쪽	2006도4994 (2006-11-24)	박시환	김능환	김용담 박일환
	유가증권위조·위조유가증권행사·사문서위조·위조사문서행사
71쪽	2005도5854 (2005-10-28)	배기원	이강국	김용담
	공갈·상습도박방조·마약류관리에관한법률위반(향정)
72쪽	2008도11813 (2009-02-26)	차한성	김지형	전수안
	마약류관리에관한법률위반(향정)
73쪽	2007도4749 (2007-12-27)	양승태	전수안	고현철 김지형
	상습절도{인정된죄명:특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)
73쪽	2005도6925 (2005-11-25)	이규홍	박재윤	양승태
	특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)
73쪽	2007도4097 (2007-07-27)	박시환	박일환	김능환
	특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(인정된죄명：절도)
73쪽	2008도2409 (2008-09-11)	박시환	김능환	양승태 박일환
	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(주거침입강간등)
74쪽	2005도3777 (2006-06-15)	양승태	강신욱	고현철 김지형
	석유사업법위반
76쪽	2008모793 (2008-09-12)	이홍훈	양창수	김영란 안대희
	변호인퇴실명령에대한준항고결정에대한재항고
76쪽	2009도9344 (2010-01-14)	이홍훈	민일영	김영란 김능환
	강제추행·공무집행방해·폭행·모욕
77쪽	2007도1950 (2007-05-10)	안대희	김황식	김영란 이홍훈
	강도치상·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간등)·특수강도
77쪽	2009도14772 (2010-03-25)	안대희	차한성	박시환
	수질환경보전법위반
78쪽	2007도3061 (2007-11-15)	박일환	이용훈	고현철 김용담 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희
	공직선거법위반
78쪽	2008도10914 (2009-05-14)	김지형	양창수	양승태 전수안
	마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)
78쪽	2009도2109 (2011-04-28)	전수안	이상훈	김지형 양창수
	도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)
78쪽	2009도10412 (2011-04-28)	김지형	양창수	전수안 이상훈
	뇌물수수·뇌물공여
78,82쪽	2008도8213 (2009-08-20)	김능환	김영란	이홍훈 차한성
	국가보안법위반(찬양·고무등)·일반교통방해·집회및시위에관한법률위반
81쪽	2004도517 (2006-01-26)	김지형	고현철	강신욱 양승태
	특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)
81쪽	2007도7671 (2008-06-12)	고현철	전수안	전수안(재판장) 고현철(주심) 김지형 차한성
	특정범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)
81쪽	2006도7342 (2007-01-25)	이홍훈	김영란	김황식 안대희
	마약류관리에관한법률위반(향정)·마약류불법거래방지에관한특례법위반·사기·마약류관리에관한법률위반(대마)
82쪽	2010도5040 (2010-06-24)	민일영	이홍훈	김영란 김능환
	사기·절도
82쪽	2005도6271 (2006-05-26)	박시환	이강국	손지열
	폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(야간·공동폭행)
82쪽	2005도4202 (2008-02-14)	안대희	김황식	김영란 이홍훈
	뇌물공여·직무유기·부정처사후수뢰·뇌물수수
82쪽	2009도14409 (2010-02-25)	이홍훈	민일영	김영란 김능환
	식품위생법위반
82쪽	2009도2865 (2009-07-09)	이홍훈	차한성	김영란 김능환
	부정수표단속법위반
84쪽	2009도14065 (2010-03-25)	이홍훈	민일영	김영란 김능환
	강도상해·범인도피교사·사서명위조·위조사서명행사·공문서부정행사·점유이탈물횡령·도로교통법위반(무면허운전)
85쪽	2010도5986 (2010-12-16)	차한성	이용훈	박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 양창수 신영철 민일영 이인복
	대통령긴급조치위반·반공법위반
86쪽	2008재도11 (2011-01-20)	박시환	이용훈	김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복
	간첩·간첩방조·국가보안법위반·법령제5호위반
- 쪽	2009도11523 (2010-11-11)	이인복	김능환	이홍훈 민일영
	특수공무집행방해

아쉬운 판결

<표8>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 형사사건 주요 판결 중 아쉬운 판결들

주 ) 평가대상 판결은 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재까지의 전원합의체 및
2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지의 각 소부 판결임.

평가가 담긴 쪽수	사건번호 (선고일)	주심	재판장	주심ㆍ재판장을 제외한 관여 대법관
	사 건 명
34쪽	2010도11996, 2010전도86 (2010-12-23)	신영철	안대희	박시환 차한성
	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한준강간)·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(친족관계에의한준강제추행)·부착명령
40쪽	2010도10256 (2010-11-11)	이홍훈	민일영	김능환 이인복
	폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)(인정된죄명:상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)(인정된죄명:재물손괴)·재물손괴
42쪽	2008도198 (2008-05-08)	박일환	양승태	박시환 김능환
	강제집행면탈
42쪽	2007도11258 (2008-04-24)	김영란	이홍훈	김황식 안대희
	특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령){인정된죄명:업무상횡령}·조세범처벌법위반
42쪽	2010도11030 (2011-01-27)	김능환	이인복	이홍훈 민일영
	특수공무집행방해치상(피고인10,16,17,19를제외한나머지피고인들에대하여일부인정된죄명:특수공무집행방해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등퇴거불응)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)[피고인16,19를제외한나머지피고인들에대하여일부인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)]·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등체포)·특수체포치상·화염병사용등의처벌에관한법률위반·업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)[피고인6,10에대하여일부인정된죄명:폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)]·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행)·총포·도검·화약류등단속법위반
43쪽	2010도7412 (2010-12-23)	김능환	이인복	이홍훈 민일영
	특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등퇴거불응)·업무방해
42쪽	2008도225 (2008-03-27)	박일환	양승태	박시환 김능환
	지방교육자치에관한법률위반
43, 44쪽	2010도3544 (2010-07-15)	양창수	김지형	양승태 전수안
	뇌물공여·건설산업기본법위반·국가기술자격법위반·건설기술관리법위반·전기공사업법위반
44쪽	2007도4702 (2007-10-26)	박일환	김용담	박시환 김능환
	사행행위등규제및처벌특례법위반(인정된죄명:사행행위등규제및처벌특례법위반방조)·음반·비디오물및게임물에관한법률위반(일부인정된죄명:음반·비디오물및게임물에관한법률위반방조)·배임수재
44쪽	2007도236 (2007-04-27)	박일환	김용담	박시환 김능환
	폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등상해)·특수공무집행방해치상·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등감금)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등재물손괴등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등주거침입)·폭력행위등처벌에관한법률위반(집단·흉기등폭행)·일반교통방해·업무방해
36, 41 44쪽	2006도1623 (2006-12-22)	김능환	박시환	김용담 박일환
	정치자금에관한법률위반
47,55쪽	2009도1947, 2009전도5 (2009-05-14)	김능환	김영란	이홍훈 차한성
	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)·특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)·감금·도로교통법위반(무면허운전)·도로교통법위반(사고후미조치)·도로교통법위반(음주운전)·부착명령
53쪽	2008도7007 (2008-09-25)	안대희	김영란	이홍훈 양창수
	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(카메라등이용촬영)
54쪽	2009도3452 (2009-08-20)	이홍훈	차한성	김영란 김능환
	폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)
54쪽	2009도4335 (2009-09-10)	김영란	이홍훈	차한성
	성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등상해){인정된죄명:강간상해}
55쪽	2009도6061, 2009전도13 (2009-09-10)	김영란	이홍훈	차한성
	준강도·강도강간·주거침입·강도상해·부착명령
57쪽	2008도522 (2009-02-26)	박일환	양승태	박시환 김능환
	상법위반
57쪽	2007도6075 (2007-11-15)	김지형	고현철	양승태 전수안
	특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임)·정치자금에관한법률위반
57쪽	2004도5742 (2007-03-15)	안대희	김황식	김영란 이홍훈
	특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상배임·상법위반
57쪽	2009도6634 (2010-04-15)	양창수	김지형	전수안
	배임수재·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)(인정된죄명:업무상횡령)·배임증재
57쪽	2007도5987 (2008-02-28)	양승태	전수안	고현철 김지형
	특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
57쪽	2004도7027 (2006-11-09)	김황식	안대희	김영란 이홍훈
	특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
57쪽	2007도4949 (2009-05-29)	김능환	김영란	양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 전수안 차한성 양창수 신영철
	특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
58쪽	2006도8839 (2011-03-17)	민일영	이용훈	양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 이인복
	통신비밀보호법위반
59쪽	2007도482 (2011-03-17)	이홍훈	이용훈	양승태 박시환 김지형 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복
	업무방해
60, 63쪽	2002도3450 (2006-05-12)	김황식	이규홍	김영란
	집단에너지사업법위반·업무방해·노동조합및노동관계조정법위반
60쪽	2002도5577 (2006-05-25)	강신욱	양승태	고현철 김지형
	집단에너지사업법위반·업무방해·노동조합및노동관계조정법위반
63쪽	2004도746 (2008-09-11)	김영란	이홍훈	안대희
	업무방해·노동조합및노동관계조정법위반·집회및시위에관한법률위반·국가공무원법위반(인정된죄명:청원경찰법위반)
65쪽	2007도7941 (2007-12-27)	김영란	이홍훈	김황식 안대희
	병역법위반
29, 67쪽	2009도7436 (2009-10-22)	신영철	이용훈	김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 민일영
	공직선거법위반·정치자금법위반
74쪽	2004도1164 (2005-11-10)	이강국	김용담	김용담(재판장) 배기원 이강국(주심)
	증권거래법위반

전원합의체 형사사건 판결

총평

대법원장 재임기간동안의 전원합의체 판결을 분석해 보면, 이전에 비해 의견이 일치된 판결보다 다수의견과 반대의견을 나뉜 판결이 많고 다수의견이나 반대의견 내에서도 다양한 소수의견이나 별개의견이 개진된 판결이 많았음. 대법관 구성의 다양화로 전원합의체가 활성화되고 각 부의 토론도 충실해졌다고 볼 수 있음. 형사사건에 대한 전원합의체 판결은 전임 대법원장 재임기간보다 양적으로는 늘어났고(21건 → 29건), 의견이 나뉜 판결의 비율은 다소 낮아졌지만(80% → 69%), 그 내에서의 다양한 의견이 표출되었고 의견대립이 많아져 판결문의 양이 대폭 증가했음. 특히 국가보안법이나 노동쟁의행위 관련사건 등 이념성향이 드러나는 사건의 판결에서 더욱 그러했다는 점에서 긍정적으로 평가할 수 있음.

이용훈 전 대법원장의 판결 성향 평가

이용훈 전 대법원장이 대법관으로 재직할 당시 관여한 전원합의체 판결을 살펴보면 판결 성향 측면에서는 노동․환경 등 사회적 약자나 다양한 사회적 가치에 대한 보호에 긍정적인 판결, 특히 소수의견 제시를 통해 소신 있는 행동을 한 판결 사례가 적지 않았음.

국가보안법 제1항과 제2항의 ‘탈출’에 관해서 이용훈 전 대법원장은 대법관 재임 중 전원합의체 판결에서 반대의견(국가보안법 제6조 제1항은 '반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 탈출한 자'라고만 규정하고 있을 뿐 '어느 지역으로부터' 이탈하는 것인지 여부에 관하여 명문으로 규정하고 있지는 아니하나, 국가보안법의 입법 취지와 위 법조의 문언의 취지에 비추어보면 이는 '대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터' 이탈하는 것이 당연한 전제가 되어 있다고 하여야 할 것이므로, 결국 위 제1항에 정한 '탈출'이라 함은 '대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어가는 것'을 말한다고 해석하여야 할 것이다)을 개진하였고 대법원 2008.4.17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결에서 이 반대의견이 받아들여져 판례가 변경된 바 있음.

대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결

“대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 역시 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 탈출 개념에 포함된다는 취지로 판시한 대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.”

금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령상의 실명전환에 관한 금융기관의 업무 내용 및 합의차명에 의한 실명전환행위의 업무방해죄 성부에 대해서도, 긴급명령의 시행에 따라 이를 실명 전환하는 경우 금융기관으로서는 실명전환사무를 처리함에 있어서 거래통장과 거래인감 등을 소지하여 거래자라고 자칭하는 자의 명의가 실명인지 여부를 확인하여야 하고 또 그것으로써 금융기관으로서의 할 일을 다 하는 것이라 할 것이고, 그가 과연 금융자산의 실질적인 권리자인지 여부를 조사·확인할 것까지는 없다고 할 것이므로, 실명전환사무를 처리하는 금융기관의 업무는 실명전환을 청구하는 자가 권리자의 외관을 가지고 있는지 여부를 확인하고 그의 명의가 위 긴급명령에서 정하고 있는 주민등록표상의 명의 등 실명인지 여부를 확인하는 것일 뿐이지, 나아가 그가 과연 금융자산의 실질적인 권리자인지 여부를 조사·확인하는 것까지 그 업무라고 할 수는 없어 기존의 비실명예금을 합의차명에 의하여 명의대여자의 실명으로 전환한 행위는 위 긴급명령에 따른 금융기관의 실명전환에 관한 업무를 방해한 것이라 할 수 없다고 판단한 다수의견과는 달리 문언 해석상으로나 규정취지에 비추어 보더라도 '거래자의 실명에 의한 금융거래'라 함은 거래자 자신의 실명에 의한 거래임이 명백하고, 금융기관은 기존 비실명자산에 대한 실명전환사무를 처리함에 있어서 그 금융자산의 명의가 거래자의 실명으로 전환되는지 여부를 확인하여야 할 의무가 있음은 명백하므로, 금융기관이 기존 비실명자산에 대하여 실명전환청구를 받았을 때 실명전환을 청구하는 자가 그 금융자산의 권리자 즉 거래자인지 여부를 조사·확인하는 업무는 금융기관이 담당하는 실명전환업무의 가장 기본적인 업무 내용을 이룬다고 보아 업무방해에 해당한다는 반대의견을 개진한 바 있음.

대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3377 전원합의체 판결

이용훈 전 대법원장이 대법관 시절의 판결에서의 판결 성향과 달리 소수의견이나 반대의견, 별개의견을 제시한 판결은 전혀 없음. 형사사건에 대한 전원합의체 판결 중에는 이념적 성향이 드러나는 판결도 있고 법이론보다는 정책적 판단이 요구되는 판결도 있으며, 법이론적으로 의견의 대립이 있을 수 있는 판결도 있었음. 사법적극주의 입장을 표명해야 할 판결도 있고 사회적 약자의 편을 들어야 하는 판결도 있었음. 대법원 수장으로서의 제약 때문에 반대의견이나 소수의견 개진에 어려움이 있었을 것이나, 이러한 판결에서 다수의견에 따라가는 소극적 태도를 보였다고 볼 수 있다는 점에서 아쉬운 측면임.

전원합의체에서 다룬 주요 형사사건 판결에 대한 약평

(1) 대법원 2007.11.15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 [공직선거법위반] 〈제주지사실 압수수색 사건〉

검사가 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 위반한 검찰의 압수수색 과정을 통해 수집한 압수물과 이를 기초로 획득한 2차적 증거의 증거능력 유무 및 그 판단 기준에 대하여 다수의견과 별개의견으로 나뉜 대법원 전원합의체 판결(주심 : 박일환 대법관)에서 9명의 대법관들은 2007년 11월 “헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다”며 공개 변론까지 열어가며 위법하게 수집된 압수물의 증거능력 문제를 정면으로 다룬 끝에 무죄 취지로 이 사건을 광주고법으로 파기 환송함.

제주도선거관리위원회는 김태환 전 제주도지사가 2006년 지방선거 선거를 앞두고 제주도 소속 공무원들이 선거에 출마한 현직 제주도지사인 후보자의 방송사 토론회 대담자료를 작성하고 예행연습을 한 행위가 공직선거법 제86조 제1항 제2호에서 금지하는 ‘선거운동의 기획에 참여한 행위’에 해당한다고 제주지검에 수사의뢰를 함. 제주지검은 법원으로부터 압수수색 영장을 발부받아 2006년 4월 26일에 위 정책특별보좌관과 도지사 비서실장이 함께 쓰고 있는 사무실을 수색하던 중에 도지사 비서관이 도지사 집무실에 있던 각종 문서 꾸러미를 들고 들어왔다가 검사와 마주쳐 상당량의 문서를 압수당하게 됨. 검사는 위 비서관으로부터 압수한 문서를 통해 수사를 확대한 나머지 제주도지사가 공직선거법 제86조(공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지)를 위반한 범죄사실을 보강하는 다른 증거물까지 수집하게 되어 제주도지사 등을 기소하기에 이름.

이에 대해 김 전 지사 등 피고인들은 1심과 2심 재판과정에서 이 사건 압수물은 압수·수색영장에 압수할 물건으로 기재되지 않은 것일 뿐만 아니라 ‘압수·수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다(형사소송법 제118조)’, ‘공무소 등에서 압수·수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다(형사소송법 제123조)’, ‘압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다(형사소송법 129조)’는 등의 여러 규정에 어긋나서 위법하고, 이를 기초로 획득한 2차적 증거도 위법수집증거이므로 모두 증거능력이 없다고 주장함.

1심(제주지방법원 2007. 1. 16. 선고 2006고합173 판결)에서는 위법수집 증거물의 증거능력 여부에 관해 아무런 판단 없이 유죄를 인정해 제주도지사에게 당선무효형에 해당하는 벌금 600만원이 선고됨. 2심(광주고법 2007. 4. 12. 선고 2007노85 판결)에서도 압수물은 압수·수색 절차가 위법하다 하더라도 물건 자체의 성질, 형태에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 증거능력을 부정할 수 없다는 기존의 ‘성질․형상 불변론’의 입장에서 압수물을 유죄 인정의 증거로 사용하였고, 제주도지사에는 1심의 형량이 그대로 유지됨.

그러나 대법원의 이 판결에서 다수의 대법관들은 김 지사의 공직선거법 위반 행위를 입증할 유력한 증거들인 ▲2004 제주도 업무일지 ▲15개 지역·29개 직능별로 선거운동 책임자를 지정한 ‘지역별·직능별 특별관리 조직책임자 현황’ ▲산남 지역을 7개로 쪼개 총책을 지정한 문건인 ‘산남지역 책임자 추천의 건’ ▲주간보고 등이 모두 증거로 인정하지 않음. 대법원은 “압수수색영장에 기재한 문언은 엄격하게 해석해야 하고 피압수자에게 불리한 내용으로 유추해석하는 것을 허용할 수 없다. 위법하게 수집된 증거라 해도(진실 규명과 사법 정의를 위해 필요하다고 평가되는 경우라면) 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 (법이 정한 절차에 따라 증거를 수집해야 한다는) 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있다.”는 원칙을 분명히 확인함. 또 대법원은 압수수색 과정에서 우선 압수수색 영장을 보지도 못한 채 서류뭉치를 뺏긴 비서관의 상황도 명백한 위법임을 지적함. 또 “현장에서 압수수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 한다”고 밝힘.

헌법 12조 3항은 ‘체포․구속․압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 법관이 발부한 영장을 제시해야 한다’고 규정하고 있고, 형사소송법 118조도 ‘압수수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시’하도록 하고 있음.

반면 양승태, 김능환, 안대희 대법관은 다수의견이 “지나치게 엄격한 기준으로 위법수집증거의 배제원칙을 선언함으로써 자칫 실체적 진실 규명을 통한 형벌권의 적정한 행사를 불가능하게 하거나 지나치게 어렵게 만들 우려가 있다”며, “수집절차에 위법이 있는 압수물의 증거능력은, 법원이 그 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적․종합적으로 고려해야 한다”는 별개의견을 폄.

개정 형사소송법 제308조의 ② ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다’는 위법수집증거배제 규정의 시행(2008.1.1.)을 앞두고 대법원이 미리 위 규정의 취지에 따라 압수절차가 위법한 경우에 원칙적으로 압수물의 증거능력을 인정할 수 없다며 기존의 입장을 변경함으로써 압수수색 결과에 따른 수사에만 초점을 맞춰왔던 수사기관들에게 사법부가 헌법과 형사소송법의 원칙을 분명히 확인시켜 준 첫 판례로 기록됨.

(2) 대법원 2008.4.17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결 [국가보안법위반(반국가단체의구성등)·국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(회합·통신등)·사기미수] 〈송두율 교수 사건〉

“독일 국적을 취득한 후 독일에 거주하다 북한을 방문한 행위는 '탈출'에 포함된다고 판단해 유죄를 인정한 원심 판단은 위법하다”며 애초 이 부분에 대해 유죄 판단한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보낸 대법원 전원합의체 판결(주심 : 박일환 대법관)임.

1967년 독일 유학길에 올라 1993년 8월 독일 국적을 취득한 송두율 교수는 이후 줄곧 입국을 거부당하다 37년 만인 지난 2003년 9월 귀국하자마자, 국가보안법상 반국가단체 가입, 잠입․탈출 및 회합․통신 혐의 등으로 구속 기소됨. 당시 1심에서는 ”송 교수가 북한 노동당 정치국 후보위원이 맞다“며 징역 7년을 선고했으나, 항소심 재판부는 북한 조선노동당 정치국 후보위원에 대해서만 증거 부족을 이유로 무죄로 판단해 징역 3년에 집행유예 5년을 선고함.

그러나 대법원은 송 교수가 대한민국 국적을 갖고 있던 시기인 1991~94년 사이 방북행위에 대해 유죄로 인정한 원심을 제외한 검찰의 상고를 모두 기각함. 대법원은 송 교수가 검찰이 주장한 대로 북한 조선노동당 정치국 후보위원 '김철수'라 볼 수도 없고, 김일성 전 주석을 조문하고 김정일 국방위원장에게 생일 축하편지를 보낸 부분도 처벌할 수 없다고 보았으며 그가 독일 국적을 취득한 뒤 북한을 방문한 것도 무죄라고 본 항소심 판단을 확정함. 모호하며 자의적인 법 적용 논란이 끊이지 않던 국가보안법 조항들을 보다 엄격하게 적용했고, 그 취지를 전향적으로 해석한 사례로 꼽힘.

당시 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지에 대하여 다수의견과 별개의견으로 나뉨. 당시 김지형․전수안․안대희 대법관은 ”보안법의 ‘탈출’이란 ‘남한으로부터 북한에 들어가는 행위’로 제한하는 게 옳기 때문에 외국에 살다 북한으로 가는 행위는 국적과 상관없이 탈출죄가 될 수 없다”는 개별의견을 덧붙임. 박시환 대법관은 “탈출죄는 대한민국의 안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 명백한 위험이 인정돼야 한다”며 “송 교수의 북한 방문은 그런 위험이 인정되지 않기 때문에 모두 탈출죄로 처벌할 수 없다”고 밝힘.

(3) 대법원 2008.04.17 선고 2003도758 전원합의체 판결 [국가보안법위반(잠입·탈출)·국가보안법위반(찬양·고무등)·국가보안법위반(회합·통신등)]

평양 민족통일대축전 방북단 일원으로, 정부가 승인한 방문목적 이외의 회의를 개최하는 등 혐의로 국가보안법을 위반했다고 기소된 임동규 조국통일범민족연합(범민련) 전 부의장에 대한 상고심에서 징역 2년6월 및 자격정지 2년6월을 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보낸 대법원 전원합의체 판결(주심 : 김능환 대법관)임.

국가보안법상 ‘이적단체’의 의미 및 그 판단기준과 범민련 남측본부가 국가보안법상 ‘이적단체’에 해당하는지 여부 등이 쟁점이었는데, 북한을 국가보안법상 반국가단체로, 범민련 남측본부를 이적단체로 보고 국보법상 반국가단체 가입 및 반국가단체 구성원 회합했다는 임씨의 혐의에 대해 유죄로 본 원심 판단을 유지함.

그러나 탈출 및 반국가단체 활동 동조혐의는 무죄 취지로 환송함. 범민련 남측본부를 이적단체로 본 다수 대법관의 의견과 달리 박시환․김지형․전수안 대법관은 “범민련 남측본부의 활동이나 의사 표현방식 등을 고려해 볼 때, 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 실질적으로 해악을 끼칠 명백하고 현존하는 위험성이 있는 이적단체에 해당한다고 말할 수는 없다”는 별개의견을 내놓음.

다른 쟁점들에 대해서는 다수의 대법관들은 “북한 방문증명서상 방문목적 이외의 활동을 했다고 해도, 오로지 다른 방문목적을 숨기기 위해 명목상으로 증명서를 받은 게 아니라면 방북행위 자체는 정당성이 인정돼 국보법상 탈출죄로 처벌할 수 없다”고 판단함. 또 “반국가단체의 활동을 찬양ㆍ선전ㆍ고무하는 취지가 일부 포함된 집회에 단순히 참석만 하고 적극적으로 의사표시를 하지 않았다면 국가보안법상 동조죄로 처벌할 수 없다”며 “피고인이 조국통일 3대 헌장 기념탑 앞 개막식 행사에 참석한 것만으로는 동조행위에 해당치 않는다”고 덧붙임.

(4) 대법원 2009.10.22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결 [공직선거법위반․정치자금법위반]〈문국현 의원(창조한국당 전 대표) 사건〉

비례대표 후보 추천대가로 공천헌금을 받은 혐의(공직선거법위반 등)로 기소된 창조한국당 문국현 대표에 대해 징역 8월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 확정한 대법원 전원합의체 판결(주심 : 신영철 대법관)임.

대법원은 판결문에서 “공소장일본주의의 위배여부는 공소장에 첨부 또는 인용된 서류 기타 물건의 내용, 그리고 법령이 요구하는 사항 이외에 공소장에 기재된 사실이 법관 또는 배심원에게 예단을 생기게 해 범죄사실의 실체를 파악하는 데 장애가 될 수 있는지 여부를 기준으로 당해 사건에서 구체적으로 판단해야 한다”며 “이러한 기준에 비춰 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정에 위반해 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙”이라는 입장을 밝힘.
그러나 다수의 대법관은 다수의견과 별개의견(이홍훈 대법관)을 통해서 “공소장 기재의 방식에 관해 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 않았고 법원이 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리된 단계에서는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장해 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다”며 “공소제기의 절차가 공소장일본주의를 규정한 형사소송법 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하지 않는다”고 판단함.

대법관 다수는 공소장일본주의와 관련해 “공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때에는 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙임. 그러나 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 보아야 한다.”고 판시함.

그러나 김영란ㆍ박시환, 김지형, 전수안 대법관은 반대의견을 개진함. 우선 “재판의 공정은 재판을 시작하는 첫 단계에서부터 마지막까지 시종일관 보장되어야 하는 중요한 원칙이므로, 재판의 공정성과 직결되는 공소장일본주의는 공판절차가 어느 단계에 가 있든 항상 문제가 될 수 있으며, 공소장일본주의가 추구하는 재판의 공정 이념은 우선적 가치를 가진 근본이념으로서, 재판의 신속·경제를 위해 재판의 공정을 희생시킬 수는 없다.”면서 공소장일본주의의 중요성을 강조한 뒤, “공소장일본주의의 의미와 기능을 생각해 볼 때에, 법관이 예단을 가진 채로 불공정한 공판절차를 진행하게 된다는 심각하고도 치유될 수 없는 흠을 초래하게 되는 공소장일본주의 위반은 그 자체로 이미 중대한 위법상태에 해당하는 것으로서, 그 위반의 정도나 경중을 가릴 것 없이 모두 위법한 공소제기라고 보는 것이 타당하다”는 주장을 펼쳐 피고인의 방어권을 보장해야 한다는 입장을 보임.

형사소송법 제118조 2항은 “공소장에는 제1항에 규정된 서류 외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 아니된다”고 규정하고 있는데, 이 공소장일본주의를 위반한 검찰의 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반해 무효이므로 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙임을 명확히 한 첫 판결로 평가할 수 있으나, 피고인의 유무죄에 대한 판단에 영향을 미치지는 못함.

(5) 대법원 2009.11.19. 선고, 2009도6058 전원합의체 판결 [성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(특수강간)[인정된죄명:성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)]·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(13세미만미성년자강간등)·청소년의성보호에관한법률위반(청소년강간등)]

성폭력 희생자인 아동의 권리와 관련된 사안을 다룬 판결(주심 : 김능환 대법관)로 대법관 다수는 피해자가 제1심 법정에서 피고인들에 대한 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 나이가 14세 10개월이었더라도 그 철회의 의사표시가 의사능력이 있는 상태에서 행해졌다면 법정대리인의 동의가 없었더라도 유효하다는 이유로, 피고인들에 대한 공소사실 중 청소년 성보호에 관한 법률 위반의 점의 공소를 기각한 원심의 판단을 받아들임.

그러나 김영란 대법관이 유일하게 “청소년 성보호에 관한 법률에서의 반의사불벌죄는 피해자의 고소 없이도 수사가 개시되도록 하여 처벌의 실효성을 제고함으로써 청소년을 보다 두텁게 보호하려는 데에 그 취지가 있을 뿐, 처벌의 유무를 오로지 청소년인 피해자 본인의 의사에만 맡기고 친권자 등 법정대리인의 후견적 역할을 배제하려고 하는 데에 그 취지가 있는 것은 아니” 라고 하면서 청소년 성보호에 관한 법률상의 반의사불벌죄규정의 취지를 설명한 뒤, “형사소송법 등에서 친고죄와 달리 반의사불벌죄에 대하여는 법정대리인이 관여할 수 있는 규정을 명시적으로 두고 있지 않다는 이유만으로 일률적으로 피해 청소년이 그와 같이 중요한 의미를 갖는 소송행위를 단독으로 결정하도록 내버려두는 것은 헌법이 요구하는 국가의 책무인 청소년에 대한 보호를 방기하는 결과로 될 것” 이라면서 피해 아동이 처벌희망 의사표시를 철회할 당시 나이가 14세 10개월이었다면 그 철회의 의사표시가 의사능력이 있는 상태에서 행해졌더라도 법정대리인의 동의가 없었으면 무효라는 의견을 밝힘. 대법원은 성폭력 피해 여아에 대한 보호에 소홀한 이 판결로 논란을 불러 옴.

(6) 대법원 2010.07.23 선고 2010도1189 전원합의체 판결 [특수공무집행방해치상·일반교통방해·국가보안법위반(찬양·고무등)·집회및시위에관한법률위반]

이적단체로 본 한총련, 조국통일범민족청년연합, 6·15 남북공동선언 실천연대(실천연대) 등에서 간부로 활동하고, 이적표현물인 '우리민족끼리' 책자 등을 소지한 혐의(국가보안법 위반) 등으로 기소된 김모 씨에게 징역 2년을 선고한 원심을 확정한 대법원 전원합의체 판결(주심 : 차한성 대법관)임.

실천연대를 이적단체로 규정한 이 판결에서 다수의 대법관들은 “북한이 어떠한 실체 변화가 없는 상황에서 반국가단체성을 종전의 대법원 판결과 달리 볼 수 없다”며 “북한을 찬양․고무․선전하거나 이에 동조하는 행위를 목적으로 삼았고, 실제 활동도 국가의 존립·안전과 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있는 이적단체로 보기에 충분하다“고 판단함. 다만 ”이적표현물임을 알면서 이를 취득·소지 또는 제작․반포했다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 안된다“며 '추정할 수 있다'는 취지의 기존 판례를 변경해 새 판례를 확립했으나, 이 사건 김씨의 경우에는 이적행위를 할 목적으로 해당 표현물을 소지했다고 인정해 유죄 판단한 원심을 확정함.

반면 박시환․김지형․이홍훈․전수안 대법관은 국가보안법 제7조 5항이 규정한 이적표현물은 ”국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 ‘위험’을 가진 표현물“이어야 하며, 위험성 요건을 인정하는 기준 역시 ‘명백하고 현존하는 위험’의 기준이 적용되어야 한다며, 실천연대의 ‘2008년 정기대의원대회’ 자료집과 ‘우리민족끼리’ 책자 등은 이적표현물이 아니라고 보았음. 또 이적표현물 소지죄와 관련해서도 박시환․김지형․이홍훈․전수안․김영란 대법관은 이 표현물의 목적이나 의도에 대해 ”엄격한“ 또는 ”구체적“ 증명이 되는 경우에만 이적행위로 볼 수 있다며 종전 대법원판례 중 이적행위가 될지도 모른다는 (미필적) 인식이 있기만 하면 바로 이적행위 목적을 인정할 수 있다는 부분까지도 변경되어야 한다고 반대의견을 피력함.

특히 북한의 반국가단체성과 관련해 양 대법원장 후보자를 비롯해 김능환․차한성․민일영 대법관은 ”현재 북한의 실체에 관하여 어떠한 변화가 생겼다는 아무런 증거가 없음에도 불구하고 위와 같은 대한민국의 노력과 정책적 고려가 있었다고 하여 북한의 반국가단체성을 달리 보아야 할 것은 아니“라며, “헌법재판소가 이미 국가보안법에 대해 합헌 결정을 했고, 국회도 이를 존치시킨 상황에서 또 다시 국가보안법의 위헌론을 제기하는 것은 부적절하다”는 보충의견을 제시하며 박시환 대법관의 반대의견에 대해 반박함. 이들 대법관의 입장은 정치사상의 자유보다는 안보 논리를 우선시하는 입장을 분명히 한 것으로 평가됨.

대법원장 임기 내 형사판결과 대법원의 역할ㆍ임무와의 관계

상고심 법원으로서의 역할과 임무에 대한 평가

대법원의 기능을 개별 사건에 대한 권리구제에 중점을 두고 상고사건에 대한 충실한 심리와 판단을 기대할 것인지, 법률심으로서 정책판단의 기능을 강조할 것인지에 관한 논란은 사법개혁논의과정에서 첨예하게 대립한 바 있음. 대법원 판결을 평가할 때에도 이 같이 대법원 기능을 어떻게 볼 것인가에 따라 형사법적 논리의 일관성과 정당성 및 법적 안정성이라는 관점과 구체적 타당성이라는 관점에서 분석하게 됨. 대법원장 취임 이후에 전자에 무게를 둔 판결들이 상대적으로 많아졌다는 평가를 내릴 수 있음.

형사법원으로서 권력분립원칙 충실성에 대한 평가

대법원은 형법해석의 한계기준을 ‘법 규정의 가능한 의미’로 두면서 이를 벗어나면 법형성이나 법창조 행위에 이른 것이어서 죄형법정주의의 원칙상 금지되는 유추해석이나 확장해석에 해당한다고 봄. 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다는 점에서 의미 있는 판결들이 있었음.

대법원 2010.9.30. 선고 2008도4762 판결(형벌법규의 해석에서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다.); 대법원 1997. 3. 20. 선고 96도1167 전원합의체 판결

대법원 2009.12.10. 선고 2008도1191 판결; 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도6512 판결

형사판결 흐름의 변화

죄형법정주의

죄형법정주의는 개인의 자유와 권리의 침해 내지 제한에는 법률적 근거를 가져야 한다는 법치국가적 보장의 표현임. 죄형법정주의는 형벌법규의 자의적 해석을 통하여 국가형벌권이 남용되었던 역사적 경험을 교훈으로 삼아서 국가형벌권의 자의적 행사와 남용으로부터 국민의 자유와 권리를 보장하고자 하는 법치주의 사상이 구체화된 원칙임.

유추적용금지, 소급효 금지, 위임입법의 한계, 명확성의 원칙 등 죄형법정주의에 관한 판례가 증가한 것은 법원이 형사법의 대원칙인 죄형법정주의의 중요성을 인식한 것이기도 하고, 다른 한편으로는 국민의 인권의식이 성장한 결과라는 점에서 의미가 있음.

형법해석의 원칙 : 엄격해석의 요청과 유추해석금지

대법원 2010.9.30. 선고 2008도4762 판결: ‘법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반’

대법원은 ‘형벌법규의 해석이 엄격해야 한다는 입장에서 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다’는 기존 입장을 유지하고 있음.해석과 유추의 한계기준으로서 ‘법규정 문언의 가능한 의미’를 제시하면서 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여도 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 처벌 범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 됨으로써 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 보고 있음.대법원은 기본적으로 형벌법규는 죄형법정주의의 내용인 유추해석의 금지나 명확성의 원칙상 법문에 따라 해석하여야 한다고 보아 문언중심적으로 해석하려는 입장을 취하고 있음.

대법원 2007.6.14. 선고 2007도2162 판결; 대법원 2006.11.16. 선고 2006도4549 전원합의체 판결; 대법원 2006.10.19. 선고 2005도3909 전원합의체 판결; 대법원 2006.6.2. 선고 2006도265 판결; 대법원 2005.11.24. 선고 2002도4758 판결

대법원 2010.9.30. 선고 2008도4762 판결

대법원 2006.10.12. 선고 2006도4981 판결 : 통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없음.

형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 ‘공무’도 포함될 것인가에 관해서 업무방해죄와 공무집행방해죄는 그 보호법익과 보호대상이 다를 뿐만 아니라 업무방해죄의 행위유형에 비하여 공무집행방해죄의 행위유형은 보다 제한되어 있고, 형법은 공무집행방해죄 외에도 여러 가지 유형의 공무방해행위를 처벌하는 규정을 개별적·구체적으로 마련하여 두고 있으므로, 이러한 처벌조항 이외에 공무의 집행을 업무방해죄에 의하여 보호받도록 하여야 할 현실적 필요가 적다는 측면도 있다는 점에서 공무원이 직무상 수행하는 공무를 방해하는 행위에 대해서는 업무방해죄로 처벌할 수 없다고 보는 게 타당하다고 봄. ‘업무’라는 법문언의 가능한 의미 내에는 ‘공무‘도 포함되지만 다른 법규정과의 관계 속에서 ’업무‘의 논리적 의미를 찾아야 한다는 의미임.

대법원 2009.11.19. 선고 2009도4166 전원합의체 판결

소급효금지의 원칙

소급효금지란 범죄와 형벌은 행위 시의 법률에 의하여 정해져야 하며, 따라서 형벌법규의 시행 이후에 성립한 범죄에 대해서만 적용되고 시행 이전의 행위까지 소급하여 적용할 수 없다는 것을 의미함. 따라서 사후입법에 의하여 새로운 구성요건을 신설하거나 이미 존재하는 구성요건을 개정하여 처벌범위가 확대된 경우에 행위시법에 의하면 죄가 되지 않기 때문에 사후입법을 소급적용하여 처벌할 수 없음. 이 원칙은 형법규범에 대한 시민의 예측가능성과 신뢰를 보호하기 위한 목적과 법관의 자의적인 법적용으로부터 개인의 자유와 안전을 보장하기 위한 목적을 갖고 있음.

보안처분에 대하여 소급입법금지의 원칙이 적용되어야 하는가에 관해서 판례는 소급효금지의 원칙은 형벌과는 달리 보안처분에는 적용되지 않는다고 보고 있음. 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서 과거의 불법에 대한 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니라는 근거를 제시하고 있음. 그러나 보안처분은 범죄에 대한 제재수단이며, 보호관찰도 실질적으로는 국가의 형사제재수단에 속하기 때문에 죄형법정주의와 소급효금지의 원칙이 적용되어야 한다고 봐야 함. 대법원은 보호관찰과는 달리 사회보호법상의 보호감호의 경우에는 사회보호법 시행 이후의 범죄행위를 사회보호법의 적용대상으로 보고 있음.

대법원 1997.6.13. 선고 97도703 판결 : 개정 형법 제62조의2 제1항에 의하면 형의 집행을 유예를 하는 경우에는 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있고, 같은 조 제2항에 의하면 제1항의 규정에 의한 보호관찰의 기간은 집행을 유예한 기간으로 하고, 다만 법원은 유예기간의 범위 내에서 보호관찰의 기간을 정할 수 있다고 규정되어 있는바, 위 조항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아니라 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이므로, 그에 관하여 반드시 행위 이전에 규정되어 있어야 하는 것은 아니며, 재판시의 규정에 의하여 보호관찰을 받을 것을 명할 수 있다고 보아야 할 것이고, 이와 같은 해석이 형벌불소급의 원칙 내지 죄형법정주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없음.

대법원 1987.2.24. 선고 86감도286 판결; 대법원 1986.10.28. 선고 86감도195 판결; 대법원 1984.3.27. 선고 84감도18 판결; 대법원 1983.10.25. 선고 83감도426 판결; 대법원 1982.2.9. 선고 81도78 판결

반면 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 정한 보호처분 중의 하나인 사회봉사명령에 관해서도 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 목적으로 하는 것으로서 형벌 그 자체가 아니라 보안처분의 성격을 가지는 것으로 보면서도 가정폭력범죄행위에 대하여 형사처벌 대신 부과되는 것으로서, 가정폭력범죄를 범한 자에게 의무적 노동을 부과하고 여가시간을 박탈하여 실질적으로는 신체적 자유를 제한하게 되므로, 이에 대하여는 원칙적으로 형벌불소급의 원칙에 따라 범행 당시의 법을 적용함이 타당하다고 봄. 따라서 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 사회봉사명령을 부과하면서, 사회봉사명령 부과시간의 상한인 100시간을 초과하여 상한을 200시간으로 올린 신법을 적용한 것은 위법하다고 할 수 있음.

대법원 2008.7.24. 자 2008어4 결정

대법원은 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의한 전자감시제도를 보안처분으로 보면서 소급효금지의 원칙이 적용되지 않는다고 본 바 있음. 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분임. 이러한 전자감시제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 전자감시제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 위 법률이 개정되어 부착명령 기간을 연장하도록 규정하고 있더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다는 논리임.

대법원 2010도11996 판결

아동․청소년의 성보호에 관한 법률에 정한 공개명령 제도도 아동․청소년 대상 성범죄자의 성명, 나이, 주소 및 실제거주지, 신체정보(키와 몸무게), 사진 및 아동․청소년 대상 성범죄 요지를 일정기간 정보통신망을 이용하여 공개하도록 하는 조치를 취하여 성인인증 및 본인 확인을 거친 사람은 누구든지 인터넷을 통해 공개명령 대상자의 공개정보를 열람할 수 있도록 함으로써 아동․청소년 대상 성범죄를 효과적으로 예방하고 성범죄로부터 아동․청소년을 보호함을 목적으로 하는 일종의 보안처분이므로 이러한 공개명령 제도의 목적과 성격, 그 운영에 관한 위 법률의 규정 내용 및 취지 등을 종합해 보면, 공개명령 제도는 범죄행위를 한 자에 대한 응보 등을 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 소급입법금지의 원칙이 그대로 적용되지 않으므로, 공개명령 제도가 시행된 2010. 1. 1. 이전에 범한 범죄에도 공개명령 제도를 적용하도록 아동․청소년의 성보호에 관한 법률이 2010. 7. 23. 법률 제10391호로 개정되었다고 하더라도 그것이 소급입법금지의 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 봄.

대법원 2010도14393 판결

대법원 양형위원회가 설정한 ‘양형기준’이 발효하기 전에 공소가 제기된 범죄에 대하여 위 ‘양형기준’을 참고하여 형을 양정한 사안에서, 피고인에게 불리한 법률을 소급하여 적용한 위법이 있다고 할 수 없다고 한 판결도 있음.

대법원 2009.12.10. 선고 2009도11448 판결

명확성의 원칙

형벌법규의 내용이 불명확하고 추상적일수록 법적용에 있어서 법관의 자의가 개입될 여지가 많아 죄형법정주의의 원칙이 흐려질 수 있다. 특별형법이 양산되는 과정에서 필요에 의한 것이든 입법과정의 문제 때문이든 명확하지 않은 개념과 법률문언을 사용한 결과 최근 명확성의 원칙에 관한 대법원 판결과 헌법재판소 결정이 눈에 띄게 많아짐.

헌법 제12조및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의의 원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하는 것을 의미함. 그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하여 모든 구성요건을 단순한 서술적 개념으로 규정하여야 하는 것은 아니고, 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성에 배치되는 것이 아님. 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법 목적이나 입법 취지, 입법 연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성 원칙에 위반되는지 여부는 그 의미 내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있음.

대법원 2006.5.11. 선고 2006도920 판결

예컨대 구 외국환관리규정(1996. 6. 1. 재정경제원 고시 제1996-13호) 제6- 15조의3 제15호가 한국은행 총재의 허가사항으로 규정한 ‘당해 거주자와 비거주자간 채권의 발생 등에 관한 거래와 관련이 없는 지급’은 경상적 거래나 자본거래 등 일반적으로 외국환의 지급 등의 원인행위가 되는 거래를 수반하지 않는 외국환의 지급을 뜻하는 것으로 새기는 것이 타당하므로 이 규정은 구 외국환관리법(1997. 12. 13. 법률 제5453호로 개정되기 전의 것)의 목적, 외국환거래 제한의 태양과 절차, 구 외국환관리법 제17조의 의미 등에 비추어 관련 법 조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하면 그 의미가 불명확하다고 할 수 없으므로, 죄형법정주의가 요구하는 명확성의 원칙에 위배되는 것이라고 할 수 없음.

대법원 2006.12.22. 선고 2006도1623 판결

법규정이 입법목적이나 그 전체적인 내용, 구조 등을 살펴보아도 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서도 그 구성요건에 해당하는 행위유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석기준을 찾기 어려울 때에는 명확성의 원칙에 반함. 구 정치자금에 관한 법률(2004. 3. 12. 법률 제7191호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항의 “이 법에 의하지 아니한 방법”이라는 것은 ‘위 법률의 각 개별조항에서 구체적으로 정한 방법 이외의 모든 방법’을 의미하는 것임이 문언적으로 명백하고, 이는 위 법률에서 금지하고자 하는 음성적 정치자금의 수수행위는 그 개별적, 구체적 행위를 일일이 나열하는 방법으로는 규제가 불가능한 속성을 가지고 있다는 점을 고려한 것으로서, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이라면 정치자금을 수수하는 방법을 상세히 규정하고 있는 위 법률의 개별규정을 통하여 같은 법이 허용하는 정치자금의 수수방법을 충분히 인식할 수 있고, 나아가 위 법률에 정해진 방법이 아닌 방법으로 정치자금을 수수하면 처벌된다는 점 또한 명백히 알 수 있으므로, 구 정치자금에 관한 법률 제30조 제1항의 규정 등을 가리켜 헌법상 명확성의 원칙이나 죄형법정주의의 원칙 등에 위반된다고 할 수 없음.

대법원 2006.12.22. 선고 2006도1623 판결

비례성의 원칙 또는 죄형균형의 원칙(책임원칙)

형사제재는 다른 적절한 수단이 없거나 덜 유해한 수단으로 꼭 필요한 만큼만 투입되어야 한다는 게 비례성의 원칙임.

이를테면 형법 제62조의2 제1항의 보호관찰은 형벌이 아닌 보안처분의 성격을 갖는 것이지만 형벌과 마찬가지로 법치주의와 기본권 보장의 원칙 아래에서 보호관찰 역시 자의적․무제한적으로 허용될 수 없음. 보호관찰은 필요하고도 적절한 한도 내에서 이루어져야 하며, 가장 적합한 방법으로 실시되어야 하므로 대상자가 준수할 수 있고 그 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 범위 내에서 구체적으로 부과되어야 함.

대법원 2010.9.30. 선고 2010도6403 판결

형법 적용의 엄격성

최근 대법원 판결에서는 형법적용의 엄격성을 강조하는 흐름을 읽을 수 있음. “형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석 하여서는 안 된다.”는 것임.

대법원 2007.6.14. 선고 2007도2162 판결; 대법원 2007.4.12. 선고 2007도301 판결; 대법원 2006.6.2. 선고 2006도265 판결; 대법원 2006.5.12. 선고 2005도6525 판결

유추적용금지의 원칙에 따르면, 위법성조각사유나 책임조각사유, 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 처벌범위가 확대되어 행위자에게 불리하게 됨. 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항은 공정거래위원회의 고발이 소추요건임을 규정하고 있을 뿐, 고발의 주관적 불가분원칙의 적용 여부에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 않으므로 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서, 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당하므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없음.

대법원 2010.9.30. 선고 2008도4762 판결

헌법적 기본권 보장

판결분석의 중요한 관점목록 중의 하나는 인권과 헌법적 기본권을 옹호하는 판결이었는가 여부임. 대법원은 최근 집회 및 시위와 관련한 판결, 인신구속에 관한 판결과 공무집행방해에 관한 판결에서 기본권 보장에 충실한 입장을 견지하고 있음.

경찰관직무집행법 제6조 제1항의 범죄의 예방을 위한 경찰 행정상 즉시강제는 그 본질상 행정 목적 달성을 위하여 불가피한 한도 내에서 예외적으로 허용되는 것이므로, 위 조항에 의한 경찰관의 제지 조치 역시 그러한 조치가 불가피한 최소한도 내에서만 행사되도록 그 발동·행사 요건을 신중하고 엄격하게 해석해야 헌법상 신체의 자유 등 기본권 보장 조항과 그 정신 및 해석 원칙에 합치될 수 있다고 보고 있음. 따라서 구 집회 및 시위에 관한 법률(2007. 5. 11. 법률 제8424호로 개정되기 전의 것)에 의하여 금지되어 그 주최 또는 참가행위가 형사처벌의 대상이 되는 위법한 집회·시위가 장차 특정지역에서 개최될 것이 예상된다고 하더라도, 이와 시간적·장소적으로 근접하지 않은 다른 지역에서 그 집회·시위에 참가하기 위하여 출발 또는 이동하는 행위를 함부로 제지하는 것은 경찰관직무집행법 제6조 제1항의 행정상 즉시강제인 경찰관의 제지 범위를 명백히 넘어 허용될 수 없고, 이러한 제지 행위는 공무집행방해죄의 보호대상이 되는 공무원의 적법한 직무집행이 아니라고 봄.

대법원 2008.11.13. 선고 2007도9794 판결

벌금형에 따르는 노역장 유치는 실질적으로 자유형과 동일하므로, 그 집행에 대하여는 자유형의 집행에 관한 규정이 준용되므로(형사소송법 제492조) 구금되지 않은 당사자에 대하여 형의 집행기관인 검사는 그 형의 집행을 위하여 이를 소환할 수 있으나, 당사자가 소환에 응하지 아니한 때에는 형집행장을 발부하여 이를 구인할 수 있는데(같은 법 제473조), 경찰관이 벌금형에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 형집행장을 소지하지 아니한 채 피고인을 구인할 목적으로 그의 주거지를 방문하여 임의동행의 형식으로 데리고 가다가, 피고인이 동행을 거부하며 다른 곳으로 가려는 것을 제지하면서 체포ㆍ구인하려고 하자 피고인이 이를 거부하면서 경찰관을 폭행한 사안에서, 위와 같이 피고인을 체포·구인하려고 한 것은 노역장 유치의 집행에 관한 법규정에 반하는 것으로서 적법한 공무집행행위라고 할 수 없다고 봄.

대법원 2010.10.14. 선고 2010도8591 판결

또한 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 하고, 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하였다면 경찰관의 현행범인 체포는 적법한 공무집행이라고 할 수 있다고 봄. 적법절차의 원칙을 강조한 판결이라 할 수 있음.

대법원 2008.10.9. 선고 2008도3640 판결

검사가 참고인조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다고 보아 검사의 긴급체포가 적법한 공무집행이 아님을 인정한 판결과 사법경찰관이 피의자를 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포도 위법하다고 본 판결 등은 임의동행도 실질적으로는 체포와 같은 신체의 자유를 제한하므로 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에만 인정되고 영장주의의 예외인 긴급체포도 그 요건을 엄격하게 해석 적용하여야 함을 밝힌 것임. 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이어서 그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없음.

대법원 2006.9.8. 선고 2006도148 판결

대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결. 이에 대한 판례평석으로는 김택수, 수사상 임의동행의 허용 여부와 적법성 요건, 형사판례연구 제17권(2009), 340면 이하 참조

이에 관해서는 조국, 긴급체포의 전 단계로 남용되는 불법적 임의수사에 대한 통제(대상판결: 대법원 2006.9.8. 선고 2006도148 판결; 대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결), 형사판례연구 제15권(2007), 251 이하 참조

대법원 2008.3.27. 선고 2007도11400 판결

해석을 통하여 처벌범위 확장을 초래한 판결

(1) 피고인에게 불리한 축소해석에 따른 처벌범위 확장 판례

판례는 형법 제1조 제2항의 ‘법률의 변경’에 관해서 법률변경의 이유를 검토한 후에 범행 당시의 법을 적용해 처벌할 것인지 아니면 재판 당시의 법을 소급적용하여 형사소송법 제326조 4호에 따라 면소판결을 할 것인지를 놓고 판단하고 있는데, 법률이 변경된 경우에 행위자에게 유리한 제1조 제2항이 언제든지 소급 적용되는 것이 아니라, 법률변경의 이유가 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에 있는 경우에 한하여 새로 만들어진 법을 적용함.

대법원 2010.3.11. 선고 2009도12930 판결

이에 반해서 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에는 이미 행위시법에 의해서 성립한 위법행위를 법률이 변경된 재판 시에 관찰하여도 행위 당시의 행위로서는 처벌할 수 있는 것이어서 행위 당시의 법이 적용된다고 봄.

구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되기 전의 것) 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시이탈하거나 지정한 시간 내에 지정한 장소에 도달하지 못한 자는 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다.”고 규정하였으나, 원심판결 선고 후 시행된 군형법 제79조는 “허가 없이 근무장소 또는 지정장소를 일시적으로 이탈하거나 지정한 시간까지 지정한 장소에 도달하지 못한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하여 벌금형이 법정형으로 추가되었는데, 그 취지는 무단이탈의 형태와 동기가 다양함에도 불구하고 죄질이 경미한 무단이탈에 대하여도 반드시 징역형 내지 금고형으로 처벌하도록 한 종전의 조치가 과중하다는 데에서 나온 반성적 조치라고 보아야 할 것이어서, 이는 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 경한 때’에 해당한다고 봄.

대법원 2010.3.11. 선고 2009도12930 판결

따라서 판례에 의하면 법적용자인 법원이 입법자의 법률변경의 의도를 해석하여 제1조 제2항의 적용여부를 결정하여야 한다. 법률변경의 이유가 사실변경에 있다고 본다면 신법이 아니라 구법이 적용되어 행위자를 처벌하여야 하는데, 이는 제1조 제2항의 ‘법률의 변경’의 의미를 행위자에게 불리하게 축소해석한 결과를 낳게 됨. 제1조 제2항의 취지가 행위자보호에 있기 때문에 처벌법규가 없어진 경우나 구법보다 형벌이 가볍도록 변경한 경우에는 그 법률변경의 이유가 무엇인지 상관없이 원칙적으로 제1조 제2항을 적용하여야 함.

(2) 피고인에게 불리한 확장해석 또는 유추적용 판례

죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하고, 이로부터 파생된 유추적용금지의 원칙은 법규정은 엄격히 해석되어야 한다는 전제 아래 피고인에게 불리하게 법규정이 표현하는 본래의 의미와 다른 내용으로 적용하는 것을 금지함. 유추적용이 인정되면 결국 형법에 명시되지 않은 행위가 처벌되게 되고, 자의적 형법 적용으로 개인의 인권과 자유를 부당히 침해할 위험성이 있음. 판례는 형벌법규의 해석이 엄격해야 한다는 입장에서 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추 해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 않는다고 봄.

대법원 2007.6.14. 선고 2007도2162 판결; 대법원 2007.4.12. 선고 2007도301 판결; 대법원 2006.6.2. 선고 2006도265 판결; 대법원 2006.5.12. 선고 2005도6525 판결

자동차로 자동차를 충돌하여 사람에게 상해를 입힌 행위를 ‘위험한 물건을 휴대한 폭행’으로 보는 것은 피고인에게 불리하게 적용된 유추사례임. ‘휴대’라는 법문언의 가능한 의미와 법규정의 취지를 고려한다면 휴대의 사전적 의미처럼 반드시 몸에 지닐 것을 요하지는 않지만 동산으로서 몸에 지닐 수 있는 정도의 크기로 제한하는 것이 타당하다고 봄. 따라서 자동차를 이용한 폭행행위는 위험한 물건을 ‘휴대’한 폭행에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 입법자가 입법 당시 예상하지 못했을 이러한 행위유형에 대한 형법적 평가는 유추적용을 통해서가 아니라 입법을 통해서 해결하여야 할 것임.

대법원 2010.11.11. 선고 2010도10256 판결 : 피고인이 갑과 운전 중 발생한 시비로 한차례 다툼이 벌어진 직후 갑이 계속하여 피고인이 운전하던 자동차를 뒤따라온다고 보고 순간적으로 화가 나 갑에게 겁을 주기 위하여 자동차를 정차한 후 4 내지 5ｍ 후진하여 갑이 승차하고 있던 자동차와 충돌한 사안에서, 본래 자동차 자체는 살상용, 파괴용 물건이 아닌 점 등을 감안하더라도, 위 충돌 당시와 같은 상황 하에서는 갑은 물론 제3자라도 피고인의 자동차와 충돌하면 생명 또는 신체에 살상의 위험을 느꼈을 것이므로, 피고인이 자동차를 이용하여 갑에게 상해를 가하고, 갑의 자동차를 손괴한 행위는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조 제1항이 정한 ‘위험한 물건’을 휴대하여 이루어진 범죄라고 봄이 상당함에도, 이와 달리 판단한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

법문언의 통상적인 의미를 벗어나 지나치게 적용범위를 확대한 해석의 예는 국가보안법 제6조의 ‘탈출’개념에 관한 판결에서도 나타남. 국가보안법의 입법 취지와 같은 법 제6조 제1항, 제2항의 문언의 의미, 특히 탈출이라는 용어는 일반적으로 구속상태나 제한상황에서 벗어나는 행위 또는 빠져나가는 행위를 뜻한다는 점 등을 종합해 볼 때, 위 각 조항의 탈출이란 대한민국의 통치권 또는 지배력으로부터 벗어나는 행위를 뜻한다고 볼 것이고, 대한민국의 통치권은 대한민국의 영역은 물론 국민에 대하여도 미치는 것이므로 그러한 통치권이 실지로 미치는 지역 또는 상태에서 벗어나 통치권이 사실상 행사되기 어려운 지역 또는 상태로 이탈하는 행위는 모두 위 각 조항의 탈출에 해당할 수 있음. 따라서 국가보안법 제6조 제1항의 탈출에는, 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 직접 또는 외국을 거쳐 바로 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위 외에 대한민국 국민이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 그에 대한 대한민국의 통치권이 사실상 행사되기 어려운 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위도 포함되며, 제6조 제2항의 탈출에는 위 행위 외에 누구라도 대한민국의 통치권이 실지로 미치는 지역을 떠나 외국으로 나가는 행위까지 포함됨.

대법원 2008.4.17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결.

국가보안법상 탈출의 개념을 광범위하게 파악하는 다수의견과는 달리 별개의견(대법관 김지형, 전수안, 안대희)은 국가보안법의 입법목적을 고려하여 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 말하는 탈출이란 대한민국의 이른바 영토고권이 현실적으로 미치고 있는 남한 지역으로부터 이탈하는 행위를 말하는 것으로 보는 것이 옳다고 봄. 따라서 대한민국의 영역 밖에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위자가 대한민국 국민이든 대한민국 국민이 아니든 가리지 않고 모두 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당하지 않는 것으로 보아야 한다는 것임.

일반적으로 ‘탈출’이라 함은 어느 지역으로부터 빠져 나가는 것을 뜻하는 것이므로, 그 문언의 통상적인 의미는 당연히 어느 지역으로부터 이탈하여 다른 지역으로 들어가는 것으로 보아야 하고, 제1항에 정한 ‘탈출’이라 함은 ‘대한민국의 통치권이 실지로 행사되는 지역으로부터 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 자의로 들어가는 것’을 말한다고 해석하여야 할 것임. 외국인이 대한민국의 통치권이 미치지 아니하는 제3국에 있다가 반국가단체의 지배지역으로 자의로 들어가는 행위에 대하여도 국가보안법 제6조 제2항에서 규정한 “탈출”에 해당한다고 본 종래의 판례와는 달리 그 적용범위를 광범위하게 파악하는 것은 죄형법정주의 원칙상 허용되는 법률해석의 한계까지 벗어난 것이라는 반대의견을 받아들여 소위 송두율 교수 사건에서는 외국인이 외국에서 북한으로 들어가는 행위는 제6조 2항에 해당하지 않는다고 판시함. 대한민국의 영역 밖에서 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위는 그 행위자가 대한민국 국민이든 대한민국 국민이 아니든 가리지 않고 모두 국가보안법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 탈출에 해당하지 않는 것으로 보아야 함.

대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결

대법원 1997. 11. 20. 선고 97도2021 전원합의체 판결 : [대법관 정귀호, 지창권, 신성택, 이용훈의 반대의견]

대법원 2008.4.17. 선고 2004도4899 전원합의체 판결 : [대법관 김지형, 전수안, 안대희의 별개의견]

대한민국 국민이 아닌 사람이 외국에 거주하다가 그곳을 떠나 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어가는 행위가 국가보안법 제6조 제1항, 제2항의 탈출 개념에 포함되지 않는다고 판시했지만 여전히 내국인이 외국에서 북한으로 들어가는 행위도 탈출에 포함된다고 보고 있으므로 통상적인 법문언의 의미에서 벗어나는 해석이라는 논란은 계속될 것임.

공모공동정범이론

대법원은 단순히 모의에 가담하고 실행행위의 분담이 없어도 공동정범이 될 수 있다는 공모공동정범이론을 일관되게 취하고 있음. 공동정범의 객관적 요건을 ‘공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실’로- 보면서도 공모공동정범의 개념을 인정하고 있다.- 판례들은 의사의 연대성이 인정되면 실행행위에 직접 관여하지 않은 자라도 다른 공모자의 행위에 대해 공동정범으로서의 형사책임을 지울 수 있다고 보면서, 의사의 연대성은 수인사이의 암묵적인 의사의 상통으로 족하다고 보고 있음.

대법원 2007.4.26. 선고 2007도235 판결; 대법원 2006.12.22. 선고 2006도1623 판결

대법원 1993.3.9. 선고 92도3204 판결; 대법원 1996.1.26. 선고 95도2461 판결; 대법원 1999.9.17. 선고 99도2889 판결; 대법원 2001.11.9. 선고 2001도4792 판결; 대법원 2004.6.24. 선고 2002도995 판결; 대법원 2008.4.10. 선고 2008도1274 판결

대법원 2008.5.8. 선고 2008도198 판결; 대법원 2008.4.24. 선고 2007도11258 판결

노동조합지부장 등 피고인들이 자동차공장 파업점거 과정에서 벌어진 노조원들의 폭행, 체포, 상해 등의 범죄행위 중 일부에 대해서 구체적으로 모의하였다거나 이를 직접 분담·실행한 바 없었더라도, 각 범행에 대한 암묵적 공모는 물론 그 범행에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배를 한 자에 해당한다고 보고 있음. 이같이 공모공동정범의 공모자들에게 공모한 범행 외에 부수적으로 일어난 범죄에 대해서도 특히 집회시위 또는 노동쟁의 사건에서 주동자나 노조간부의 암묵적 공모와 기능적 행위 지배를 넓게 인정하고 있음. 단순가담자는 기능적 행위지배를 부정하여 공모공동정범을 인정하지 않음

대법원 2011.1.27. 선고 2010도11030 판결

대법원 2010.12.23. 선고 2010도7412 판결

대법원 2009.9.24. 선고 2008도6994 판결

그러나 공동정범의 정범성이 공동의 의사(공동정범의 주관적 요건)에 따른 실행행위의 분담(공동정범의 객관적 요건)에 있기 때문에 단순히 공동의 의사형성에 관여한 경우에는 공동정범의 객관적 요건이 결여되어 있으므로 실행행위의 분담이 없어도 공동정범을 인정하는 공모공동정범이론은 타당치 못함. 단순공모자를 공동정범의 객관적 요건인 공동의 실행행위의 분담자로 해석하는 것은 죄형법정주의에 배치되며, 따라서 자기책임 및 개인책임이라는 책임원칙에 충실하게 공모공동정범개념을 부정하는 것이 타당함. 또한 공모자 사이에 단체책임을 인정하는 것은 개인책임의 원칙을 내용으로 하는 책임원칙에 반하며, 단순공모자 사이에는 간접정범과 유사한 이용행위가 있을 수 없고, 또 공동정범의 정범성인 기능적 범행지배를 인정할 수 없기 때문에 공모공동정범개념을 부정해야 함. 더구나 ‘공동의사를 암묵적으로 또는 수인 사이에 순차적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지는’ 경우까지도 공동정범의 주관적 요건이 충족된 것으로 보는 것과 결합된다면 공동의 의사가 명시적인 의사표시나 의사연락형태로 존재하지 않으면서 또 공동의 실행행위가 없는 경우까지도 공동정범의 책임으로 부당하게 확대될 수 있게 됨. 이와 같은 공동정범의 주관적 요건의 완화는 국가보안법 위반이나 집회 및 시위에 관한 법 위반, 노동쟁의와 같은 시국사건에서도 자주 발견된다는 점에서 문제가 있음.

대법원 2008.3.27. 선고 2008도225 판결

(1) 공모공동정범 인정을 위한 기능적 행위지배의 개념 확대

범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우에는 공모공동정범으로서의 죄책 인정, 그러나 기능적 행위지배가 인정되면 굳이 공모공동정범이라는 개념을 이용하여 공동정범을 인정할 필요는 없는 것임. 그러나 대법원은 공모공동정범을 인정하기 위한 객관적 요건으로 기능적 범행지배를 요구하면서 이를 넓게 해석할 뿐만 아니라 주관적 요건인 공모도 암묵적 공모로 족하다고 하여 공동정범의 성립범위가 확대되는 결과를 초래함.

공모공동정범의 경우, 범죄의 수단과 태양, 가담하는 인원과 그 성향, 범행 시간과 장소의 특성, 범행과정에서 타인과의 접촉 가능성과 예상되는 반응 등 제반 상황에 비추어, 공모자들이 그 공모한 범행을 수행하거나 목적 달성을 위해 나아가는 도중에 부수적인 다른 범죄가 파생되리라고 예상하거나 충분히 예상할 수 있는데도 그러한 가능성을 외면한 채 이를 방지하기에 족한 합리적인 조치를 취하지 아니하고 공모한 범행에 나아갔다가 결국 그와 같이 예상되던 범행들이 발생하였다면, 비록 그 파생적인 범행 하나하나에 대하여 개별적인 의사의 연락이 없었다 하더라도 당초의 공모자들 사이에 그 범행 전부에 대하여 암묵적인 공모는 물론 그에 대한 기능적 행위지배가 존재한다고 보아야 한다면서, 피고인이 노조원들의 폭행, 상해, 특수공무집행방해치상 등 범행들에 대하여 구체적으로 모의하거나 이를 직접 분담·실행한 바 없었더라도, 피고인이 파업투쟁에 가담하게 된 경위, 위 파업투쟁 및 폭력사태의 경위와 진행과정, 그 과정에서 피고인의 지위 및 역할, 피고인이 작성한 문건의 내용 및 성격 등을 종합할 때, 위 각 범행에 대하여 암묵적인 공모는 물론 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 있었다고 보아 공동정범을 인정함. 마찬가지로 건설 관련 회사의 유일한 지배자가 회사 대표의 지위에서 장기간에 걸쳐 건설공사 현장소장들의 뇌물공여행위를 보고받고 이를 확인·결재하는 등의 방법으로 뇌물공여행위에 관여한 사안에서, 비록 사전에 구체적인 대상 및 액수를 정하여 뇌물공여를 지시하지 아니하였다고 하더라도 그 핵심적 경과를 계획적으로 조종하거나 촉진하는 등으로 기능적 행위지배를 하였다고 보아 공모공동정범의 죄책을 인정함.

대법원 2010.12.23. 선고 2010도7412 판결

대법원 2010.7.15. 선고 2010도3544 판결

(2) 공동정범성립 제한 시도 : 공동의사에 의한 기능적 행위 지배

공동정범이 성립하기 위하여 주관적 요건으로 공동가공의 의사와 객관적 요건으로 공동가공의 사실이 있어야 한다. 대법원도 공동가공의 의사와 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다고 본다. 이와 같이 공동의 범행결의에 기한 기능적 역할분담 때문에 (구성요건에 해당하건 해당하지 않건) 일부실행으로도 범행전체에 대한 책임귀속이 인정되는 것이다. 비록 범행의 일부를 실행했다고 하더라도 공동의 범행계획에 기하여 분업적 공동작업원리에 따라 역할을 분담하여 각각 실행단계에서 본질적인 기능을 수행하였으므로 공동참가자는 각기 구성요건적 사건진행전체를 장악하고 있는 것이다. 따라서 공동정범의 정범표지인 기능적 행위지배가 인정된다.

행위지배(또는 범행지배)란 구성요건에 해당하는 사건진행을 장악하거나 또는 사태의 핵심형상을 지배하는 것을 말한다. 바로 정범은 고의에 의해서 포괄된 구성요건적 사건의 핵심형상을 계획적으로 조종하거나 의사의 공동형성을 통해서 그 공동의사에 따라서 구성요건의 실현을 진행시키거나 저지하는 자다. 판례는 공동정범이 성립하기 위하여 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서의 공동의사에 의한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다고 보아 공동정범의 정범성을 기능적 행위지배에 있다고 보는 듯하다. 그러나 기능적 행위지배의 의미에 관한 언급이 없고 또 주관적 요건으로서의 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다고 보아 공모공동정범의 인정근거인 간접정범유사설을 원용하고 있어서 기능적 행위지배라는 용어만 사용하고 있을 뿐 공동정범의 정범성에 관한 행위지배설을 취하고 있다고 보기는 어렵다.

대법원 2007.10.26. 선고 2007도4702 판결 : 형법 제30조의 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하는바, 공모자 중 구성요건 행위 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 자라도 공동정범으로서의 죄책을 질 수도 있는 것이기는 하나, 이를 위해서는 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하는 것으로 인정되는 경우여야 한다.

또한 형법 제30조 공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄 실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립한다고 보면서 구성요건 행위 중 일부를 직접 분담하여 실행하지 않은 경우라 할지라도 전체 범죄에 있어서 그가 차지하는 지위, 역할이나 범죄 경과에 대한 지배 내지 장악력 등을 종합해 볼 때, 단순한 공모자에 그치는 것이 아니라 범죄에 대한 본질적 기여를 통한 기능적 행위지배가 존재하면 공동정범이 인정되는 것인데도 불구하고 굳이 ‘공모공동정범’이라는 용어를 사용하면서 공모공동정범의 죄책을 면할 수 없다고 한다. 기능적 행위지배의 유무에 따라 공동정범의 성립을 검토한다면서도 공모공동정범의 공모자들에게 공모한 범행 외에 부수적으로 파생된 범죄에 대하여도 암묵적 공모와 기능적 행위지배를 넓게 인정하여 공모공동정범이 성립한다고 보고 있다. 공모공동정범이 공동가공의 사실이 없어도 공동정범을 인정한다는 비판을 받자 기능적 행위지배라는 개념요소를 끌어들였지만 이를 완화된 형태의 행위지배로 이해하면서 결국 공공정범의 성립범위가 확대되는 결과를 초래함.

대법원 2010.7.15. 선고 2010도3544 판결

대법원 2007.4.27. 선고 2007도236 판결; 대법원 2006.12.22. 선고 2006도1623 판결

책임원칙

(1) 형법해석의 원리로서 책임원칙

책임원칙이란 형벌은 책임을 전제로 하므로 책임 없으면 형벌 없고, 형벌은 책임의 한도를 넘어서서는 안 된다는 원칙임. 책임원칙은 책임이 양형의 기초라는 원칙이자 국가형벌권을 제한함으로써 행위자 보호에 기여하는 원칙임. 책임 없는 행위에 대한 형벌은 법치국가 이념에 합치되지 않음. 형법에 책임원칙이 선언되어 있지 않더라도 책임원칙은 최고의 형법원칙으로 인정임.

대법원 판결도 책임원칙을 언급하고 있음. 사기에 관한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익이 얼마인가가 문제되는데, 이 가액이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정해야 함. 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙과 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 형법의 해석원리 중 하나로 이해하고 있음.

대법원 2007.4.19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 : [다수의견] (가) 형법 제347조의 사기죄는 사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 함으로써 성립하고, 그 교부받은 재물이나 재산상 이익의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 사기로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 편취한 재물이나 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다.

헌법재판소도 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 함을 의미한다고 보면서 형사법상 책임원칙의 근거를 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치로 보고 있음.

헌법재판소 2007.11.29. 선고 2005헌가10 전원재판부 (1) 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 의견 : 이 사건 법률조항이 종업원의 업무 관련 무면허의료행위가 있으면 이에 대해 영업주가 비난받을 만한 행위가 있었는지 여부와는 관계없이 자동적으로 영업주도 처벌하도록 규정하고 있고, 그 문언상 명백한 의미와 달리 “종업원의 범죄행위에 대해 영업주의 선임감독상의 과실(기타 영업주의 귀책사유)이 인정되는 경우”라는 요건을 추가하여 해석하는 것은 문리해석의 범위를 넘어서는 것으로서 허용될 수 없으므로, 결국 위 법률조항은 다른 사람의 범죄에 대해 그 책임 유무를 묻지 않고 형벌을 부과함으로써, 법정형에 나아가 판단할 것 없이, 형사법의 기본원리인 ‘책임 없는 자에게 형벌을 부과할 수 없다’는 책임주의에 반한다. (2) 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 의견 : 일정한 범죄에 대해 형벌을 부과하는 법률조항이 정당화되기 위해서는 범죄에 대한 귀책사유를 의미하는 책임이 인정되어야 하고, 그 법정형 또한 책임의 정도에 비례하도록 규정되어야 하는데, 이 사건 법률조항은 문언상 종업원의 범죄에 아무런 귀책사유가 없는 영업주에 대해서도 그 처벌가능성을 열어두고 있을 뿐만 아니라, 가사 위 법률조항을 종업원에 대한 선임감독상의 과실 있는 영업주만을 처벌하는 규정으로 보더라도, 과실 밖에 없는 영업주를 고의의 본범(종업원)과 동일하게 ‘무기 또는 2년 이상의 징역형’이라는 법정형으로 처벌하는 것은 그 책임의 정도에 비해 지나치게 무거운 법정형을 규정하는 것이므로, 두 가지 점을 모두 고려하면 형벌에 관한 책임원칙에 반한다.

헌법재판소 2004. 12. 16. 2003헌가12 전원재판부 : 가. 형사법상 책임원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 즉 형벌 사이에 비례성을 갖추어야 함을 의미한다. 따라서 기본법인 형법에 규정되어 있는 구체적인 법정형은 개별적인 보호법익에 대한 통일적인 가치체계를 표현하고 있다고 볼 때, 사회적 상황의 변경으로 인해 특정 범죄에 대한 형량이 더 이상 타당하지 않을 때에는 원칙적으로 법정형에 대한 새로운 검토를 요하나, 특별한 이유로 형을 가중하는 경우에도 형벌의 양은 행위자의 책임의 정도를 초과해서는 안 된다. 이 사건 법률조항을 포함한 폭처법 제3조 제2항은 동 조항의 적용대상인 형법 본조에 대하여 일률적으로 5년 이상의 유기징역에 처하는 것으로 규정하고 있다. 그런데 위 각 형법상의 범죄는 죄질과 행위의 태양 및 그 위험성이 사뭇 다르고, 이에 따라 원래의 법정형은 낮게는 폭행( 제260조 제1항)이나 협박( 제283조 제1항)과 같이 구류 또는 과료가 가능한 것에서부터 높게는 상해( 제257조 제1항) 또는 공갈( 제350조)과 같이 10년 이하의 징역에 이르기까지 그 경중에 차이가 많음을 알 수 있다. 그럼에도 불구하고, 그 행위가 야간에 행해지고 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하였다는 사정만으로 일률적으로 5년 이상의 유기징역형에 처하도록 규정한 것은 실질적 법치국가 내지는 사회적 법치국가가 지향하는 죄형법정주의의 취지에 어긋날 뿐만 아니라 기본권을 제한하는 입법을 함에 있어서 지켜야 할 헌법적 한계인 과잉금지의 원칙 내지는 비례의 원칙에도 어긋난다.

형사정책

형법은 형벌을 통하여 충돌상황을 예방하고 해결하는데 그 목적을 수행해야 함. 형벌위협이 사회의 규범의식을 강화시키는 효과를 가져야 함. 이는 사회위해적 행위를 일정한 양의 형벌로써 처벌함을 미리 예고하고 또 실제로 계속 처벌함으로써 형벌은 도덕형성력을 갖고 시민들의 법규범준수의식을 강화할 수 있음. 사회통제의 기능은 공존질서를 위한 규범의 효력을 확증하면서 공동체의 삶을 가능하도록 하여야 함. 이것이 바로 적극적 일반예방사상의 내용임. 규범의 존재와 효력을 공적으로 확인하고 보장함으로써 이익충돌을 효과적으로 예방하고 또 이익충돌을 해결하는 것이 형벌의 목적임. 형법의 형벌위협과 유죄판결을 통하여 범죄행위를 불승인하고 법질서의 불가침성을 확증해 보임으로써 규범의식을 형성시키고 법적 신뢰를 유지하는 적극적인 기능을 바로 형벌의 목적으로 봄.

이러한 형법의 기능은 일반시민으로 하여금 사회 교육적 동기를 학습하게 하는 효과를 불러 일으켜 법충실 훈련을 하고 법질서가 확증됨을 직간접으로 경험하게 하여 규범신뢰훈련을 쌓게 하며 범죄행위로 교란된 법의식과 법 감정을 진정시켜 범죄자와의 갈등이 해소된 것으로 간주하는 만족효과를 불러 일으켜 결과승복에의 훈련을 하도록 하는 것임.

형벌의 의미와 기능은 응보, 일반예방과 특별예방이다. 대법원은 판결에서 양형에서 특별예방과 일반예방을 고려하여야 한다는 점, 범죄의 특별예방과 일반예방이 누범가중의 근거라는 점, 사회봉사명령이 특별예방적 관점에서 정당화될 수 있다는 점, 책임의 정도와 형벌의 목적이 사형선고의 양형에서 고려될 요소라는 점, 1990년대까지는 일반예방적 견지에서 극형이 필요하다고 인정되는 경우에 사형의 선택이 정당화된다고 보았다가, 2000년대 이후에 사형선고의 요건을 조금씩 엄격하게 요구하면서 범행에 대한 책임의 정도와 형벌의 목적에 비추어 사형이 정당화될 수 있는 특별한 사정이 있다고 누구라도 인정할만한 객관적 사정이 분명히 있는 경우로 제한하고 있는 점, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다는 점 등을 언급하고 있음. 이에 반해서 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착명령의 법적 성격에 관한 판결에서는 보안처분과 형벌의 본질을 비교하면서 ‘보안처분은 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 본질을 달리하는 것’이라는 판시에서 형벌의 주된 목적을 응보로 보고 있음.

대법원 1987.10.26. 선고 87도1909 판결: 범인에 대한 처벌은 특별예방 및 일반예방의 요청에 의하여 각 범죄, 각 범인마다 그 범인의 성격, 연령, 범죄의 정상, 범죄후의 정황 등을 심사하여 이루어지는 것이다.

대법원 2006.5.26. 선고 2006도1640 판결

대법원 2008.4.24. 선고 2007도8116 판결

대법원 2006.3.24. 선고 2006도354 판결

대법원 1995.1.13. 선고 94도2662 판결; 대법원 1985.6.11. 선고 85도926 판결

대법원 2006.3.24. 선고 2006도354; 대법원 2005.8.25. 선고 2005도4178; 대법원 2004.9.3. 선고 2004도3538; 대법원 2003.6.13. 선고 2003도924

대법원 2007.2.8. 선고 2006도6196 판결

대법원 2009.5.14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결

형사판결과 사회의 상호의존성과 연관성

(1) 서론

대법원은 최종적인 법해석과 법적용의 막강한 권한을 가진 국가기관임. 따라서 대법원은 어떤 국가기관보다 국민 일상생활의 구석구석에 큰 영향을 끼치는 중요한 기관임. 우리 대법원은 최종심으로서 국민의 인권을 보장하는 최후의 보루이자, 구체적인 사건을 통해 정책적 판단을 내림으로써 우리 사회가 나아갈 방향을 제시하는 막중한 역할을 수행함. 따라서 대법원을 구성하는 대법관의 임명이 얼마나 중요한 지는 새삼 강조할 필요가 없을 정도임. 바로 여기에 대법원의 인적 구성이 다양화될 필요성이 존재함.

성문법국가에서는 판례의 기속력이 없어 영향력이 적어 보이지만, 법률의 효력과 의미는 바로 법원이 그 법률을 적용할 것인가, 어떻게 적용할 것인가에 달려 있다는 점에서 매우 중요함. 수범자도 법률 자체가 아니라 또한 학설이 아니라 실제 그 법률이 적용되고 있는가, 어떻게 적용되고 있는가에 맞추어 행동한다는 점에서 법원의 판결이 매우 중요함. 판결이 당사자에게 제한적으로 영향을 미치지만 사회전체의 행동양식에 변화를 초래하는 경우도 있음. 법규범은 사회를 규율하는 것이고 따라서 사회의 변화에 따라 그 해석도 달라질 수 있음. 실제 형사판결에서도 변화된 사회상을 반영하여 그 해석이 달라져 판례가 변경되는 경우가 있음.

이하에서는 사회적 파장을 일으킨 판결과 법해석 적용에 사회현상과 사회변화를 반영한 판결을 열거함.

(2) 성범죄

아동을 대상으로 한 성범죄와 강간범죄 등이 빈발하면서 사회적 문제가 되는데 반해 법원이 성범죄의 객체와 범죄수단의 해석적용에 있어서 지나치게 남성인 가해자 중심적 해석론에 치우쳐 결과적으로 형법을 통한 아동과 여성에 대한 보호적 기능을 제대로 수행하지 못한다는 비판이 제기되고 있음. 최근의 대법원 판결은 학계의 비판이나 시민단체나 언론의 사회적 요구를 받아들여 강간죄의 성립에서 피해자 보호의 방향으로 나가고 있다고 평가할 수 있음.

가. 강간죄의 폭행․협박의 정도

강간죄의 성립요건으로서 폭행․협박의 정도가 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도여야 한다는 것이 판례의 입장임. 강간죄의 법정형이 높게 설정되어 있는 점을 고려하여 강간죄의 성립을 제한하려는 것임. 강간죄의 폭행 또는 협박의 정도에 대한 판례의 태도는 피해자의 저항행위를 전제로 하여 현실적인 저항이 없거나 구조요청이 없는 경우, 성교 도중의 피해자의 침묵이나 피고인과의 대화의 경우에는 강간죄의 성립을 부당하게도 부정함. 이는 피해자의 심리적 상황(수취심, 불이익 또는 두려움)때문에 애초부터 저항을 포기할 수도 있다는 점과 남성에 대한 저항의 한계를 외면한 결론임. 강간죄의 보호법익을 성적 자기결정의 자유로 본다면 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박이 있었는가가 아니라 피해자의 의사에 반하여 성행위를 강요했는가, 즉 성행위에 대한 피해자의 진지한 거부의 의사표시가 있었는가가 문의되어야 함.

대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2611 판결

이러한 비판이 받아들여져 강간죄의 폭행협박의 정도에 관한 해석의 변화의 조짐이 보임. 피해자의 완간한 반항여부가 강간죄의 폭행·협박의 정도를 가늠하는 기준이었던 과거 판례와는 달리 ‘사후적으로 보아 피해자가 성교 이전에 범행 현장을 벗어날 수 있었다거나 피해자가 사력을 다하여 반항하지 않았다는 사정만으로 가해자의 폭행·협박이 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도에 이르지 않았다고 섣불리 단정하여서는 안 된다.’고 판시하고 있음. 유부녀인 피해자에 대하여 혼인 외 성관계 사실을 폭로하겠다는 등의 내용으로 협박하여 피해자를 간음 또는 추행한 사안에서 위와 같은 협박이 피해자를 단순히 외포시킨 정도를 넘어 적어도 피해자의 항거를 현저히 곤란하게 할 정도의 것이라고 인정한 판결에서 보듯이 대법원이 강간죄의 폭행·협박의 정도에 관해서는 종전과 같이 ‘피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도’로 보지만 그 정도의 폭행 또는 협박이었는지는 객관적·사후적으로 판단할 것이 아니라 폭행이나 협박을 당한 강간피해자의 행위 당시의 심리적 및 정신적 상황 등을 고려하여 판단해야 한다는 점을 밝힌 것임.

대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결

대법원 2007. 1. 25. 선고 2006도5979 판결

강간죄의 의 정도에 대한 대법원 해석에 비판적인 시각으로는 윤승은, 강간죄의 구성요건으로서의 폭행·협박의 정도(대상판결:  대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결), 형사판례연구 제14권(12006), 86면 이하

나. 강간죄의 객체 : 부부강간

자기의 처도 강간죄의 객체가 될 수 있는가에 관해서 대법원은 부부관계의 특수성을 고려하여 부정설의 입장을 취해 왔음. 그러나 강간죄의 보호법익은 부녀의 정조가 아니라 성적 자기결정권이기 때문에 처도 남편과의 성관계 여부를 자유롭게 결정할 수 있다는 점에서 강간죄의 객체가 된다고 보아야 할 것임.

대법원 1970. 3. 10. 선고 70도29 판결

이론적․비교법적 추세를 감안하여 아내의 성적 자기결정권을 받아들인 근래의 하급심 판결은 비록 강제추행죄를 인정한 것이기는 하지만 의미 있는 것으로 평가할 수 있음. 부부의 일방이 폭력을 행사하여 성폭행을 하는 행위는 타방의 성적 자기결정권을 침해하는 행위로서 형사처벌의 대상이 된다고 할 것임. 특히 부부간의 관계는 타인이 간섭하기 어려운 특성이 있어 그 범행이 반복될 수 있다는 점에서 엄한 처벌이 필요하다’고 한 서울중앙지법 판결과 강간죄의 보호법익을 성적 성실을 의미하는 여성의 정조가 아니라 인격권에 해당하는 성적 자기결정권으로 보아 법률상 처를 인정한 부산지법 판결이 있었음.

서울중앙지방법원 2004.8.20. 선고 2003고합1178 판결 ; 부산지법 2009.1.16. 선고 2008고합808 판결

대법원 또한 혼인관계가 존속하는 상태에서 남편이 처의 의사에 반하여 폭행 또는 협박으로 성교행위를 한 경우 강간죄가 성립하는지 여부에 대해서는 판단하지 않았지만, 적어도 당사자 사이에 혼인관계가 파탄되었을 뿐만 아니라 더 이상 혼인관계를 지속할 의사가 없고 이혼의사의 합치가 있어 실질적인 부부관계가 인정될 수 없는 상태에 이르렀다면, 법률상의 배우자인 처도 강간죄의 객체가 된다고 보았음.

대법원 2009.2.12. 선고 2008도8601 판결

다. 강간죄의 객체 : 성전환자

강간죄의 주체가 제한되어 있지 않은 반면 객체는 부녀로 제한되어 있음. 출생 시부터 성별이 분명하지 않아 양성의 영역이 모두 존재하는 경우, 예컨대 성염색체는 정상이나 고환과 난소를 겸비하고 외부 성기도 남성인지 여성인지 구별하기 어려운 진성반음양(소위 중성)과 고환이나 난소의 발육이 불완전한 가성반음양(여성 가성반음양과 남성 가성반음양)의 경우나 성전환증으로 인하여 여성으로 성전환수술을 받은 경우에 강간죄의 객체인 부녀로 볼 수 있을 것인가가 문제됨. 진성반음양과 가성반음양은 특정한 성을 지니지 않은 경우이기 때문에 환자의 성자아와 성역할을 고려하여 피해자의 의사에 따라 의학적으로 성을 결정해 줄 수 있음. 따라서 여성으로서의 성을 결정하고 수술하였다면 강간죄의 객체인 부녀에 해당함.

문제는 성전환증의 경우임. 성전환증은 남성이나 여성으로서의 성이 결정되었으나 신체적 및 생리적으로 반대성의 귀속감을 느끼는 정신질환의 일종임. 피해자가 원래 정상적인 남성이었으나 어릴 때부터 정신적으로 여성에의 성귀속감을 느껴 왔고 성전환 수술로 인하여 남성으로서의 내․외부성기의 특징을 더 이상 보이지 않게 되었으며 남성으로서의 성격도 대부분 상실하여 외견상 여성으로서의 체형을 갖추고 성격도 여성화되어 개인적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있던 사안에서, 대법원은 성염색체의 구성이나 본래의 내․외부성기의 구조, 정상적인 남자로서 생활한 기간, 성전환 수술을 한 경위, 시기 및 수술 후에도 여성으로서의 생식능력은 없는 점, 그리고 이에 대한 사회 일반인의 평가와 태도 등 여러 요소를 종합적으로 고려하여 보면 사회통념상 여자로 볼 수는 없다고 봄. 피해자의 심리적 및 정신적 성과 사회생활에서 수행하는 성역할보다는 발생학적 성인 성염색체의 구성, 성선, 외부성기 등 신체외관과 생식능력 등을 중시하여 성을 구별하고 있음.

대법원 1996. 6. 11. 선고 96도791 판결

그러나 강간죄의 보호법익이 성적 자기결정의 자유라는 점과 강간죄의 불법가중의 이유가 원치 않는 임신의 위험이 아니라 원치 않는 성관계 때문에 불법이 가중된다는 점을 고려하여 생식가능성 등과 같은 생물학적인 성보다는 사회적인 성을 더 중시해야 한다고 봄. 여성으로서의 정체감을 갖고 여성으로서의 생활을 영위하고 있는 자에게 성염색체나 생식능력은 별 의미가 없기 때문에 이 경우에는 사회적 성역할에 보다 비중을 두어 판단하는 것이 옳을 것이며 이것이 강간죄의 보호법익인 성적 자기결정권을 보다 충실하게 보호하는 방법이 될 것임. 최근 판결에서는 성전환자의 호적정정이 인정된 점과 생물학적 성보다는 사회적 성이 중시되고 있는 사회현실을 인정하여, 피해자가 성장기부터 남성에 대한 불일치감과 여성으로의 성귀속감을 나타냈고, 성전환 수술로 인하여 여성으로서의 신체와 외관을 갖추었으며, 수술 이후 30여 년간 개인적·사회적으로 여성으로서의 생활을 영위해 가고 있는 점 등을 고려할 때, 사회통념상 여성으로 평가되는 성전환자로서 강간죄의 객체인 ‘부녀'에 해당한다고 판시함.

대법원 2006.6.22. 선고 2004스42 전원합의체 결정

대법원 2009.9.10. 선고 2009도3580 판결. 이에 대한 판례평석으로는 이주형, 성전환자의 강간죄 객체성립 여부, 형사판례연구 제18권(2010), 84면 이하

라. 장애인 강간

대법원이 형법 제299조와 구 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률(이하 ‘성폭법’) 제8조의 ‘항거불능’을 동일하게 ‘심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란하게 한 경우’로 제한하는 이유는 아마도 강간죄의 폭행 또는 협박의 정도에 관한 해석과 연관이 있는 것 같음. 강간죄에서는 폭행 또는 협박의 정도를 가장 협소하게 보아 엄격하게 해석․적용하고 있는데, 준강간죄나 장애인간음죄 등의 행위태양은 항거불능의 상태를 단지 이용하는 행위이므로 이를 쉽게 인정하여 강간죄로 처벌하면 양자의 균형이 맞지 않는다고 보았을 것임. 또한 대법원은 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로 간음한 자의 처벌에 관해서 따로 규정하고 있다는 점에 비추어 성폭법 제8조의 ‘항거불능’을 엄격하게 해석해야 한다고 함. 5년 이하인 제302조의 법정형과의 현격한 차이를 고려한 것으로 판단됨.

준강간죄의 경우: 대법원 2000.5.26. 선고 98도3257. 성폭법 제8조의 경우: 대법원 2000.5.26. 선고 98도3257 판결

대법원 2003.10.24. 선고 2003도5322 판결

그러나 과연 형법 제299조의 ‘항거불능의 상태’와 성폭법 제8조의 ‘항거불능인 상태에 있음’, 두 조문은 동일하게 ‘항거불능’이란 법문언을 사용하고 있지만 자세히 들여다보면 달리 표현하고 있음을 발견할 수 있음. 즉 ‘심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여’(제299조)와 달리 ‘장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여’(성폭법 제8조)라고 규정하고 있다. 이는 동일한 것을 달리 표현한 것이 아니라 의도적으로 아주 다른 의미를 갖도록 표현한 것임.

성폭법 제8조는 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자를 강간죄 또는 강제추행죄와 동일하게 처벌하고 있음. 여기서 ‘신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태’의 의미에 대하여 종래 법원은 매우 엄격한 입장을 취하고 있었음. 즉 ‘항거불능의 상태라 함은 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이고, 이러한 요건은 형법 제302조에서 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자의 처벌에 관하여 따로 규정하고 있는 점에 비추어 더욱 엄격하게 해석하여야 한다’고 하면서, ‘피해자는 지능이 정상인에 미달하기는 하나 사고능력이나 사리분별력이 전혀 없다고는 할 수 없고, 성적인 자기결정을 할 능력이 있기는 하였으나, 다만 그 능력이 미약한 상태에 있었던 데 불과하고, 피고인이 피해자의 그러한 상태를 이용하여 가벼운 폭행과 협박·위계로써 피해자의 반항을 손쉽게 억압하고 피해자를 간음하게 된 것으로 볼 여지가 충분함. 결국, 피해자는 형법 제302조에서 말하는 심신미약의 상태에 있었다고 볼 수는 있겠으나, 법 제8조에서 말하는 항거불능의 상태에 있었다고 단정하기는 어렵다’고 함.

대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도1449 판결. 이 사건에서 피해자는 7-8세 정도의 지능을 가진 저능아로서, 평소 마을 어귀에 있는 요트 경기장 등을 돌아다니며 시간을 보내는 등 자신의 신체를 조절할 능력도 충분히 있었으나, 평소 겁이 많아 누가 큰 소리를 치면 겁을 먹고 시키는 대로 하였으며, 피해자 스스로 피고인이 나오라고 하였을 때 안 나가면 경찰차가 와서 잡아가므로 안 나갈 수 없었고, 옷을 벗으라고 하였을 때 벗지 않으면 피고인이 손바닥으로 얼굴을 때리므로 무서워서 옷을 벗지 않을 수 없었으며, 아버지에게 이르면 때려준다고 하여 아무에게도 이야기할 수 없는 사정에 있었다. 같은 취지의 판결로, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결 ; 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003도5322 판결 등 참조.

이처럼 장애인의 경우에도 일반 여성의 경우와 마찬가지로 중대한 폭행․협박과 저항행위를 요구하는 판례의 입장은 장애인의 특성을 무시한 판결임. 평소 일상생활을 큰 지장 없이 영위하는 경우라도 외부의 충격에 대하여 쉽게 겁에 질리거나 그가 처한 상황에 쉽게 순응하는 장애인의 특성을 고려하면 이처럼 엄격하게 법을 해석하는 것은 무리이고, 형법 제299조의 준강간죄와 별도로 성폭법 제8조의 규정을 둔 의미를 무시한 것으로 사실상 성폭법의 적용을 봉쇄하는 것으로 볼 수 있음.

조현욱, 정신지체 여성에 대한 성폭력범죄의 형사법적 대응방안에 관한 연구, 외국어대학교 석사학위논문, 2006. 47면 이하.

하태훈, 준강간죄(형법 제299조)와 성폭법 제8조의 ‘항거불능’의 의미, 대법원 형사실무연구회 발표문, 2007, 7면.

대법원이 이러한 비판을 수용한 듯 ‘항거불능의 상태에 있음‘의 의미를 완화하여 해석한 판결을 내림. 즉 “신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음이라 함은 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고, 그 중 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법, 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종합적으로 검토해야 한다‘고 하면서 피고인이 별다른 강제력을 행사하지 않고서 지적 능력이 4～8세에 불과한 정신지체 장애여성을 간음하였고 장애여성도 이에 대하여 별다른 저항행위를 하지 아니하였더라도, 피해자가 정신장애를 주된 원인으로 항거불능상태에 있었음을 이용하여 간음행위를 한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의 ‘항거불능인 상태’에 해당한다고 판시함.

대법원 2007.7.27. 선고 2005도2994 판결. 이 판결에 대한 판례평석으로 박미숙, 성폭력처벌법 제8조의 입법취지와 장애인 성폭력피해자 보호, 형사판례연구 제17권(2009), 590면 이하

이에 따르면 장애상태 그 자체뿐만 아니라 부수적 상황까지 종합적으로 고려하여 판단함으로써 항거불능의 범위를 보다 넓게 인정할 수 있게 됨. 이는 장애인의 특성을 반영하여 법을 해석한 것으로서 지극히 타당한 판결로 여겨지며 사회적 약자인 장애인의 성적자기결정권을 보호하는데 기여할 수 있으리라고 생각됨.

(3) 처벌 필요성과 범죄예방을 고려한 성폭법 확대적용

가. 형법의 최우선 수단화

형법은 사회의 공존질서유지를 위한 사회통제수단의 일부이다. 법규범 중에서도 형법은 개인의 자유와 권리를 박탈하거나 제한하는 강력한 제재수단인 형벌을 갖고 있음. 따라서 사회의 분쟁과 갈등상황을 해결할 수 있는 다른 법적 또는 사회적 통제수단이 있을 때에는 형법은 뒷전으로 물러서야 함. 공동생활에서 필수적이며, 형법이외의 다른 법적 장치 혹은 법이외의 통제수단에 의해서도 보호될 수 없는 법익만을 형법이 보호해야 한다는 것임. 전통적인 형법의 과제는 사회통제의 최후수단이며 가장 강력한 수단을 투입하여 법익보호를 달성하는데 있음. 이것이 형법의 최후수단성 원칙(ultima ratio)임.

이와 같은 원칙은 범죄가 급증하면 범죄예방과 사회안전이라는 현실적 요구로 인해 소홀하게 다루어짐. 최근 아동·청소년에 대한 성폭력범죄가 증가하자 성폭력범죄의 처벌에 대한 엄벌주의 내지 중형주의의 목소리가 커져가고 있음. 성범죄를 예방하고 재범을 방지하기 위하여 성범죄의 법정형 상향조정, 성범죄 공소시효 연장, 특정범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착명령, 신상공개, 성범죄자 이웃주민 우편고지 제도 등이 시행되고 있으며 성충동억제 약물치료를 내용으로 하는 소위 ‘화학적 거세법’의 도입이 여론의 지지를 받고 있음.

이러한 입법정책적 및 형사정책적 흐름에 맞추어 대법원 판결도 처벌강화의 방향으로 나가고 있다고 볼 수 있음. 예컨대 야간에 버스 안에서 휴대폰 카메라로 옆 좌석에 앉은 여성(18세)의 치마 밑으로 드러난 허벅다리 부분을 촬영한 사안에서, 그 촬영 부위가 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제14조의2 제1항의 ‘성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체’에 해당한다고 보아 위 조항 위반죄의 성립을 인정함. 그러나 아무리 이 법의 목적과 취지가 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하는데 있다고 하더라도 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지는 의문임. 성범죄 피해자인 여성의 보호에 형법이 과잉 투입되고 있다고 볼 수 있음.

대법원 2008.9.25. 선고 2008도7007 판결

나. 주거권 확대로 주거침입강간죄 인정 완화

주거권 확대로 특수강간죄의 성립(주거침입강간)을 인정한 판결도 주거의 형태가 단독주택에서 공동주택으로 변화된 현실을 반영한 것이라고 하더라도 성범죄 처벌과 예방을 위한 무리한 법해석적용이라고 본다. 공동주택의 거주자들의 사생활의 평온이 보호되어야 할 주거공간과 연관성이 있는 공간으로서 공용부분인 엘리베이터, 계단이나 복도 등을 이용해야 주거로 들어갈 수 있지만 그렇다고 일률적으로 이 공용부분을 주거로 확대하는 것은 주거침입의 실행의 착수시기를 앞당길 뿐만 아니라 그 공간에 들어서기만 하면 주거침입의 기수가 되는 문제가 있게 됨. 다가구주택의 출입문이 열려있으면 들어갈 생각으로 출입문을 당겨본 행위에 대해서 이미 출입문을 당겨보는 순간 주거에 대한 사생활의 평온이 해쳐질 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 시작한 것이므로 실행의 착수 인정한 판결에서는 다가구주택의 공용부분인 계단이나 복도를 주거로 보지 않았음. 또한 침입대상인 아파트에 사람이 있는지를 확인하기 위해 그 집의 초인종을 누른 행위만으로는 침입의 현실적 위험성을 포함하는 행위를 시작하였다거나, 주거의 사실상의 평온을 침해할 객관적인 위험성을 포함하는 행위를 한 것으로 볼 수 없다고 함.

대법원 2006.9.14. 선고 2006도2824 판결

대법원 2008.4.10. 선고 2008도1464 판결

그러나 확대한 주거개념을 적용한다면 출입문을 당겨보는 행위가 사생활의 평온이 해쳐질 객관적인 위험성을 포함하는 행위로 볼 수 있을 것인지 여부를 판단할 필요도 없이 주거침입죄의 기수가 성립하는 것임. 대법원은 이전의 판례와는 달리 충분히 근거도 설명하지 않은 채 다른 범죄의 수단으로서 주거침입이나 주거침입죄의 주거침입이나 동일하게 공동주택의 공용부분도 넓게 주거로 인정하기 시작하였다. 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 엘리베이터, 계단과 복도는 주거로 사용하는 각 가구 또는 세대의 전용 부분에 필수적으로 부속하는 부분으로서 그 거주자들에 의하여 일상생활에서 감시·관리가 예정되어 있고 사실상의 주거의 평온을 보호할 필요성이 있는 부분이므로, 다가구용 단독주택이나 다세대주택·연립주택·아파트 등 공동주택의 내부에 있는 엘리베이터, 공용 계단과 복도는 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄의 객체인 ‘사람의 주거’에 해당한다는 것임. 따라서 다가구용 단독주택인 빌라의 잠기지 않은 대문을 열고 들어가 공용 계단으로 빌라 3층까지 올라갔다가 1층으로 내려온 사안에서, 주거인 공용 계단에 들어간 행위가 거주자의 의사에 반한 것이라면 주거에 침입한 것이고, 강간할 목적으로 피해자를 따라 피해자가 거주하는 아파트 내부의 엘리베이터에 탄 다음 그 안에서 폭행을 가하여 반항을 억압한 후 계단으로 끌고 가 피해자를 강간하고 상해를 입힌 사안에서, 피고인이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항에 정한 주거침입범의 신분을 가지게 된다고 봄.

대법원 2009.8.20. 선고 2009도3452 판결

대법원 2009.9.10. 선고 2009도4335 판결

주거개념의 확대는 결과적으로 실행의 착수시기를 앞당기는 효과를 가져올 뿐만 아니라 주거침입죄를 위험범으로 보게 되어 기수시기를 앞당기는 결과를 초래함. 아무리 공동주택의 거주가 보편적인 거주형태가 되었다고 하더라도 공동주택의 공용부분을 주거개념 안에 포함시키는 것은 위와 같은 문제가 있으므로, 진입을 통제하는 시정장치가 있거나 방문자를 확인하고 열 수 있도록 되어 있는 공동주택 또는 동 별로 경비원이 있어 출입자를 확인할 수 있도록 한 공동주택의 경우를 제외하고는 공용부분을 사적 공간으로서 주거로 보호할 수 없다고 보는 것이 타당함.

김성돈, 주거침입죄의 주거개념과 기수시기(대상판결: 대법원 2009.8.20. 선고 2009도3452), 형사법연구 제22권 제1호(2010 봄), 65면. 이 판결에 찬성하는 입장으로는 오영근, 2009년도 형사판례 회고, 형사판례연구 제18권(2010), 696면

다. 범죄예방과 사회방위를 위한 형사정책

성범죄, 특히 아동·청소년 성범죄가 급증하고 재범율이 높아지자 재범의 위험성으로부터 사회를 방위하기 위한 제도로서 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착이 시행됨. 대법원은 위치추적 전자장치의 법적 성격을 보안처분으로 보면서 형벌과는 본질을 달리하므로 일사부재리원칙, 과잉금지의 원칙, 평등원칙이 적용되지 않는다고 봄. 특정 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률에 의한 전자감시제도는 성폭력범죄자의 재범 방지와 성행교정을 통한 재사회화를 위하여 그의 행적을 추적하여 위치를 확인할 수 있는 전자장치를 신체에 부착하게 하는 부가적인 조치를 취함으로써 성폭력범죄로부터 국민을 보호함을 목적으로 하여, 징역형을 종료한 이후에도 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 자에 대하여 일정한 요건 아래 검사의 청구에 의해 성폭력범죄사건의 판결과 동시에, 10년의 범위 내에서 부착기간을 정하여 선고되는 법원의 부착명령에 의해 이루어지는 점에서 일종의 보안처분으로 볼 수 있고, 이러한 보안처분은 범죄행위를 한 자에 대한 응보를 주된 목적으로 그 책임을 추궁하는 사후적 처분인 형벌과 구별되어 그 본질을 달리하는 것으로서 형벌에 관한 일사부재리의 원칙이 그대로 적용되지 않으며, 성폭력범죄사건의 양형은 부착명령의 요건에 대한 심사, 그에 따른 부착명령의 선고 여부와 선고되는 부착기간의 결정 등과는 구별된다면서, 법률 제9조 제5항은 전자감시제도가 보안처분으로서 형벌과는 그 목적이나 심사대상 등을 달리하므로 이를 징역형의 대체수단으로 취급하여 함부로 형량을 감경하여서는 아니된다는 당연한 법리를 주의적·선언적으로 규정한 것에 불과한 것이어서, 위 조항이 평등원칙, 과잉금지의 원칙, 일사부재리의 원칙 등에 위배된다고 볼 수는 없다는 것임. 또 위 법률이 그 목적 달성을 위한 합리적 범위 내에서 전자감시제도를 탄력적으로 운영하도록 하면서 그에 따른 피부착자의 기본권 침해를 최소화하기 위한 방안을 마련하고 있는 이상, 오로지 형기를 마친 성폭력범죄자의 감시를 위한 방편으로만 이용함으로써 피부착자의 기본권을 과도하게 제한하는 과잉입법에 해당한다고 볼 수도 없다면서 피부착자의 전자장치로부터 발신되는 전자파의 수신자료에 대한 사용을 피부착자의 재범방지와 성행교정 등을 위하여 필요한 경우로 엄격히 제한하고 있을 뿐 아니라, 부착명령의 선고와 함께 ‘야간 등 특정 시간대의 외출제한’을 준수사항으로 부과할 수 있도록 한 것도 범죄에 취약한 시간대의 외출을 제한함으로써 가능한 한 재범의 발생을 방지하려는 데 있으므로, 헌법이 보장한 거주이전의 자유를 본질적으로 침해하는 측면도 없다고 봄.

대법원 2009.5.14. 선고 2009도1947, 2009전도5 판결. 이 판결에 대한 판례평석으로는 이춘화, 위치추적 전자장치 부착명령의 위헌성 유무, 형사판례연구 제18권(2010)

대법원 2009.9.10. 선고 2009도6061, 2009전도13 판결

성범죄자에 대한 전자감독제도가 재범방지의 효과가 있고 국민 대다수가 이 제도에 찬성한다는 이유로 2010년 4월 위치추적 전자장치 부착대상범죄를 살인범죄, 강도범죄, 방화범죄로 확대하고 그 부착기간을 연장하는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률 일부개정법률안이 통과됨. 그러나 성폭력범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착에 관한 법률 부칙 제2조 1항의 소급적용은 위헌논란의 대상이 되고 있고, 재범의 위험성이 있는 자에 한하여 위치추적 전자장치 부착명령이 내려진다는 점에서 보안처분으로 보더라도 외출제한 등 준수사항을 부과할 수 있어 실질적으로 자유를 제한하는 형벌과 동일하기 때문에 이중처벌의 위험과 과잉금지의 원칙에 위배될 수 있다는 점 등을 고려하면 대법원이 지나치게 형식논리적으로 전자장치의 부착명령을 바라본 것이라는 비판을 받을 것임.

2010년 8월 청주지법 충주지원은 출소를 앞둔 아동 성폭행범 등에게 소급해 전자발찌를 부착하게 한 특정범죄자에 대한 위치추적전자장치 부착에 관한 법률 부칙 2조1항에 대해 “사실상 형벌을 이중으로 부과하는 것”이라며 위헌제청을 했다.

(4) 기업범죄의 증가와 이에 대한 통제 필요성

외환위기 이후 상법 및 관련법 개정을 통해 소액주주의 이익을 보호하는 한편 기업이사의 책임을 강화하였고, 그 결과 기업이사에 대한 부실경영 또는 비윤리적 경영에 대한 책임을 묻는 사례가 발생하게 됨. 그러나 다른 한편으로는 기업경영의 원리가 사회 전반에 영향을 미치게 되면서 기업경영의 자율성과 효율성을 보장해야 한다는 목소리도 높아졌음. 기업경영의 자율성을 존중하면 경영실패의 위험성을 안고 있는 기업경영에 대해 사후적으로 경영실패에 대한 형사책임을 묻기 어렵게 된다. 이러한 행위를 형법상으로 처벌하게 되면 합리적인 경영전략을 취할 수 없게 하기 때문임.

개별기업의 규모가 커져 국가경제를 좌우할 정도의 영향력을 갖게 되고, 경영활동에 복잡하고 위험한 요소들을 고려해야 하는 상황에서 전문경영인의 경영판단이 존중되어야 함. 그러나 전문적인 경영판단이라는 이유만으로 경제적 정의의 실현을 무시하거나 소홀히 할 수 없음. 이처럼 경영활동에 있어서 어느 정도 자율성을 보장할 것인지가 새로운 문제로 대두된 것임. 주로 상법학계에서 주장되고 있는 입장으로서 기업경영의 자율성을 존중하여 형사적 개입을 자제하자는 기업행위에 대한 형사적 개입은 민사적 개입보다 비효율을 야기하고, 형사법상 입증의 엄격성 때문에 재벌총수나 실질적으로 업무를 지시한 자를 처벌하지 못하는 경우가 있을 수 있으며 민사사건의 형사화를 초래한다는 논거나, 경제활동을 위축시킬 수 있다는 등의 근거를 제시함. 또한 경영판단은 합법과 불법으로 이원적․범주적 판단은 불가능하고 더 합리적이고 덜 합리적인 양적 판단만이 가능하기 때문에 경영에 (형)법의 잣대를 들이대는 것은 적절하지 않다고 함.

송옥렬, 이사의 민사책임과 형사책임의 판단기준, 상사판례연구 제6권, 2006, 92면 이하.

이종상, 이사의 책임과 배임죄에 대한 비판적 고찰, BFL WP19호, 2006․9, 50면 이하.

이상돈, 윤리경영과 형법, 2005, 48, 57면 이하.

이처럼 상법상 이사의 책임제한원리로 발전한 경영판단원칙을 형법상으로도 인정하여 경영활동에 대한 최대한의 자율성을 보장하자는 주장에 대하여는, 미국의 경우 징벌적 손해배상제도나 집단소송제도 등 강력한 민사제재 장치가 작동하고 있고 미국은 소유와 경영이 분리되어 전문인에 의한 책임경영이 확립되어 있으나 우리는 대주주에 의한 소유경영으로 전횡적 경영권행사의 가능성이 큰 상황에서 경영판단원칙을 도입할 경우 소액주주의 보호가 어려울 수 있다는 반론도 있음.

조국, 기업범죄 통제에 있어서 형법의 역할과 한계 - 업무상 배임죄 배제론에 대한 응답 -, 형사법연구 제19권 제3호, 2007․9, 167면 이하.

대법원은 경영판단의 원칙을 근거로 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함 : 경영상의 판단과 관련하여 기업의 경영자에게 배임의 고의가 있었는지 여부를 판단함에 있어서도 일반적인 업무상배임죄에 있어서 고의의 입증 방법과 마찬가지의 법리가 적용되어야 함은 물론이지만, 기업의 경영에는 원천적으로 위험이 내재하여 있어서 경영자가 아무런 개인적인 이익을 취할 의도 없이 선의에 기하여 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 기업의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 결정을 내렸다 하더라도 그 예측이 빗나가 기업에 손해가 발생하는 경우가 있을 수 있는 바, 이러한 경우에까지 고의에 관한 해석기준을 완화하여 업무상배임죄의 형사책임을 묻고자 한다면 이는 죄형법정주의의 원칙에 위배되는 것임은 물론이고 정책적인 차원에서 볼 때에도 영업이익의 원천인 기업가 정신을 위축시키는 결과를 낳게 되어 해당 기업뿐만 아니라 사회적으로도 큰 손실이 될 것이므로, 현행 형법상의 배임죄가 위태범이라는 법리를 부인할 수 없다 할지라도, 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 할 것이고, 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로 책임을 물을 수는 없음. 따라서 보증보험회사의 경영자가 경영상의 판단에 따라 보증보험회사의 영업으로 행한 보증보험계약의 인수가 임무위배행위에 해당한다거나 배임의 고의가 있었다고 단정하기 어렵다고 함.

대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결

이 판결 이후에도 기업 경영에 내재된 속성을 고려하여 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단 대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반 사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준은 유지되어야 한다는 입장을 유지하고 있음.

대법원 2009.2.26. 선고 2008도522 판결; 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6075 판결; 대법원 2007.3.15. 선고 2004도5742 판결

피인수회사의 자산을 담보로 빌린 자금으로 그 회사를 인수하는 차입매수(LBO)는 자산을 가진 인수자를 찾기 어려운 기업으로서는 정리절차에 넘어가지 않고 기사회생할 수 있는 경영전략으로 활용되고 있는데, 이에 관해서도 대법원은 경영상의 판단의 특성을 고려하여 배임죄의 고의여부를 판단하고 있음.

대법원 2010.4.15. 선고 2009도6634 판결; 대법원 2008.2.28. 선고 2007도5987 판결; 대법원 2006.11.9. 선고 2004도7027 판결

그러나 배임죄의 고의성립을 판단함에 있어 기업경영의 자율성을 보장하기 위한 경영판단의 특성을 지나치게 고려하면 재벌기업에게 면죄부를 주는 결과를 가져와 법원이 대기업범죄에 불공평하게 관대하다는 비판을 받게 될 것임. 그 예가 바로 신주 등의 저가발행에 대한 배임죄의 성립을 부정한 에버랜드 사건에 대한 대법원 전원합의체 판결임. 회사의 전환사채를 저가로 발행한 행위에 대해서 주주배정방식과 제3자 배정방식을 구분하여 후자와는 달리 전자를 적법한 방식으로 보았는데, 이는 목적의 정당성과 절차의 적법성이 결여되어 경영판단의 합리성이 인정될 수 없는 행위로서 경영판단원칙의 적용 요건이 충족되지 않은 행위라고 판단됨.

대법원 2009.5.29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결. 이 판결에 대한 판례평석으로는 황정인, 전환사채의 저가발행과 배임죄, 형사판례연구 제18권(2010), 174면 이하

이 판결에 대한 비판적 입장으로는 오영근, 신주 등의 저가발생과 배임죄의 성립 여부, 한국 형사법학의 이론과 실천(정암 정성진박사 고희기념논문집 2010), 522면 이하

(5) 소위 ‘삼성 X파일’ 보도 사건

대법원 전원합의체는 옛 안전기획부 직원들이 지난 1997년 삼성그룹 회장 비서실장과 중앙일보 사장이 정치권 동향과 대권 후보들에 대한 정치자금 제공 등을 논의한 대화를 도청해 만든 녹음테이프인 이른바 ‘삼성 X파일’을 보도한 MBC 이상호 기자와 김연광 전 월간조선 편집장의 통신비밀보호법 위반에 대해서 징역 6월과 자격정지 1년을 선고유예한 원심을 확정했다. ‘삼성 X파일’ 보도사건은 국가기관에 의한 불법도청이 자행되고 있다는 사실이 충격적이었을 뿐만 아니라 그 녹음된 내용이 정치사회적 파장을 가져온 사건이어서 보도행위에 대한 처벌 여부가 사회적 관심과 형사법적 논의의 대상이 되었다. 쟁점은 불법 감청·녹음에 관여하지 않은 언론기관이 그 통신 또는 대화내용이 불법 감청·녹음에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서도 그것이 공적인 관심사항에 해당한다는 판단 하에 이를 보도하여 공개한 행위가 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각될 것인가였음.

대법원 2011. 3. 17. 선고 2006도8839 전원합의체 판결

다수의견은 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각되기 위해서는 첫째, 그 보도의 목적이 정당하고 불가피하며 보도내용이 공적 관심의 대상이 되는 경우에 해당해야 하고 둘째, 언론기관이 불법 감청․녹음 등의 결과물을 취득함에 있어 위법한 방법을 사용하거나 적극적․주도적으로 관여하여서는 안 되며, 셋째, 그 보도가 불법 감청․녹음 등의 사실을 고발하거나 비상한 공적 관심사항을 알리기 위한 목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고 넷째, 언론이 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다고 본다. 즉 정당행위의 상당성 요건인 목적의 정당성, 행위의 수단 및 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익 사이의 법익균형성, 긴급성, 보충성 등이 충족되어야 한다는 것임.

이 사안에서는 국가기관에 의한 불법녹음 자체를 고발하기 위하여 그 내용을 불가피하게 공개한 것이 아니라 그 내용이 공중의 관심을 끌만한 사안이어서 공개한 것이고(목적의 정당성 결여), 정치자금이 실제 제공된 것도 아니고 8년 전의 일이며(긴급성 결여), 비실명요약보도가 아니며(수단이나 방법의 상당성 결여), 보도에 의하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀이 유지됨으로써 얻어지는 이익 및 가치보다 우월하다고 볼 수 없고(법익균형성 결여), 법원의 가처분결정을 무시하고 공개행위로 나갔다는 등의 이유로 정당행위를 부정하였다. 이에 반해서 소수의견은 그 보도를 통하여 공개되는 통신비밀의 내용이 중대한 공공의 이익과 관련되어 공중의 정당한 관심과 여론의 형성을 요구할 만한 중요성을 갖고 있고, 언론기관이 범죄행위나 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 위법한 방법에 의하여 통신비밀을 취득한 경우에 해당하지 아니하며, 보도의 방법에서도 공적 관심사항의 범위에 한정함으로써 그 상당성을 잃지 않는 등 그 내용을 보도하여 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과한다고 평가할 수 있는 경우에는 형법 제20조의 정당행위에 해당한다고 봄.

국민의 알권리 충족과 언론의 사회적 감시기능에 충실했다는 점에서 목적의 정당성이 인정되고 언론보도 과정에서 취재 자체에 불법성이 없고 불법적인 정치자금에 대한 경고로 정치자금 제공모의를 폭로하는 것이 중대한 공적 관심사였다는 점에서 수단 및 방법의 상당성, 긴급성 및 법익균형성이 충족되었다고 판단되므로 소수의견이 타당하다고 봄.

(6) 집단적 노무제공 거부행위와 위력에 의한 업무방해죄

형법 제314조의 위력에 의한 업무방해죄는 ‘위력으로써 사람의 업무를 방해한 자’ 부분이 명확성의 원칙에 반한다는 이유로 위헌소원이 된 규정이다. 헌법재판소는 이에 대하여 일반적으로 ‘위력’이라 함은 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 만한 일체의 세력을 의미하고, ‘업무’란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 의미하는 바, 이러한 해석은 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 일반인으로서도 능히 인식할 수 있는 것으로서 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반된다고 할 수 없다고 봄. 그러면서 쟁의행위가 당연히 업무방해죄의 구성요건에 해당하지만 정당행위의 요건을 충족하면 위법성이 조각된다는 대법원 판결이 헌법상 보장된 기본권을 지나치게 축소시키는 것이라고 판단함 : 헌법 제33조 제1항은 근로자의 단체행동권을 헌법상 기본권으로 보장하면서, 단체행동권에 대한 어떠한 개별적 법률유보 조항도 두고 있지 않으며, 단체행동권에 있어서 쟁의행위는 핵심적인 것인데, 쟁의행위는 고용주의 업무에 지장을 초래하는 것을 당연한 전제로 하므로, 헌법상 기본권 행사에 본질적으로 수반되는 것으로서 정당화될 수 있는 업무의 지장 초래의 경우에는 당연히 업무방해죄의 구성요건에 해당하여 원칙적으로 불법한 것이라고 볼 수는 없음. 단체행동권의 행사로서 노동법상의 요건을 갖추어 헌법적으로 정당화되는 행위를 범죄행위의 구성요건에 해당하는 행위임을 인정하되, 다만 위법성을 조각하도록 한 취지라는 해석은 헌법상 기본권의 보호영역을 하위 법률을 통해 지나치게 축소시키는 것이기 때문임.

헌법재판소 2010.4.29. 선고 2009헌바168 결정

이러한 헌법재판소의 결정은 대법원 판결에도 영향을 미쳤다. 대법원은 철도노조파업사건 판결에서 파업은 근로계약에 따른 노무의 제공을 거부하는 부작위에 그치지 아니하고 이를 넘어 사용자에게 압력을 가하여 근로자의 주장을 관철하고자 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사이므로 위력에 해당한다고 하면서도 노동3권은 헌법상 보장된 기본권이므로 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니라고 보아 헌법재판소의 결정의 영향을 받았음을 드러내고 있음. 이에 따라 근로자들이 집단적으로 근로의 제공을 거부하여 사용자의 정상적인 업무운영을 저해하고 손해를 발생하게 한 행위가 당연히 위력에 해당함을 전제로 하여 노동관계 법령에 따른 정당한 쟁의행위로서 위법성이 조각되는 경우가 아닌 한 업무방해죄를 구성한다는 취지로 판시한 대법원 1991. 4. 23. 선고 90도2771 판결, 대법원 1991. 11. 8. 선고 91도326 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2004도689 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2002도3450 판결, 대법원 2006. 5. 25. 선고 2002도5577 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경함. 이 판결은 노무제공 거부행위 등 쟁의행위에 대한 형법적 평가를 위법성 영역에서 구성요건 영역으로 전환시킴으로써 위법과 적법의 중간 지대에 있던 쟁의사안들에 대해 향후 그 업무방해죄 성립을 부정할 수 있는 중요한 논거를 마련하였다는 점에서 의미 있는 판결임.

대법원 2011.3.17. 선고 2007도482 판결

다만 쟁의행위로서 파업이 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압․혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 그 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 봄이 상당하다고 하여 노조의 단순 파업을 위력에 의한 업무방해죄로 처벌하는 요건을 엄격히 제한한 것으로 평가됨. 이 사건에서 노조위원장이 주도한 파업은 중앙노동위원회위원장이 사회적 혼란을 야기할 가능성이 큰 필수공익사업장인 한국철도공사에서의 쟁의행위를 허용하지 않고 직권중재를 통해 해결하겠다는 의사를 명확히 밝힌 이후에 강행된 것으로, 한국철도공사로서는 파업이 허용되지 않은 사업장에서 노동 관련법상의 직권중재 회부시 쟁의행위 금지규정까지 위반하면서 전국철도노동조합이 파업을 강행하리라고는 예측할 수 없었고, 이 사건 파업으로 수백 회에 이르는 열차 운행이 중단돼 한국철도공사의 사업운영에 예기치 않은 중대한 손해를 끼치는 상황을 초래했다는 점에서 위력에 의한 업무방해죄의 성립을 인정함.

다수의견은 쟁의행위가 업무방해죄에 해당하기 위한 보다 엄격한 요건을 제시했지만, 과연 폭행이나 협박, 점거농성 등의 폭력적 수단이 수반되는 경우와 달리 조합원들이 사업장에 출근하지 않음으로써 근로제공을 거부하는 경우는 단순 파업으로서 채무불이행에 불과한데 이를 형법상 업무방해죄로 처벌하는 것이 타당한가에 대한 근본적인 의문과 해석기준의 불명확성으로 인한 자의적 적용가능성은 여전히 문제로 남게 됨. 다수의견이 제시한 요건은 첫째, 사용자가 ‘예측할 수 없는 시기에 전격적’으로 이뤄질 것, 둘째 그로 인해 사용자의 사업운영에 ‘심대한 혼란 또는 막대한 손해’를 초래할 것 등임.

이념성향이 드러난 판결

대법원 판결을 평가할 때 노동권이나 피고인 방어권 같은 헌법적 기본권 보장, 여성ㆍ아동ㆍ청소년ㆍ성적 소수자 등 사회경제적 약자 및 소수자의 권리보호, 사회정의와 경제정의 실현 등을 평가항목으로 하여 진보적 판결인지 보수성향의 판결인지를 판단함. 이러한 관점에서 종래 보수성향이 강했던 대법원 판결에서 변화를 추구하며 상대적으로 진보 성향의 판결들을 내렸는지, 대법원의 기존 판례나 관행에 얽매이지 않는 개방적인 태도와 합리적인 식견을 보여주었는지를 평가함. 특히 이념적 성향이 드러나는 판결은 주로 국가보안법, 병역법, 노동관계법, 집회 및 시위에 관한 법률 등에 관한 사안들임.

가. 국가보안법 판결

대한민국 국민이 외국에 거주하다가 반국가단체의 지배하에 있는 지역으로 들어간 행위가 국가보안법 제6조 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지에 대하여 다수의견과 별개의견으로 나뉜 판결, 국가보안법상 ‘이적단체’의 의미 및 그 판단 기준과 조국통일범민족연합 남측본부가 국가보안법상 ‘이적단체’에 해당하는지 여부 등에 대하여 다수의견과 별개의견으로 나뉜 판결, 국가보안법 제7조 제3항이 규정한 이적단체의 판단 기준 및 ‘남북공동선언실천연대’가 이적단체에 해당하는지 여부 등에 대하여 다수의견과 반대의견으로 나뉜 판결에서 국가보안법을 바라보는 시각과 이념성향이 드러남.

대법원 2008.4.17.선고 2004도4899 전원합의체 판결

대법원 2008.4.17. 선고 2003도758 전원합의체 판결

대법원 2010.7.23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결

전원합의체 판결은 아니어서 대법관 사이에 의견이 나뉜 것은 아니지만 대법원의 이념성향을 보여준 판결이 바로 일심회 국가보안법 위반사건에 대한 판결임. 대법원은 일심회의 이적성은 인정되나, 국가보안법 제7조 제3항이 요구하는 정도의 조직적 결합체에는 이르지 못하였으므로, 국가보안법상 이적단체에 해당하지 않는다고 판단함. 이 판결에서는 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없고, 국가보안법의 규정을 그 법률의 목적에 비추어 합리적으로 해석하는 한 국가보안법이 정하는 각 범죄의 구성요건의 개념이 애매모호하고 광범위하여 죄형법정주의의 본질적 내용을 침해하는 것이라고 볼 수 없다면서 양심의 자유, 언론·출판의 자유 등은 우리 헌법이 보장하는 기본적인 권리이기는 하지만 아무런 제한이 없는 것은 아니고, 헌법 제37조 제2항에 의하여 국가의 안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 범위 내에서 제한할 수 있는 것이므로, 국가보안법의 입법목적과 적용한계를 위와 같이 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한도 내에서 이를 제한하는 데에 있는 것으로 해석하는 한 위헌이라고 볼 수 없다고 판단하여 대법원 판결의 이념성향을 분명히 드러냄.

대법원 2007.12.13. 선고 2007도7257 판결; 대법원 2007.5.11. 선고 2006도9478 판결; 대법원 2001. 10. 25. 선고 99도4837 전원합의체 판결

국가보안법 제6조 제2항의 ‘탈출’에 해당하는지에 대한 전원합의체 판결에서 이적표현물의 고의적 취득 등의 사실만으로 이적목적을 추정할 수 있다는 종전의 판례를 변경하여 국가보안법의 적용을 보다 엄격히 제한함: “국가보안법 제7조 제5항의 죄는 제1, 3, 4항에 규정된 이적행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매 또는 취득하는 것으로서 이른바 목적범임이 명백함. 목적범에서의 목적은 범죄 성립을 위한 초과주관적 위법요소로서 고의 외에 별도로 요구되는 것이므로, 행위자가 표현물의 이적성을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다고 하더라도 이적행위를 할 목적이 인정되지 않으면 그 구성요건은 충족되지 않는 것임. 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항 소정의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 안됨. 이 경우 행위자에게 이적행위 목적이 있음을 증명할 직접증거가 없는 때에는 앞에서 본 표현물의 이적성의 징표가 되는 여러 사정들에 더하여 피고인의 경력과 지위, 피고인이 이적표현물과 관련하여 제5항 소정의 행위를 하게 된 경위, 피고인의 이적단체 가입 여부 및 이적표현물과 피고인이 소속한 이적단체의 실질적인 목표 및 활동과의 연관성 등 간접사실을 종합적으로 고려하여 판단할 수 있는 것임.

대법원 2010.7.23. 선고 2010도1189 전원합의체 판결

이와 달리 이적표현물임을 인식하면서 취득·소지 또는 제작·반포하였다면 그 행위자에게는 위 표현물의 내용과 같은 이적행위를 할 목적이 있는 것으로 추정된다는 취지로 판시한 대법원 1992. 3. 31. 선고 90도2033 전원합의체 판결, 대법원 1996. 12. 23. 선고 95도1035 판결, 대법원 1997. 6. 13. 선고 96도2606 판결, 대법원 1997. 10. 24. 선고 96도1327 판결, 대법원 1999. 12. 7. 선고 98도4398 판결, 대법원 2000. 5. 26. 선고 98도4101 판결, 대법원 2002. 11. 22. 선고 2002도2246 판결과 그 밖에 이 판결의 견해와 다른 대법원 판결들은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 이를 변경하기로 한다.”

나. 노동관계법

대법원 판례에 의하면 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위가 되기 위해서는, 첫째 그 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, 둘째 그 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, 셋째 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, 넷째 그 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 여러 조건을 모두 구비하여야 함.

대법원 2008.1.18. 선고 2007도1557 판결

따라서 정리해고나 사업조직의 통폐합, 공기업의 민영화 등 기업의 구조조정의 실시 여부는 경영주체에 의한 고도의 경영상 결단에 속하는 사항으로서 이는 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없고, 그것이 긴박한 경영상의 필요나 합리적인 이유 없이 불순한 의도로 추진되는 등의 특별한 사정이 없는 한, 노동조합이 실질적으로 그 실시를 반대하기 위하여 쟁의행위에 나아간다면, 비록 그 실시로 인하여 근로자들의 지위나 근로조건의 변경이 필연적으로 수반된다 하더라도 그 쟁의행위는 목적의 정당성을 인정할 수 없음.

대법원 2006.5.12. 선고 2002도3450 판결

그러나 대한항공 승무원 노조 측이 제시한 요구안의 일부인 ‘외국인 조종사의 채용 및 관리에 관한 주장’은 조합원들의 근로조건 저하 방지와 고용안정을 위한 취지이고 이는 근로조건에 관한 사항임에도 단지 경영권에 관련된 것이라는 이유로 쟁의행위의 목적상 정당성을 부정하며 종래 대법원 판례의 입장을 고수하고 있음.

대법원 2008.9.11. 선고, 2004도746 판결

다. 집회 및 시위

모든 국민은 헌법 제21조 제1항에서 정한 바에 따라 집회나 시위의 자유를 보장받음. 그러나 특히 도로에서의 집회나 시위의 경우 일반인의 교통권이나 원활한 교통소통이라는 공공의 이익과 상충될 우려가 있으므로, 이러한 경우 집회 및 시위의 권리를 최대한 보장함과 동시에 일반 공중의 교통권 내지는 원활한 교통소통을 포함한 공공의 안녕질서가 침해되지 않도록 적절한 조화를 도모할 필요가 있음.

대법원은 신고 후 개최한 옥외집회 또는 시위가 신고의 범위를 벗어남에 따라, 신고된 옥외집회 또는 시위와 동일성이 여전히 유지되는 상황인지 아니면 동일성이 인정되는 정도를 벗어나 신고를 하지 아니한 옥외집회 또는 시위로 보아야 하는지가 문제된 때에는, 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제3조 및 제4조에서 집회 또는 시위의 주최자가 의도하고자 하는 집회 또는 시위가 방해받지 않도록 보호하는 한편, 제14조 및 제15조로 집회 또는 시위에 주최자 내지 주최자를 보좌하게 하기 위하여 임명된 질서유지인에게 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지할 의무를 부과하고 있는 사실, 아울러 제16조에서 집회 또는 시위에 참가하는 자로 하여금 주최자 및 질서유지인의 질서유지를 위한 지시에 따라야 할 의무를 부과하는 등 집회 또는 시위와 그 주최자는 밀접불가분의 관계에 있는 점 등을 염두에 두고, 문제가 된 옥외집회 또는 시위에 관하여 당초 주최자가 신고한 앞서 본 여러 가지 사항 등과 현실로 개최된 옥외집회 또는 시위의 실제 상황을 구체적·개별적으로 비교하여 살펴본 다음, 이를 전체적·종합적으로 평가하여 동일성이 인정되는지를 판단하여야 한다고 봄.

대법원 2008.7.10. 선고 2006도9471 판결; 대법원 2010.3.11. 선고 2009도12609 판결

구 집시법의 규정 및 그 입법 취지에 비추어 보면, 구 집시법에 의하여 적법한 신고를 마치고 도로에서 집회나 시위를 하는 경우 도로의 교통이 어느 정도 제한될 수밖에 없으므로 그 집회 또는 시위가 신고된 범위 내에서 행해졌거나 신고된 내용과 다소 다르게 행해졌어도 신고된 범위를 현저히 일탈하지 않는 경우에는 그로 인하여 도로의 교통이 방해를 받았다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄가 성립한다고 볼 수 없으나, 그 집회 또는 시위가 당초 신고된 범위를 현저히 일탈하거나 구 집시법 제12조의 규정에 의한 조건을 중대하게 위반하여 도로 교통을 방해함으로써 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 경우에는 형법 제185조 소정의 일반교통방해죄가 성립한다고 할 것임. 따라서 주요도로 전차선을 점거하여 행진 등을 함으로써 교통소통에 현저한 장해를 일으켰다면, 일반교통방해죄를 구성한다고 봄.

대법원 2008.11.13. 선고 2006도755 판결

처음부터 옥외집회 또는 시위가 신고된 것과 다른 주최자나 참가단체 등의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용으로 진행되거나, 또는 처음에는 신고한 주최자가 주도하여 옥외집회 또는 시위를 진행하였지만 중간에 주최자나 참가단체 등이 교체되고 이들의 주도 아래 신고된 것과는 다른 내용의 옥외집회 또는 시위로 변경되었음에도 불구하고, 이미 이루어진 옥외집회 또는 시위의 신고를 명목상의 구실로 내세워 옥외집회 또는 시위를 계속하는 등의 경우에는 그 주최 행위를 ‘신고 없이 옥외집회 또는 시위를 주최한 행위’로 보아 처벌할 수 있음.

집회나 시위는 다수인이 공동 목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서, 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이나 통행의 불편 등이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있음. 따라서 신고된 옥외집회 또는 시위와 동일성이 여전히 유지되는 상황인지, 일반도로교통방해죄가 성립하는지에 관해서는 옥외집회 또는 시위 당시의 구체적인 상황에 비추어 옥외집회 또는 시위의 신고사항 미비점이나 신고범위 일탈로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 한하여 제한적으로 엄격하게 인정해야 할 것임. 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유와 집회 및 시위로 인하여 침해될 일반 공중의 교통권 또는 원활한 교통소통을 포함한 공공의 안녕질서 사이의 충돌을 어떻게 해결할 것인가의 문제는 국민의 기본권보장에 대한 입장에 따라서 조화로운 해결의 결과가 달라질 수 있음.

대법원 2009.7.23. 선고 2009도840 판결

라. 병역법

대법원은 양심적 병역거부에 관하여 “양심적 병역거부자에게 병역의무 면제나 대체복무의 기회를 부여하지 아니한 채 병역법 제88조 제1항 위반죄로 처벌한다 하여 규약(시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약)에 반한다고 해석되지는 아니한다.”고 봄. ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’으로부터 양심적 병역거부권이 당연히 도출되는 것은 아니지만, 위 규약 제18조 제1항에는 종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 함께 포함되어 있음이 문면상 명백하고 자신이 믿는 종교적 교리에 좇아 형성된 인격적 정체성을 지키기 위한 양심의 명령에 따라 현역병 입영을 거부하는 것은 적어도 소극적 부작위에 의한 양심의 표명행위에는 해당하므로 현역입영 통지서를 받고 정당한 사유 없이 입영하지 아니하는 행위를 처벌하고 있을 뿐, 양심에 반한다는 이유로 입영을 거부하는 자에 대하여 병역의무를 면제하거나 혹은 순수한 민간 성격의 복무로 병역의무의 이행에 갈음할 수 있도록 하는 어떠한 예외조항도 두고 있지 아니한 병역법 제88조 제1항 제1호는 위 규약 제18조 제3항에서 말하는 양심표명의 자유에 대한 제한 법률에 해당한다고 보면서도 대체복무제도를 두지 아니한 것 그 자체를 규약 위반으로 평가할 수는 없고, 대체복무제도의 도입 여부 등에 관하여는 가입국의 입법자에게 광범위한 재량이 부여되어야 하는바, 현재로서는 대체복무제를 도입하기는 어렵다고 본 입법자의 판단이 현저히 불합리하다거나 명백히 잘못되었다고 볼 수 없다는 것임.

대법원 2007.12.27. 선고 2007도7941 판결

그러나 양심적 병역거부는 사회적으로 찬반의견이 대립되어 있고 소수자의 인권에 관한 문제이므로 대법원 전원합의체에 회부되어 다양한 논의가 진행된 후에 판단을 내렸어야 좋았을 것임.

형사판결의 변화 : 형사소송법 분야

형사소송원칙에 관한 판결

가. 조서재판을 탈피하려는 법원의 노력

하태훈, 형사소송법 개정에 따라 변화될 수사환경과 수사활동, 한국형사법학의 신전개(지송 이재상 교수 정년기념논문집), 2008, 569면 이하

우리의 형사재판이 안고 있는 가장 큰 문제 중의 하나는 공판절차의 形骸化다. 피의자·피고인의 방어권보장이나 공개재판주의, 직접심리주의, 구두변론주의와 같은 공판절차의 기본원칙은 헌법과 형사소송법에 기록되어 있을 뿐 실무현실과는 엄연한 괴리를 보이고 있다. 법정에서 검사와 피고인 및 그의 변호인이 실체적 진실이 무엇인가에 관해 치열한 공방을 벌이고, 재판부는 피고인이나 증인의 진술태도와 진술내용 등 눈앞에서 생생하게 펼쳐지는 원본증거를 통해서 증거의 신빙성 여부를 판단하여 유․무죄의 심증형성과 올바른 양형판단을 위해 고민하는 모습을 찾아보기가 어려웠던 것이 사실임. 법관 집무실에서 검사가 제출한 수사서류더미를 뒤적여 보면서 유죄의 심증을 형성해도 상관없도록 형사소송법이 규정되어 있었기 때문임. 그래서 대부분의 사건에서 구두변론이 상당 부분 생략된 채 증거의 제출이나 증거조사가 요식적으로 이루어지고 실제로 피고인의 유·무죄 여부와 양형에 관한 판단은 형사법정이 아닌 법관의 집무실에서 이루어지는 소위 ‘조서재판’이 통상적인 재판의 모습이 됨.

헌법 제27조가 보장하고 있는 공정한 재판을 받을 권리 속에는 신속하고 공개된 법정의 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판, 즉 원칙적으로 당사자주의와 구두변론주의가 보장되어 당사자가 공소사실에 대한 답변과 입증 및 반증하는 등 공격·방어권이 충분히 보장되는 재판을 받을 권리가 포함되어 있음. 대법원은 최근에 우리 형사사법의 문제점을 인식하기 시작했고 그 반성적 고려에서 구속된 피의자의 신문에 변호인의 참여가 원칙적으로 허용된다는 결정이나 실질적으로 검사에 의하여 조사가 이루어지지 않은 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 부인한 판결, 검사 작성 피의자신문조서의 진정 성립 요건에 관한 종래의 이른바 ‘추정론’을 폐기한 판결 등을 내린 바 있음.

헌법재판소 1996.12.26. 94헌바1 결정

대법원 2003. 11. 11. 2003모402 결정(이른바 송두율씨 사건)

대법원 2003. 10. 9. 선고 2002도4372 판결

대법원 2004. 12. 16. 선고 2002도537 전원합의체 판결

이 판결 이후에도 대법원 2005.1.14. 선고 2004도6646 판결; 2005.3.10. 선고 2004도8493

헌법재판소 역시 검사가 보관하는 수사기록에 대한 변호인의 열람·등사는 실질적 당사자대등을 확보하고 신속·공정한 재판을 실현하기 위하여 필요불가결한 것이며 그에 대한 지나친 제한은 피고인의 신속·공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 결정, 구속적부심사를 청구한 피의자의 변호인에게 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리 및 그 서류들을 열람·등사할 권리가 인정되고 그 열람․등사를 거부한 경우에는 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하는 것이라는 결정, 수사기관에서 피의자신문을 받는 불구속 피의자의 경우에도 변호인의 조력을 받을 권리가 헌법상 인정된다는 결정 등을 통해 피의자․피고인의 방어권을 침해하는 잘못된 관행들을 바로잡으려는 노력이 있었음. 이러한 노력들은 피고인의 방어권 보장과 직접주의, 구두변론주의가 충실하게 지켜지는 형사재판을 실현하기 위한 큰 흐름을 형성해 왔고 이러한 흐름은 이제 거스를 수 없는 시대적 요청으로 자리 잡았다고 할 수 있음.

헌법재판소 1997. 11. 27.  94헌마60 결정

헌법재판소 2003. 3. 27.  2000헌마474 결정

헌법재판소 2004. 9. 23.  2000헌마138 결정

지금까지의 형사소송법 개정의 역사를 보면 법치국가이념의 실현과 형사사법의 기능적 효율성 추구라는 두 축 사이를 오갔다고 볼 수 있음. 전자의 방향에서 피의자 및 피고인의 방어권보장과 인신구속제도의 개선이 이루어졌으며 후자의 관점에서 간이공판절차 전면 확대, 신속한 재판을 위한 제도, 결석재판확대 등 소송경제를 도모하는 제도가 도입·강화되었다. 2007년 개정 형사소송법은 인신구속제도의 개선과 공판중심주의적 법정심리절차의 강화 등 법치국가적 형사소송법 실현이 개정의 주된 방향이었음.

이에 대해서는 배종대/이상돈, 형사소송법(2006년), 8면.

개정 형사소송법에 대하여 사개추위 안은 ‘피의자·피고인의 인권보장 강화를 전면에 내세우면서 수사기관의 권한에 관하여는 가능하면 기능을 축소하거나 증거능력 규정에서 보다시피 아예 무시되는 식의 극단적인 주장’을 하였으나 이 안이 국회에서 심의되면서 ‘형사사법절차의 투명성 강화로 방향이 잡아지게’ 되었다는 평가도 있다(이완규, 개정 형사소송법의 쟁점과 방향, 저스티스 통권 제100호, 159면).

나. 공판중심주의와 공소장일본주의

검사가 공소를 제기하면서 수사기록 일체를 함께 법원에 송부하게 되면 법원은 공소제기단계부터 수사기관의 일방적 범죄심증으로부터 자유로울 수 없게 됨. 법원은 이미 수사기록에 의하여 영향을 받은 선입견을 가지게 되고 공판정에서의 변론활동보다는 수사기록에 의하여 심증을 형성하게 됨으로써 법원의 재판은 이른바 ‘조서재판’으로서 공판기일의 심리는 형식적 의미 밖에 없게 됨. 공소장일본주의는 법관이 공판기일에서의 심리가 아니라 공소장과 수사기록을 통해 심증을 형성하지 못하도록 한다는 점에서 공판중심주의를 실현하는 제도이다. 공소장일본주의는 공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하지 못하도록 하여 법관으로 하여금 수사기관의 심증으로부터 차단하고 예단없이 공판절차를 통하여 실체진실을 발견할 수 있도록 하는데 의의가 있음.

대법원도 형사소송 법령의 내용과 그 개정 경위, 공소장일본주의의 기본취지, 우리나라 형사소송법이 당사자주의와 공판중심주의 원칙 및 직접심리주의와 증거재판주의 원칙 등을 채택하고 있다는 점 등을 아울러 살펴보면, 공소장일본주의는 위와 같은 형사소송절차의 원칙을 공소제기의 단계에서부터 실현할 것을 목적으로 하는 제도적 장치로서 우리나라 형사소송구조의 한 축을 이루고 있다고 봄. 공소장일본주의에 위배된 공소제기라고 인정되는 때 법원의 조치에 관해서 전원합의체판결의 다수의견은 그 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효인 때에 해당하는 것으로 보아 공소기각의 판결을 선고하는 것이 원칙이지만, 공소장 기재의 방식에 관하여 피고인 측으로부터 아무런 이의가 제기되지 아니하였고 법원 역시 범죄사실의 실체를 파악하는 데 지장이 없다고 판단하여 그대로 공판절차를 진행한 결과 증거조사절차가 마무리되어 법관의 심증형성이 이루어진 단계에서는 소송절차의 동적 안정성 및 소송경제의 이념 등에 비추어 볼 때 이제는 더 이상 공소장일본주의 위배를 주장하여 이미 진행된 소송절차의 효력을 다툴 수는 없다고 봄. 이에 반해서 소수의견은 공소장일본주의를 위반하는 것은 소송절차의 생명이라 할 수 있는 공정한 재판의 원칙에 치명적인 손상을 가하는 것이고, 이를 위반한 공소제기는 법률의 규정에 위배된 것으로 치유될 수 없는 것이므로 시기 및 위반의 정도와 무관하게 항상 공소기각의 판결을 하는 것이 타당하다는 것임.

대법원 2009.10.22. 선고 2009도7436 전원합의체 판결

공소장일본주의는 재판제도의 생명이라 할 수 있는 재판의 공정성을 보장하기 위한 필수적인 원칙으로서 그 원칙에 위배된 재판은 이미 생명을 잃어버린 것이나 다름없음. 공소장일본주의가 추구하는 재판의 공정 이념은 우선적 가치를 가진 근본이념으로서, 재판의 신속·경제를 위해 재판의 공정을 희생시킬 수는 없음. 이러한 공소장일본주의의 의미와 기능을 생각해 볼 때에, 법관이 예단을 가진 채로 불공정한 공판절차를 진행하게 된다는 심각하고도 치유될 수 없는 흠을 초래하게 되는 공소장일본주의 위반은 그 자체로 이미 중대한 위법상태에 해당하는 것으로서, 그 위반의 정도나 경중을 가릴 것 없이 모두 위법한 공소제기라고 보는 것이 타당함.

다. 공판중심주의와 직접심리주의

형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유·무죄의 심증 형성은 공판정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 공판정에서 직접 증인을 신문하여 얻은 진술과 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있음. 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문임. 그래서 법정에서의 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 한다는 것임.

따라서 공소사실을 뒷받침하는 증거의 경우에는, 증인신문 절차를 진행하면서 진술에 임하는 증인의 모습과 태도 등을 직접 관찰한 제1심이 증인의 진술에 대하여 그 신빙성을 인정할 수 없다고 판단하였음에도 불구하고, 항소심이 이를 뒤집어 그 진술의 신빙성을 인정할 수 있다고 판단할 수 있으려면, 진술의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 하므로 증인 진술의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 항소심의 조치에 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 판단함. 무죄추정의 원칙상 공판심리주의와 직접심리주의의 원칙은 제1심 유죄판결에 대하여 무죄를 선고하는 항소심의 경우보다 제1심 무죄판결에 대하여 유죄를 선고하고 하는 항소심의 경우에 더 엄격하게 적용되어야 함.

대법원 2010.6.24. 선고 2010도3846 판결; 대법원 2010.5.13. 선고 2009도14466 판결; 대법원 2010.2.11. 선고 2009도14035 판결; 대법원 2009.1.30. 선고 2008도7917 판결; 대법원 2006.11.24. 선고 2006도4994 판결

라. 적법절차
(1) 강제처분 법정주의

형사소송법은 강제처분은 법률에 특별한 규정이 없으면 하지 못한다고 규정하여 임의수사가 원칙임을 밝히고 있다(제199조). 강제수사는 수사의 목적을 달성하기 위한 형사사법의 불가결한 제도이지만, 이로 인한 인권침해의 위험을 방지하기 위하여 법적 규제를 받음. 즉 강제수사의 종류, 요건 및 절차가 법률에 규정되어 있어야 한다는 강제처분 법정주의가 바로 그것임. 또한 강제처분에 대한 사법적 통제로서 강제처분은 반드시 법원의 영장에 의하여야 한다는 영장주의는 수사기관의 강제처분권한을 제한하고 시민의 자유와 재산을 보장하는 기능을 담당함.

수사처분에 의한 개인의 기본권침해는 그 처분이 소송의 목적을 달성하는데 적합하고, 다른 수단에 의해서는 그 목적을 달성할 수 없고 또 사건의 중요성이나 범죄의 혐의정도에 비추어 상당성이 유지되어야 허용된다는 것이 비례성의 원칙임. 이 원칙은 강제처분의 실행여부와 기간 및 방법뿐만 아니라 임의수사의 허용범위도 제한하는 이념임.

임의동행은 수사관이 피의자의 동의를 얻어 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것인데, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 큼. 따라서 ‘임의’동행이 강제연행을 가장한 임의연행이 되지 않기 위해서는 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증되어야 하며, 이런 경우에 임의동행의 적법성이 인정되는 것임.

대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결

사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없음.

대법원 2006.7.6. 선고 2005도6810 판결

긴급체포는 영장주의원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한 긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당하는 것이고, 여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것임. 이는 적법한 공무집행이라고 할 수 없고, 자진출석한 사람이 검사나 사법경찰관에 대하여 이를 거부하는 방법으로써 폭행을 하였다고 하여 공무집행방해죄가 성립하는 것은 아님. 검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당함.

대법원 2006.9.8. 선고 2006도148 판결

(2) 함정수사

수사는 언제나 기본권침해의 위험을 안고 있기 때문에 수사의 필요성과 상당성이 인정될 때 수사가 행해질 수 있음. 수사의 필요성이 인정되더라도 수사의 수단이 목적에 상당하지 않거나 서술적 방법이어서는 안됨. 이것이 수사개시요건인 수사의 균형성과 수사의 신의칙임.

수사기관이 스스로 또는 끄나풀을 이용하여 시민에게 범행기회를 제공하고 그 시민이 범죄를 할 때 체포하는 수사행위를 함정수사라 함. 함정수사는 법치국가언칙에서 도출되는 적접절차의 원칙에 반하는 수사방법임. 함정수사는 이미 범죄의사를 갖고 있는 경우(기회제공형 함정수사)와 범죄의사를 갖게 한 경우(범의유발형 함정수사)로 구분함. 전자의 경우는 수사의 상당성과 수사의 신의칙에 반하는 것이 아니어서 허용되는 수사기법이지만, 후자의 경우는 위법한 수사로서 금지된 수사기법임.

대법원도 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다 할 것이지만, 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하는 것에 불과한 경우에는 위법한 함정수사라고 단정할 수 없다고 봄. 예컨대 경찰관이 취객을 상대로 한 이른바 부축빼기 절도범을 단속하기 위하여, 공원 인도에 쓰러져 있는 취객 근처에서 감시하고 있다가, 마침 피고인이 나타나 취객을 부축하여 10m 정도를 끌고 가 지갑을 뒤지자 현장에서 체포하여 기소한 경우, 위법한 함정수사에 기한 공소제기가 아니라고 봄.

대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결

대법원 2007.5.31. 선고 2007도1903 판결

구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단해야 함. 따라서 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용할 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 아니하지만, 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 아니한 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우는, 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않음.

대법원 2007.7.12. 선고 2006도2339 판결

마. 공개재판을 받을 권리

공개재판주의는 심리와 판결을 누구나 방청할 수 있다는 의미임. 이는 헌법상의 기본권으로서 재판의 공정성과 투명성을 보장하고 형사사법에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위한 원칙임. 헌법 제27조 제3항 후문은 “형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.”고 규정하여 공개재판을 받을 권리가 형사피고인의 기본적 인권임을 선언하고 있고, 이에 따라 헌법 제109조는 “재판의 심리와 판결은 공개함. 다만, 심리는 국가의 안정보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다.”고 규정하고, 법원조직법 제57조 제1항도 “재판의 심리와 판결은 공개함. 다만, 심리는 국가의 안전보장·안녕질서 또는 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 때에는 결정으로 이를 공개하지 아니할 수 있다.”고 규정하여 심리의 공개금지사유를 엄격하게 제한하고 있음.

따라서 대법원은 공개금지사유가 명시되어 있지 않고 단지 증인이 피고인과 그의 가족들 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 판단하여 공개금지결정을 내린 것으로 판단되는 사안에서 공개금지사유로 삼은 사정이 '국가의 안녕질서를 방해할 우려가 있는 때'에 해당하지 않고, 피고인의 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로서 그 절차에 의하여 이루어진 공소외인의 증언은 증거능력이 없다고 할 것이고, 변호인의 반대신문권이 보장되었다 하더라도 달리 볼 수 없다고 함.

대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5854 판결

피고인의 방어권 보장

가. 서론

우리나라 형사소송법은 영미의 형사소송구조인 당사자주의를 폭넓게 받아들인 점이 특색이지만, 피고인 신문이나 증인신문에서 보듯이 직권에 의한 증거조사가 인정되고 당사자주의의 특징인 소송물에 대한 당사자의 처분권을 인정하지 않고 있는 점 등에 비추어 직권주의 소송구조를 취하고 있다고 봄. 피고인은 대립당사자가 아니라 소송주체로서의 지위와 권리를 갖는다. 피고인은 공소권의 주체인 검사에 대해 자신의 정당한 이익을 위해 변론하고 방어할 권리를 가짐.

검사가 공소를 제기함에는 법원에 공소장을 제출하여야 하고 공소장에 기재된 공소사실은 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있어야 한다(제254조). 형사소송법은 법원에 심판을 구하는 대상을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 공소의 제기에 관하여 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용하고 있음. 검사가 공판기일에서 피고인 등이 특정되어 있지 않은 공소장변경허가신청서를 공소장에 갈음하는 것으로 구두진술했다면 이는 공소의 제기에 현저한 방식 위반이 있어 적법한 공소제기로 볼 수 없고 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당하기 때문에 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하더라도 그 하자가 치유되지는 않음.

대법원 2009.2.26. 선고 2008도11813 판결

불고불리의 원칙상 법원의 심판의 대상은 공소장에 기재된 피고인과 공소사실에 제한됨. 그러나 공소제기의 효력은 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실의 전부에 미치기 때문에(제247조) 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 다른 사실도 심판의 대상이 될 수 있음. 그러나 공소사실과 동일성이 인정된다고 하더라도 법원이 아무런 절차 없이 심판대상으로 삼는 것은 피고인의 방어권행사에 현저한 불이익을 초래함. 따라서 형사소송법은 공소장변경제도를 마련하여 공소장에 기재된 공소사실과 동일성이 인정되는 사실이라도 공소사실 및 적용법조를 추가, 철회 및 변경하는 절차를 거쳐야만 법원의 심판의 대상이 되도록 하고 있다(제298조). 이것이 바로 피고인의 방어준비를 위한 권리임.

더 나아가 피고인은 진술권과 진술거부권을 갖는다(제286조, 제289조). 피고인은 증거조사에서 증거신청권(제294조), 의견진술권(제293조), 증인신문권(제161조의2) 등을 행사함으로서 법관의 심증형성에 참여할 수 있는 권리를 갖는다. 피고인의 방어권을 보장하기 위하여 변호인의 조력을 받을 권리가 보장되어 있음.

나. 공소장변경절차와 요건

공소사실의 변경은 피고인의 방어활동에 매우 중대한 사항이므로 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하려면 법원의 심판대상이 달라지는 경우에 이를 피고인에게 알려주어야 한다. 공소장변경절차를 통해서 피고인은 새로운 공소사실에 대한 방어준비를 할 수 있게 됨.

그러나 법원이 공소사실과 다른 사실을 인정하기 위하여 반드시 공소장변경절차를 거쳐야 하는 것은 아님. 그 범위는 바로 소송경제, 불고불리의 원칙과 피고인의 방어권보장 등을 고려하여 결정됨. 대법원은 법원이 공소장 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위해서는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할 뿐만 아니라 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다고 봄. 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 않음.

대법원 2006.6.15. 선고 2006도1667 판결

피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 법원이 공소장변경절차 없이 일부 다른 사실을 인정하거나 적용법조를 달리한다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니하지만, 방어권 행사에 있어서 실질적인 불이익 여부는 그 공소사실의 기본적 동일성이라는 요소 외에도 법정형의 경중 및 그러한 경중의 차이에 따라 피고인이 자신의 방어에 들일 노력·시간·비용에 관한 판단을 달리할 가능성이 뚜렷한지 여부 등의 여러 요소를 종합하여 판단하여야 함. 예컨대 절취행위에 대하여 형법 제332조, 제329조, 제330조를 적용하여 형법상의 상습절도죄로 기소한 경우, 비록 구성요건이 동일하더라도 공소장변경 없이 형이 더 무거운 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항, 형법 제329조, 제330조를 적용하여 처벌할 수 없음.

대법원 2007.12.27. 선고 2007도4749 판결

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항의 규정은 같은 조 제1항, 제3항 또는 제4항에 규정된 죄 가운데 동일한 항에 규정된 죄를 3회 이상 반복 범행하고 다시 그 반복 범행한 죄가 규정된 항 소정의 죄를 범하여 누범에 해당하는 경우에는 상습성이 인정되지 아니하는 경우에도 같은 조 제1항 내지 제4항 가운데 해당되는 항에 정한 법정형으로 처벌된다는 것이지만, 같은 조 제1항은 상습성을 요건으로 하는 반면에 같은 조 제5항은 범죄전력과 누범가중에 해당함을 요건으로 하고 있어 요건이 서로 다르고, 따라서 같은 조 제5항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌하는 것은 피고인의 방어에 실질적 불이익을 끼칠 우려가 있으므로, 같은 조 제5항으로 기소되었는데도 공소장변경 없이 같은 조 제1항을 적용하여 처벌할 수는 없음.

대법원 2005.11.25. 선고 2005도6925 판결; 대법원 2007.7.27. 선고 2007도4097 판결

성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 제1항의 주거침입에 의한 강간미수죄와 주거침입에 의한 강제추행죄의 법정형은 동일하지만, 전자의 경우 형법 제25조 제2항에 의한 미수감경을 할 수 있어 법원의 감경 여부에 따라 처단형의 하한에 차이가 발생할 수 있으므로 법원이 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률상 주거침입강간미수의 공소사실을 공소장 변경 없이 직권으로 같은 법의 주거침입강제추행죄로 인정하여 미수감경의 가능성을 배제하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있어 위법함.

대법원 2008.9.11. 선고 2008도2409 판결

부동산 명의수탁자를 처벌하는 규정인 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제7조 제2항 위반죄의 간접정범으로 공소가 제기된 경우, 공소장의 변경 없이 부동산 명의신탁행위의 방조범을 처벌하는 규정인 위 법률 제7조 제3항 위반죄가 성립되는지 여부를 심리하여 판단하는 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 이를 심리하여 처벌하지 아니하는 것이 현저히 정의와 형평에 반하여 위법하다고 볼 수도 없음.

대법원 2007.10.25. 선고 2007도4663 판결

유죄로 인정한 교통사고처리특례법 위반죄의 범죄사실이, 기소된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(도주차량)의 공소사실에 포함되어 있으며, 교통사고처리특례법 위반의 점에 관하여 충분한 심리가 이루어졌다고 보아, 공소장변경 없이 피고인을 교통사고처리특례법 위반죄로 처벌하더라도 피고인의 방어권의 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없음.

대법원 2007.4.12. 선고 2007도828 판결

다. 공소사실의 특정

형사소송법 제254조 제4항이 공소사실의 특정을 요구하고 있는 이유는, 심판의 대상을 한정함으로써 심판의 능률과 신속을 꾀함과 동시에 방어의 범위를 특정하여 피고인의 방어권 행사를 쉽게 해주기 위한 것임. 다만 피고인의 범죄사실은 소송의 동적·발전적 성격으로 인해 변할 수 있기 때문에 특정의 정도에 한계가 있을 수 있음. 공소사실의 기재에 있어서 범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 쉽게 해 주기 위한 데에 있는 것이므로, 공소사실은 이러한 요소를 종합하여 구성요건 해당사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 기재하면 족하고 공소장에 범죄의 일시, 장소, 방법 등이 구체적으로 적시되지 않았더라도 공소사실을 특정하도록 한 법의 취지에 반하지 아니하고, 공소범죄의 성격에 비추어 그 개괄적 표시가 부득이한 경우에는, 그 공소내용이 특정되지 않아 공소제기가 위법하다고 할 수 없으며, 특히 포괄일죄에 있어서는 그 일죄의 일부를 구성하는 개개의 행위에 대하여 구체적으로 특정되지 아니하더라도 그 전체 범행의 시기와 종기, 범행방법, 피해자나 상대방, 범행횟수나 피해액의 합계 등을 명시하면 그로써 범죄사실은 특정된 것으로 보아야 함.

대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도1164 판결

대법원은 마약사범 등의 경우 투약행위의 은밀성으로 증거수집 곤란, 공소사실 불특정으로 공소기각을 하면 소변이나 모발감정으로 투약사실이 분명함에도 마약류 투약범죄에 효율적으로 대처하지 못하게 되는 문제점 등으로 특정정도를 완화하여 인정했으나 2000년대 이후에는 피고인의 방어권보장이 강조되면서 특정의 정도도 엄격해지고 있음.

유사석유제품 원료의 판매자인 피고인이 원료를 혼합하는 구매자와 함께 유사석유제품 제조의 공동정범으로 기소된 사안에서, 피고인의 상대방 공모공동정범이 누구인지, 몇 명인지, 그 상대방이 언제, 어디서 원료혼합행위를 하였는지를 밝히지 않은 채로 유죄를 인정한 원심판결을 판매상대방 등에 관한 심리미진과 공소사실 특정에 관한 법리오해를 이유로 파기함.

대법원 2006.6.15. 선고 2005도3777 판결

라. 변호인의 피의자신문참여권 보장

현행 형사소송법은 변호인의 신문참여권을 대폭 강화하여 구속 여부를 불문하고 피의자에 대한 조사나 신문과 관련하여 변호인이 피의자를 접견하고 신문 등에 참여할 수 있도록 함. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있음. 원칙적으로 변호인은 신문 후에만 의견을 진술할 수 있되, 예외적으로 부당한 신문방법에 대한 이의제기를 하는 것과 승인을 받은 경우에 의견진술을 하는 것은 허용하고 있음.

변호인 참여권은 ‘정당한 사유’가 있는 한 제한할 수 있음. ‘정당한 사유’의 구체적인 내용에 따라 변호인참여권의 남용을 방지할 수도 있지만 거꾸로 변호인참여권이 유명무실해 지는 것을 방지할 수도 있을 것임. ‘정당한 사유’의 구체적인 내용은 앞으로 수사실무 관행과 판례에 따라 형성될 것임. 개정 형사소송법 이전의 판례에 의하면 ‘신문을 방해할 염려가 있다거나, 수사기밀을 누설하여 증거를 인멸하거나, 관련사건의 수사를 방해할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우’에 참여를 제한할 수 있다고 설시한 판례가 있음. ‘특별한 사정이 객관적으로 명백하여야 한다.’는 엄격한 제한 사유를 제시하고 있음.

대법원 2003.11.11. 선고 2003모402 결정

변호인참여권은 피의자 인권보장을 위한 필수적인 요청이므로 불가피한 경우를 제외하고는 넓게 인정되어야 할 것임. 현행 형사소송법이 인정하고 있는 변호인의 신문참여는 진술의 임의성과 절차의 적법성 확보를 위한 조치로서 변호인이 수사과정에 입회(지켜보는 것)하는 것 이상의 의미를 지닌다고 보기 어려움. 여기에 덧붙여 조서기재의 정확성 여부를 확인하는 것과 부당한 신문에 항의하는 것 정도가 허용될 뿐임. 대법원과 헌법재판소는 변호인참여권은 단순히 참관하는 것뿐만 아니라 ‘피의자의 접견교통권’과 ‘변호인의 조력을 받을 권리’에서 연원하는 것으로 신문현장에서 ‘입회’뿐만 아니라 ‘조력’을 받을 권리도 인정된다고 보고 있음. 따라서 의견진술기회의 보장이라는 차원에서 신문에 참여한 변호인이 신문 후에 의견을 진술할 기회를 줄 것이 아니라 신문 중에도 변호인의 의견진술권이 보장되어야 함. 현행법은 신문 중에는 부당한 신문방법에 대하여만 이의를 제기할 수 있다(제243조의2 제3항). 더 나아가 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있는 권리가 있음을 수사기관이 피의자를 신문하기 전에 알려주어야 하는 것처럼(제244조의2 제1항 4호), 변호인의 접견권도 피의자에게 출석 또는 임의동행을 요구하는 경우에 사전 고지하도록 명문규정을 두는 것이 바람직함.

하태훈, 형사소송법 개정에 따라 변화될 수사환경과 수사활동, 한국형사법학의 신전개(지송 이재상 교수 정년기념논문집), 2008, 572면.

정웅석·백승민, ‘형사소송법’ 전정제1판(2007), 479면. 변호인의 피의자신문참여권의 법적 성질에 관해서는 이완규, 변호인의 피의자신문참여권의 법적 성질, 형사법의 신동향 제5호(2006.12), 35면 이하 참조.

대법원 2003.11.11. 선고 2003모402 결정. 헌법재판소 2004.9.23. 2000 헌마 138.

천진호, 개정 형사소송법상 형사피의자·피고인의 방어권 보장, 사법 제3호(2008년 3월), 51면.

신양균, 앞의 논문,  822면.

대법원은 변호인의 피의자신문 참여권을 규정한 형사소송법 제243조의2 제1항에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말하는 것이므로, 수사기관이 피의자신문을 하면서 위와 같은 정당한 사유가 없는데도 변호인에 대하여 피의자로부터 떨어진 곳으로 옮겨 앉으라고 지시를 한 다음 이러한 지시에 따르지 않았음을 이유로 변호인의 피의자신문 참여권을 제한하는 것은 허용될 수 없다고 봄.

대법원 2008.9.12. 자 2008모793 결정

마. 피고인의 반대신문권 보장

형사소송법 제297조의 규정에 따라 재판장은 증인이 피고인의 면전에서 충분한 진술을 할 수 없다고 인정한 때에는 피고인을 퇴정하게 하고 증인신문을 진행함으로써 피고인의 직접적인 증인 대면을 제한할 수 있지만, 이러한 경우에도 피고인의 반대신문권을 배제하는 것은 허용될 수 없음. 형사소송법 제297조에 따라 변호인이 없는 피고인을 일시 퇴정하게 하고 증인신문을 한 다음 피고인에게 실질적인 반대신문의 기회를 부여하지 아니한 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력이 없다고 볼 여지가 있으나, 그 다음 공판기일에서 재판장이 증인신문 결과 등을 공판조서(증인신문조서)에 의하여 고지하였는데 피고인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술하여 책문권 포기 의사를 명시함으로써 실질적인 반대신문의 기회를 부여받지 못한 하자가 치유되었다고 볼 수 있음

대법원 2010.1.14. 선고 2009도9344 판결

증거법

가. 자유심증주의

자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문임. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험법칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 함.

유전자검사나 혈액형검사 등 과학적 증거방법은 그 전제로 하는 사실이 모두 진실임이 입증되고 그 추론의 방법이 과학적으로 정당하여 오류의 가능성이 전무하거나 무시할 정도로 극소한 것으로 인정되는 경우에는 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없음. 과학적 증거의 정확성이 법관의 사실인정에 구속력을 부여하는 것이지만 그 과학성의 오류에 대한 우려도 적지 않으므로 범죄구성요건에 해당하는 사실을 증명하기 위한 근거가 되는 과학적인 연구 결과는 적법한 증거조사를 거친 증거능력 있는 증거에 의하여 엄격한 증명으로 증명되어야 함.

따라서 유전자검사 결과 주사기에서 마약성분과 함께 피고인의 혈흔이 확인됨으로써 피고인이 필로폰을 투약한 사정이 적극적으로 증명되는 경우, 반증의 여지가 있는 소변 및 모발검사에서 마약성분이 검출되지 않았다는 소극적 사정에 관한 증거만으로 이를 쉽사리 뒤집을 수 없음. 또한 DNA분석을 통한 유전자검사 결과는, 충분한 전문적인 지식과 경험을 지닌 감정인이 적절하게 관리·보존된 감정자료에 대하여 일반적으로 확립된 표준적인 검사기법을 활용하여 감정을 실행하고 그 결과의 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 높은 신뢰성을 지닌다 할 것이고, 특히 유전자형이 다르면 동일인이 아니라고 확신할 수 있다는 유전자감정 분야에서 일반적으로 승인된 전문지식에 비추어 볼 때, 피고인의 유전자형이 범인의 그것과 상이하다는 감정결과는 피고인의 무죄를 입증할 수 있는 유력한 증거에 해당함. 폐수 수질검사와 같은 과학적 증거방법은 전문지식과 경험을 지닌 감정인이 시료에 대하여 일반적으로 확립된 표준적인 분석기법을 활용하여 분석을 실행하고, 그 분석이 적정한 절차를 통하여 수행되었음이 인정되는 이상 법관이 사실인정을 함에 있어 상당한 정도로 구속력을 가지므로, 비록 사실의 인정이 사실심의 전권이라 하더라도 아무런 합리적 근거 없이 함부로 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로서 허용될 수 없음. 폐수 수질검사와 같은 과학적 증거방법이 사실인정에 있어서 상당한 정도로 구속력을 갖기 위해서는, 감정인이 전문적인 지식·기술·경험을 가지고 공인된 표준 검사기법으로 분석을 거쳐 법원에 제출하였다는 것만으로는 부족하고, 시료의 채취·보관·분석 등 모든 과정에서 시료의 동일성이 인정되고 인위적인 조작·훼손·첨가가 없었음이 담보되어야 하며 각 단계에서 시료에 대한 정확한 인수·인계 절차를 확인할 수 있는 기록이 유지되어야 함.

대법원 2009.3.12. 선고 2008도8486 판결

대법원 2007.5.10. 선고 2007도1950 판결

대법원 2007. 5. 10. 선고 2007도1950 판결, 대법원 2009. 3. 12. 선고 2008도8486 판결 참조

대법원 2010.3.25. 선고 2009도14772 판결

나. 위법수집증거의 증거능력배제 원칙

대법원은 진술증거와 비진술증거를 구별하여 전자에 대해서만 위법수집증거의 증거능력 배제법칙을 인정하였다. 2007년 전원합의체 판결을 통하여 위법수집 증거배제법칙을 비진술증거에 확대함. 이 판결이 선고될 무렵 형사소송법 개정논의에서 위법수집증거의 배제법칙을 형사소송법에 명문화하여야 한다는 주장이 설득력을 얻어 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.’는 규정(제308조의2)이 신설된 것임. 이 판결은 증거법상 매우 의미 있는 판결이지만, 위법수집증거의 증거능력부정 규정의 신설이 확실시되고 있는 상황에서 선고되었다는 점에서 의미는 반감되었다고 평가할 수 있음.

대법원 전원합의체는 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다고 함.

대법원 2007.11.15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결. 이 판결에 대한 판례평석으로는 전주혜, 위법수집 증거물의 증거능력, 형사판례연구 제16권(2008), 379면 이하; 이윤제, 위법수집증거배제법칙의 적용기준에 대한 비교법적 연구, 형사판례연구 제18권(2010), 412면 이하

이 전원합의체 판결 이후에도 이 판결의 입장을 확인하는 판결이 계속됨. 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률상 음란물 유포의 범죄혐의를 이유로 압수·수색영장을 발부받은 사법경찰리가 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마를 발견하자, 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반죄의 현행범으로 체포하면서 대마를 압수하였으나, 그 다음날 피고인을 석방하였음에도 사후 압수·수색영장을 발부받지 않은 사안에서, 위 압수물과 압수조서는 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증거로서 증거능력이 부정된다고 함.

대법원 2009.5.14. 선고 2008도10914 판결

수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 더구나 사후적으로도 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니하고서 그 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알콜농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 보아야 할 것임. 형사소송법은 제215조에서 검사가 압수․수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의․당사자주의․직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고 사건에 관하여 검사로서는 법 제215조에 의하여 압수․수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수․수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없음.

대법원 2011.4.28. 선고 2009도2109 판결

대법원 2011.4.28. 선고 2009도10412 판결

수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 함.

대법원 2009.8.20. 선고 2008도8213 판결

제308조의2가 ‘위법수집증거’가 아니라 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’로 규정하여 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다면서 2차적 증거의 증거능력을 인정할 수 있는 여지를 남겼다고 해석하고 있음. 따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다는 것임. 이는 적법한 절차에 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 봄. 원칙적으로 독수의 과실도 증거능력을 부정해야 하지만 미국의 예외이론인 희석이론을 수용하여 예외를 인정하고 있음.

대법원 2009.12.24. 선고 2009도11401 판결; 대법원 2009.4.23. 선고 2009도526 판결; 대법원 2009.3.12. 선고 2008도763 판결

사전에 구속영장을 제시하지 아니한 채 구속영장을 집행하고, 그 구속중 수집한 피고인의 진술증거 중 피고인의 제1심 법정진술은, 피고인이 구속집행절차의 위법성을 주장하면서 청구한 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고, 구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐, 그 구속 중 이루어진 진술증거의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 않았을 뿐만 아니라, 변호인과의 충분한 상의를 거친 후 공소사실 전부에 대하여 자백한 것이라면, 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 봄. 마찬가지로 예컨대 진술거부권을 고지하지 않은 것이 단지 수사기관의 실수일 뿐 피의자의 자백을 이끌어내기 위한 의도적이고 기술적인 증거확보의 방법으로 이용되지 않았고, 그 이후 이루어진 신문에서는 진술거부권을 고지하여 잘못이 시정되는 등 수사 절차가 적법하게 진행되었다는 사정, 최초 자백 이후 구금되었던 피고인이 석방되었다거나 변호인으로부터 충분한 조력을 받은 가운데 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 자발적으로 계속하여 동일한 내용의 자백을 하였다는 사정, 최초 자백 외에도 다른 독립된 제3자의 행위나 자료 등도 물적 증거나 증인의 증언 등 2차적 증거 수집의 기초가 되었다는 사정, 증인이 그의 독립적인 판단에 의해 형사소송법이 정한 절차에 따라 소환을 받고 임의로 출석하여 증언하였다는 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할만한 정황에 속한다고 봄.

대법원 2009.4.23. 선고 2009도526 판결

대법원 2009.3.12. 선고 2008도11437 판결. 이 판결에 대한 평석으로는 조국, 독수과실의 원리(대상판결: 대법원 2009.3.12. 선고 2008도11437 판결; 대법원 2008.10.23. 선고 2008도7471), 형사판례연구 제17권(2009), 448면 이하

피해자 공소외 1의 신고를 받고 현장에 출동한 인천남동경찰서 과학수사팀 소속 경장 공소외 2는 피해자 공소외 1이 범인과 함께 술을 마신 테이블 위에 놓여 있던 맥주컵에서 지문 6점을, 물컵에서 지문 8점을, 맥주병에서 지문 2점을 각각 현장에서 직접 채취하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더라도(한편, 이 사건 지문채취 대상물인 맥주컵, 물컵, 맥주병 등은 피해자 공소외 1이 운영하는 주점 내에 있던 피해자 공소외 1의 소유로서 이를 수거한 행위가 피해자 공소외 1의 의사에 반한 것이라고 볼 수 없으므로, 이를 가리켜 위법한 압수라고 보기도 어렵다), 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수집증거라고 할 수 없음.

대법원 2008.10.23. 선고 2008도7471 판결

사인이 위법하게 수집증거의 증거능력에 대해서 대법원은 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없다면서 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 증거능력 인정여부를 결정하여야 한다고 봄. 따라서 간통 피고인의 남편인 고소인이, 피고인이 실제상 거주를 종료한 주거에 침입하여 획득한 휴지 및 침대시트 등을 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보의 증거능력을 인정할 수 있음.

대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도1584 판결; 대법원 1997. 9. 30. 선고 97도1230 판결,

대법원 2010.9.9. 선고 2008도3990 판결

다. 임의성 없는 자백의 증거능력

형사소송법 제309조는 자백의 임의성에 영향을 미치는 사정을 구체적으로 명시하여 정형적인 자백배제사유를 규정하고 있지만 ‘기타의 방법’이라는 비정형적인 자백배제사유의 해석상 자백배제법칙의 적용범위가 확대될 수 있는 가능성이 있음. 임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것임. 별건으로 수감 중인 자를 약 1년 3개월의 기간 동안 무려 270회나 검찰청으로 소환하여 밤늦은 시각 또는 그 다음날 새벽까지 조사를 하였다면 그는 과도한 육체적 피로, 수면부족, 심리적 압박감 속에서 진술을 한 것으로 보이고, 미국 영주권을 신청해 놓았을 뿐 아니라 가족들도 미국에 체류 중이어서 반드시 미국으로 출국하여야 하는 상황에 놓여있는 자를 구속 또는 출국금지조치의 지속 등을 수단으로 삼아 회유하거나 압박하여 조사를 하였을 가능성이 충분하다면 그는 심리적 압박감이나 정신적 강압상태 하에서 진술을 한 것으로 의심되므로 이들에 대한 진술조서는 그 임의성을 의심할 만한 사정이 있는데, 검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 증명을 하지 못하였으므로 위 각 진술조서는 증거능력이 없다고 보았음.

대법원 2006.1.26. 선고 2004도517 판결

대법원 2006.1.26. 선고 2004도517 판결

라. 전문법칙과 전문증거의 증거능력의 요건
(1) 검사작성의 피의자신문조서

개정 전 형사소송법 제312조 제1항 본문은 “검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에 증거로 할 수 있다.”고 규정하고 있음. 여기서 성립의 진정이라 함은 간인·서명·날인 등 조서의 형식적인 진정성립과 그 조서의 내용이 원진술자가 진술한 대로 기재된 것이라는 실질적인 진정성립을 모두 의미함. 대법원 전원합의체 판결에 의하여 형식적 진정성립이 인정되면 실질적 진정성립이 추정된다는 기존의 입장이 변경됨. 위 법문의 문언상 성립의 진정은 ‘원진술자의 진술에 의하여’ 인정되는 방법 외에 다른 방법을 규정하고 있지 아니하므로, 실질적 진정성립도 원진술자의 진술에 의하여서만 인정될 수 있는 것이라고 보아야 한다는 것임. 그래서 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 검사 작성의 피의자신문조서가 그 실질적 진정성립이 인정되지 아니한다면 그 조서에 기재된 피고인의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 하더라도 이를 증거로 사용할 수 없다는 것임. 즉 대법원은 제312조 제1항의 단서(“단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.”)에 관하여 피고인이 된 피의자에 대한 조서에 대하여 원진술자의 진정성립 인정이 있어야 하고 특신상태까지 인정되어야 한다는 가중요건설을 취한 것임.

대법원 2004.12.16. 선고 2002도537 전원합의체 판결; 대법원 2008.6.12. 선고 2007도7671 판결;  대법원 2007.1.25. 선고 2006도7342 판결

대법원 2007.1.25. 선고 2006도7342 판결

현행 형사소송법은 대법원의 판례보다 증거능력의 요건을 완화하여 제312조 제1항에 피고인이 진정성립을 인정하는 경우, 제2항에 부인하는 경우로 나누어 증거능력의 요건을 규정하고 있음.

(2) 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서

개정 전 형사소송법 제312조 제2항에 의하면 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때 한하여 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정에서 그 내용을 인정할 때라 함은 위 피의자신문조서의 기재 내용이 진술내용대로 기재되어 있다는 의미가 아니고, 그와 같이 진술한 내용이 실제사실과 부합한다는 것을 의미함. 위 규정은 피의자가 경찰수사 단계에서 작성한 진술서에 대하여도 적용되고, 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정됨.

대법원 2010.6.24. 선고 2010도5040 판결; 대법원 2006.5.26. 선고 2005도6271 판결

대법원 2008.2.14. 선고 2005도4202 판결

이는 개정된 형사소송법 제312조 제3항의 적용에서도 마찬가지임. 제3항은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되므로 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대하여 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되는 등 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 갖춘 경우라고 하더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인한 이상 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없음.

대법원 2010.2.25. 선고 2009도14409 판결; 대법원 2009.7.9. 선고 2009도2865 판결; 대법원 2004.7.15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결

(3) 수사과정에서 작성한 진술조서, 진술서

피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사 과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없음.

대법원 2009.8.20. 선고 2008도8213 판결; 대법원 2004.7.15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결; 대법원 1982.9.14. 선고 82도1479 전원합의체 판결

사법경찰리가 작성한 피해자 진술조서는 형사소송법 제313조 제1항의 규정에 따라 공판정에서의 진술자(피해자)의 진술에 의하여 진정성립이 인정되거나 형사소송법 제314조의 요건, 즉 공판정에서 진술을 요할 자(피해자)가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 해당하는 경우에 한하여 그 증거능력이 인정되는 한편, 전문진술이나 전문진술을 기재한 조서·서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서·서류는 형사소송법 제313조 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있음.

형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에는 사망, 질병 등 명시적으로 열거된 사유 외에도 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우도 포함하는 것이고, 위 규정들에서 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때’라 함은 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킴. 수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우, 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 봄.

대법원 2006.4.14. 선고 2005도9561 판결

국민참여재판

민주주의를 표방하는 선진국에서 시민의 사법참여가 보장되지 않고 전문직업적 사법관료가 형사재판을 독점하는 나라는 거의 없음. 민주주의의 사법은 당연히 주권자인 국민의 사법이어야 한다는 명제아래 사법민주화를 위하여 국민이 사법에 직접 참여할 수 있는 제도적 장치인 국민참여재판제도가 도입되어 사법에 대한 민주적 견제와 감시가 가능해지고, 국민의 건전한 양식과 상식에 의한 판단이 가능하여 일반인이 납득할 수 있는 재판결과로 인해 궁극적으로 사법에 대한 국민의 신뢰가 형성될 수 있는 토대가 마련됨.

국민참여재판 제도를 도입하면서 과도기적 상황을 고려하여 배심원의 평결에 법원을 기속하는 효력을 인정하지 않고 권고적 효력만 인정함. 다만 배심원의 평결과 다른 판결을 선고하는 때에는 판결서에 그 이유를 기재하여야 하도록 하였다. 배심원 평결의 구속력이 인정되지 않는다고 하더라도 당해 재판부나 상급심 법원은 배심원의 평결을 존중할 필요가 있으며, 특히 배심원이 만장일치로 평결한 경우 더욱 그러함. 당해 재판부가 배심원의 평결을 아무런 이유 없이 무시한다면 국민참여재판 절차가 비용만 들고 효과가 없는 무용의 절차로 전락해버리게 되어 제도도입의 취지가 사라질 우려가 있기 때문임.

대법원은 사법의 민주적 정당성과 신뢰를 높이기 위해 도입된 국민참여재판으로 진행된 형사공판절차에서, 엄격한 선정절차를 거쳐 양식 있는 시민으로 구성된 배심원이 사실의 인정에 관하여 재판부에 제시하는 집단적 의견은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의하에서 증거의 취사와 사실의 인정에 관한 전권을 가지는 사실심 법관의 판단을 돕기 위한 권고적 효력을 가지는 것인바, 배심원이 증인신문 등 사실심리의 전 과정에 함께 참여한 후 증인이 한 진술의 신빙성 등 증거의 취사와 사실의 인정에 관하여 만장일치의 의견으로 내린 무죄의 평결이 재판부의 심증에 부합하여 그대로 채택된 경우라면, 이러한 절차를 거쳐 이루어진 증거의 취사 및 사실의 인정에 관한 제1심의 판단은 실질적 직접심리주의 및 공판중심주의의 취지와 정신에 비추어 항소심에서의 새로운 증거조사를 통해 그에 명백히 반대되는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나지 않는 한 한층 더 존중될 필요가 있다고 봄.

대법원 2010.3.25. 선고 2009도14065 판결

대법원은 국민참여재판제도 도입 이전에도 실질적 직접심리주의가 채택된 제1심판단의 신뢰성을 언급한 바 있음. 우리 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄·무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있는바, 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이며, 형사소송절차를 주재하는 법원으로서는 형사소송절차의 진행과 심리 과정에서 법정을 중심으로 특히, 당사자의 주장과 증거조사가 이루어지는 원칙적인 절차인 제1심의 법정에서 위와 같은 실질적 직접심리주의의 정신이 충분하고도 완벽하게 구현될 수 있도록 하여야 할 것임.

대법원 2006.11.24. 선고 2006도4994 판결

현행 국민참여재판제도는 배심원 평결의 구속적 효력과 배심원 만장일치 평결에 의한 무죄에 대한 검사의 항소 제한이 명시적으로 채택되지는 않았지만, 이 대법원 판결은 형사공판절차의 기본원칙인 공판중심주의, 실질적 직접심리주의, 증거재판주의 원칙을 근거로 배심원의 만장일치에 의한 무죄 평결에 대해서는 상급심도 원칙적으로 이를 존중하여야 한다는 점을 명확히 함. 국민참여재판제도를 도입하면서 5년간 과도기적으로 운영하고 시행경과에 대한 분석 등을 통하여 최종적인 국민참여형태를 결정하기로 하였고, 이를 위해 대법원에 국민사법참여위원회를 두었음. 국민참여재판 제도의 도입 취지와 민주적 기능에 비추어 보면 배심원의 평결에 구속적 효력을 인정하고 국민참여재판의 결과 무죄가 선고된 경우에는 사실오인을 이유로 한 검사의 항소가 제한되는 형태가 되어야 할 것임.

형사판결을 통한 과거사 정리

사법부가 과거 권위주의 정부 시절 저지른 잘못된 판결을 바로잡기 위한 ‘과거사 정리’에 속도를 내고 있음. 오는 9월 퇴임하는 이용훈 전 대법원장 임기 내에 작업을 마무리하기 위해 서두르고 있다고 한다. 그 일환으로 대법원 전원합의체는 긴급조치 1호 사건에 대해 위헌 판결을 내린 데 이어 ‘조봉암 사건 재심’ 사건에 대한 판결선고를 함.

대법원 전원합의체는 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조 제3항은 대통령이 긴급조치를 한 때에는 지체 없이 국회에 통고하여야 한다고 규정하고 있을 뿐, 사전적으로는 물론이거니와 사후적으로도 긴급조치가 그 효력을 발생 또는 유지하는 데 국회의 동의 내지 승인 등을 얻도록 하는 규정을 두고 있지 아니하고, 실제로 국회에서 긴급조치를 승인하는 등의 조치가 취하여진 바도 없으므로 유신헌법에 근거한 긴급조치는 국회의 입법권 행사라는 실질을 전혀 가지지 못한 것으로서, 헌법재판소의 위헌심판대상이 되는 ‘법률’에 해당한다고 할 수 없고, 따라서 긴급조치의 위헌 여부에 대한 심사권은 최종적으로 대법원에 속한다고 봄. 그러면서 구 대한민국헌법(1980. 10. 27. 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘유신헌법’이라 한다) 제53조에 근거하여 발령된 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호는 그 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제1호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌이고, 나아가 긴급조치 제1호에 의하여 침해된 각 기본권의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌임. 위헌·무효인 대통령 긴급조치(이하 ‘긴급조치’라 한다) 제1호 제5항, 제1항, 제3항을 적용하여 공소가 제기된 이 사건 공소사실 중 각 긴급조치 위반의 점은 형사소송법 제325조 전단의 ‘피고사건이 범죄로 되지 아니한 때’에 해당하므로 모두 무죄를 선고하였어야 함에도, 같은 법 제326조 제4호를 적용하여 면소를 선고한 원심판결 중 유언비어 날조·유포로 인한 긴급조치 위반 부분에 면소 및 무죄판결에 대한 법리와 긴급조치 제1호의 위헌 여부 판단에 대한 법리를 오해한 위법이 있다는 이유로, 원심판결 및 제1심판결 중 이 부분을 파기하고 직접 무죄를 선고함.

대법원 2010.12.16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결

이른바 ‘진보당사건’에 관한 재심대상판결인 대법원 1959. 2. 27. 선고 4291형상559 판결에서 피고인에 대한 구 국가보안법(1958. 12. 26. 법률 제500호로 폐지제정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가보안법’이라고 한다) 위반, 군정법령 제5호 위반 및 간첩의 공소사실이 각 유죄로 인정되어 사형이 집행되었는데, 피고인의 자녀들이 위 판결에 대해 재심을 청구하여 재심이 개시된 사안에서, 원심판결과 제1심판결 중 유죄 부분을 각 파기하고 직접 판결을 하면서 제1심판결에서 무죄가 선고된 진보당 관련 구 국가보안법 위반의 공소사실에 대한 검사의 항소를 기각하고, 간첩의 공소사실에 대하여 무죄를 선고하는 한편, 무기불법소지에 의한 군정법령 제5호 위반죄에 대하여는 당시 적용법령인 위 제5호가 폐지되어 구 총포화약류단속법(1981. 1. 10. 법률 제3354호 총포·도검·화약류단속법으로 전부 개정되기 전의 것)을 적용하였으나, 피고인의 독립운동가 및 정치인으로서의 이력과 이 사건 재심에서 공소사실 대부분이 무죄로 밝혀진 점 등을 고려하여 그 형의 선고를 유예함.

대법원 2011.1.20. 선고 2008재도11 전원합의체 판결

대법원은 지난 2005년 이 대법원장 취임 이후 과거사 정리 작업을 해왔음. 1970~80년대 군사정권 시절 판결문 6500여건을 분석했다고 함. 사법부의 권위 세우기는 부끄러운 과거를 바로잡고 속죄하는 것에서 출발해야 함. 아직도 정리해야 할 과거사가 많이 남아있음. 강기훈 유서대필 사건 등 일부 사건에 대해 대법원은 여전히 명확한 입장을 정하지 못하고 있음. 2009년 9월 대법원에 접수된 유서대필 사건은 재심 판결도 아니고 재심 개시 여부를 결정하는 사건임에도 2년 가까이 시간을 끌고 있음.

민사사건 판결에 대한 평가

주목할 만한 민사사건 판결

이용훈 전 대법원장 재임기간 중 민사사건 판결들을 살펴보면, 대체적으로 언론의 자유를 보다 폭넓게 인정하는 판결과 노동자들의 권리를 신장시킨 판결들이 다소 늘어난 것으로 나타남. 그러나 국책사업과 관련한 환경(권) 관련 판결들에서는 여전히 개발 논리를 정당화해 온 기존의 판결 성향을 재확인하는 데 그쳐 아쉬움이 남음.

존엄사를 합법화하며 그 기준을 제시한 판결, ‘학교의 종교행사 참여 강요는 ‘종교의 자유’ 침해한 위법’이라고 판결한 강의석 군 사건 등은 인권 측면에서 새로운 전기를 마련한 판결로 평가됨. ‘이건희 회장과 삼성전자 전․현 이사진들에 모두 190억 원 배상 책임’을 물어야 한다는 판결 또한 주주들의 감시 기능을 강화시켜 재벌일가 불법비리와 정경유착 등에 제동을 걸 수 있는 계기가 되었다는 점에서 의미가 큰 판결이었음. ’원청업체가 사내하청업체 노동자 실질적으로 지휘할 때는 직접고용으로 봐야 한다‘는 판결도 뿌리 깊은 관행이었던 위장도급 문제를 사법부가 인정하고, 위장도급의 기준까지 제시했다는 점에서 높은 평가를 할 수 있음. ’사회통념 뛰어 넘는 고율 이자는 안 갚아도 되며, 이미 준 이자도 초과분은 돌려받을 수 있다‘는 판결 또한 서민들에게 고통을 안겨주던 대부업체들의 횡포에 제동을 걸 수 있게 되었다는 점에서 의미가 큼.

반면  ‘임시이사들이 정식이사들을 선임하는 한 이사회 결의는 무효’ 라고 판단한 상지학원 임시이사 관련 판결이나 ‘경부고속철도 천성산 터널 구간 공사에 문제가 없다’고 판단한, 이른바 ‘도롱뇽 사건’ 판결 등은 법리적으로도 모순이 적지 않아 정치적 판단이었다는 비판을 면키 어려운 판결로 평가됨.

앞서 밝힌 평가기준에 따라 선별․분석한 평가대상 판결 중 긍정적 판결 22건와 아쉬운 판결 9건씩을 선정했고, 긍정적이거나 아쉽다는 평가를 단정적으로 내리기는 어려우나, 그 밖에 주목해야 할 판결로 3건을 함께 선정해 다음과 같이 해당 판결들의 내용을 각각 소개하고, 약평을 함께 담음.

긍정적 판결

<표9>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 민사사건 주요 판결 중 긍정적 판결

주 ) 평가대상 판결은 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재까지의 전원합의체 및
2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지의 각 소부 판결임.

약평이 담긴 쪽수	사건번호 (선고일)	주심	재판장	주심ㆍ재판장을 제외한 관여 대법관
	[사건명] 및 판결의 핵심 내용
민주주의와 기본권 관련 판결
91쪽	2004다6207 (2006-05-18)	이강국	이용훈	강신욱 이규홍 손지열 박재윤 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형
	[보상청구권확인] “모든 하천토지 보상은 행정소송 대상” 하천법 판례 변경한 판결
91쪽	2009다17417 (2009-05-21)	김능환	이용훈	김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철
	[무의미한연명치료장치제거등] “무의미한 연명 치료, 존엄성 해쳐” 존엄사를 합법화하며 그 기준을 제시한 첫 판결
92쪽	2008다38288 (2010-04-22)	김영란	이용훈	양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영
	[손해배상(기)] 〈종립 사립고교 종교교육 사건(강의석 사건)〉 “학교의 종교행사 참여 강요는 ‘종교의 자유’ 침해한 위법”
101쪽	2007다71 (2009-09-10)	이홍훈	차한성	김영란
	[손해배상(기)] “공익성이 강한 보도일 경우, 피의자 실명공개 정당해”
102쪽	2008다24050 (2009-06-25)	양승태	김지형	전수안
	[손해배상] “교도소 개방화장실로 인한 ‘굴욕감’ 국가가 배상해야”
102쪽	2005다75736 (2008-02-14)	김지형	고현철	양승태 전수안
	[손해배상(기)등] “한겨레 ‘언론권력’ 시리즈 보도와 만평은 진실에 부합”
103쪽	2003다52142 (2006-03-23)	고현철	김지형	강신욱 양승태
	[손해배상(기)등] “언론사 감시ㆍ비판 폭넓게 허용해야”
103쪽	2002다49040 (2006-02-10)	김용담	이강국	손지열 박시환
	[반론보도심판청구] “언론 의견ㆍ비평은 반론대상 아니다” 의견표명 구별기준 제시한 첫 판결
소수자와 사회적 약자 관련 판결
106쪽	2009다26596 (2010-12-09)	이홍훈	민일영	김능환 이인복
	[사해행위취소등] “여성도 종중총회 소집권 가진 연고항존자 될 수 있다”
경제 민주화와 소비자 권리 관련 판결
93쪽	2004다50426 (2007-02-15)	전수안	이용훈	고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 안대희
	[대여금반환] “사회통념 넘는 고율 이자는 안 갚아도, 이미 준 이자도 초과분은 돌려받을 수 있어”
94쪽	2004다26133 (2007-06-21)	전수안	이용훈	고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 안대희
	[배당이의] “미등기주택 땅만 경매해도 임차인 보증금 우선 돌려받아”
94쪽	2008다45828 (2009-03-19)	차한성	이용훈	김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 양창수 신영철
	[예금반환] “금융실명제선 예금명의자만 예금주”
95쪽	2009다97079 (2011-04-21)	이홍훈	이용훈	박시환 김지형 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈
	[소유권이전등기 등] “주택공사, 분양전환가 산정기준 어겼다면 초과이득 반환하라”
107쪽	2003다69638 (2005-10-28)	이규홍	박재윤	양승태
	[손해배상(기)] “이건희 회장과 삼성전자 전·현 이사진들에 모두 190억 원 배상 책임”
109쪽	2007다29287, 2007다29294 (2008-03-13)	김지형	고현철	양승태 전수안
	[손해배상(기)] “도로공사는 고속도로 폭설대란 피해 손해배상해야”
노동(권) 관련 판결
109쪽	2008다70336 (2009-02-12)	양승태	박일환	박시환 김능환
	[해고무효확인등] “한국외대 파업 노조원 해고는 무효”
110쪽	2006다40935 (2008-09-11)	김지형	차한성	고현철 전수안
	[사용자지위확인] “직업상담원 노조의 단체교섭 상대는 노동부(국가)”
110쪽	2005다75088 (2008-07-10)	이홍훈	안대희	김영란
	[종업원지위확인] “현대미포조선이 사내하청업체 노동자 실질적 지휘할 때는 직접고용으로 봐야” 위장도급 기준 제시한 첫 판결
111쪽	2006다53627 (2006-12-07)	고현철	김지형	양승태 전수안
	[임금] “외국인 산업연수생 퇴직금도 보장” 내ㆍ외국인 노동자 균등대우원칙 확인한 첫 판결
112쪽	2006다41990 (2006-11-23)	안대희	김황식	김영란 이홍훈
	[임금] “경비원의 식사ㆍ대기시간도 근로시간에 포함시켜야”
112쪽	2002다62432 (2006-02-24)	김용담	이강국	손지열 박시환
	[해고무효확인] “수습사원 해고할 때도 합리적 이유 있어야”
113쪽	2005다38270 (2005-11-25)	박재윤	양승태	이규홍
	[해고무효확인] “사측의 압박 못 이겨 사직서 냈다면 해고로 봐야”

2) 아쉬운 판결

<표10>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 민사사건 주요 판결 중 아쉬운 판결

주 ) 평가대상 판결은 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재까지의 전원합의체 및
2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지의 각 소부 판결임.

약평이 담긴 쪽수	사건번호 (선고일)	주심	재판장	주심ㆍ재판장을 제외한 관여 대법관
	[사건명] 및 판결의 핵심 내용
민주주의와 기본권 관련 판결
96쪽	2006다19054 (2007-05-17)	김황식	이용훈	고현철 김용담 김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희
	[이사회결의무효확인청구] 〈상지학원임시이사사건〉 “임시이사들이 정식이사들을 선임하는 한 이사회 결의는 무효”
104쪽	2009다103950 (2011-01-13)	박시환	차한성	안대희 신영철
	[손해배상(기)] “용공․간첩조작사건 위자료 지급 지연 손해금, 사실심 변론 종결일부터 계산”
소수자와 사회적 약자 관련 판결
97쪽	2007다27670 (2008-11-20)	박시환	이용훈	고현철 김영란 양승태 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수
	[유체인도등] “제사주재자는 협의로 정하되, 협의 안 되면 장남․장손이 제사주재자”
노동(권) 관련 판결
97쪽	2007다90760 (2010-05-20)	민일영	이용훈	김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철
	[퇴직금] 〈퇴직금 분할지급 약정 사건〉 “퇴직금 분할 약정으로 노동자가 받은 돈은 부당이득 아닌 임금”
114쪽	2009다29366 (2011-03-24)	신영철	안대희	박시환 차한성
	[손해배상(기)] “철도노조는 파업은 불법, 사측에 100억원 배상하라”
114쪽	2009다6998 (2009-05-14)	신영철	박일환	박시환 안대희
	[임금및퇴직금] “채권추심원은 근로기준법상 근로자 아니다”
115쪽	2005다30610 (2006-09-22)	김용담	박일환	박시환 김능환
	[손해배상(기)] “노조 조합원도 불법쟁의 손해배상 책임져야”
116쪽	2005다39136 (2005-11-24)	고현철	강신욱	손지열 김영란
	[손해배상(기)] “학습지 교사, 근로기준법상 근로자 아니다”
환경(권) 관련 판결
117쪽	2004마1148, 2004마1149 (2006-06-02)	김영란	이규홍	박재윤 김황식
	[공사착공금지가처분] “경부고속철도 천성산 터널 구간 공사, 문제 없다”

3) 그 밖에 주목할 판결

<표11>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 민사사건 주요 판결 중 그 밖에 주목할 판결

주 ) 평가대상 판결은 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재까지의 전원합의체 및
2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지의 각 소부 판결임.

약평이 담긴 쪽수	사건번호 (선고일)	주심	재판장	주심ㆍ재판장을 제외한 관여 대법관
	[사건명] 및 판결의 핵심 내용
민주주의와 기본권 관련 판결
98쪽	2008다53812 (2009-04-16)	김영란	이용훈	양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수
	[손해배상(기)등] “본인 요청 없어도 명예훼손 인식하면 삭제해야” 비방 글 방치한 포털이 언론에 상응한다며 배상책임 물은 첫 판결
100쪽	2009다52649 (2011-09-02)	양창수	이용훈	박시환 김지형 김능환 전수안 안대희 차한성 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대
	[정정, 반론] 〈MBC PD수첩 사건〉 “과학적 논란을 다룬 언론보도의 정정․반론 기준 제시”
105쪽	2005다57752 (2007-01-12)	박일환	김용담	박시환 김능환
	[손해배상(기)] “허위임을 인식한 국회의원 발언은 면책특권 해당 안돼”

전원합의체 민사사건 판결

전원합의체에서 다룬 주요 민사사건 판결에 대한 약평

(1)  “모든 하천토지 보상은 행정소송 대상”  하천법 판례 변경한 판결

대법원 2006.5.18. 선고 2004다6207 전원합의체 판결 [보상청구권확인]

대법원 전원합의체(주심 : 이강국 대법관)가 원고 2명이 국가와 경기도를 상대로 낸 보상청구권 확인 소송에서 1984년 12월 31일 이전에 하천구역으로 편입된 토지에 관한 손실보상청구도 민사소송이 아닌 행정소송 절차에 따라야 한다며 사건을 서울행정법원으로 돌려보내며 종전 판례를 변경한 판결임.

1984년 12월31일 개정, 시행된 하천법은 하천 편입 토지 보상규정을 두고 보상청구는 하천법에 따라 행정소송 사건으로 처리해 왔으나 법 시행 이전 토지는 민사소송 대상으로 보았음.

그러나 재판부는 판결문에서 “하천구역 편입시기만 다를 뿐 법적 성질은 전혀 다를 바가 없음에도 유독 1984년 12월 31일 이전 편입된 토지를 민사소송 절차 대상으로 하는 것은 법리상으로나 논리상으로 문제가 있다”고 밝힘.

법 시행 이전에 편입된 토지에 대해서도 행정소송 절차에 따르도록 해 민사소송이 행정소송으로 바뀌면 관련사건의 병합, 소의 변경과 피고경정, 행정심판기록의 제출명령, 직권심리 등과 같은 행정소송절차에만 있는 특칙을 활용, 신청인이 보다 효과적으로 권리실현을 할 수 있도록 판례를 바꾸었다는 점에서 의미가 있는 판결임.

(2)  “무의미한 연명 치료, 존엄성 해쳐”  존엄사를 합법화하며 그 기준을 제시한 첫 판결

대법원 2009.5.21. 선고 2009다17417 전원합의체 판결 [무의미한연명치료장치제거등]

대법원 전원합의체(주심 김능환 대법관)가 기관지내시경 검사를 받다 뇌손상을 입은 뒤 뇌사상태에서 인공호흡기에 의존해 연명해 온 환자의 가족이 연명치료를 중단하라며 신촌세브란스병원의 운영주체인 연세대를 상대로 낸 ‘무의미한 연명치료 장치 제거 등 청구소송’에서 인공호흡기를 제거하라고 한 서울서부지법과 서울고법의 판단을 그대로 확정해 존엄사를 합법화하고 존엄사의 법적 기준까지 제시한 첫 판결임.

재판부는 “환자가 의식 회복 가능성이 없고, 생명과 관련된 중요한 생체기능이 상실돼 회복할 수 없으며, 짧은 시간 안에 사망할 가능성이 명백한 경우 회복 불가능한 사망 단계에 들어선 것으로 볼 수 있다”며 “이 경우 의학적으로 무의미한 연명치료를 계속하는 것은 인간의 존엄성을 해치는 것이므로 환자의 추정된 의사에 의해 치료를 중단하는 것이 가능하다”고 밝힘.

재판부는 ‘회복 불가능한 사망 단계’와 함께, 환자의 명시적 의사표시가 없더라도 연명치료 중단을 원했을 것이라고 확신할 수 있다면 존엄사를 허용할 수 있다는 기준을 제시함. 재판부는 “일상생활에서 가족·친구 등에게 한 의사표현과 타인의 치료를 보고 환자가 보인 반응 등을 환자의 객관적인 사정과 종합할 경우 그 의사를 추정할 수 있다”고 밝힘.

당시 종교계는 대체적으로 환자 자신이 죽음을 결정할 수 없다는 점, 생명의 존엄성 훼손으로 받아들여질 가능성 등을 들어 비판적 입장을 밝혔으나, 시민사회에서는 인권의 관점에서 시대 상황을 반영하는 타당한 판결이라는 입장을 견지해 왔음. 그러나 치료비가 부족한 환자에게 무분별하게 안락사가 행해지는 등 악용될 수 있다는 점, 존엄사의 결정 주체를 누구로 해야 하는가 등 안전장치를 마련하는 제도적 보완책이 필요하다는 과제를 남김.

(3)  “학교의 종교행사 참여 강요는 ‘종교의 자유’ 침해한 위법”

대법원 2010.4.22. 선고, 2008다38288 전원합의체 판결 [손해배상(기)]〈종립 사립고교 종교교육 사건(강의석 사건)〉

강의석 씨가 종립학교 학원인 대광학원과 서울시교육청을 상대로 그 퇴학처분으로 인한 손해배상 청구소송에서 원고 패소 판결한 원심 중 ‘대광학원에 책임을 물을 수 없다던 원심 판결은 위법하다’고 지적하며, 학교법인에는 책임이 있지만, 시교육청에는 책임을 물을 수 없다는 취지로 파기해 사건을 서울고법으로 돌려보낸 대법원 전원합의체 판결(주심 : 김영란 대법관)임.

강 씨는 대광고교에 재학 중이던 2004년 종교자유를 주장하며 1인시위를 벌이다 제적됐으나 이듬해 법원에서 퇴학처분무효확인 소송에서 승소함. 이후 강 씨는 “추첨을 통해 배정됐음에도 학교 측의 종교 강요로 행복추구권과 신앙의 자유를 침해받았다”고 주장하며 대광학원과 서울시교육청을 상대로 소송을 제기함. 이에 1심 재판부는 학교 공간에서는 학생의 신앙의 자유가 종교단체의 선교 등의 자유보다 우선한다는 논리로 “강 씨의 기본권이 침해됐다”며 대광학원에 1,500만 원 배상책임을 물음. 하지만 2심 재판부는 사립학교의 자유가 국공립학교와 달리 종교적 또는 세계관적 대안교육의 가능성을 보장하는데 본질적 의미가 있다고 판단해 1심과 달리 손해배상을 인정하지 않음. 이후 상고심을 맡은 대법원 전원합의체는 지난 1월 공개변론을 열고, 강 씨와 학교, 교육청의 의견을 들은 바 있음.

이 판결에서 대법관 다수는 “종립학교가 고등학교 평준화정책에 따라 강제배정된 학생들을 상대로 특정 종교의 교리를 전파하는 종파적인 종교행사와 종교과목 수업을 실시하면서 참가 거부가 사실상 불가능한 분위기를 조성하고 대체과목을 개설하지 않는 등 신앙을 갖지 않거나 학교와 다른 신앙을 가진 학생의 기본권을 고려하지 않은 것은, 우리 사회의 건전한 상식과 법 감정에 비추어 용인될 수 있는 한계를 벗어나 학생의 종교에 관한 인격적 법익을 침해하는 위법한 행위이고, 그로 인하여 인격적 법익을 침해받는 학생이 있을 것임이 충분히 예견가능하고 그 침해가 회피 가능하므로 과실 역시 인정된다”며 학교와의 관계에서 약자일 수밖에 없는 학생의 종교ㆍ신앙의 자유를 우선시하는 판결을 남김.

재판부는 이같은 판단의 기준으로 ▲교육의 내용과 정도 ▲일시적인지, 계속적인지 ▲사전 동의를 받았는지 ▲자유롭게 대체과목을 선택하거나 참여를 거부할 수 있는지 등을 꼽고, 이같은 기준을 넘어 종교교육이 과도하게 이뤄졌다면 그 종교교육은 학생의 기본권을 침해해 위법한 것이며, 손해배상 책임도 져야 한다는 판단을 내림. 재판부는 또 대광학원이 강씨에게 내린 퇴학처분에 대해 “원인은 학교에 있으며, 학교가 시정하지 않았다”며 “징계권 행사를 용인할 수 없다”고 지적함.

이에 안대희ㆍ신영철ㆍ양창수 대법관은 “종교교육에 어울리지 않는 행위가 이뤄졌거나 전학 기회를 주지 않았다면 명백히 위법하지만, 대광학원은 이같은 과실이 없다”며 반대의견을 냈고, 퇴학처분에 대해서는 양승태ㆍ안대희ㆍ차한성ㆍ양창수ㆍ신영철 대법관이 “퇴학처분이 과하다고 볼 수는 있지만, 비법률가가 한 행동이라 책임을 물을 수 없다”며 소수의견을 냄.

반면 박시환ㆍ이홍훈ㆍ전수안 대법관은 “원고의 피해가 막중하며, 예견을 통해 회피가 가능했지만, 교육감은 별다른 조치를 하지 않았다”며 서울시교육청에도 책임을 물어야 한다는 입장을 밝혔으나, 이 또한 소수에 그침.

(4)  “사회통념 넘는 고율 이자는 안 갚아도, 이미 준 이자도 초과분은 돌려받을 수 있어”

대법원 2007.2.15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 [대여금반환]

원고가 “원금과 이자 4,800만 원을 달라”며 연 243%의 이율로 1,300만 원을 빌려간 심모씨를 상대로 낸 대여금 반환 청구소송 상고심에서 “선량한 풍속 등 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효”라며 사회 통념상 허용되는 수준을 넘어선 고율의 이자를 달라는 고리대금업자한테 돈을 빌렸더라도 한도를 초과하는 부분의 이자는 지급할 필요가 없다는 대법원 첫 판결(주심 : 전수안 대법관)로 고율의 이율을 약정한 뒤 이자를 이미 고리대금업자에게 지급했더라도 한도를 초과한 부분에 대해서는 반환을 청구할 수 있다고도 판시함.

재판부는 “이율이 당시의 경제적ㆍ사회적 여건에 비춰 사회통념상 허용되는 한도를 초과해 현저하게 고율로 정해졌다면 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 돈을 꾸어 준 대주가 우월한 지위를 이용해 부당한 이득을 얻고 돈을 빌린 차주에게 부당한 부담을 지우는 것”고 설명함.

재판부는 또 “돈을 빌려준 대주가 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 고율의 이자를 약정해 지급받은 것은 우월한 지위를 이용해 부당한 이득을 얻고 차주에게 부당한 부담을 지우는 것으로 대주의 불법성이 차주의 불법성보다 현저히 크다. 차주는 이자의 반환을 청구할 수 있다”고 판시했으나, 이들간 금전대차 때 어느 수준의 이율이 적정한지는 하급심에서 다시 결정하도록 함.

이 판결에 따라 사실상 당시 대부업법이 개인과 개인 간의 금전거래 이율을 규제하지 못하는 상황에서 경제적․사회적 약자들이 미등록 고리대금업자의 강제 추심 등에 따른 피해를 예방하고, 이자제한법이 폐지된 1998년 1월 이후 현저히 불리한 상황에서 고리를 강요받으며 돈을 빌렸다 터무니없는 고율의 이자를 지급했을 경우 부당이득 반환 청구소송 등을 통해 사회통념상 허용되는 이자를 초과하는 부분을 돌려받을 수 있는 판례를 확립했다는 점에서 의미가 있음.

(5)  “미등기주택 땅만 경매해도 임차인 보증금 우선 돌려받아”

대법원 2007.6.21. 선고 2004다26133 전원합의체 판결 [배당이의]

대법원 전원합의체(주심 : 전수안 대법관)가 원고들이 모 은행을 상대로 낸 배당이의 청구소송 상고심에서 무주택 서민이 집을 임차해 확정일까지 받는 등 법적 요건을 갖춘 경우 건물 대지가 경매됐을 때 보증금을 다른 채권자보다 우선적으로 받을 수 있다며 “피고는 원고들에게 부동산경매 배당액을 주라”고 원고 승소 판결한 원심을 확정함.

재판부는 판결문에서 “주택임대차보호법상 대항요건(제3자에게 권리를 주장할 수 있는 요건) 및 확정일자를 갖춘 임차인과 소액임차인은 주택과 토지가 함께 경매될 경우 뿐만 아니라, 주택과 별도로 대지만 경매될 경우에도 대지를 현금으로 바꾼 금액에 대해 우선변제권을 행사할 수 있다”고 밝힘.

재판부는 “주거용 주택에 해당하는 이상 등기를 마치지 않았다고 해도 다른 규정이 없는 한 임대차보호법의 적용대상이 된다. 피고가 근저당권을 설정받기 전에 원고들이 확정일자 등을 갖췄으므로 보증금을 배당받을 수 있다고 본 원심은 정당하다”고 판시함.

이 판결은 `미등기 주택의 토지가 양도된 경우 임차인은 우선적으로 보증금을 변제받을 수 없다'는 기존 판례를 바꾸어 무주택 서민이 법적으로 보호받는 범위를 확대했다는 의미가 있음.

(6)  “금융실명제선 예금명의자만 예금주”

대법원 2009.3.19. 선고 2008다45828 전원합의체 판결 [예금반환]

원고가 예금보험공사를 상대로 낸 예금반환 청구소송 상고심에서 차명계좌의 예금주를 따로 인정해선 안 되고 금융실명제에서는 예금 명의자만 예금주로 봐야 한다며 원고 패소 판결한 원심을 파기하고 서울중앙지법으로 환송한 대법원 전원합의체 판결(주심 : 차한성 대법관)로 이는 금융실명제 하에서도 예금 출연자, 즉 실제 돈의 소유자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 명시적 또는 묵시적 약정이 있으면 예금 출연자를 예금주로 볼 수 있다는 기존 판례를 바꾼 것임.

원고는 2006년 2월 남편과 함께 모 저축은행을 방문해 남편 명의의 통장을 만들고 자기 명의로도 4,200만 원을 예금했으나 7개월 뒤 예금 등 채권 지급이 정지되는 보험사고가 발생함. 당시 예금보험공사는 보험금을 지급하기로 결정했고 원고 남편 명의의 예금에 대해서는 보험금을 지급했으나, 원고 명의의 예금에 대해서는 실제 예금주가 남편이라는 이유로 예금을 반환해주지 않음. 원고는 예금주가 자신인 만큼 보험금을 줘야 한다며 소송을 제기함.

1ㆍ2심 재판부는 ▲4,200만 원은 남편 명의의 다른 예금계좌에서 인출된 뒤 입금됐고 ▲남편이 거래신청서를 작성했으며 ▲남편 도장이 거래인감으로 사용됐고 ▲비밀번호가 남편 명의의 다른 계좌와 동일하다는 이유 등을 들어 예금보험공사와 같이 원고의 남편을 실제 예금주로 판단해 “원칙적으로는 예금명의자를 예금주로 봐야 하지만 예금출연자에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 약정이 있다면 실제 돈을 낸 사람을 예금주로 할 수 있다”며 “예금주 이씨가 아닌 남편을 실제 예금주로 하는 약정을 했다고 판단 된다”며 원고 패소 판결을 내림.

그러니 대법원은 “금융실명법에 따라 실명확인 절차를 거쳐 예금계약을 체결한 경우에는 예금명의자를 계약 당사자로 봐야 한다”며 “예금출연자를 계약 당사자로 보려면 출연자에게 예금 반환 청구권을 귀속시키겠다는 명확한 의사의 합치가 있는 극히 예외적인 경우로 제한돼야 한다”며 “자금출연 경위나 거래 인감 및 비밀번호의 등록ㆍ관리 등을 근거로 김씨를 예금주로 판단한 원심의 판결은 금융실명제 하에서의 예금계약의 당사자 확정 및 해석에 관한 법리를 오해했다”며 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냄..

특히 박시환 대법관은 별개의견을 통해 “실명 확인을 거친 사람 외의 다른 사람을 예금주로 하는 계약을 인정하는 것은 금융실명법의 입법취지에 정면으로 반한다”며 “예금명의자만이 계약의 당사자”라고 밝혀 예외적인 경우를 전혀 인정하지 않음.

대법원의 기존 판례가 그동안 돈의 출처와 계좌 관리 주체 등을 고려해 실제 예금 출연자의 권리를 묵시적으로 인정해 왔다는 점에서 이 판결은 금융실명제의 입법취지를 적극 수용한 것으로, 기업 등의 여전한 차명계좌 개설 관행에 대해 예금반환 청구권을 행사에 제동이 걸 수 있게 되었다는 의미가 있음.

(7)  “주택공사, 분양전환가 산정기준 어겼다면 초과이득 반환하라”

대법원 2011.4.21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결 [소유권이전등기등]

대법원 전원합의체(주심 이홍훈 대법관)가 한국토지주택공사(주택공사)가 임대주택의 임대기간이 지난 뒤 분양을 할 때 법정 분양전환가를 초과해 받은 이득금을 입주자에게 돌려줘야 한다는 원심을 확정한 판결임.

광주의 서모 씨 등 주공아파트 주민 71명이 임대주택법에서 정한 분양전환가 초과 금액을 돌려달라며 임대사업자인 주택공사를 상대로 낸 소송으로 1심 재판부는 2002년 대법원 판례를 인용하며 원고 패소 판결한 반면, 2심 재판부는 계약 자체는 적법하지만 가격이 너무 높아 무효라는 취지로 원고 승소 판결한 바 있으나, 대법원은 이 판결로 종전까지 주택공사의 분양전환가 산정방식을 사실상 위법으로 판단함.

대법원의 기존 판례는 '산정기준을 초과한 분양전환가격으로 분양계약을 체결했다는 사정만으로 무효라고 할 수 없고, 분양전환가격이 지나치게 높아 임차인의 우선분양전환권을 사실상 박탈할 정도가 돼야 허용될 수 없다'며 관련 법령을 임의법규로 봐왔으나, 이 판결에서 대법원은 “임대주택법 관련 법령에서 정하고 있는 임대주택의 분양전환가격에 관한 산정기준은 ‘강행규정’에 해당한다”며 “산정기준을 넘어서는 분양계약은 초과하는 범위 내에서 무효”라고 판시함.

재판부는 “임대주택 건설을 촉진하고 국민주거생활 안정을 도모하는 임대주택법의 입법목적을 위해서는 관련 법령에 정한 분양전환가격 산정기준을 위반한 임대사업자에게 형사처벌을 가하는 것만으로는 부족하고 위반분에 해당하는 경제적 이익이 귀속되는 것을 금지시킬 필요가 있다”며 “산정기준을 위반한 전환가로 분양계약을 체결했다는 이유만으로 법적 효력까지 부인된다고 할 수는 없다고 판시했던 기존 판례는 이번 판결에 배치되는 범위 내에서 변경한다”고 덧붙임.

이 판결은 무주택자에게 합리적인 가격에 주택을 공급하고자 하는 임대주택법의 입법취지를 실효적으로 보장하기 위한 해석론을 제시하며 기존 판례를 변경했다는 점에서 의의가 있음.

(8)  “임시이사들이 정식이사들을 선임하는 한 이사회 결의는 무효”

대법원 2007.5.17. 선고 2006다19054 전원합의체 판결 [이사회결의무효확인청구] 〈상지학원임시이사사건〉

학내 문제로 10년 동안 임시이사 체제로 운영됐던 상지대학교 이사회에 대해 2003년 12월 전 이사장인 김문기 전 국회의원이 "임시이사들이 일방적으로 정이사를 선임한 것은 부당하다"며 낸 이사선임 무효 확인 청구소송 상고심에서 원고 승소한 원심을 확정한 대법원 전원합의체(주심 : 김황식 대법관) 판결임. 이에 따라 임시이사들이 2003년 12월 이사회를 개최해 선임한 변형윤 서울대 명예교수, 최장집 고려대 교수 등 9명의 정이사들은 자격을 상실하게 됨.

재판부는 판결문에서 “교육부가 선임한 임시이사들은 임시적인 위기관리자에 불과해 정식이사를 선임할 권한이 없다. 임시이사들이 정식이사들을 선임하는 내용의 이사회 결의는 무효” 라고 판시함. 그러나 “김 전 의원 등 구 이사들이 정식이사를 선임할 수 있는 권한이 되살아난다고는 볼 수 없다”며 “학교 정상화 방법은 정상화가 이뤄지는 시점에 유효한 사립학교법과 민법 등을 종합적으로 고려한 일반원칙에 따라야 한다”고 덧붙임.

반면 김영란ㆍ박시환ㆍ김지형ㆍ이홍훈ㆍ전수안 대법관은 “법령상 제한이 없는 한 학교법인 임시이사들은 정식이사와 동일한 권한을 갖기 때문에 이 사건 이사회 결의는 적법하다”는 반대의견을 밝히며 교육의 공공성 관점에서 임시이사의 권한을 강조한 입장을 견지함.

(9)  “제사주재자는 협의로 정하되, 협의 안 되면 장남․장손이 제사주재자”
대법원 2008.11.20. 선고, 2007다27670 전원합의체 판결 [유체인도등]

대법원 전원합의체(주심 : 박시환 대법관)는 원고가 아버지 유골을 돌려 달라며 이복형제들을 상대로 낸 유체인도 소송에서 원고의 손을 들어 준 원심을 확정했으나, 무조건 장남을 제사 주재자로 보는 기존 판례를 버리고, 앞으로는 자손들이 협의해 정해야 한다고 판결함. 특히 이 사건은 대법관들 사이에 의견이 갈려 선고가 한 차례 연기된 바 있음.

대법관 중 7명의 다수 대법관은 “상속인들의 협의와 무관하게 적장자가 제사를 승계하던 종래의 관습은 적서간에 차별을 두는 것으로 오늘날의 가족제도에 부합하지 않는다”며 우선 협의를 통해 제사 주재자를 정하고, 협의가 이뤄지지 않으면 적서를 불문하고 장남이, 장남이 없으면 장손이, 아들이 없으면 장녀가 제사 주재자가 돼야 한다고 밝힘. 단 이번 사건에서는 이복형제들 사이에 협의가 이뤄지지 않아 장남이 제사 주재자라고 판단한 것임.

반대의견을 낸 대법관들은 “다수의견은 종손이 제사 주재자라는 이전 판례와 별 차이가 없고 남녀평등을 지향하는 의식 변화와도 맞지 않는다”며 박시환ㆍ전수안 대법관은 협의가 되지 않으면 제사 주재자를 다수결로 결정해야 한다고 밝혔고, 김영란ㆍ김지형 대법관은 법원이 판단해줘야 한다고 밝힘. 안대희ㆍ양창수 대법관은 “민법에 제사 주재자의 의미를 명확히하면 되지, 누가 주재자가 되는지를 정하는 것은 무의미하다”는 반대의견을 밝힘.

특히 자녀들 가운데 제사주재자를 정함에 있어 협의가 이루어지지 않은 경우, “망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장남의 아들, 즉 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다”고 판시한 다수의견에 대해 김영란ㆍ김지형 대법관과 함께 한 반대의견을 통해 “누가 제사주재자로 가장 적합한 것인가를 판단함에 있어서 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 아니하여 제사주재자의 지위에 관한 분쟁이 발생한 경우에는 민법 제1008조의3의 문언적 해석과 그 입법 취지에 충실하면서도 인격의 존엄과 남녀의 평등을 기본으로 하고 가정평화와 친족상조의 미풍양속을 유지ㆍ향상한다고 하는 가사에 관한 소송의 이념 및 다양한 관련 요소를 종합적으로 고려하여 개별 사건에서 당사자들의 주장의 당부를 심리․판단하여 결정하여야 한다”고 밝히며 여성차별적인 다수의견의 입장에 반기를 들었음.

(10)  “퇴직금 분할 약정으로 노동자가 받은 돈은 부당이득 아닌 임금”

대법원 2010.5.20. 선고, 2007다90760 전원합의체 판결 [퇴직금]

노동자의 퇴직금 성격과 관련한 최근 판결로 대법관 다수는 “사용자와 근로자가 월급이나 일당과 함께 퇴직금으로 일정한 돈을 미리 지급하기로 약정한 경우, 그 ‘퇴직금 분할 약정’의 효력은 원칙적으로 무효이기 때문에 이 약정에 의하여 이미 지급한 퇴직금 명목의 돈도 부당이득에 해당해, 근로자가 사용자에게 돌려줘야 한다”고 판단한 대법원 전원합의체 판결(주심 : 민일영 대법관)임.

반면 김영란ㆍ김능환 대법관은 반대의견을 통해 “퇴직금 분할 약정에 따라 근로자에게 지급되는 돈이 퇴직금일 수는 없고 오로지 임금으로서의 성격을 가질 뿐이므로, 근로자가 받은 이 돈은 퇴직금 분할 약정이 포함된 근로계약에 따라 정당하게 받은 임금이지 부당이득이 될 수 없다.”는 주장을 개진함. 이를 통해 퇴직금 분할 약정으로 노동자가 받은 돈을 사용자에게 돌려줘야 할 부당이득으로 본 다수 입장에 맞섬.

특히 퇴직금 분할 약정은 통상 노동조합이 없거나, 중소영세 사업장 등 상대적으로 열악한 지위에 놓인 근로자들이 많이 겪게 되는 일로 사실상 약정이 아닌 강제인 것이 현실임. 이같은 퇴직금 지급 방식은 사실상 임금억제효과를 낳게 됨.

게다가 다수의견과 같이 노동자가 받은 이 돈이 부당이득이라 반환청구가 가능한 것으로 본다면, 사실상 퇴직금을 매월 분할 약정(사실상 사용자에 의한 강요)하는 방식으로 퇴직금을 지급하지 않으려면 사용자들의 의도를 법으로 보장하는 것이 됨. 반대 입장에 선 김영란 대법관의 논지는 이같은 노사간 약정의 허구성을 간파하고, 다수의견의 결론이 가져올 근로자들(특히 열악한 지위에 있는 근로자)의 퇴직금 박탈 현실을 고려했다는 점에서 의미가 있음.

(11)  “본인 요청 없어도 명예훼손 인식하면 삭제해야”
비방 글 방치한 포털이 언론에 상응한다며 배상책임 물은 첫 판결

대법원 2009.4.16. 선고 2008다53812 전원합의체 판결 [손해배상(기)등]

원고가 NHN과 야후코리아 등 4개 포털 사이트를 상대로 제기한 손해배상 청구소송 상고심에서 당사자의 삭제 요청이 없었더라도 명예훼손이 명백한 댓글 등을 방치했다면 포털 사이트에 배상책임이 있다며 전원일치로 원고에게 3천만 원을 지급하라고 판단한 원심을 확정한 대법원 전원합의체 판결(주심 : 김영란 대법관)임.

원고의 여자친구는 2005년 유서를 남기고 스스로 목숨을 끊었는데 그녀의 어머니는 딸의 미니홈피에 `딸이 남자친구 때문에 억울하게 목숨을 끊었다'는 내용의 글을 올렸고 이 때문에 홈피 방문자 수가 급증하고 원고를 비방하는 게시물이 이어짐. 몇몇 언론사가 이를 기사화해 포털 사이트에 실렸고 여기에 숨진 여자친구의 실명 등의 정보와 원고를 비난하는 내용을 담은 댓글이 폭발적으로 게시되자 원고는 명예훼손 등에 따른 피해를 배상하라고 소송을 낸 것임.

1심 재판부는 “기사에 원고의 실명이 거론되지 않았지만 숨진 여자친구의 실명과 미니홈피 주소 등을 통해 당사자가 드러나고 포털이 비방 댓글을 방치해 명예가 훼손되도록 한 책임이 있다”며 1,600만 원을 배상하라고 판결했고, 포털들은 이에 불복해 항소했지만 2심 재판부도 “포털 사이트는 인터넷을 통한 월등한 배포 기능과 기사 배치, 제목 수정 등 편집 기능을 수행하고 있으며 언론이 공급한 기사를 독자에게 제공하는 `유사 취재' 기능을 지니고 있어 언론매체로 봐야 한다”고 판시하고 배상금을 3천만 원으로 증액함.

대법원은 “포털은 명예를 훼손하는 게시물에 대해 당사자에게 삭제ㆍ차단 요청을 받은 경우가 아니라도 그 존재를 인식했고 기술적ㆍ경제적 관리ㆍ통제가 가능하면 이를 삭제하고 유사한 내용이 내걸리지 않게 처리할 의무가 있다”며 “포털이 제공한 기사와 지식검색란의 답변, 개인 홈페이지 등에 김씨의 명예를 훼손하는 내용이 존재한다는 것을 인식할 수 있었음이 명백하므로 차단하거나 통제할 의무를 이행하지 않은 책임이 인정된다”고 밝힘.

그러나 대법원은 포털이 명예훼손 등에 따른 배상책임을 우려해 지나치게 간섭하면 표현의 자유가 위축될 수밖에 없다고 전제한 뒤 “불법성이 명백한 게시물로 타인의 권리가 침해될 가능성을 충분히 인식할 수 있고 사업자의 관리 능력이 미칠 수 있는 범위에 한해 주의 의무가 있다”는 기준을 제시함. 아울러 포털이 선별해 뉴스난에 게재했고 이것이 타인의 명예를 훼손한다면 언론매체와 마찬가지로 배상책임이 있다는 점을 들어 제공받은 기사를 임의로 삭제할 수 없다는 약정이 있어도 포털 측에 면책이 인정되지 않는다고 판단함.

한편 박시환ㆍ김지형ㆍ전수안 대법관은 원심이 정당하다는 결론에는 동의했으나 헌법이 보장하는 표현의 자유가 위축될 가능성이 있다며 별개의견을 냄. 자유롭고 신속한 의견 교환을 가능하게 하는 인터넷의 장점을 살리려면 게시물로 인한 `명백하고 현존하는 위험'이 있을 때만 삭제 의무가 인정되고 특별한 사정이 없는 한 피해자의 요청이 전제돼야 한다는 별개의견을 밝힘. 형사법적으로 보더라도 명예훼손 행위가 친고죄 또는 반의사불벌죄에 해당하는데 피해자가 어떤 조치를 원하는지도 확인하지 않고 포털이 삭제 등 조처를 하도록 강제하는 것은 불합리하다는 판단임.

대법원이 포털 사이트 업체들이 비방 글을 삭제하지 않고 내버려뒀다며 배상책임을 물은 것은 포털이 적극적으로 인터넷상의 명예훼손 행위를 막을 의무가 있다는 점을 분명히 하고, 포털이 비록 직접적인 취재 기능은 없지만 막강한 편집권을 행사하는 만큼 신문ㆍ방송과 같은 사실상 언론매체로서 그에 걸맞은 책임을 져야 한다는 첫 판례임.

포털들은 명예훼손 사태를 확산시킨 언론사들의 기사는 개별 언론사가 책임을 져야 하며 자신들은 제공받은 기사를 인터넷 공간에 띄운 것일 뿐이어서 직접적인 책임이 없다고 주장했으나, 대법원은 취재 인력이 없다고 해서 언론매체가 아니라는 포털들의 주장을 받아들이지 않고, 포털이 언론사들로부터 공급받은 기사들을 정치ㆍ사회ㆍ연예 등 분야별로 분류하고 나름의 취사선택을 통해 중요도에 따라 배치하는 편집권과 강한 전파력을 가진 사실상의 언론으로 판단함.

그러나 인터넷상의 명예훼손을 이유로 포털들이 피해자의 요청 없이도 임의로 게시물들을 삭제할 수 있도록 할 경우, 특히 포털들의 게시물 임의 삭제가 정부(정책)와 정치적 성격의 비판들에까지 적용될 경우, 헌법이 보장하는 표현의 자유와 언론의 자유가 위축될 가능성이 충분하다는 점에서 반대의견과 같이 사법부가 보다 엄격한 기준을 제시했어야 한다는 아쉬움이 있음.

(12)  “과학적 논란을 다룬 언론보도의 정정․반론 기준 제시”

대법원 2011.9.2. 선고 2009다52649 전원합의체 판결 [정정, 반론] 〈MBC PD수첩 사건〉

대법원 전원합의체(주심 : 양창수 대법관)가 2008년 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 다룬 MBC `PD수첩'에 대해 정정보도의 범위를 축소한다고 판결한 사건임.

대법원은 이날 같은 사안에 대한 형사사건 판결에서 “피고인들의 명예훼손에 관한 범의를 인정할 수 없어” 무죄로 판단했으며, 이 정정․반론 여부에 대한 민사사건에서도 “PD수첩 광우병 보도와 관련하여 제작진의 귀책사유는 없다”거나 의견표명이라고 판단하고 있으면서도 일부 보도내용에 대해 ‘허위’여서 정정보도를 명한 원심을 유지해 논란의 여지가 있음.

이 판결에서 재판부는 농림수산식품부가 MBC PD수첩을 상대로 낸 광우병 보도에 대한 정정·반론보도 청구소송에서 `한국인의 광우병 발병 위험이 크다'고 보도한 부분은 허위여서 정정해야 할 의무가 있지만, `정부 협상단의 태도' 및 `미국 인간광우병에 대한 정부 대응'에 대한 비판은 의견표명에 불과해 정정보도 대상이 아니라는 결론을 내림.

농림수산식품부는 PD수첩이 2008년 4월 29일 `긴급취재 미국산 쇠고기, 과연 광우병에서 안전한가' 편에서 정부가 미국산 쇠고기의 광우병 위험성을 몰랐거나 알면서도 은폐ㆍ축소한 채 수입협상을 체결했다고 보도하자, 언론중재위원회에 7가지 보도내용에 대한 반론ㆍ정정보도를 청구함. 이에 언론중재위원회는 정정보도문을 채택했으나, PD수첩 제작진이 불복해 소송이 제기됨.

재판부는 “`정부가 미국산 쇠고기의 광우병 위험을 잘 모르거나 은폐했고, 미국에서 인간광우병이 발생해도 정부가 독자적 대응을 할 수 없다'고 보도한 내용은 사실적 주장이 아니라 의견표명에 불과해 정정보도 청구대상이 아님에도 그렇게 명한 원심 판결에는 위법이 있다”고 밝힘.

반면 “`한국인은 MM 유전자형 비율이 높아 광우병 위험이 크다'고 보도한 부분은 허위임이 증명됐고 후속보도에서 정정보도가 됐다고 볼 수 없어 정정보도를 명한 원심 판결은 정당하다”고 판시함. 또 `정부가 특정위험물질(SRM) 5가지의 수입을 허용했다'고 보도한 부분에 대해서는 허위는 아니지만 반론보도를 해야 한다는 원심을 유지함.

사안별로는 대법관들의 의견이 갈렸는데, MBC PD수첩 보도된 핵심내용에 대해 박시환ㆍ김지형ㆍ전수안ㆍ이인복ㆍ이상훈ㆍ박병대 대법관이 이미 충분한 후속 정정보도가 이루어졌으므로 정정보도청구권 행사의 정당한 이익이 없다는 취지의 반대의견을 제시했고, `한국인 광우병 발병 위험' 보도 부분에 대해서도 “허위임이 증명됐다고 볼 수 없다”며 정정보도의 대상이 되지 않는다는 취지로 박시환ㆍ김지형ㆍ전수안 대법관이 다수 대법관과 의견을 달리함.

또 `정부 협상단의 태도' 부분에 대해선 "정정보도 대상이 되는 `사실적 주장'으로 봐야 한다"며 안대희ㆍ양창수ㆍ민일영ㆍ박병대 대법관이 반대의견을 제시했으며, `미국 인간광우병에 대한 정부 대응'도 김능환ㆍ안대희ㆍ양창수ㆍ신영철ㆍ민일영ㆍ박병대 대법관이 같은 취지로 반대의견을 밝힘.

당초 농식품부가 정정·반론보도를 요구한 보도내용은 ①`다우너 소'(주저앉은 소)의 광우병 감염 가능성 ②미국 여성 아레사 빈슨의 사인(死因) ③특정위험물질(SRM) 수입 여부 ④한국인 유전자형과 광우병 감염 확률 ⑤정부 협상단의 태도 ⑥미국 인간광우병에 대한 정부 대응 ⑦라면스프 등을 통한 광우병 감염위험 등 총 7가지인데, 이 가운데 ①,②는 허위이지만 후속보도에서 정정보도가 이미 이뤄졌고, ③은 반론보도가 필요하며 ④는 정정보도를 해야 한다는 결론이 남. 나머지 ⑤,⑥,⑦은 사실보도가 아닌 의견표명이어서 정정보도 대상이 아니라고 결론 내림.

1심 재판부는 ①,④ 두 가지는 허위로 판단해 정정보도를 해야 하고, ③은 반론보도 하도록 판결했으나, 2심은 ④,⑤,⑥ 세 가지에 대해 정정보도를, ③은 반론보도를 각각 해야 한다고 조정한 바 있음.

이 판결에서 박시환ㆍ김지형․전수안 대법관은 `한국인 광우병 발병 위험' 보도의 허위성이 입증되지 않았다는 취지로 반대의견을 제시했으며, `정부 협상단의 태도' 및 `미국 인간광우병에 대한 정부 대응'에 대한 비판은 의견표명에 불과해 정정보도 대상이 아니라고 판단한 다수 입장에 서며 이는 정부 정책을 비판적으로 다룬 언론보도에 대해 정정ㆍ반론보도 청구권을 엄격히 해석해야 한다는 입장을 밝힌 것으로 의미 있다고 평가할 수 있음.

민주주의와 기본권 관련 민사사건 주요 소부 판결

긍정적 판결

(1)  “공익성이 강한 보도일 경우, 피의자 실명공개 정당해”

대법원 2009.9.10. 선고 2007다71 판결 [손해배상(기)]

실명으로 횡령 의혹을 다뤄 명예를 훼손당했다며 원고가 MBC `PD수첩'을 상대로 낸 손해배상 소송에서 공익성이 강한 사건을 보도할 때는 시사 프로그램에서 피의자의 실명을 공개할 수 있다며 원고패소 판결한 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 이홍훈 대법관)로 공익성과 내용의 진실성을 전제로 언론보도의 자유를 폭넓게 해석했다는 점에서 의미가 있음.

재판부는 “해당 프로그램이 사회적 약자인 한센병 환자들의 폐쇄적 정착촌에서 사금고 운영과 관련해 일어난 사회병리적 문제점을 밝히고 이에 연루된 원고 등의 범죄 혐의에 대한 엄정한 수사를 촉구하는 것이라 공공의 이익과 연관성이 있다”며 “원고의 명예나 사생활의 비밀이 유지되는 이익보다 실명 보도로 얻어지는 공공의 정보에 대한 이익이 우월하다”고 밝힘. 또 재판부는 원고가 프로그램 방영 직전 구속됐고 일부 혐의의 유죄가 확정된 점 등을 거론하며 “이 프로그램은 공익성이 있고 오로지 공공의 이익을 위해 방영됐으며 그 내용이 진실하거나 진실이라고 믿을 이유가 있어 위법성이 조각된다는 원심의 판단은 정당하다”고 덧붙임.

(2)  “교도소 개방화장실로 인한 ‘굴욕감’ 국가가 배상해야”

대법원 2009.6.25. 선고 2008다24050 판결 [손해배상]

원고가 강도상해죄 등으로 징역 8년10개월형을 확정 받고 광주교도소에서 복역하던 중 방안에 세로 60∼70㎝의 불투명한 가리개만 설치된 개방형 화장실을 사용해야 해 존엄성을 침해당했다며 손해배상을 청구한 사건에서 교도소가 수형자에게 개방형 화장실을 쓰게 한 것은 굴욕감 등의 정신적 고통을 준 것이어서 국가가 원고에게 150만원을 배상하라고 선고한 원심 중 실외운동 금지에 따른 50만원 배상 부분만 파기한 대법원 판결(주심 : 양승태 대법관)임.

1심 재판부는 개방형 화장실 사용과 운동금지 부분에 대한 청구를 기각하고 다만 교도소 직원의 착오로 다른 교도소로 이송되다가 중간에 돌아오면서 10시간 동안 계구를 착용한 부분에 대해 30만원을 물어주라고 선고함.

반면 2심 재판부는 "개방형 화장실에서 용변을 볼 때 신체 일부가 노출되고 냄새나 소리 때문에 굴욕감을 느꼈기에 정신적 고통을 배상해야 하고, 교도소 규율을 어겼다고 해서 열흘간 운동을 전혀 못하게 한 것도 신체의 자유를 과도하게 침해했다"고 판단해 개방형 화장실 사용 50만원, 운동금지 50만원, 교도소 이송 착오 50만원 등 모두 150만원을 배상하라고 선고함.

그러나 대법원은 “원고는 화장실 사용 과정에서 수치심이나 굴욕감을 느끼고, 동료 수형자들이 용변을 볼 때도 불쾌감을 느낄 수밖에 없었을 것”이라며 “국가는 원고의 정신적 고통에 배상할 의무가 있다”고 판시하며, 개방형 화장실 사용과 교도소 이송 착오로 인한 위자료 100만원은 그대로 인정했으나 운동금지에 따른 손해배상을 할 필요는 없다며 이 부분의 원심 판단만을 파기함.

법무부는 이에 대해 “현재 모든 2인 이상이 수용된 혼거실에는 화장실 출입문이 있고, 일부 출입문 없이 가림막만 설치된 독거실에 자살 예방을 위해 2인 이상 수용된 경우가 있다”며 “이들을 출입문이 설치된 곳에 수용하겠다”고 밝혀 이 판결로 인해 인권의 사각지대였던 교도행정의 문제에 대해 실질적 새너과 함께 국가가 배상하도록 한 사례를 남겼다는 점에서 의미가 있음.

(3)  “한겨레 ‘언론권력’ 시리즈 보도와 만평은 진실에 부합”

대법원 2008.2.14. 선고 2005다75736 판결 [손해배상(기)등]

한겨레신문사의 2001년 ‘심층해부 언론권력’ 시리즈 보도와 관련해 동아일보사가 한겨레신문사를 상대로 낸 10억원의 손해배상 청구소송 상고심에서 원고의 청구를 모두 기각한 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 김지형 대법관)임.

재판부는 “타인의 명예를 훼손하더라도 공공의 이익을 위한 목적으로 그 내용이 진실이라고 믿을 상당한 이유가 있다면 위법성이 없다”고 전제한 뒤, “원고가 손해배상을 청구한 한겨레신문의 보도 및 만평은 주요 내용이 진실에 부합하므로 위법하다고 볼 수 없다”고 밝함. 재판부는 또 “공공적․사회적 의미가 있는 사안에 관한 표현의 자유는 제한이 완화돼야 한다”며 “특히 언론사가 비판자로서 자유를 누리는 만큼 언론사에 대한 비판의 범위도 넓어야 한다”고 밝혀 표현의 자유와 언론의 자유의 폭을 넓혀야 한다는 사회적 요구에 부합하는 판결로 평가됨.

(4)  “언론사 감시ㆍ비판 폭넓게 허용해야”

대법원 2006.3.23. 선고 2003다52142 판결 [손해배상(기)등]

동아일보가 MBC를 상대로 “특혜성 주식투자를 했다는 뉴스를 보도해 명예를 훼손했다”며 낸 손해배상 및 정정보도 청구소송에서 원고패소 판결한 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 고현철 대법관)로 사법부가 언론사에 대한 감시․비판기능을 손쉽게 제한해서는 안 된다고 보고, 언론의 자유를 폭넓게 인정했다는 점에서 의의를 찾을 수 있는 판결임.
동아일보가 1996년 PCS 사업자 컨소시엄에 참여해 액면가 5,000원인 당시 한국통신프리텔 주식 50만주를 주당 8,900원에 매입한 것과 관련해 2001년 MBC가 '동아일보가 언론사의 힘을 이용, 한국통신프리텔 주식을 싸게 사서 재테크 했다'고 보도하자 소송을 낸 것임.

재판부는 판결문에서 “언론사는 타인에 대한 비판자로서 누리는 언론 자유의 범위가 크므로 비판을 수용하는 범위도 커야 하고 스스로 반박할 수 있는 매체를 갖고 있으므로 언론사에 대한 감시와 비판기능은 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한돼선 안 된다”고 밝히고, “언론사가 특정회사 주식에 투자할 경우 객관적이고 공정한 보도가 가능하겠냐는 의문이 제기될 수 있을 뿐 아니라 피고의 보도에 원고에 대한 비난 의도가 엿보이긴 하지만 악의적이라고 보이지는 않는다”며 “시청자들도 원고가 액면가 이하로 주식을 샀다는 인상을 받았다고 보기 어렵다”고 판시함.

(5)  “언론 의견ㆍ비평은 반론대상 아니다”  의견표명 구별기준 제시한 첫 판결

대법원 2006.2.10. 선고 2002다49040 판결 [반론보도심판청구]

국정홍보처가 “언론사 세무조사에 관한 언론보도를 비난하는 정부 성명이 남발되고 있다는 기사와 사설에 대한 반론보도를 허용해달라”며 동아일보를 상대로 낸 반론보도 심판청구 상고심에서 언론사 보도내용 중 사실보도가 아닌 의견 표명이나 비평 등은 반론보도 청구 대상이 되지 않는다며 원심을 파기, 서울고법으로 환송한 대법원 판결(주심 : 김용담 대법관)임.

재판부는 판결문에서 “보도 내용 중 제3자가 실제 해당 의견을 표명했는지를 문제삼는 것이라면 `사실적 주장'에 대한 반론보도 청구일 수 있으나 제3자가 실제 그러한 의견을 표명한 것인지를 문제삼는 취지가 아니라면 반론보도 청구 대상이 될 수 없다”고 못 박음. 또 “사실적 주장에 대한 판단도 해당 보도의 객관적 내용과 아울러 어휘의 통상적인 의미, 전체적인 흐름, 문구의 연결방법 뿐만 아니라 사회적 흐름 및 독자에게 주는 전체적인 인상도 함께 고려해야 한다”고 강조함.

재판부는 “동아일보의 보도 내용은 `정부의 공식성명 만큼이라도 좀 더 차분해졌으면 좋겠다'는 희망ㆍ요청을 개진한 것이거나 비난 의견을 표명한 것이라고 봄이 상당해 보이며, 국정홍보처의 반론보도 요구는 제3자의 해당 의견 진술 여부를 문제삼는 것이 아니라 의견을 문제삼은 것으로 봐야 한다”고 덧붙임.

이 판결은 사실적 주장과 의견 표명의 구체적인 구별 기준과 방법을 제시하면서 언론의 의견 표명․비평 등에 대해서 언론의 자유를 폭넓게 인정했다는 점에서 의미가 있음.

아쉬운 판결

(1)  “용공․간첩조작사건 위자료 지급 지연 손해금, 사실심 변론 종결일부터 계산”

대법원 2011.1.13. 선고 2009다103950 판결 [손해배상(기)]

대법원이 민족일보 필화사건, 납북어부 간첩사건, 울릉도 간첩단 사건, 아람회 사건 등 과거 군사독재정권이 자행한 ‘용공ㆍ간첩 조작사건’ 피해자ㆍ유가족에 대한 국가의 손해배상 책임을 인정했으나, 정권ㆍ수사기관의 불법행위가 발생한지 오랜 시일이 지난 경우 배상금에 대한 지연손해금은, 손해배상 청구소송 사실심(2심) 변론 종결일부터 발생하는 것으로 봐야한다며 배상액을 대폭 감액함.

대표적으로 ‘남북 교류’ 등을 주장하는 기사와 논설을 싣다 북한에 동조했다는 누명을 쓰고 기소돼 결국 사형당한 조용수 전 <민족일보> 사장의 유족 등이 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송에서, 위자료(29억5000만원)와 47년간의 위자료 이자(69억8000만원)를 더한 99억여원을 지급하라고 판단한 원심을 깨고 이자를 2,000여만원으로 크게 줄여 모두 29억7000여만원을 지급하라고 확정 판결한 대법원 판결(주심 : 박시환 대법관)이 있음.

당시 이 사건에서 재판부는 “국가의 불법행위시부터 장시간이 경과해 통화가치에 상당한 변동이 생겼는데도 덮어놓고 불법행위시부터 지연손해금이 발생한다고 보는 경우에는 합리적 이유 없는 현저한 과잉배상의 문제가 제기된다”고 밝힘. 원심 재판부가 지연손해금을 조 전 사장의 사형 집행일인 1961년 12월 21일부터 계산한 것과는 달리 대법원에서는 손해배상 청구소송 변론이 끝난 2010년 3월 16일부터 산정함.

이 재판부는 같은 판단기준에 따라 아람회 사건의 경우 지연손해금 기산 시점을 2010년 2월25일, 민족일보 조용수 전 사장 사건은 2010년 3월 16일, 납북어부 간첩 조작사건은 2010년 5월 19일로 각각 조정, 배상금을 정했고, 배상액을 아람회 사건의 경우에 90억여원에 10개월치 지연손해금을, 민족일보 조용수 전 사장 사건은 29억여원에 8개월치, 납북어부 간첩 조작사건 6억여원에 6개월치 지연손해금을 더한 금액으로 확정함. 반면 이 재판부는 1974년 발생한 ‘울릉도 간첩단’ 사건 피해자와 가족들이 낸 손해배상 소송은 같은 취지의 판단을 하면서도 서울고법으로 파기 환송함. 민족일보 조용수 전 사장과 아람회, 납북어부 간첩조작 사건은 원고들이 상고를 포기해 대법원이 위자료를 직접 결정했지만, 상고한 울릉도 간첩단 사건 피해자들은 하급심에서 지연손해금이 대폭 줄어든 점을 고려해 위자료를 일부 증액하라며 돌려보낸 것임.

대법원은 이같은 판단의 이유로 원심과 같이 지연손해금의 산정 기준을 최근 통화가치로 잡고 고문ㆍ가혹행위 등 불법행위가 발생한 시점부터 계산하게 되면 국가가 과도한 배상금을 물게 된다는 것을 들었으나, 위자료와 지연손해금은 별개의 문제인데 뭉뚱그려 판단함으로써 피해 회복을 해야 할 피해자보다는 국가의 관점에서만 보고 정치적으로 판단한 것으로 보임. 무엇보다 장시간이 지났다는 이유만으로 지연손해금 기산 시점을 원칙과 다르게 판단해야 한다고 본 근거가 부족하고, ‘장시간’에 대한 판단 자체도 재판부의 재량에 따라 다를 수밖에 없다는 점, 결과적으로 원심 배상액이 그대로 확정될 것이라 믿고 상고를 하지 않은 쪽은 적은 액수라도 위자료를 더 받을 수 있는 기회를 잃게 됐다는 점에서 문제가 있음.

그 밖의 판결

(1)  “허위임을 인식한 국회의원 발언은 면책특권 해당 안돼”

대법원 2007.1.12. 선고 2005다57752 판결 [손해배상(기)]

국회의원의 국회 내 발언이 직무와 관련이 없거나 허위임을 명백히 알고 있고 있는 상황에서 나왔다면 헌법이 규정한 면책특권의 대상에 포함되지 않는다는 대법원 판결(주심 박일환 대법관)로 당시 재판부는 이호철 국정상황실장이 민정비서관 재임 당시 2003년 12월 국회 예산결산위원회 대정부 질의에서 이른바 `썬앤문 95억 제공설'에 자신이 연루돼 있다는 의혹을 제기한 한나라당 허태열 의원을 상대로 “허위 발언으로 명예가 훼손됐다”며 낸 손해배상 청구소송 상고심에서 원고패소 판결한 원심을 확정함.

허태열 의원은 2003년 12월 국회 예결위 대정부 질의에서 강금실 당시 법무부장관을 상대로 “썬앤문 그룹 김성래 전 부회장이 ‘노무현 당시 대통령 후보 측에 이호철 비서관을 통해 95억원을 줬다’고 하는데 왜 조사 안 하느냐”고 발언했으나, 당시 대통령 측근비리 특검은 2004년 3월 "95억 정치권 제공 관련 의혹은 사실무근으로 부실한 녹취과정에서 비롯된 오해에 불과하다"는 수사결과를 발표한 바 있음.

재판부는 판결문에서 “피고로서는 이 사건 발언 내용이 허위라고 생각하면서도 발언을 하였다기보다는 당시 대통령을 둘러싼 정치자금 의혹이 제기되어 있던 상황에서 이에 대한 수사를 촉구하기 위하여 미처 진위 여부를 정확하게 파악하지 못하거나 다소 근거가 부족한 채로 이 사건 발언을 하였다고 봄이 상당하고, 따라서 이 사건 발언이 면책특권의 범위를 벗어나는 것이라고 보기는 어렵다”고 판시함.

재판부는 판결문에서 “헌법 제45조는 ‘국회의원은 국회에서 직무상 행한 발언과 표결에 관하여 국회 외에서 책임을 지지 아니한다.’고 규정하여 국회의원의 면책특권을 인정하고 있는바, 이는 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 국회가 입법 및 국정통제 등 헌법에 의하여 부여된 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데에 그 취지가 있는 것이다 (대법원 1992. 9. 22. 선고 91도3317 판결, 1996. 11. 8. 선고 96도1742 판결 등 참조). 이러한 면책특권의 목적 및 취지 등에 비추어 볼 때, 발언내용 자체에 의하더라도 직무와는 아무런 관련이 없음이 분명하거나, 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시하여 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 된다고 할 수는 없다 할 것이지만, 발언 내용이 허위라는 점을 인식하지 못하였다면 비록 발언 내용에 다소 근거가 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다고 하더라도, 그것이 직무 수행의 일환으로 이루어진 것인 이상 이는 면책특권의 대상이 된다고 할 것이다”라고 밝힘.

재판부는 면책특권의 범위와 관련, “발언 내용이 직무와 아무 관련이 없음이 분명하거나 명백히 허위임을 알면서도 허위의 사실을 적시해 타인의 명예를 훼손하는 경우 등까지 면책특권의 대상이 된다고 할 수는 없다”고 규정함. 다만 “발언내용이 허위라는 점을 인식하지 못했다면 발언내용에 근거가 다소 부족하거나 진위 여부를 확인하기 위한 조사를 제대로 하지 않았다 하더라도 직무 수행의 일환으로 이루어진 것이라면 면책특권의 대상이 된다”고 설명하면서 “헌법상의 면책특권은 국회의원이 국민의 대표자로서 국회 내에서 자유롭게 발언하고 표결할 수 있도록 보장함으로써 입법 및 국정통제 등의 권한을 적정하게 행사하고 그 기능을 원활하게 수행할 수 있도록 보장하는 데 취지가 있는 것”이라고 덧붙임.

국회의원의 발언이 직무와 관련이 있다면 면책특권 대상에 포함된다고 포괄적으로 규정해 왔으나 면책의 범위를 구체적으로 제시한 첫 판결이라는 점에서 의미가 있으나, 장작 본안 사건에 대해서는 재판부가 허위의 인식 여부에 대한 판단을 사실상 유보해 아쉬움을 남김.

소수자와 사회적 약자 관련 민사사건 주요 소부 판결

긍정적 판결

(1)  “여성도 종중총회 소집권 가진 연고항존자 될 수 있다”

대법원 2010.12.9. 선고 2009다26596 판결 [사해행위취소등]

남녀 불문하고 전체 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 종중 대표자를 선임하는 종중총회 소집권을 가진 연고항존자가 될 수 있다며 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 이홍훈 대법관)임.

재판부는 “종중의 대표자는 종중의 규약이나 관례가 있으면 그에 따라 선임하고 그것이 없다면 종장 또는 문장이 그 종원 중 성년 이상의 사람을 소집하여 선출하며, 평소에 종중에 종장이나 문장이 선임되어 있지 아니하고 선임에 관한 규약이나 관례가 없으면 현존하는 연고항존자가 종장이나 문장이 되어 국내에 거주하고 소재가 분명한 종원에게 통지하여 종중총회를 소집하고 그 회의에서 종중 대표자를 선임하는 것이 일반 관습이고, 종원들이 종중재산의 관리 또는 처분 등에 관하여 대표자를 선정할 필요가 있어 적법한 소집권자에게 종중총회의 소집을 요구하였으나 소집권자가 정당한 이유 없이 이를 소집하지 아니할 때에는 차석 연고항존자 또는 발기인이 총회를 소집할 수 있다”며 “대표자를 선임하기 위하여 개최되는 종중총회의 소집권을 가지는 연고항존자를 확정함에 있어서 여성을 제외할 아무런 이유가 없으므로, 여성을 포함한 전체 종원 중 항렬이 가장 높고 나이가 가장 많은 사람이 연고항존자가 된다”고 판시함.

여성의 종중원 지위를 인정했던 2005년의 전원합의체 판결과 함께 종중 운영과 관련해 여성 차별적 관행을 개선토록 한 판결 중 하나로 평가됨.

대법원 2005.7.21. 선고, 2002다1178 전원합의체 판결

경제 민주화 및 소비자 권리 관련 민사사건 주요 소부 판결

긍정적 판결

(1)  “이건희 회장과 삼성전자 전·현 이사진들에 모두 190억 원 배상 책임”

대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 [손해배상(기)]

참여연대가 1998년 10월 박원순 변호사 등 소액주주 22명의 명의로 이 회장의 뇌물공여 및 진대제, 윤종용 등 당시 삼성 이사진의 ▲이천전기 인수ㆍ매각과정에서의 출자 및 지급보증행위 ▲삼성종합화학 주식 저가매각 ▲당시 계열사였던 중앙일보와의 부당내부거래 △삼성물산, 삼성중공업에 대한 부당내부거래행위 등에 대해 잘못된 의사결정으로 회사에 손해를 끼쳤다며 총 3,511억여 원의 손해배상 청구소송을 수원지방법원에 제기한 지 7년 만에 이건희 회장, 진대제, 운종용 등 삼성전자 이사들은 소액주주들에게 120억 원을 배상하고, 노태우 전 대통령에게 삼성전자에서 가불하는 형식으로 돈을 빼내 뇌물을 제공한 이건희 전 회장에 대해서도 70억 원을 회사에 배상하라는 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 이규홍 대법관)임.

2001년 12월 1심 재판부는 3년여 만에 이건희 회장의 뇌물공여에 따른 손해(75억 원) 및 삼성종합화학 주식 저가매각에 따른 손해(626억6000만 원), 이천전기 출자 및 지급보증에 따른 손해(276억 원)만을 인정해 총 977억여 원의 원고 일부 승소 손해배상 판결을 내렸음. 이에 참여연대 측은 중앙일보, 삼성물산 등의 부당내부거래 행위 등에 대해 항소하고, 삼성 측도 '경영상의 판단' 등의 이유로 항소했고, 다시 2년이 흐른 2003년 11월 2심 재판부는 1심과 달리 이천전기 부실투자에 대한 손해배상책임을 인정하지 않고, 삼성종합화학 주식 저가매각의 손해배상 책임도 20%만 인정해 손해배상액을 120억 원으로 대폭 줄였다. 이 회장의 뇌물공여에 따른 손해는 대부분 인정이 돼 70억여 원의 손해배상 판결을 내림.

다시 2년여가 흐른 뒤, 대법원은 2심 판결을 확정함. 대법원은 이천전기 손해배상 책임 면책에 대해 “원고들은 삼성전자 이사회가 부실기업인 이천전기를 충분한 검토 없이 1시간 만에 인수하기로 결정해 엄청난 손해가 발생했다고 주장하나 경영에서 다소의 모험과 위험성은 필수적으로 수반되며 실패한 경영 판단에 대해서까지 법적 책임을 물을 경우 경영 위축을 초래할 가능성이 있으므로 배상 책임이 없다고 판시한 원심은 타당하다”고 밝힘. 또한 삼성종합화학 저가매각 부분에 대해서도 “삼성전자가 액면가 1만 원에 취득한 삼성종합화학 주식 2000만 주를 주당 2600원에 처분해 총 626억여 원의 손실이 발생했다”면서도 “당시 이사들이 삼성전자 이윤 창출에 기여한 점 등 삼성전자의 제반 사정을 고려할 때 이사의 책임을 20%로 제한해 120억 원을 배상토록 한 원심은 법리오해의 위법이 없다”고 덧붙임.

무엇보다 비자금 조성 및 불법정치자금 제공, 계열사간 부당거래 등 명백한 불법 행위는 경영상의 판단으로 존중받을 수 없으며, 따라서 경영진이 회사의 손해를 배상해야 한다는 사실을 사법부 판단을 통해 최종 확인된 점이 이 판결의 가장 큰 의미임. 특히 이 판결을 통해 이건희 회장이 노태우 전 대통령에게 뇌물을 제공한 사실에 대해 전액 배상이 확정되었다는 점 또한 불법 정치자금 제공이 비록 관행이었고, 설사 그로 인해 기업이 이익을 얻었다 할지라도, 형법상 불법 행위는 경영판단으로 보호받지 못한다는 점을 분명히 했다는 의의가 있음. 이 판결로 주주대표소송을 통해 형사 고소ㆍ고발에만 그쳤던 부당한 기업의 경영행위에 주주들의 감시 기능을 강화시킬 수 있고, 비자금 조성 및 불법정치자금 제공 등 재벌 일가의 전횡에 제동을 걸 수 있는 계기가 되었음.

다만 우선 이천전기 인수에 대해 배상 책임을 인정한 1심 재판부와 달리 고법과 대법원은 보다 낮은 주의의무 기준을 적용하여 이를 경영판단의 일환으로 인정했으나, 사전 검토나 전문기관의 평가 없이 불과 1시간 남짓에 불과한 이사회 토의만으로 부실기업의 인수를 결정한 것이 합리적이고 충분한 정보에 따른 결정이라고 판단하기는 어렵다는 점에서 문제가 있음.

삼성종합화학 주식 저가 매각 역시 고법과 대법원은 뚜렷한 명문 근거 없이 일반적 법원칙을 들어 이사의 책임을 제한하여 배상액을 손해액의 20% 수준으로 대폭 삭감함. 법적 근거도 없을 뿐 아니라, 이사로서 삼성전자의 성장에 기여했다는 이유만으로 손해액의 80%를 감액하는 것은 법리적으로 납득하기 어려운 대목임.

이천전기 지원과 삼성종합화학 주식 매각에 대해 이건희 회장과 이학수 당시 감사에게는 당시 이사회에 참석하지 않았다는 이유만으로 배상 책임을 묻지 않은 것 또한 총수일가와 구조조정본부가 사실상 의사 결정권을 갖는 한국 재벌 경영체제의 현실을 애써 외면했다는 점에서 아쉬움이 남는 판결임.

(2)  “도로공사는 고속도로 폭설대란 피해 손해배상해야”

대법원 2008.3.13. 선고 2007다29287,29294 판결 [손해배상(기)]

2004년 3월 5일 경부고속도로 남이분기점 부근에서 91.5㎞ 구간에 9천850여대의 차량과 1만9천여명이 고립됐던 고속도로 폭설대란 피해자 중 244명이 한국도로공사를 상대로 1인당 200만원씩의 위자료를 지급하라는 손해배상 청구소송에서 고립시간에 따라 1인당 35만∼60만원을 배상토록 원고 일부 승소 판결한 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 김지형 대법관)임.

1ㆍ2심 재판부는 “도로공사는 고속도로의 관리상 하자 때문에 발생한 고립사건으로 원고들이 입은 육체적ㆍ정신적 손해를 배상할 책임이 있다”며 손해배상금으로 고립시간이 12시간 미만인 사람은 35만원, 12시간 이상 24시간 미만은 40만원, 24시간 이상은 50만원으로 하되 여자, 70세 이상 고령자, 미성년자는 10만원을 가산하라고 판시함.

대법원 또한 “피고는 이 사건 당시 교통정체를 충분히 예견할 수 있었고, 즉시 차량의 추가진입을 통제하는 등 조치를 취해야 할 의무가 있었음에도 안일한 태도로 고립사태를 야기했으므로, 고속도로 관리상 하자를 인정한 원심은 정당하다”고 밝혀, 천재지변이라는 측면보다 도로공사 측의 관리 하자에 따른 책임을 보다 명확히 했다는 점에서 의미가 있음.

노동(권) 관련 민사사건 주요 소부 판결

긍정적 판결

(1)  “한국외대 파업 노조원 해고는 무효”

대법원 2009.2.12. 선고 2008다70336 판결 [해고무효확인등]

한국외국어대학교(한국외대)의 옛 단체협약 제111조는 `쟁의기간 중 조합원에 대해 어떤 사유로도 징계, 부서 이동 등 인사 조치를 할 수 없다'고 명시하고 있었는데, 학교 측은 2004년 체결한 단체협약 유효기간이 2006년 3월 14일 만료되자 해지를 통보했으며 학교 측과 한국외대 교직원노동조합 양측은 합의점을 찾지 못해 갈등을 겪다 단체교섭이 결렬되자 노조는 2006년 4월부터 2007년 1월까지 파업을 벌임. 학교 측은 2006년 10월과 12월 징계위원회를 소집해 불법행위를 주도했다는 이유로 노조 간부 4명에 대해 파면을 결의했고 재단 이사장이 징계 수위를 한 단계 낮춰 해임 통보함. 갈등 와중에 문제의 옛 단체협약을 대신하는 새로운 단체협약이 2007년 1월 22일에서야 체결됨. 그러나 2006년 파업을 주도해 해임된 한국외대 교직원노조 전 간부 4명이 학교재단을 상대로 해고무효확인 소송을 냈고, 대법원이 원고승소 판결한 원심을 확정한 판결(주심 : 양승태 대법관)을 내리게 됨.

1ㆍ2심 재판부는 “이 조항은 노조의 단체행동권을 실질적으로 보장하기 위한 것으로 쟁의행위의 목적과 절차가 정당하다면 쟁의가 계속되는 한 어떤 인사 조치도 할 수 없으므로 파업 기간에 징계위원회를 소집해 내린 결정은 무효”라고 판단함.

대법원도 “제111조를 포함한 구 단체협약이 학교 측의 해지통보로 실효됐다고 하더라도 해고사유와 절차 등에 관한 부분은 새로운 단체협약이 체결될 때까지 유효하다”며 학교 측의 상고를 기각해 파업의 정당성과 함께 학교재단 측의 노조 간부들에 대한 징계가 위법함을 확인해 줌.

(2)  “직업상담원 노조의 단체교섭 상대는 노동부(국가)”

대법원 2008.9.11. 선고 2006다40935 판결 [사용자지위확인]

각 지방노동청에 고용된 노동부직업상담원 노동조합이 국가를 상대로 낸 사용자지위 확인 소송에서 원고패소한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보내 이 노조의 단체교섭 상대는 노동부(국가)라는 취지의 대법원 판결(주심 : 김지형 대법관)임.

노동부 산하 전국 155개 고용안정센터(현 고용지원센터)에서 취업알선, 직업훈련 등의 업무를 담당하는 직업상담원 1,800여명은 2002년 7월 노조를 구성함. 직업상담원은 각 지방노동청장과 근로계약을 맺지만 상담원 채용과 보수는 노동부 훈령을 따르고 구체적인 지침은 노동부의 예산과 정책에 맞춰 이뤄짐에도 노동부가 사용자성을 인정하지 않고 교섭을 거부하자 노조는 소송을 내게 됨.

1ㆍ2심 재판부는 “지방노동청장이 직업상담원을 채용하고 임금ㆍ급료의 지급 의무 및 업무에 대해 구체적이고 직접적인 지시권을 갖기 때문에 노동부와 사용 종속관계에 있다고 볼 수 없다”며 원고패소 판결했으나, 대법원은 “각 지방노동청장이 상담원들과 근로계약을 체결했어도 이는 국가 산하 행정관청으로서 근로계약체결 사무를 처리한 것일 뿐 사법상 근로계약관계의 권리ㆍ의무는 행정주체인 국가에 귀속된다”며 원심을 파기함으로써 직업상담원에 대한 노동부의 사용자성을 명확히 함.

(3)  “현대미포조선이 사내하청업체 노동자 실질적으로 지휘할 때는 직접고용으로 봐야”  위장도급 기준 제시한 첫 판결

대법원 2008.7.10. 선고 2005다75088 판결 [종업원지위확인]

사내 하청업체인 용인기업 소속 원고 30명이 울산 현대미포조선을 상대로 낸 종업원 지위 확인 청구소송에서 “직접 현대미포조선이 신씨 등을 채용한 것과 같은 묵시적인 근로계약 관계가 있었다고 봐야 한다”며, 원심을 깨고 사건을 부산고법으로 돌려보낸 대법원 판결(주심 : 이홍훈 대법관)임.

대법원은 현대미포조선이 원고에게 ▲채용·승진·징계에 관한 실질적 권한 ▲작업 과정에서 직접 지휘감독권 ▲임금 등 근로조건에 실질적 영향력을 행사했으며, ▲용인기업이 독자적 장비나 독립적 시설을 갖추지 못한 점을 들며, 위장 도급과 관련한 법률적 기준을 제시함.

‘원청회사가 도급계약을 맺은 하청업체의 노동자들을 직접 지휘ㆍ감독하는 등 실질적인 사용자 구실을 했다면 이들을 직접 고용한 것으로 봐야 한다’며 종래 소사장 제도나 모자(母子)회사 관계 등 경영적 지배가 있는 경우에만 예외적으로 인정하던 원청회사와의 직접 근로관계를 더 넓게 인정하면서 위장 도급에 대한 법률적 기준까지 제시한 첫 대법원 판결로,  뿌리 깊은 관행이었던 위장도급 문제를 대법원이 인정한 것은 물론, 사법부가 도급ㆍ파견에 대해 제대로 된 가이드라인을 갖추는 등 고용 관행을 바꿔야 한다는 메시지를 보냈다는 점에서 의미가 큰 판결임.

그간 검찰이나 노동부는 원청회사와 하청업체의 도급계약 등을 중시해, 번번이 원청회사를 하청업체 노동자의 사용자로 볼 수 없다고 판단하곤 해왔으나, 이 판결로 원청회사는 간접고용 노동자들에게 얼마나 권한을 행사하는지에 따라 직접고용 책임을 져야 하는 상황이 되면서 조선ㆍ자동차 등 업계에 퍼져 있는 사내 하청, 외주 용역 같은 ‘간접 고용’의 무분별한 오ㆍ남용에 제동이 걸리게 됨.

(4)  “외국인 산업연수생 퇴직금도 보장”  내ㆍ외국인 노동자 균등대우원칙 확인한 첫 판결

대법원 2006.12.7. 선고 2006다53627 판결 [임금]

산업연수생 신분으로 입국해 연수 기간에 하루 8시간 근로를 하면서 6,050원을 받기로 계약하고 2002년 5월께부터 이듬해 11월까지 국내 근로자들과 동등한 생산 업무에 종사해 온 중국인 17명이 회사를 상대로 낸 임금 청구 소송에서 “이미 지급한 임금과 최저임금의 차액, 퇴직금을 지급하라”며 1인당 760여만~930여만 원 지급을 명한 원심 판결을 확정한 대법원 판결(주심 : 고현철 대법관)임.

재판부는 “원고들과 피고 회사 사이의 근로 계약 내용과 직무 내용 등에 비춰보면 원고들을 2005년 9월 시행되기 전의 구 최저임금법에서 규정하는 `수습 사용 중인 자'로도 볼 수 없다”며 “실질적으로 대상 업체의 지시ㆍ감독을 받으면서 근로를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령했다면 외국인도 근로기준법의 근로자에 해당하므로 국내의 근로자들과 마찬가지로 근로기준법상의 퇴직금 지급 규정이나 최저임금법상의 최저임금 보장 규정이 그대로 적용돼야 한다”고 판시함. 국제인권기준에 맞게 내ㆍ외국인 균등 대우 원칙을 다시 확인함으로써 법치주의의 근간인 소수자 보호에 부합하는 판결로 평가할 수 있음.

(5)  “경비원의 식사ㆍ대기시간도 근로시간에 포함시켜야”

대법원 2006.11.23. 선고 2006다41990 판결 [임금]

야간ㆍ휴일 근로 수당을 제대로 받지 못했다며 아파트 경비원 5명이 입주자대표회의를 상대로 낸 임금 청구 소송에서 식사ㆍ심야 대기 시간을 제외하고 임금을 산정한 원심을 파기하고 사건을 부산지법 합의부로 돌려보낸 대법원 판결(주심 : 안대희 대법관)임.

원고들은 각각 1시간의 점심ㆍ저녁 식사 시간과 심야에 3~4시간을 경비실에서 잠자는 것을 포함해 오전 9시부터 이튿날 오전 9시까지 근무한 뒤 다음날 오전 9시에 출근하는 격일제 형태로 근무하면서 공식적인 휴식을 얻지 못했고 `알아서' 식사와 잠을 해결했고, 이렇게 근무하면서 원고들이 받은 급여는 연봉 787만8천~840만 원이었음.

1심 재판부는 식사 시간 2시간과 심야에 잠자는 시간 4시간을 뺀 18시간만 근무했다고 보고, 최저임금 68만5천230원과의 차액을 계산해 입주자대표회의가 원고들 중 2명에게만 각각 18만여 원을 추가 지급하라고 판결함. 2심 재판부도 원고들의 항소를 기각함.

그러나 대법원은 판결문에서 “근로기준법상의 근로시간이라 함은 근로자가 사용자의 지휘·감독 아래 근로계약상의 근로를 제공하는 시간을 말하는바, 근로자가 작업시간의 도중에 현실로 작업에 종사하지 않은 대기시간이나 휴식ㆍ수면시간 등이라 하더라도 그것이 휴게시간으로서 근로자에게 자유로운 이용이 보장된 것이 아니고 실질적으로 사용자의 지휘ㆍ감독 하에 놓여있는 시간이라면 이는 근로시간에 포함된다”고 판시함.

“적어도 원심으로서는 원고들의 점심ㆍ저녁식사 및 심야시간의 근무실태에 대하여 구체적으로 심리해 본 후 사용자의 지휘명령으로부터 완전히 해방되어 원고들이 자유로운 이용이 보장된 식사ㆍ수면 시간이 주어졌다고 인정되는 경우에만 그 시간을 실제 근로시간에서 제외해야 한다”며 “그럼에도 불구하고, 원심은 원고들의 1일 실제 근로시간이 휴게시간 6시간을 제외한 18시간이라고 속단한 후 이를 기초로 최저임금을 산정하였으니, 이러한 원심판결에는 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위반하여 사실을 잘못 인정하거나 근로기준법상의 휴게시간에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것”이라고 설명함. 근로기준법상 근로시간에 대해 하급심의 법리 오해를 적극적으로 바로잡음으로써 근로형태에 따라 근로시간과 임금의 산정에 있어 불이익을 감수해야만 했던 비정규직 노동자들의 권리를 신장시킨 판결임.

(6)  “수습사원 해고할 때도 합리적 이유 있어야”

대법원 2006.2.24. 선고 2002다62432 판결 [해고무효확인]

원고 10명이 1998년 11월 자신들이 다니던 회사를 인수한 한미은행과 `취업에 앞서 6개월의 수습기간을 거쳐야 하며 이 기간에 해고하거나 직원으로 임용할 수 있다'는 내용의 고용계약을 체결한 뒤 일했으나 6개월 뒤 금융권 구조조정으로 해고당해 한미은행을 상대로 낸 해고무효확인 소송을 냈고, 이 사건의 상고심에서 “피고는 원고들에게 해고 직후부터 복직 때까지 1인당 월 160만∼230만원의 임금을 지급하라”며 수습사원이더라도 사용자가 해고하거나 본 계약 체결을 거부하기 위해서는 사회통념상 인정되는 합리적인 이유가 있어야 한다고 판결한 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 김용담 대법관)임.

재판부는 판결문에서 “시용(試用ㆍ수습)기간 중에 있는 근로자를 해고하거나 사용기간 만료시 본계약 체결을 거부하는 것은 사용자에게 주어진 해약권의 행사로, 보통의 해고보다 넓게 인정되나 객관적으로 합리적인 이유가 존재해야 한다”며 “한미은행이 지점별로 해고 가능성이 큰 CㆍD등급 해당자 수를 할당하고 지점장들에게 근무성적 평정표 재작성을 요구했으며 절대평가가 아닌 상대평가 방식으로 업무적격성을 평가했다는 점에서 근로계약 해지에는 정당한 이유가 있다고 보기 어렵다”고 덧붙임.

실제 현장에서는 수습사원에 대해 정당한 이유 없는 근로계약해지가 빈번하게 이루어져 왔으나, 이에 대해 사법부가 그 부당성을 확인해 주었다는 의미가 있는 판결임.

(7)  “사측의 압박 못 이겨 사직서 냈다면 해고로 봐야”

대법원 2005.11.25. 선고 2005다38270 판결 [해고무효확인]

쌍용자동차 해직 근로자 9명이 회사를 상대로 "형식상 의원면직이었지만 사실상 일방적으로 정리해고 당했다"며 낸 해고무효확인 소송에서 회사의 보이지 않는 사직 압박에 못 이겨 사직서를 낸 근로자는 형식상 의원면직됐다 하더라도 해고당한 것으로 봐야 하며 정리해고 절차가 지켜지지 않았다면 해고를 무효화해야 한다며 원고 승소한 원심을 확정 대법원 판결(주심 : 박재윤 대법관)임.

재판부는 판결문에서 “피고는 기업구조개선작업약정의 연장이 절실히 필요한 상황에서 위 약정의 연장을 위한 가시적인 조치로 과장급 이상 직원의 10%를 감원하기로 하여 원고들을 포함한 58명(이하‘원고 등’이라 한다)을 감축대상자로 일방적으로 선정한 점, 그 후 그들만을 대상으로 하여 퇴직설명회를 개최하는 등 사직서 제출을 종용한 점, 피고는 사직서제출기한을 연장하면서까지 거듭하여 원고 등의 사직서 제출을 종용하고 이에 응하지 않은 사람에 대하여는 보직해임 및 대기발령을 하였으며 끝까지 사직서를 제출하지 않은 사람들을 모두 해고한 점, 사직서를 제출한 감축대상자들의 사직서 제출시점이 각자 상이함에도 불구하고 피고가 일률적으로 2000. 12. 31.자로 사직처리를 한 점 등 그 판시와 같은 사정에 비추어 보면, 원고들은 특정 사원에 대한 위법한 해고를 회피하기 위한 피고의 사직서 제출요구를 견디지 못하고 사직 이외에는 다른 선택의 여지가 없는 상황에서 사직서를 제출하였다고 볼 것이고 따라서 원고들의 퇴직은 자발적인 사직의 의사에 따른 것이 아니라 피고가 일방적인 의사표시에 의하여 근로계약관계를 종료시킨 것으로서 사실상 해고에 해당한다”고 밝힘.

재판부는 “회사 측은 해고회피 방법 및 해고기준 등에 대해 노조와 전혀 협의하지 않았으므로 정리해고 과정에 절차적 문제가 있다”며 “피고 회사에 근무하다가 원고들이 사직한 직후에 해고된 일부 근로자들이 피고를 상대로 제기하거나 그들이 실질적 당사자가 되어 있는 소송에서 정리해고의 정당성이 다투어 지고 있었기 때문에 그 해고근로자들이 다투는 쟁점과 실질적으로 같은 쟁점을 가지고 있는 원고들이 이에 관한 법원의 판단을 기다렸다가 위 사건의 제1심판결이 선고되자 곧바로 이 사건 소를 제기하였던 점을 고려하면, 단지 원고들이 4개월분에 해당하는 퇴직위로금을 수령하고 약 2년 가량의 기간 동안 아무런 이의를 제기하지 않았다는 사정만으로는 이 사건 소제기가 신의성실의 원칙에 반한다거나 실효의 원칙에 해당한다고 보기 어렵다”고 덧붙임.

적법한 절차를 지키지 않고 사측의 압박에 의해 의원면직을 통해 정리해고를 단행해오던 관행에 대해 제동을 거는 의미가 담긴 판결임.

아쉬운 판결

(1)  “철도노조는 파업은 불법, 사측에 100억원 배상하라”

대법원 2011.03.24 선고 2009다29366 판결 [손해배상(기)]

2006년 3월 노사 단체교섭 협상 결렬 직후 중앙노동위원회가 중재 회부 결정을 내렸는데도 철도노조가 총파업을 강행하자 KTX 열차운행 중단 등으로 재산 피해를 봤다며 한국철도공사가 전국철도노동조합을 상대로 낸 손해배상 청구 소송에서 “69억 9천만 원과 이자를 배상하라”며 원고 일부 승소로 판결한 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 신영철 대법관)임.

재판부는 “구 노동조합 및 노동관계조정법에 따라 적법한 중재회부 결정이 내려져 15일간 쟁의행위가 금지됨에도, 노조가 이를 위반해 파업함으로써 공사의 여객운수 및 화물수송 업무에 지장을 가져왔으므로 손해배상 의무가 있다”며 “노동조합 및 노동관계조정법이 2006년 12월 개정돼 필수공익사업에 관한 중앙노동위원장의 직권중재회부 제도가 폐지됐다 하더라도 법 개정 전에 발생한 파업으로 인한 배상책임이 사라진다고 볼 수 없다”고 밝힘.

1심 재판부는 파업의 위법성을 인정해 손해액의 60%인 51억 7천만 원을 노조가 배상하라고 판결했으며, 2심 재판부도 책임제한 비율은 유지한 채 파업으로 발생한 손해를 추가로 인정해 배상액을 18억여 원 늘려 판결함.

비폭력 파업이었음에도 이미 폐지된 필수공익사업에 관한 직권중재회부제도를 근거로 불법파업으로 규정하고 손해배상 책임을 지운 것은 과도한 법리 적용이라 평가할 수 있음.

(2)  “채권추심원은 근로기준법상 근로자 아니다”

대법원 2009.5.14. 선고 2009다6998 판결 [임금및퇴직금]

2002년부터 4년간 모 신용정보회사에서 채권추심원으로 일한 원고가 근로기준법이 정한 퇴직금 등을 지급할 의무가 있다며 낸 소송에서 원고 패소 판결한 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 신영철 대법관)임.

재판부는 “원고가 회사에 정시에 혹은 매일 출근할 의무가 없었고 채권 배당을 위한 지점장의 소집에도 응할 의무가 없었으며 회사 취업 규칙의 적용을 받지 않는 점 등을 종합하면 원심의 판단은 정당하다”며 “원고와 회사 사이에 계약이 유지된 기간에 지급된 성과 수수료가 연평균 279만 원 정도에 불과해 박 씨가 회사에 종속돼 구체적이고 개별적인 지휘ㆍ감독을 받으면서 업무에 전념했다고 보기에는 그 액수가 지나치게 작은 점도 고려한다”고 덧붙임.

그러나 채권추심원의 근로자성을 인정한 ‘대법원 2008.05.15. 선고 2008두1566 판결 [유족급여및장의비부지급처분취소](주심 : 이홍훈 대법관)’과 ‘대법원 2008.7.10. 선고, 2008도816 판결 [신용정보의이용및보호에관한법률위반](주심 : 김영란 대법관)’ 등에서 제시한 법리적 근거에 비추어 볼 때, 이 판결은 다양한 근로유형으로 일하고 있는 비정규직 노동자들의 현실을 전혀 고려하지 않았다는 점에서 매우 아쉬운 판결임.

(3)  “노조 조합원도 불법쟁의 손해배상 책임져야”

대법원 2006.9.22. 선고 2005다30610 판결 [손해배상(기)]

태광그룹 계열사인 태광산업과 대한화섬이 노조가 2001년 6월부터 2개월 간 임금 인상 및 해고자 복직을 요구하며 기계 세척 절차 없이 아크릴ㆍ나일론ㆍ폴리에스테르공장 가동을 중지시키자 “굳어버린 원료와 오일 제거 등 기계를 보수해야 하는 손해가 발생했다”며 노조 간부와 조합원들을 상대로 “불법 파업에 따른 손해 2억 원씩 배상하라”고 낸 손해배상 청구소송 상고심에서 ‘불법 쟁의행위에 나선 노동조합의 지시로 생산시설 가동을 정지시켰더라도 위험ㆍ손해의 확대를 막기 위한 예방 조치를 취하지 않았다면 일반 조합원에게도 손해배상 책임이 있다’며 조합원들의 배상 책임을 인정하지 않은 원심을 깨고 사건을 부산고법으로 환송한 대법원 판결(주심 : 김용담 대법관)임.

재판부는 판결문에서 “일반 조합원은 불법 쟁의행위 때 노무를 단순히 정지한 것만으로는 노조 및 노조 간부들과 공동책임을 진다고 할 수 없지만 노무 정지 때 위험ㆍ손해를 예방하기 위한 준수사항을 지키지 않아 손해가 확대되는 원인을 제공했다면 손해배상 책임을 져야 한다”며 “‘사용자는 단체교섭 또는 쟁의행위로 손해를 입은 경우 노조 또는 근로자에게 배상을 구할 수 없다’는 노동조합 및 노동관계조정법 제3조는 정당한 쟁의행위로 인한 손해배상 책임이 면제된다는 것으로 풀이해야 한다”고 덧붙임.

통상 일반 조합원은 노조 지시에 불응하기 어렵다는 점 때문에 불법행위 책임대상에서 제외되어 왔고, 원심 재판부도 “조직적ㆍ집단적 투쟁행위라는 쟁의행위의 특징을 고려할 때 불법 쟁의행위를 기획, 지시, 주도한 노조와 노조 간부들에게만 손해배상 책임을 귀속시킴이 상당하며 일반 조합원들은 손해배상 책임을 지지 않는다”고 판단했음에도 대법원이 일반 조합원의 책임까지 인정하는 판결을 내놓음으로써 사실상 노조의 활동 전반을 위축시키는 결과를 가져올 수 있다는 점에서 아쉬움이 있음.

(4)  “학습지 교사, 근로기준법상 근로자 아니다”

대법원 2005.11.24. 선고 2005다39136 판결 [손해배상(기)]

`웅진 씽크빅' 교사인 원고가 회사 측을 상대로 “회사가 노조의 단체교섭에 불응하고 학습지 교사 계약을 일방적으로 해지해 정신적 손해를 끼쳤다”며 낸 손해배상 청구소송에서 구체적인 업무 지휘나 취업 제한 등을 받지 않고 월급여가 확정적이지 않은 학습지 교사는 근로자로 볼 수 없다며 원고패소 판결한 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 고현철 대법관)임.

재판부는 판결문에서 “피고 회사의 학습지 교사들은 업무의 내용이나 수행방법, 업무시간 등에 대해 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받지 않고 다른 곳의 취업에도 제한을 받지 않으며 회사로부터 지급받는 수수료 등은 신규회원 증가 등 위탁업무의 이행실적에 따라 결정되는 것이어서, 학습지 교사는 근로를 제공한 대가로 임금을 받는 근로자로 보기 어렵다”며 “원고가 속한 노조는 근로자가 아닌 사람들로 구성돼 있으므로 노동조합법상 노조가 아니고 회사 측이 단체교섭에 불응해도 부당하다고 볼 수 없다”고 판시함.

이처럼 재판부가 학습지 교사의 근로자성을 인정하지 않았음에도 불구하고, “회사와 원고는 민법상 ‘위임계약’을 맺은 것이므로 계약의 당사자는 언제든 계약을 해지할 수 있다”면서 ‘일방적 계약해지’ 주장도 받아들이지 않았다는 점에서 모순이 있음.

무엇보다 현행 근로기준법은 ‘근로자'의 정의에 대해 “‘근로자’라 함은 직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말한다”(제14조)고 규정하고 있고, 노동조합 및 노동관계조정법은 “‘근로자’라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다”(제2조 1항)고 정의하고 있으며, 대법원 판례는 `타인과 사용종속 관계 아래 노무에 종사하고 대가로 임금 등을 받아 생활하는 사람'이라면 노무 공급 계약 형태와 상관없이 근로자로 인정해 왔음.

또한 실제 학습지 교사들이 사실상 1~2년 단위로 계약을 맺고 회사 측에 종속돼 임금을 받고 생활하는 비정규직 노동자와 다를 바 없기 때문에 ‘특수고용노동자’나 ‘비정규직’으로 불리는 학습지 교사들이 근로기준법 적용 및 노동조합 설립을 인정해줄 것을 요구하는 데 대해 대법원이 계약형태만을 이유로 학습지 교사들의 근로자성을 인정하지 않고, 학습지 교사 노조를 법률상 노조로 인정할 수 없다고 밝힌 것은 납득하기 어려운 판결이었음.

환경(권) 관련 민사사건 주요 소부 판결

아쉬운 판결

(1)  “경부고속철도 천성산 터널 구간 공사, 문제 없다”

대법원 2006.6.2. 자 2004마1148,1149 결정 [공사착공금지가처분]

2003년 10월 15일 동물 도롱뇽과 환경단체인 도롱뇽의 친구들, 천성산 내 사찰인 내원사와 미타암이 한국철도시설공단을 상대로 제기한 ‘경부고속철도 천성산 관통터널 구간에 대한 공사착공금지가처분신청’(일명 ‘도롱뇽 소송’)이 2년 8개월 가까이 끌어오다가 대법원이 원고들의 재항고를 기각 결정한 사건(주심 : 김영란 대법관)임.

재판부는 “피신청인은 이 사건 터널의 원안설계 단계를 거쳐 대안설계 단계에 이르러서 그동안 문제가 제기되었던 새로 발견된 단층대 등의 지질적 특성을 파악하여 이를 설계 및 공법에 반영하기도 한 사실을 인정할 수 있다”며, “신청인들의 주장과 같이 여전히 활성 단층과 관련하여 공사의 안전성 및 지하수 유출 가능성, 무제치늪과 화엄늪 기타 천성산 일원의 여러 습지들 보호 등의 문제가 제기될 수는 있으나, 피신청인은 위 신청인들이 주장하는 바와 같은 환경 침해에 관한 우려를 해소하기 위하여 비록 법령상의 환경영향평가절차는 아니지만 사단법인 대한지질공학회에 의뢰하여 자연변화 정밀조사를 실시하였고, 그 조사 결과 및 환경부의 의뢰로 이루어진 한국환경정책평가연구원 등의 검토의견에 의하면, 이 사건 터널공사가 천성산의 환경에 별다른 영향을 미치지 않는 것으로 조사된 사정 등을 모두 종합하여 보면, 현재로서는 이 사건 터널공사로 인하여 위 신청인들의 환경이익이 침해될 수 있는 개연성에 관한 소명이 부족하다고 인정된다”고 판시함.

재판부는 “헌법 제35조 제1항은 “모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.”고 규정하여 환경권을 헌법상의 기본권으로 명시함과 동시에 국가와 국민에게 환경보전을 위하여 노력할 의무를 부과하므로, 국가는 각종 개발ㆍ건설계획을 수립하고 시행함에 있어 소중한 자연환경을 보호하여 그 자연환경 속에서 살아가는 국민들이 건강하고 쾌적한 삶을 영위할 수 있도록 보장하고 나아가 우리의 후손에게 이를 물려줄 수 있도록 적극적인 조치를 취하여야 할 책무를 부담한다“고 전제했으나, 정작 재판부의 결정에는 전혀 영향을 미치지 않았음.

특히 기존의 환경영향평가나 자연정밀변화보고서의 부실로 인해 천성산을 둘러싼 사회적 갈등은 더욱 증폭되어 이를 해결하기 위한 방안의 하나로 3개월간 민관 환경영향공동조사를 진행했음. 공동조사 결과에 따르면 사업자 측 단독으로 진행했던 환경영향평가에서 전혀 언급되지 않았던 지하수 유출과 고층습지 훼손우려가 제기되었고, 터널의 단층대 통과로 인한 안전성 문제 역시 지적되었음. 재판부는 이 자료를 사실상 판단 근거로 전혀 활용하지 않은 것으로 판단된다는 점에서 여전히 국책사업이라는 이유로 정당화되어 온 개발 논리를 재확인하는 데 그쳐 아쉬움이 남는 판단임.

행정사건 판결에 대한 평가

주목할 만한 행정사건 판결

이용훈 전 대법원장 재임기간 중 행정사건 판결들에서는 정보공개법의 입법 취지에 맞게 해석해 ‘김현철 씨와 홍석현 전 중앙일보 대표 등의 사면 관련 정보를 공개하라’거나 ‘미군 장갑차 여중생 사망 사고 수사기록을 공개하라’ 결정한 판결들을 비롯해 ‘업무상 재해’ 인정 범위를 폭넓게 판단한 판결들이 대폭 늘어났다는 점이 주목할 만하며, 긍정적으로 평가할 수 있음. 한국주택공사에 ‘아파트 분양원가와 그 산출근거를 공개하라’고 한 판결, 채권추심원과 대학 시간강사 등을 근로기준법상 근로자성을 인정한 판결, ‘’사내 하청노조의 연대파업에 적법 절차를 거쳐 참가한 노동자에 대한 해고는 부당하다‘고 판단한 판결 등도 의미가 있는 판결이었음.

반면 ‘삼성그룹 계열사 삼성자동차 실권주 인수와 어음 매입은 부당행위’라고 판단한 판결에서는 정작 재벌 계열사간 부당거래를 통해 편법 증여와 이를 기반으로 한 경영권 승계를 일삼아왔던 것과 관련해 국가가 제재를 가할 법적 근거를 좁혀놓았다는 점에서 매우 우려스러운 판결이었음. 이른바 ‘4대강 사업’과 새만금간척사업등에 대한 대법원의 판결 역시 사업타당성 검토ㆍ환경영향평가 등 중요한 사회적 합의 절차들에 많은 문제가 드러났음에도 불구하고, 막대한 예산이 투입되어 추진되어 온 국책사업이라는 이유로 사업이 존속되어야 한다고 판단함으로써 사법부의 행정부에 대한 견제 측면에서 크게 아쉬움을 남김.

앞서 밝힌 평가기준에 따라 선정․분석한 평가대상 판결 중 긍정적 판결 27건와 아쉬운 판결 6건씩을 선정해 다음과 같이 해당 판결들의 내용을 각각 소개하고, 약평을 함께 담음.

긍정적 판결

<표12>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 행정사건 주요 판결 중 긍정적 판결

주 ) 평가대상 판결은 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재까지의 전원합의체 및
2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지의 각 소부 판결임.

약평이 담긴 쪽수	사건번호 (선고일)	주심	재판장	주심ㆍ재판장을 제외한 관여 대법관
	[사건명] 및 판결의 핵심 내용
민주주의와 기본권 관련 판결
123쪽	2003두12899 (2006-11-16)	양승태	이용훈	고현철 김용담 김영란 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희
	[불합격처분취소] 〈변리사법 시행령 사건〉 “국민 이익 지나치게 침해하는 개정법은 즉시 시행하면 안돼”
128쪽	2010두8638 (2010-09-09)	박시환	차한성	안대희 신영철
	[계약해지무효확인] “김윤수 전 국립현대미술관장 해임은 무효”
128쪽	2005두241 (2006-12-07)	김지형	고현철	양승태 전수안
	[정보공개청구거부처분취소] “김현철 씨 사면 정보 공개로 얻는 공익이 사생활 보호보다 크다”
129쪽	2004두9180 (2006-12-07)	양승태	전수안	고현철 김지형
	[정보공개거부처분취소] “홍석현 전 중앙일보 대표 등에 대한 사면정보 비공개 결정 부당하다”
130쪽	2006두11910 (2006-10-26)	김영란	이홍훈	김황식 안대희
	[정보비공개결정취소] “교원승진규정 근무평정 비공개는 잘못됐다”
130쪽	2004두12629 (2006-01-13)	이규홍	김영란	박재윤 김황식
	[정보비공개결정취소] “미군 장갑차 여중생 사망 수사기록 공개 타당”
경제 민주화와 소비자 권리 관련 판결
122쪽	2002두8626 (2007-11-22)	김지형	이용훈	고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 박시환 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희
	[시정조치명령등취소청구] 〈포스코열연코일공급거절사건〉 “시장지배적 사업자가 후발업체와의 거래를 거절하는 행위는 정딩”
124쪽	2003두8128 (2006-06-22)	고현철	이용훈	강신욱 이강국 손지열 박재윤 김영란 양승태 박시환 김지형
	[급수공사비부과처분취소] “수도설치공사비를 수요자에 부담토록 한 서울시 조례는 무효”
132쪽	2006두4899 (2007-02-08)	전수안	양승태	고현철 김지형
	[행정정보공개청구거부처분취소] “주택공사, 아파트 분양원가와 산출근거 공개하라“
132쪽	2006두20587 (2007-06-01)	박시환	김능환	김용담 박일환
	[행정정보공개청구거부처분취소] “주택공사, 아파트 분양원가와 산출근거 공개하라“
노동(권) 관련 판결
121쪽	2007두22320 (2008-09-18)	김지형	이용훈	고현철 김영란 양승태 김황식 박시환 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성
	[부당해고구제재심판정취소] “불법파견된 노동자라도 2년 지나면 직접고용된 정규직으로 봐야”
121쪽	2007두2173 (2008-09-18)	고현철	이용훈	김영란 양승태 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희 차한성
	[휴업급여부지급처분취소] “요양불승인 취소소송 승소 후 시효가 지나 신청한 휴업급여도 지급해야”
122쪽	2005두12572 (2007-09-28)	김지형	이용훈	고현철 김영란 양승태 김황식 박시환 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희
	[유족급여등부지급처분취소] 〈출·퇴근중의재해사건〉 “자가용 출퇴근 중 교통사고는 업무상 재해 아니다”
135쪽	2009두6605 (2010-01-14)	김능환	김영란	이홍훈 민일영
	[부당해고및부당노동행위구제재심판정취소] “시말서 거부는 양심의 자유 침해로 징계사유 아니다”
135쪽	2009두10246 (2009-10-15)	안대희	신영철	박시환 차한성
	[요양불승인처분취소청구] “육체노동자가 체력단련 중 사망하면 업무상 재해”
136쪽	2007두6922 (2009-07-09)	박일환	신영철	박시환 안대희
	[유족보상금부지급처분취소] “상부독려 있으면 축구하다 숨져도 `공무상 재해'로 유족에 보상금 지급해야“
137쪽	2009두58 (2009-05-14)	김영란	김능환	이홍훈 차한성
	[유족보상일시금및장의비부지급처분취소] “동호회 활동 중 사고라도 업무 과로와 스트레스로 악화되면 업무상 재해”
137쪽	2007두24548 (2009-05-14)	김영란	김능환	이홍훈 차한성
	[요양불승인처분취소] “동호회 활동 중 사고라도 업무 과로와 스트레스로 악화되면 업무상 재해”
137쪽	2008두17899 (2009-02-12)	양창수	이홍훈	김영란 안대희
	[요양불승인처분취소] “회사차 출근길 교통사고도 업무상 재해”
138쪽	2006두4127 (2008-09-25)	김지형	차한성	고현철 전수안
	[유족급여등부지급처분취소] “심야근무 후 퇴근길 교통사고도 업무상 재해”
138쪽	2007두21082 (2008-10-09)	전수안	고현철	김지형 차한성
	[유족보상및장의비부지급처분취소] “회식ㆍ접대 도중이나 직후 과음으로 인한 사고도 업무상 재해”
138쪽	2008두8475 (2008-10-09)	김지형	차한성	고현철 전수안
	[유족보상및장의비부지급처분취소] “회식ㆍ접대 도중이나 직후 과음으로 인한 사고도 업무상 재해”
139쪽	2008두9812 (2008-10-09)	김지형	차한성	고현철 전수안
	[요양불승인처분취소] “회식ㆍ접대 도중이나 직후 과음으로 인한 사고도 업무상 재해”
139쪽	2005두11418 (2007-03-29)	안대희	김황식	김영란 이홍훈
	[요양불승인처분취소] “산별 노조 행사 참석으로 입은 부상도 업무상 재해”
139쪽	2008두1566 (2008-05-15)	이홍훈	김영란	김황식
	[유족급여및장의비부지급처분취소] “채권추심원과 대학 시간강사 모두 근로기준법상 근로자”
140쪽	2005두13018, 2005두13025 (2007-03-29)	김영란	이홍훈	김황식 안대희
	[산업재해보상보험료등부과처분취소] “채권추심원과 대학 시간강사 모두 근로기준법상 근로자”
141쪽	2007두10891 (2009-07-06)	이홍훈	차한성	김영란 김능환
	[부당해고등구제재심판정취소] “사내 하청노조 연대파업 참가자에 대한 해고는 부당”

2) 아쉬운 판결

<표13>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 행정사건 주요 판결 중 아쉬운 판결

주 ) 평가대상 판결은 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재까지의 전원합의체 및
2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지의 각 소부 판결임.

약평이 담긴 쪽수	사건번호 (선고일)	주심	재판장	주심ㆍ재판장을 제외한 관여 대법관
	[사건명] 및 판결의 핵심 내용
민주주의와 기본권 관련 판결
131쪽	2010무48 (2010-05-14)	김능환	김영란	이홍훈 민일영
	[집행정지] “김정헌 문화예술위원장 해임 집행정지 기각”
경제 민주화와 소비자 권리 관련 판결
134쪽	2004두7184 (2006-06-22)	김황식	안대희	김영란 이홍훈
	[시정명령등취소] “삼성그룹 계열사의 삼성자동차 실권주 인수는 부당지원”
134쪽	2004두1483 (2006-06-22)	김능환	박시환	김용담 박일환
	[시정조치등취소] “삼성그룹 계열사의 삼성자동차 어음 매입은 부당행위”
노동(권) 관련 판결
141쪽	2009두7332 (2009-09-10)	김영란	이홍훈	차한성
	[재요양연기단축승인(일부불승인)처분취소] “호전 가능성이 없다는 이유로 근로자의 요양치료 끝낼 수 있다”
환경(권) 관련 판결
125쪽	2010무111 (2011-04-21)	이홍훈	이용훈	박시환 김지형 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈
	[집행정지] <‘4대강 살리기 마스터플랜’에 따른 ‘한강살리기사업’ 집행정지신청> “4대강 정비사업, 중단할 이유 없다”
125쪽	2006두330 (2006-03-16)	박시환	이용훈	강신욱 이규홍 이강국 손지열 박재윤 고현철 김용담 김영란 양승태 김황식 김지형
	[정부조치계획취소등] “새만금 간척사업, 중단할 필요 없다”

전원합의체 행정사건 판결

전원합의체에서 다룬 주요 행정사건 판결에 대한 약평

(1)  “불법파견된 노동자라도 2년 지나면 직접고용된 정규직으로 봐야”

대법원 2008.9.18. 선고, 2007두22320 전원합의체 판결 [부당해고구제재심판정취소]

“파견대상업무가 아닌 업무에 불법파견을 하거나, 파견업 허가를 받지 않은 무허가파견업체에서 파견용역을 받는 불법파견을 하는 등 불법파견으로 사용한 노동자의 경우에는 2년이 경과하면, 구 파견법 제6조 제3항(사용사업주에 직접고용 간주)이 적용되는지에 대하여, 불법파견의 경우에도 위 파견법 제6조 제3항이 적용된다”는 취지로 “이와 같이 직접고용이 된 경우에는 그 근로자는 특별한 사정이 없는 한 기간의 정함이 없는 정규직 근로자로 직접고용되는 것”이라고 대법관 만장일치로 판시한 전원합의체 판결(주심 : 김지형 대법관)임.

파견, 사내하청 등 간접고용 비정규직 근로자에 대하여 불법파견 시 사용사업주의 직접고용 책임을 명확히 한 것이고, 비정규직 근로자의 권리보장에 진일보한 판결이며, 특히 불법파견에 관한 문제제기를 하면 도급계약 해지로 하청업체를 폐업시켜 결국 비정규직 근로자들은 집단으로 해고에 이르는 현실이 반복되어 온 것을 고려하면 늦었지만 의미 있는 판결이었음.

(2)  “요양불승인 취소소송 승소 후 시효가 지나 신청한 휴업급여도 지급해야”

대법원 2008.9.18. 선고, 2007두2173 전원합의체 판결 [휴업급여부지급처분취소]

“근로복지공단의 요양불승인처분에 취소소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 근로자가, 요양으로 인하여 취업하지 못한 기간의 휴업급여를 청구한 경우, 그 휴업급여청구권이 시효완성으로 소멸하였다는 근로복지공단의 항변이 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다”는 판결(주심 : 고현철 대법관)로 유일하게 양승태 현 대법원장만이 당시 반대의견을 낸 바 있음.

근로자가 업무상 재해를 당하여 요양급여 신청을 하였을 때, 근로복지공단이 요양불승인처분을 하면 일단 근로자는 그 처분을 다투게 되고 근로복지공단의 처분에 대한 취소판결이 확정되면 비로소 휴업급여 신청 등을 하게 되는데, 사실상 요양불승인 처분이 있음에도 소멸시효를 고려하여 일실이익에 대한 휴업급여 신청 등을 하기는 어려움. 신청해봐야 요양불승인, 즉 업무상 재해를 인정하지 않은 근로복지공단은 이를 다시 불승인할 것이고 근로자는 다시 이 불승인처분도 다투어야 하는데, 이러한 절차를 요구하거나, 기대하는 것은 비현실적이기 때문임. 이같은 현실을 적절히 반영했다는 점에서 긍정적 판결로 평가됨.

(3)  “시장지배적 사업자가 후발업체와의 거래를 거절하는 행위는 정딩”

대법원 2007.11.22. 선고 2002두8626 전원합의체 판결 [시정조치명령등취소청구] 〈포스코열연코일공급거절사건〉

공정거래법상 시장지배적 사업자의 거래거절 행위의 부당성 판단 기준을 다룬 대법원 전원합의체 판결(주심 : 김지형 대법관)임.

국내 유일의 열연코일 공급업자인 포스코는 열연코일을 원재료로 하는 냉연강판시장에도 참여하고 있었는데, 이 무렵 현대하이스코가 냉연강판 시장에 진입하려고 포스코에 열연코일을 요청했으나, 포스코가 거래를 거절한 행위에 대해 대법관 10명의 다수의견은 “거래거절로 인해 특정사업자(현대하이스코)가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 행위로서의 성질을 갖는 거래거절행위로 보기 어렵다”는 입장을 밝히며, 원심을 파기하고 서울고법으로 환송함.

반면 이홍훈ㆍ안대희 대법관과 박시환 대법관은 각각 포스코의 행위가 시장지배적 사업자의 거래거절이 지위남용행위로서 부당하다는 의견을 밝힘. 이 반대의견들은 시장지배적 사업자의 지위남용행위를 규제함으로써 독점을 규제하고자 하는 우리 헌법의 정신 및 독점규제 및 공정거래에 관한 법률의 입법목적에 비추어 시장지배적 사업자의 부당행위를 보다 폭넓게 규정하고 있다는 점에서 그 의미를 평가할 수 있음.

(4)  “자가용 출퇴근 중 교통사고는 업무상 재해 아니다”

대법원 2007.9.28. 선고 2005두12572 전원합의체 판결 [유족급여등부지급처분취소] 〈출·퇴근중의재해사건〉

자신의 승용차를 타고 출근하다 교통사고를 당해 사망한 김모씨의 아내 이모씨가 근로복지공단을 상대로 낸 유족급여등 부지급처분 취소 청구소송의 상고심에서 “업무상 재해로 볼 수 없다”며 원고 패소한 원심을 확정한 전원합의체(주심 : 김지형 대법관) 판결임.

구 산업재해보상보험법 제4조 제1호에 정한 ‘업무상 재해’의 범위와 관련한 판결로 다수의견은 “비록 근로자의 출·퇴근이 노무의 제공이라는 업무와 밀접ㆍ불가분의 관계에 있다 하더라도, 일반적으로 출ㆍ퇴근 방법과 경로의 선택이 근로자에게 유보되어 있어 통상 사업주의 지배ㆍ관리 하에 있다고 할 수 없고, 산업재해보상보험법에서 근로자가 통상적인 방법과 경로에 의하여 출ㆍ퇴근하는 중에 발생한 사고를 업무상 재해로 인정한다는 특별한 규정을 따로 두고 있지 않은 이상, 근로자가 선택한 출·퇴근 방법과 경로의 선택이 통상적이라는 이유만으로 출ㆍ퇴근 중에 발생한 재해가 업무상의 재해로 될 수는 없다”고 봄.

이에 반해 김영란ㆍ박시환ㆍ김지형ㆍ김능환ㆍ전수안 대법관은 반대의견을 통해 “근로자의 출ㆍ퇴근 행위는 업무와 밀접불가분의 관계에 있는 것으로, 출ㆍ퇴근을 위한 합리적인 방법과 경로는 사업주가 정한 근무지와 출ㆍ퇴근시각에 의해 정해지므로, 합리적인 방법과 경로에 의한 출ㆍ퇴근 행위라면 이는 사업주의 지배ㆍ관리 하에 있다고 보아야 하고, 그러한 출ㆍ퇴근 과정에서 발생한 재해는 업무상 재해에 해당한다”며 공무원들에게는 ‘공무상 재해’로 인정되는 것과 달리 봐야 할 이유가 없다는 취지와 근거를 들어 ‘업무상 재해’의 범위를 넓게 봐야한다는 주장을 펴 노동자의 권리를 보호하려는 입장에 섰다고 평가됨.

(5)  “국민 이익 지나치게 침해하는 개정법은 즉시 시행하면 안돼”

대법원 2006.11.16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결 [불합격처분취소] 〈변리사법 시행령 사건〉

원고들이 변리사 1차 시험에서 절대평가 합격선인 평균 60점을 넘었음에도 상대평가제로 재변경된 법령 때문에 불합격 처분되자 “평가방식을 갑자기 변경하는 바람에 떨어졌다”며 특허청을 상대로 낸 불합격처분 취소 청구소송 상고심에서 원고승소 판결한 원심을 확정한 대법원 전원합의체 판결(주심 : 양승태 대법관)임.

재판부는 판결문에서 “법령의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 법령으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며, 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없는바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문”이라고 밝힘. 이에 따라 특허청이 2000년 6월 변리사 1차 시험을 2002년 1월부터 상대평가제에서 절대평가제로 전환하겠다고 공고했으나 정작 2002년 1월 갑자기 이 시험을 상대평가제로 재변경하겠다고 공고한 뒤 그해 3월 법령을 개정했던 구 변리사법 시행령 4조 1항은 무효가 됨.

이에 대해 김용담, 김황식, 안대희 대법관은 반대의견을 통해 “합리적으로 운영되는 한 제1차 시험 합격자의 결정방법은 특허청장의 권한에 속하는 사항으로 보아야 한다”며, “변리사와 같은 전문자격사를 선발하기 위한 시험의 합격기준 및 합격자 결정방법은 입법정책의 변화에 따라 언제든지 변경될 수 있는 것이고, 실제로 변리사시험은 절대평가제에서 상대평가제로 전환되었다가 개정 전 시행령에 의하여 다시 절대평가제로 전환되는 등 여러 차례에 걸쳐 변화를 거쳐 온 점에 비추어 보면 2002년의 변리사 제1차 시험이 개정 전 시행령에 따라 절대평가제로 실시되리라는 수험생들의 기대와 신뢰는 상대적이고 가변적인 것에 지나지 않으며, 개정 시행령의 즉시 시행으로 인한 수험생들의 신뢰이익의 침해가 개정 시행령의 즉시 시행이 가지는, 시험운영관리의 적정성과 일정 수준 이상의 제1차 시험 합격자 선발이라는 공익적 목적을 정당화할 수 없을 정도로 과도하다고 보기는 어렵다”고 밝힘.

또 김용담 대법관은 “절차를 거친 법령의 시행시기를 정하는 것은 국회나 행정부의 재량에 맡겨진 사항으로서, 법령의 시행시점에 관한 사법심사가 배제되는 것은 아니지만, 법령의 시행시기와 관련한 사법권 간섭의 여지는 그만큼 축소되어 있다고 보지 않으면 안 되며 법령개정권의 한계를 명백히 일탈한 경우에만 사법심사가 정당화될 수 있다”며 반대의견에 대한 보충의견을 제시하기도 함.

이 판결은 사법부가 국민의 신뢰ㆍ이익을 과도하게 침해하는 내용으로 법령을 개정할 때 헌법상 신뢰보호 원칙에 위배된다는 이유를 들며 사법적극주의적 관점에서 입법자로 하여금 경과규정 등의 적절한 조치를 두지 않은 것에 대해 문제를 지적했다는 점에서 의미가 있음.

(6)  “수도설치공사비를 수요자에 부담토록 한 서울시 조례는 무효”

대법원 2006.6.22. 선고 2003두8128 전원합의체 판결 [급수공사비부과처분취소]

배수지로부터 대규모 아파트 단지나 빌딩 등 신규 급수 수요지까지 설치된 간선 수도관 설치비용을 수돗물 수요자가 부담토록 한 서울시의 조례는 무효라는 대법원 전원합의체 판결(주심 :고현철 대법관)로 “피고(서울남부수도사업소)가 2001년 4월 원고 측(서울 봉천 제3구역 주택개량재개발조합) 일반아파트 3,500여 세대와 동사무소에 9억4천여만 원의 급수공사비를 부과한 처분을 취소하라”고 판시함. 단 재판부는 이 수도사업소가 임대주택 1,800여 세대의 급수공사비 4억8천여만 원을 부과한 2001년 3월 처분도 취소해달라는 조합 측 청구에 대해서는 “제소기간 90일을 넘겨 소송을 제기했으므로 받아들일 수 없다”며 각하함.

재판부는 판결문에서 “수도사업자인 지자체는 수도 설치비용을 스스로 부담해야 하고 주택단지까지 들어온 배수관에서 각 가정으로 나눠져 들어가는 `급수장치' 공사비용만 조례로 정해 수도 수요자에게 부담하도록 돼 있다”고 설명하며, “배수지로부터 신축 아파트 단지나 대형 빌딩 등 급수 수요가 새로 생긴 곳까지 연결된 간선배관은 급수장치로 볼 수 없으므로 이 부분의 공사비용까지 수요자가 부담하도록 한 서울시의 수도조례 제9조 제1항 및 관련 고시는 상위법인 수도법 제23조 및 52조 규정에 위반되므로 무효” 라 판단함.

수요자에게 과도한 부담을 지우도록 한 지자체의 해당 조례에 대해 사법부가 상위법상의 근거를 명확히 적용해 무효라 판단함으로써 수요자의 권리를 보장해 주었다는 점에서 의미가 있는 판결임.

(7)  “4대강 정비사업, 중단할 이유 없다”

대법원 2011.4.21. 자 2010무111 전원합의체 결정 [집행정지] <‘4대강 살리기 마스터플랜’에 따른 ‘한강 살리기 사업’ 집행정지신청>

대법원 전원합의체(주심 : 이홍훈 대법관)가 `4대강 사업'을 중단해달라며 야당과 시민사회단체 등이 낸 집행정지 신청을 기각한 사건으로 6천180명의 시민들이 국토해양부장관 등을 상대로 `한강살리기' 사업을 중단해 달라며 제기한 집행정지신청 사건의 재항고심에서 신청을 기각한 원심을 확정함.

대법관 다수는 “주민들 중 환경영향평가대상지역 및 근접 지역에 거주하거나 소유권 기타 권리를 가지고 있는 사람들이 위 사업으로 인하여 토지 소유권 기타 권리를 수용당하고 이로 인하여 정착지를 떠나 타지로 이주를 해야 하며 더 이상 농사를 지을 수 없게 되고 팔당지역의 유기농업이 사실상 해체될 위기에 처하게 된다고 하더라도, 그러한 손해는 행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 효력정지 요건인 금전으로 보상할 수 없거나 사회관념상 금전보상으로는 참고 견디기 어렵거나 현저히 곤란한 경우의 유·무형 손해에 해당하지 않는다”고 밝히고, “4대강 사업으로 수질오염, 침수, 생태계 파괴 등의 손해가 발생할 우려가 있는지 여부는 사실인정의 문제로 사실심의 전권사항”이라며 “ ‘처분 등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인한 손해발생의 우려’ 등 적극적 요건에 관한 주장·소명 책임은 원칙적으로 신청인 측에 있으며, 이러한 요건을 결여하였다는 이유로 효력정지 신청을 기각한 결정에 대하여 행정처분 자체의 적법 여부를 가지고 불복사유로 삼을 수 없다”고 설명함. `4대강 살리기 마스터플랜'을 집행정지 해달라는 신청에 대해서는 “행정기관 내부에서 사업의 기본방향을 제시한 것 뿐이고 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당하지 않아 효력정지의 대상이 되지 않는다”고 기각 사유를 밝힘.

반면 박시환ㆍ김지형ㆍ이홍훈ㆍ전수안 대법관은 반대의견에서 “정부의 하천공사시행계획 등은 상위계획인 수자원장기종합계획의 범위를 벗어났고, 사업의 효율성에 대한 검토를 결여했다고 볼 여지가 많은 점을 종합할 때 4대강 사업의 효력을 정지하는 것이 타당하다”고 밝힘. 이들은 “정부의 예측이 빗나가 수질오염이 발생할 경우 신청인들의 생명이나 건강이 침해돼 금전적으로 보상할 수 없고, 자연환경이 훼손되면 회복이 극히 어렵다”고 지적함. 박시환ㆍ김지형ㆍ이홍훈ㆍ전수안 대법관은 대법관 다수와는 달리 적절한 효율성 검토나 적법절차를 거치지 않은 국책사업과 이를 뒷받침한 정부 정책에 의해 국민의 기본권이 침해되어서는 안 되는 관점에서 사법부가 정부정책의 문제점에 대해 보다 적극적으로 견제하는 입장에 서야 한다는 의견을 밝혔음.

(8) “새만금 간척사업, 중단할 필요 없다”

대법원 2006.3.16. 선고 2006두330 전원합의체 판결 [정부조치계획취소등]〈새만금간척사업 사건〉

대법관 다수가 당시 ‘새만금간척종합개발사업을 중단하여야 할 정도로 중대한 사정변경이나 공익상 필요가 있다고 인정하기에 부족하다’며 원심의 판단을 받아들인 대법원 전원합의체 판결(주심 : 박시환 대법관)임.

대법원은 원고 측이 제출한 증거만으로는 새만금 사업을 중단해야 할 정도로 농지의 필요성, 경제성, 수질관리, 해양환경 등에 중대한 사정변경이나 공익상 필요가 있다고 인정하기 부족하다며 새만금사업이 경제성ㆍ사업성을 갖추지 못했다는 법률상 하자를 이유로 새만금 사업을 취소하려면 하자가 중대하고 명백해야 하지만 민관공동조사단이 1년2개월간 경제적 타당성이 있다고 평가한 결과를 토대로 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자가 명백하다고 할 수 없다는 판단을 내림.

당시 김영란․박시환 대법관은 반대의견을 통해 “개발사업을 취소하여야 할 정도의 사정변경이 생겼는지 여부를 판단함에 있어서도, 환경 변화로 인하여 나타날 구체적 위험성이나 훼손될 환경 가치의 중대성 등에 관하여 어느 정도의 가능성까지는 입증하였지만 정확하게 확인되는 정도까지는 이르지 못한 입증의 중간영역이 있을 때에, 그 사업이 대규모 사업으로서 환경 변화의 영향력이 미치는 범위가 아주 넓고 예측되는 환경 변화의 폐해가 심각한 것이어서 혹시라도 그 가능성이 현실화되는 것을 도저히 용인하기 어려운 사정이 있는 경우라면, 무조건 원고측이 그 사정변경과 취소의 필요성에 대하여 입증을 다하지 못한 것으로 보아 원고의 청구를 기각할 것이 아니라, 희생되는 환경의 가치나 환경 훼손으로 인한 폐해의 위험성과 관련하여 경제성이나 안전성이 확인되지 않은 것으로 보아 사업의 강행을 재고할 상황에 처한 것으로 판단하는 것이 더 합리적이다. 새만금간척종합개발사업과 같이 갯벌 등 생태계와 자연환경에 광범위하고도 심각한 영향을 미칠 대규모 개발사업에서, 당초 예상하지 못한 중대한 사정변경이 발생하였는지 여부 및 처분을 취소하여 사업을 중단하는 것이 공익상 특히 필요한지 여부를 판단함에 있어서도 위와 같은 관점과 기준에 따라 자연환경이 가지는 가치와 특수성을 우선적으로 배려하여 결정하여야 한다.”고 전제하고, “새만금간척종합개발사업에는 농지의 필요성, 수질관리, 해양환경 및 경제적 타당성과 사업성 등의 측면에서 당초 예상하지 못한 사정변경이 생겼다고 할 것인데, 그와 같은 사정변경은 사업을 계속 시행하는 경우 과다한 비용과 희생이 요구됨으로써 사업을 통하여 달성하고자 하는 종국적인 목적을 실현할 수 없을 정도로 중대한 사정변경에 해당하고, 새만금간척종합개발사업을 위한 공유수면매립면허처분 및 농지개량사업 시행인가처분을 취소하여 새만금간척종합개발사업 자체를 중단하는 것 외에 다른 조치 또는 처분만으로 적절하게 대응하기 어렵다고 보이므로, 새만금간척종합개발사업을 취소할 공익상 필요가 있다. 따라서 구 농림수산부장관이 환경영향평가 대상지역 주민으로부터 위 공유수면매립면허처분 등을 취소해 달라는 신청을 받았음에도 필요한 처분을 하지 아니한 채 이를 거부한 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 것으로 위법하다”고 하면서 환경권 보호 등의 입장에서 새만금간척사업이 취소되어야 한다는 입장을 보임.

이규홍ㆍ이강국ㆍ김황식ㆍ김지형 대법관은 다수의견의 입장에 서면서도 보충의견을 통해 “자연환경은 그 속성상 한번 파괴되면 이를 회복하는 것이 어려울 뿐만 아니라, 자연환경은 현재 세대의 생존의 기초가 되는 동시에 장래 세대에 대하여도 역시 생존의 기초로 유지되어야 할 자산이다. 새만금간척종합개발사업과 같이 환경 훼손의 우려가 있는 대규모의 국책사업의 경우 신중한 판단을 위하여 사전에 환경피해의 범위 및 정도 등에 대한 철저한 조사 등이 우선되어야 한다. 그런데 다수의견이 지적하고 있는 바와 같이, 새만금간척종합개발사업을 수립할 당시에 이루어진 환경영향평가, 담수호 수질 유지ㆍ관리 대책 등에 관하여 일부 미흡한 점이 있음을 인정하지 않을 수 없고, 이 점이 새만금간척종합개발사업의 원만한 추진에 걸림돌이 되었고 커다란 사회적 갈등을 야기하였다. 다수의견은 현재 원고측의 입증부족을 이유로 새만금간척종합개발사업의 취소 청구를 받아들이지 않지만, 장래에 예상하지 못한 여건 변화, 특히 수질문제나 해양환경상의 영향으로 새만금간척종합개발사업을 계속 시행함이 적절하지 아니할 정도의 사정변경이 발생할 가능성도 배제할 수는 없다. 그러한 만큼 농림부장관으로서는 이 사건 판결로써 새만금간척종합개발사업의 정당성이 확보되었다고 만족할 것이 아니라 변화하는 여건에 맞추어, 어떻게 하는 것이 진정으로 국가경제의 발전에 도움이 되며 아울러 환경친화적인 것인지를 꾸준히 검토하여 반영하는 지혜와 노력이 필요하다”고 덧붙임.

대법관 다수는 새만금 사업을 중단하고 최소할 정도로 경제성ㆍ사업성을 갖추지 못했다는 법률상 중대한 하자가 명백하다고 할 수 없다고 보았으나, 다수의견에 대한 보충의견에서도 밝히고 있듯이 사업추진과정에서 문제점이 분명히 있음에도 환경영향평가나 민관합동조사단의 경제적 타당성 평가를 이 사업의 당위성을 판단한 근거로 받아들여 과대평가함. 반대의견에서도 밝힌 바와 같이 희생되는 환경의 가치나 환경 훼손으로 인한 폐해의 위험성과 관련하여 경제성이나 안전성이 확인되지 않은 것으로 보아 사업의 강행을 재고할 상황에 처한 것으로 판단하는 것이 더 합리적임에도 원고 측의 입증 부족만을 이유로 사업의 취소청구를 받아들이지 않았다는 점에서 문제가 있음.

실제 이명박 정부가 들어서고 2008년 10월 `새만금 내부토지개발 기본구상 변경안`이 확정되면서 새만금 내 72%의 농업용지 비율을 30%로 축소하며, 반대로 산업 등 복합용지 비율을 70%로 확대됨. 확정안에 따르면 애초 수질개선이 시급해 순차개발을 계획했던 동진, 만경 수역의 공사기간도 단축하기로 했다. 농지 확보를 명분으로 시작된 간척사업이 산업 등 복합용지 확대로 결론나면서 사전환경성과 사업타당성 검토ㆍ 환경영향평가 등 중요한 사회적 합의 절차들이 무력화되었음. 막대한 예산이 투입되어 추진되어 온 국책사업이라는 이유로 사업이 존속되어야 한다고 판단한 기존의 시각에서 벗어나지 못한 판결로 남게 됨.

민주주의와 기본권 관련 행정사건 주요 소부 판결

긍정적 판결

(1) “김윤수 전 국립현대미술관장 해임은 무효”

대법원 2010.9.9. 선고 2010두8638 판결 [계약해지무효확인]

문화체육관광부 장관이 일반계약직공무원으로 채용한 국립현대미술관장에게 미술품 구입과정에서 국가공무원법 제56조의 성실의무 및 계약직공무원규정 제7조의 복무상 의무를 위반하여 채용계약의 기초가 된 신뢰관계가 파괴되었다는 이유로 채용계약의 해지를 통보한 사안에서, 국립현대미술관장으로서 미술품 구입과정에서 통관절차에 다소 부적절한 업무처리가 된 것을 미리 막지 못한 점 정도를 제외하고는 달리 비난할 만한 사유가 있었다고 볼 수 없으므로, 국가공무원법이나 계약직공무원규정이 정한 복무상 의무를 위반하였다고 할 수 없어 위 채용계약의 해지는 효력이 없으니 해지 후 계약기간 만료 때까지의 미지급 급여를 지급하라는 원심 판결을 확정한 대법원 판결(주심 : 박시환 대법관)임.

당초 1심 재판부는 김 전 관장이 복무상 의무를 위반했다고 판단해 원고 패소 판결했으나, 2심 재판부는 김 전 관장의 손을 들어주었고, 대법원은 “김 전 관장이 ‘마르셀 뒤샹’의 작품인 ‘여행용 가방’을 구입하는 과정에서 적법한 절차를 밟지 않거나 최종수집결정 전에 심의결과 및 내용을 외부에 유출시킨 것이라고 보기 어렵다는 등의 이유를 들어 ‘문화체육관광부의 채용계약 해지는 무효’라 판단한 원심은 정당하다”며 “채용계약 해지가 무효인 이상, 해지 이후 계약기간까지의 미지급한 약정 보수 8,000여만 원을 지급할 의무가 있다”고 판결함.
이명박 정부가 들어선 뒤 유인촌 문화체육관광부 장관이 주도한 진보 성향의 문화계 인사들에 대한 ‘표적성 물갈이’에 대해 하급심에서 줄줄이 제동이 걸린 바 있지만, 대법원에서 최종적으로 그 위법성을 인정한 첫 판결로 정치적 배경에 따른 정부의 인사정책이 갖고 있는 문제점에 대해 사법부가 적극적으로 판단을 내렸다는 점에서 의미가 있음.

(2)  정보공개법의 입법 취지와 목적에 부합하는 판결들

「공공기관의 정보공개에 관한 법률」의 입법 취지와 목적에 부합하는 판결로 해당 판결문이 대법원 종합법률정보 사이트를 통해 공개되지 않아 본 보고서의 분석대상에서 빠지긴 했으나, ‘대법원 2010. 01. 19. 선고 2009두16084 판결 [사면심사위원회 위원의 명단 및 약력에 대한 정보공개거부처분취소](주심 : 신영철 대법관)이 있음. 당시 재판부는 원심의 판단을 받아들여 법무부장관 측의 상고에 대해 ‘이유 없음’으로 기각함.
이 판결은 경제개혁연대가 2008년 7월 23일 법무부에 사면심사위원 명단 및 약력에 대한 정보공개를 청구했으나, 법무부는 2008년 8월 1일 “위원의 명단 등이 공개될 경우 위원의 생명․신체 및 재산의 보호에 지장을 초래할 우려가 있고, 개인의 사생활의 비밀을 침해하거나 위원회 업무의 공정한 수행을 곤란하게 할 우려가 있다”는 이유를 들어 해당 정보의 공개를 거부했고, 이에 경제개혁연대가 2008년 8월 7일 법무부장관을 상대로 정보공개거부처분취소 청구소송을 제기한 데 따름.

대법원 2006.12.7. 선고 2005두241 판결 [정보공개청구거부처분취소]
“김현철 씨 사면 정보 공개로 얻는 공익이 사생활 보호보다 크다”

민주사회를 위한 변호사 모임(민변)이 “김영삼 전 대통령의 차남 김현철 씨의 사면 정보를 공개하라”며 법무부장관을 상대로 낸 정보공개처분거부처분취소 소송 상고심에서 원고 승소한 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 김지형 대법관)임.

민변은 조세포탈죄 등으로 징역 2년형이 확정된 김영삼 대통령의 차남 김현철 씨가 1988년 8월 1년6개월의 잔형 집행면제를 받는 등 대통령 사면권 행사의 정당성과 관련된 논란이 일자 이듬해 사면 이유 등 정보를 공개하라고 청구했으나, 거부당해 소송을 낸 사건으로 1심 재판부는 민변의 손을 들어줬지만 항소심 재판부는 의사 결정의 중립성 훼손을 이유로 원고 패소 판결을 내렸다가 대법원에서 원고 승소 취지로 파기환송돼 대법원의 이 판결로 확정됨.

서울행정법원 2000. 11. 3. 선고 99구26517 판결

서울고법 2004. 11. 26. 선고 2003누23143 판결

재판부는 판결문에서 “정보 공개가 사면권 자체를 부정하려는 것이 아니라면 오히려 사면권 행사의 실체적 요건이 설정되지 않아 생길 수 있는 사면권 남용을 견제할 국민의 자유로운 정치적 의사 등이 형성되도록 정보 접근을 허용할 필요가 있다”고 판시하며, “사면 당사자들이 저지른 범죄의 중대성과 반사회성에 비춰볼 때 이 사건의 정보를 공개하는 것은 사면권 행사의 형평성이나 자의적 행사 등을 지적하고 있는 일부 비판적 여론과 관련해 향후 특별사면행위가 국가 이익과 국민화합에 기여하는 방향으로 이뤄질 수 있게 하는 계기가 될 수 있다”고 덧붙임.

재판부는 “당사자들의 사생활의 비밀 등이 침해될 염려가 있다고 하더라도, 사면실시 당시 법무부가 발표한 사면발표문 및 보도자료에 이미 이 사건 정보의 당사자들 상당수의 명단이 포함되어 있는 점, 대통령이 행하는 사면권 행사가 고도의 정치적 행위라고 하더라도, 위 정보의 공개가 정치적 행위로서의 사면권 자체를 부정하려는 것이 아니라 오히려 사면권 행사의 실체적 요건이 설정되어 있지 아니하여 생길 수 있는 사면권의 남용을 견제할 국민의 자유로운 정치적 의사 등이 형성되도록 위 정보에의 접근을 허용할 필요성이 있는 점, 이 사건 정보의 당사자들이 저지른 범죄의 중대성과 반사회성에 비추어 볼 때 이 사건 정보를 공개하는 것은 사면권 행사의 형평성이나 자의적 행사 등을 지적하고 있는 일부 비판적 여론과 관련하여 향후 특별사면행위가 보다 더 국가이익과 국민화합에 기여하는 방향으로 이루어질 수 있게 하는 계기가 될 수 있다는 점 등에 견주어 보면, 이 사건 정보의 공개로 얻는 이익이 이로 인하여 침해되는 당사자들의 사생활의 비밀에 관한 이익보다 더욱 크다고 할 것이므로 정보공개법 제7조 제1항 제6호 소정의 비공개사유에 해당되지 않는다고 판단하였다”고 밝힘.

대법원 2006.12.7. 선고 2004두9180 판결 [정보공개거부처분취소]
“홍석현 전 중앙일보 대표 등에 대한 사면정보 비공개 결정 부당하다”

언론개혁시민연대가 “홍석현 전 중앙일보 대표와 홍두표 전 한국방송공사 사장 등의 사면 관련 정보공개를 거부한 것은 부당하다”며 법무부장관 등을 상대로 제기한 정보공개거부처분취소 소송 상고심에서 원고 패소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고등법원으로 돌려보낸 대법관 결(주심 : 양승태 대법관)임.

서울고법 2004. 7. 16. 선고 2004누2372 판결로 “홍석현, 홍두표와 관련한 사면자료에는 사면대상자 30,647 명에 대해 식별할 수 있는 개인정보가 포함돼 있음이 명백함으로 정보공개를 거부한 것은 적법하다”고 판시함.

언론개혁시민연대는 당시 정부가 2000년 8월 홍석현ㆍ홍두표 씨에 대해 광복절 특별사면을 단행하자 사면법 개정과 언론개혁운동 등 자료로 삼기 위해 필요하다며 두 사람의 사면복권에 관한 정보공개를 청구했으나 거부당하자 소송을 낸 사건임.

재판부는 판결문에서 “원고는 홍석현. 홍두표 2인만에 대한 정보공개를 요구하였을 뿐이므로 사면대상자 3만647명에 대한 개인식별정보를 빌미로 공개를 거부할 사유로 삼을 수 없다”고 판시함.

“원심으로서는 마땅히 개인에 관한 정보에 해당하는 부분과 그렇지 않은 정보를 분리할 수 있는지 여부를 심리해, 분리한 정보가 공개할 가치가 있다고 인정될 때에는 그 부분에 대해 별도의 판단을 했어야 할 것”이라며 “원심 판시와 같이 비록 이 사건 공개청구대상정보에 개인에 관한 정보가 포함되어 있다 하여도, 원심으로서는 나아가 그 정보의 비공개에 의하여 보호되는 개인의 사생활 보호 등의 이익과 공개에 의하여 보호되는 국정운영의 투명성 확보 등의 공익을 심리하여 그 비교·교량에 의하여 이 사건 공개거부처분의 당부를 판단하였어야 할 것이다” 라며 “원심은 심리를 다하지 않거나 법리를 오해해 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다”고 지적함.

대법원 2006.10.26. 선고 2006두11910 판결 [정보비공개결정취소]
“교원승진규정 근무평정 비공개는 잘못됐다”

근무성적평정 결과를 공개하라며 교사인 원고가 경기도교육감을 상대로 낸 정보비공개결정취소청구 소송에서 교육공무원승진규정에 따라 원고 패소한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 환송한 대법원 판결(주심 : 김영란 대법관)임.

서울고법 2006. 6. 14. 선고 2005누29305 판결로 “평가내용이 공개되면 평정자가 심리적 압박을 받아 합리적이고 자유로운 평가를 못하는 등 평정제도 근간이 흔들릴 우려가 있다”며 원고의 청구를 기각함.

교사인 원고가 2004년 5월 경기도교육청 인터넷 홈페이지에 '2002~2003년 재직한 학교에서 받은 근무평정을 공개해달라'고 요구했으나 거부당하자 '근무평정 기준이 추상적이어서 주관적이고 자의적 평가가 이뤄질 가능성이 있다'며 소송을 냄.

공공기관의 정보공개에 관한 법률(정보공개법) 9조1항 1호는 `법률이 위임한 명령'에 의해 비밀 또는 비공개 사항으로 규정된 정보는 공개하지 않을 수 있다'고 돼 있으나, 재판부는 “교육공무원승진규정에 근무성적평정 결과를 공개하지 않는다고 돼있지만, 이 규정은 정보의 공개 여부를 판단하는 정보공개법상의 법률이 위임한 명령이 아니기 때문에 이를 근거로 원고의 청구를 거부한 처분은 잘못됐다”고 판시함.

대법원 2006.1.13. 선고 2004두12629 판결 [정보비공개결정취소]
“미군 장갑차 여중생 사망 수사기록 공개 타당”

민주사회를 위한 변호사모임(민변)이 의정부지검을 상대로 낸 미군장갑차에 의한 여중생 사망사건 수사기록 비공개결정 취소 청구소송 상고심에서 피의자 신문조서 등 일부 기록 공개결정을 내린 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 이규홍 대법관)임.

검찰은 2003년 6월 발생한 의정부 여중생 사망사건과 관련, 미군 측 수사기록을 넘겨받아 미군 10명 등을 상대로 조사를 벌였지만 미군측은 이들에 대한 형사재판권을 행사하며 무죄평결을 냈고, 민변은 이에 대해 그해 12월 검찰에 수사기록 공개를 청구했다가 `국방ㆍ외교 등 국가이익을 해칠 우려가 있다'는 이유로 거부당하자 소송을 냄.

재판부는 판결문에서 “민변이 요청한 자료에는 장갑차의 일부 제원과 구조, 통신체계 등을 개략적으로 알 수 있는 정보가 포함돼 있지만 훈련 당시의 주한미군 이동경로, 작전지휘체계 등 군사작전 정보는 들어있지 않다. 정보가 공개되더라도 직무 수행이 현저히 곤란해진다고 볼 수 없다”며 “정보 공개가 주한미군 및 국군의 군사작전 수행, 한ㆍ미 양국의 합동군사훈련 및 군사동맹관계에 현저한 지장을 주거나 국방ㆍ외교관계 등에 영향을 미친다고 볼 수 없다”고 밝힘.

아쉬운 판결

(1) “김정헌 문화예술위원장 해임 집행정지 기각”

대법원 2010.5.14. 자 2010무48 결정 [집행정지]

김정헌 전 한국문화예술위원회(문예위) 위원장에 대한 문화체육관광부(문화부)의 해임처분 집행정지 신청을 재항고에서도 기각한 대법원의 결정(주심 : 김능환 대법관)임.

재판부는 결정문에서 “해임처분 뒤 김 전 위원장이 집행정지 신청을 내기까지 1년여 사이에 문예위에서 후임 위원장을 임명해 업무를 수행하고 있다”며 “해임처분의 효력이 정지되면 후임 위원장과 김 전 위원장 가운데 어느 사람이 문예위를 대표할 것인지 현실적으로 해결하기 어려운 문제가 야기된다”고 기각 사유를 밝힘.

서울행정법원은 지난 1월 “김 전 위원장에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 인정된다”며 “본안소송 판결 확정 때까지 해임처분을 집행정지하라”고 결정했고, 이 결정으로 김 전 위원장이 문예위에 복귀하면서 문예위는 ‘한 지붕 두 위원장’의 상황이 된 바 있음. 이에 문화부가 항고했고, 서울고법은 2010년 3월 ‘두 위원장’ 체제를 이유로 들어 집행정지 결정을 취소함. 결국 대법원도 “문예위 위원장이 자신의 해임처분의 무효확인을 구하는 소송을 제기한 후 다시 해임처분의 집행정지 신청을 한 사안에서, 해임처분으로 신청인에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있어 이를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 효력을 정지할 경우 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다는 이유”로 김 전 위원장의 신청을 기각하고 말았음.

이명박 정부의 ‘표적성 문화계 물갈이 인사’의 대표 사례로 꼽히는 김정헌 위원장에 대한 문화부의 해임처분이 갖고 있는 위법성 판단은 무효확인소송에서 이루어진다고 하더라도 현실적 이유만으로 해임처분 집행정지의 시급성과 의미를 과소평가함으로써 정치적 배경에 따른 유사 사례를 막기 위해 사법부가 보다 적극적 판단을 내리지 못하고 결과적으로 잘못된 선례를 묵인했다는 점에서 아쉬움.

경제 민주화와 소비자 권리 관련 행정사건 주요 소부 판결

긍정적 판결

(1)  “주택공사, 아파트 분양원가와 산출근거 공개하라“

대법원 2007.2.8. 선고 2006두4899 판결 [행정정보공개청구거부처분취소]

지난 2004년 2월 삼산주공2단지 입주자협의회가 아파트 분양가가 같은 지역 내에 1년 전에 분양된 아파트보다 약 4,000만 원 높게 책정된 것에 대해 대한주택공사(주공) 측에 원가공개를 요구했으나 주공이 “원가공개는 영업비밀”이라는 이유를 들어 거부하자 같은 해 3월 행정소송을 시작해 정보를 공개하라고 판결한 1ㆍ2심에 불복해 주공이 제기한 항소심에서 '주공의 분양원가 공개거부가 이유 없다'고 기각해 원심을 확정한 대법원 판결(주심 : 전수안 대법관)임.

재판부는 판결문에서 “구 공공기관의 정보공개에 관한 법률에 따라 국민이 요구할 경우 비공개 사유에 해당하지 않는 정보를 국민에게 공개해야 한다”면서 “공개를 거부할 때에도 정보 중 어떤 부분이 법인 또는 기본권과 충돌돼 비공개 사유에 해당하는지를 입증해야 한다”며 “비공개 사유를 적시하지 않은 채로 ‘아파트 분양원가에 대한 구체적 검증수단과 주택사업의 적정수익률에 대한 사회적 합의가 없는 상태에서 분양원가 공개는 끝없는 논쟁의 대상이 될 뿐이어서 효과보다 문제점이 클 것으로 예상된다’는 취지의 추상적이고 개괄적인 이유만을 들어 행정정보의 공개를 거부해서는 안된다”고 덧붙임.

이 판결은 분양원가를 공개하라는 입주자들과 시민사회의 주장에 대해 “분양원가 공개는 기업의 영업비밀이고 민원이 발생할 수 있다”는 등의 이유를 들어 원가 공개를 반대해 온 것이 법적 타당성이 없고, 분양원가는 이미 분양받은 입주자에게는 당연히 제공돼야 하는 정보라는 점을 사법부가 분명히 확인해 주었다는 점에서 의미가 있음.

대법원 2007.6.1. 선고 2006두20587 판결 [행정정보공개청구거부처분취소]

주공의 아파트 분양원가 산출내역에 관한 정보는, 그 공개로 위 공사의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 볼 수 없어 구 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제7조 제1항 제7호에서 정한 비공개대상정보에 해당하지 않는다고 한 대법원의 판결(주심 : 박시환 대법관)로 원고(고양시 풍동 주공아파트 계약자대표회의 위원장)가 “아파트 분양가 산출근거를 공개하라”며 대한주택공사를 상대로 낸 행정정보공개청구거부처분취소 소송 상고심에서 피고 측의 상고를 기각, 원고 승소 판결한 원심을 확정함.

재판부는 `분양원가 자료는 영업상 비밀로 공개 대상이 아니다'는 피고(주공) 측의 주장을 “공공기관이 직무상 작성해 관리하는 정보는 정보공개법에 따라 공개해야 하는 것인데, 분양원가 산출내역은 주택건설 사업과 분양업무라는 직무와 관련해 작성ㆍ관리하는 정보임이 분명해 정보공개법 적용 대상”이라며 “공공기관은 정보를 공개하는 게 원칙이고 예외로서 비공개 사유에 해당하는지는 엄격히 해석할 필요가 있다. 피고가 정보를 공개함으로써 분양원가 산출내역을 알 수 있게 돼 분양자들의 알권리를 충족시키고 공공기관 주택정책에 대한 국민 참여와 투명성을 확보하는 계기가 될 수 있다” 고 강조함.

재판부는 “피고(주공)는 일반 사기업과는 다른 특수한 지위와 권한을 갖고 있고, 분양이 종료된 아파트 분양원가를 공개한다고 해서 사업이 곤란해진다고 할 수 없어 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있다고 볼 수 없다”며, `원고는 항목별로 계산해 정리된 문서의 공개를 요구하지만 그런 문서를 갖고 있지 않다'는 주공 측 주장에 대해서도 “소를 제기하는 원고는 공공기관이 해당 정보를 가지고 있음을 입증해야 하지만, 그 입증정도는 `공공기관이 보유ㆍ관리하고 있을 상당한 개연성이 있'는 정도면 족하므로 원심이 피고가 분양원가 산출내역을 항목별로 정리한 정보를 보유ㆍ관리할 개연성이 있다고 판단한 것은 정당하다”고 판시함.

“국민의 알권리를 보장하기 위한 정보공개법의 입법목적과 취지에 비춰 볼 때 비공개사유에 해당하는지 여부는 엄격하게 해석할 필요가 있고, 주공의 특수한 지위와 권한, 분양원가 산출내역을 공개한다고 해서 기업의 경쟁력이 현저히 떨어지거나 건설 및 분양사업이 곤란해진다고 단정할 수 없는 점 등을 고려하면 이번 정보 공개가 피고의 정당한 이익을 해할 우려가 있다고 볼 수 없다” 고 덧붙임.

이 판결은 공공기관의 주택사업에서 공공기관이 공개해야 할 정보의 범위를 규정한 것으로, 개정 주택법의 적용 범위와는 상관없이 공공기관이 시행하는 주택사업에서는 모두 분양원가를 공개해야 한다고 본 것으로 앞선 대법원 판결에서는 `비공개 사유를 구체적으로 명시하지 않고 개괄적 사유를 들어 거부한 것은 잘못'이라는 취지에 국한되어 있었다는 점에서 사실상 이 판결이 첫 확정 판결임. 국민의 알권리, 주택사업의 공공성 등에 근거해 그동안 분양원가를 공개할 것을 요구하는 여론이 높았고, 최근에는 이런 경향이 반영돼 주택법이 개정된 상황에서 국민 여론과 입법 추세를 법리적 해석으로 뒷받침한 선례적 판결이라는 의미가 있음.

아쉬운 판결

(1)  “삼성그룹 계열사의 삼성자동차 실권주 인수와 어음 매입은 부당행위지만…”

다음의 두 사건에 대한 대법원 판결을 통해 삼성그룹이 계열사간 주식이나 어음의 부당내부거래를 통해 지원을 일삼은 것에 대해 사법부가 그 위법성을 확인해 주었다는 점에서는 의미 있는 판결이나, 이같은 삼성그룹 등이 재벌 계열사간 부당거래를 통해 편법 증여와 이를 기반으로 한 경영권 승계를 일삼아왔던 것과 관련해 국가(공정위)가 제재를 가할 법적 근거를 좁혀놓았다는 점에서 매우 우려스러운 판결이었음.

대법원 2006.9.22. 선고 2004두7184 판결 [시정명령등취소]

삼성카드 등 삼성 계열사들이 지난 2000년 공정거래위원회(공정위)가 삼성그룹이 삼성상용차 실권주 매입, 수익증권 판매보수 과다지급 등 3,311억 원대의 부당내부거래를 했다는 이유로 시정명령과 함께 99억7천만 원의 과징금을 부과하자, 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령 등 취소청구소송을 냈는데

이 소송의 상고심에서 대법원(주심 : 김황식 대법관)은 삼성그룹 계열사들이 삼성자동차에 대한 실권주를 실제 가격보다 고가로 인수한 것은 부당지원행위에 해당한다며 원고 일부승소 판결한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 환송함.

재판부는 판결문에서 “지난 1998년 자본잠식상태에 놓여있는 삼성상용차를 2000년부터 2002년까지 평균 100% 상당 증가할 것을 전제로 미래현금흐름할인법에 의해 평가한 1주당 1만원의 가치는 실제보다 지나치게 과장된 것”이라고 밝히며, “또 삼성카드 등이 적지 않은 규모의 실권주를 인수한 행위는 계열사인 삼성상용차에게 현저하게 유리한 조건의 거래로서 삼성상용차의 재무구조와 경영여건을 개선시켜 상용차 시장에서 퇴출을 저지하는 등 공정한 거래를 저해할 우려가 있다”고 지적함.

그러나 재판부는 삼성투자신탁운용이 1998년 9월 삼성투자신탁증권 영업권을 470억 원에 양수한 후 1999년 2월부터 2000년 7월까지 지급한 판매보수 225억 원, 한빛은행이 보유한 삼성투신운용 주식 60만주(액면가 5천원)등을 삼성생명이 이재용 씨에게 저가 우회 매도한 부분에 대해서는 원심과 같이 “부당지원에 해당하지 않는다”고 판결함.

대법원 2006.12.22. 선고 2004두1483 판결 [시정조치등취소]

삼성 계열사들이 1997년 4월부터 1년 동안 1,800억 원을 상업은행 등 8개 은행의 특정금전신탁계정에 분산 예치한 후 은행들로 하여금 삼성자동차와 삼성에버랜드 등의 기업어음을 매입토록 한 것은 부당지원이라고 본 대법원 판결(주심 : 김능환 대법관)임.

삼성생명 등 삼성 계열사들이 “과징금 부과 및 시정명령을 취소해 달라”며 공정거래위원회를 상대로 낸 시정명령 등 취소 청구소송 상고심에서 대법원은 “삼성생명이 은행들과 약정을 맺어 그들로 하여금 자신의 특정금전신탁자금을 원천으로 자신이 지정하는 삼성자동차 및 삼성에버랜드의 기업어음을 정상할인율보다 낮은 할인율로 매입하도록 한 것은 유력한 사업자로서 지위를 형성하는 것을 도와준 부당지원 행위에 해당한다”고 판시함.

재판부는 또 삼성생명 등 3개 계열사가 1997년 10월부터 이듬해 3월까지 삼성물산에 삼성차 판매영업장을 임대해 주면서 임대보증금 67억4천여만원과 임대료 11억7천만원을 1∼9개월 늦게 받은 것, 삼성에버랜드가 1995년 3월부터 이듬해 12월까지 자회사인 연포레저에 18억원을 저금리로 대여한 것 등도 부당행위로 봐야 한다고 밝힘.

그러나 2심 판결 가운데 삼성SDI와 삼성전자 등 4개 계열사가 삼성물산 소유의 국제경영연수원을 5년간 임차한 행위를 부당지원행위로 보고, 삼성에버랜드가 1995∼1996년 무진개발에 86억원을 빌려준 뒤 상환 기일을 1년 더 연장해 준 것을 부당지원행위가 아니라고 본 부분에 대해서는 다시 심리하라고 사건을 서울고법으로 돌려보냄.

노동(권) 관련 행정사건 주요 소부 판결

긍정적 판결

(1)  “시말서 거부는 양심의 자유 침해로 징계사유 아니다”

대법원 2010.1.14. 선고 2009두6605 판결 [부당해고및부당노동행위구제재심판정취소]

취업규칙에 정한 ‘시말서’가 사죄문 또는 반성문의 의미를 가지고 있고 이에 기하여 근로자에게 시말서의 제출을 명한 경우, 양심의 자유를 침해해 업무상 정당한 명령으로 볼 수 없기 때문에, 이에 따른 ‘시말서’ 제출명령을 거부했다는 이유로 행해진 징계 또한 부당하다고 본 대법원 판결(주심 : 김능환 대법관)로 원고가 파견근무 명령을 따르지 않은 것은 징계사유에 해당해도 시말서를 제출하지 않았다는 이유로 징계한 것은 위법이라고 본 1ㆍ2심 재판부의 판단을 수긍함.

재판부는 “취업규칙에서 사용자가 사고나 비위행위 등을 저지른 근로자에게 시말서를 제출하도록 명령할 수 있다고 규정하는 경우, 그 시말서가 단순히 사건의 경위를 보고하는 데 그치지 않고 더 나아가 근로관계에서 발생한 사고 등에 관하여 ‘자신의 잘못을 반성하고 사죄한다는 내용’이 포함된 사죄문 또는 반성문을 의미하는 것이라면, 이는 헌법이 보장하는 내심의 윤리적 판단에 대한 강제로서 양심의 자유를 침해하는 것이므로, 그러한 취업규칙 규정은 헌법에 위배되어 근로기준법 제96조 제1항에 따라 효력이 없고, 그에 근거한 사용자의 시말서 제출명령은 업무상 정당한 명령으로 볼 수 없다”고 보았음.

사죄문 또는 반성문의 의미를 지닌 ‘시말서’ 제출명령에 대해 헌법상 기본권인 양심의 자유를 논거로 삼아 업무상 부당한 명령으로 보았다는 점에서 매우 의미가 큰 판결임.

(2)  “육체노동자가 체력단련 중 사망하면 업무상 재해”

대법원 2009.10.15. 선고 2009두10246 판결 [요양불승인처분취소청구]

근로자가 작업시간 전 회사 체력단련실에서 역기에 목이 눌린 상태로 발견되어 병원으로 후송되어 요양하던 중 사망한 사안에서, 위 체력단련실은 회사가 근로자들의 요구로 작업 중 발생할 수 있는 근골격계질환 등의 예방을 위하여 회사 내에 설치한 시설인 점에서 사업주의 지배ㆍ관리 하에 있는 복리후생시설이고, 망인이 담당한 작업은 평소 140~160㎏ 이상의 무게가 나가는 도가니를 다루는 등 근골격계 질병을 유발할 수 있는 작업으로서 망인이 위 체력단련실에서 평소 역기 운동을 한 것은 강한 근력 및 지속적인 육체적 활동을 요구하는 업무의 특성상 업무의 원만한 수행을 위한 체력유지보강활동 가운데 하나로 필요해서 한 것으로 볼 수 있어 업무의 준비행위이거나 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 합리적ㆍ필요적 행위로 보는 것이 상당하므로, 망인의 사망은 업무와 상당인과관계가 있어 업무상 재해에 해당한다고 본 대법원 판결(주심 : 안대희 대법관)임.

1심 재판부는 “망인이 평소 한 작업은 근골격계 질병을 유발할 수 있는 작업”이라며 “망인이 평소 역기 운동을 한 것은 강한 근력과 지속적인 육체활동을 요구하는 업무 특성상 업무의 준비행위로 볼 수 있다”며 원고 승소 판결을 내림. 반면 2심 재판부는 ‘체력단련실이 직원들의 요구에 의해 설치된 점, 사업주 등이 근로자들의 체력단련실 이용에 전혀 관여하지 않은 점, 체력단련실 이용자가 망인 등 일부에 불과한 점’ 등을 들어 원고 패소 판결을 내렸으나, 대법원은 원고 패소 판결한 원심을 파기해 서울고법으로 환송함.

(3)  “상부독려 있으면 축구하다 숨져도 `공무상 재해'로 유족에 보상금 지급해야“

대법원 2009.7.9. 선고 2007두6922 판결 [유족보상금부지급처분취소]

경찰관이 경찰서 내 축구동호회가 주최하는 축구시합에 참가하였다가 돌연성 심장사로 사망한 사안에서, 그 축구시합의 전반적인 과정이 소속기관의 지배나 관리를 받는 상태에 있었던 것으로 보아 망인의 사망이 공무상 질병으로 인한 사망에 해당한다며 공무상 재해의 범위를 폭넓게 본 대법원 판결(주심 : 박일환 대법관)임.

1ㆍ2심 재판부는 동호회 가입을 자율적으로 선택할 수 있었고 체력단련 및 친목도모를 목적으로 했다는 점 등을 근거로 공무수행으로 보기 어렵다며 유족의 청구를 받아들이지 않았으나, 대법원은 축구 시합 중 사망한 유족의 부인 등이 공무원연금관리공단을 상대로 제기한 유족보상금 부지급처분 취소 청구소송에서 원고 패소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 환송함.

재판부는 “관할 지방경찰청장과 경찰서장이 건강증진과 근무의욕 고취 등을 목적으로 지휘부로 하여금 동호회 활동에 직접 참여하게 독려하고 승진임용 규정 등에 따라 체력단련 동호회 참가실적을 근무평정에 반영한 점 등을 고려할 때 당시 축구시합이 상부의 지배나 관리를 받는 상태로 인정된다”며 “공무원이 통상 종사할 의무가 있는 업무로 규정되지 않은 행사나 모임에 참가하던 중 재해를 당했더라도 주최자나 목적, 내용, 참가인원, 강제성 여부, 비용부담 등의 사정에 비춰 해당 기관의 지배나 관리를 받는 상태에 있었으면 공무상 질병 또는 부상으로 인한 사망으로 봐야 한다”고 덧붙임.

(4)  “동호회 활동 중 사고라도 업무 과로와 스트레스로 악화되면 업무상 재해”

대법원 2009.5.14. 선고, 2009두58 판결 [유족보상일시금및장의비부지급처분취소]

대법원(주심 : 김영란 대법관)은 “근로자가 급성심근경색을 유발할 수 있는 기존 질환을 가진 상태에서 이 사건 재해 수개월 전부터 현저히 증가한 업무량과 실적에 대한 부담, 그리고 실적부진에 대한 상사의 계속되는 질책 등으로 인하여 육체적 과로와 정신적 스트레스가 누적되었고, 이러한 업무상 과로와 스트레스가 기존 질환을 통상의 자연적인 경과 이상으로 급격하게 악화시키면서 급성심근경색을 유발하여 근로자가 사망에 이르게 한 것”으로 판단하고,

“근로자가 마라톤 동호회의 정기연습에 참여했다가 급성심근경색으로 추정되는 원인으로 갑자기 사망한 사안에서, 업무상 과로와 스트레스가 기존 질환을 통상의 자연적인 경과 이상으로 급격하게 악화시켜 급성심근경색을 유발하여 사망에 이른 것으로 추단하고, 마라톤 연습에 참여한 행위의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있었다고 보아 그 업무수행성을 인정”하며 원심을 파기함.

대구고법 2008. 12. 5. 선고 2008누526 판결에서 원고가 참여한 마라톤 동호회의 연습은 사용자의 지배·관리 아래 있었다고 볼 수 없어 업무관련성이 없고 또한 망인의 업무상 과로 및 스트레스와 이 사건 재해 사이의 상당한 인과관계가 있다고 판단되지 않는다는 이유로 이 사건 재해가 업무상 재해에 해당하지 않는다고 판결한 바 있음.

동호회 활동 등에서의 사용자의 지배관리의 유무, 업무와 사망 사이에 인과관계에 대하여 근로자를 보호하는 방향으로 판단한 판례임.

대법원 2009.5.14. 선고 2007두24548 판결 [요양불승인처분취소]

앞선 사건과 유사한 이 판결(주심 : 김영란 대법관)에서도 “근로자가 토요일 오후에 회사 근처 체육공원에서 동료 직원들과 족구경기를 하다가 넘어지면서 왼쪽 발목에 부상을 입은 사안에서, 족구경기가 노무관리상 필요에 의하여 사업주가 실질적으로 주최하거나 관행적으로 개최된 행사로서 그 전반적인 과정이 사업주의 지배나 관리를 받는 상태에 있었다고 보아 그 과정에서 발생한 사고를 업무상 재해로 인정한 바 있음.

(5)  “회사차 출근길 교통사고와 심야근무 후 퇴근길 교통사고도 업무상 재해”

대법원 2009.2.12. 선고 2008두17899 판결 [요양불승인처분취소]
근로자가 회사로부터 업무 및 출·퇴근용으로 사용하도록 제공받은 자동차를 운전하여 출근하다가 교통사고로 출혈성 뇌좌상 등의 상해를 입은 사안에서, 출근과정이 사업주인 회사의 지배·관리 아래 있었다고 보아 업무상 재해에 해당한다고 한 대법원 판결(주심 : 양창수 대법관)임.

원고는 회사 소유의 차량을 타고 출근하다 중앙선을 침범한 차량과 정면충돌해 뇌진탕 등의 상해를 입었으나, 근로복지공단은 원고의 요양신청에 대해 “회사 차량을 이용했어도 차량의 관리ㆍ이용권이 사업주에게 전담돼있지 않아 업무상 재해가 아니다” 라며 요양신청을 승인하지 않음. 이에 원고는 회사가 출퇴근용으로 차량을 제공했고 차량 관리권 역시 회사에 있는 만큼 업무상 재해에 해당한다며 공단의 처분은 위법하다며 소송을 제기함.

1ㆍ2심 재판부는 “사업주가 교통수단을 제공하고 차량 유지비까지 부담한다고 해도 근로자가 직접 운전하며 출퇴근 경로ㆍ시간ㆍ방법 등을 선택했다면 출근길이 사업주의 지배관리 하에 있다고 볼 수 없다”며, “원고의 경우 역시 회사 차량으로 출근하다 사고가 났지만 김씨가 직접 출근 방법과 경로를 선택할 수 있었다”고 밝힘. “사고가 업무상 재해에 해당하지 않아 근로복지공단의 요양신청 불승인 처분은 적법하다”고 판시함.

그러나 대법원은 “김씨가 회사 차량으로 출근하는 행위는 업무 수행을 위해 최단 경로를 이용해 업무수행장소에 도착하는 것”이라며 “출근과정은 사업주의 지배관리 아래 있었고 그 과정에서 발생한 사고 역시 업무상 재해에 해당한다”고 원심을 파기함.

대법원 2008.9.25. 선고 2006두4127 판결 [유족급여등부지급처분취소]
이 사건은 근로자가 회사의 긴요한 업무상 필요 때문에 심야까지 근무한 후 대중교통 수단을 이용하기 어려워 승용차를 이용하여 퇴근하다가 교통사고로 사망한 사안에서, 퇴근 방법과 경로의 선택이 사실상 망인에게 유보되었다고 볼 수 없고 사업주인 회사의 객관적 지배·관리 아래 있었다고 보아 산업재해보상보험법상 업무상 재해에 해당한다고 본 대법원 판결(주심 : 김지형 대법관)로 앞선 사건과 마찬가지로 ‘사업주인 회사의 객관적 지배ㆍ관리의 범위’를 폭넓게 인정했다는 점에서 의미가 있음.

(6)  “회식ㆍ접대 도중이나 직후 과음으로 인한 사고도 업무상 재해”

다음의 판결들은 근로자가 사회통념상 사용자의 지배나 관리를 받는 행사 등의 도중이나 직후 그 장소를 벗어난 곳에서 재해를 당하였거나, 사업주의 지배·관리하의 회식 과정에서 근로자가 과음하여 정상적인 거동이나 판단능력에 장애가 있는 상태에 이른 것이 주된 원인이 되어 부상, 사망 등의 재해를 입은 경우, 산업재해보상보험법에 정한 업무상 재해로 보았다는 점에서 의미가 있음.

대법원 2008.10.9. 선고 2007두21082 판결 [유족보상및장의비부지급처분취소]
조선회사의 직원이 선주측 감독관, 회사 실무책임자와 협력업체직원들을 위한 회식에 참석하여 과음한 후 회식이 끝나기 전 자리를 떠나 그로부터 48m 정도 떨어진 골목길에서 추락하여 사망한 사안에서, 산업재해보험법상의 업무상 재해를 인정한 대법원 판결(주심 : 전수안 대법관)임.

대법원 2008.10.9. 선고 2008두8475 판결 [유족보상및장의비부지급처분취소]
회사의 송년회를 겸한 회식에 참석한 근로자가 2차 회식장소인 노래방에서 사업주가 계산을 마치고 귀가한 후 동료를 찾기 위해 노래방 밖으로 나갔다가 노래방 앞 도로에 쓰러져 뒷머리를 다쳐 사망한 사안에서, 망인은 사업주가 마련한 공식 회식의 끝 무렵에 회식으로 인한 주취상태에서 깨지 못해 일시적으로 남았던 것에 불과하여 회식의 연장선상에 있었던 것으로 보아야 하므로, 그 상황에서 발생한 사고는 업무상 재해라고 판단한 대법원 판결(주심 : 김지형 대법관)임.

대법원 2008.10.9. 선고 2008두9812 판결 [요양불승인처분취소]
바이어 접대를 겸한 직원 회식에 참석하여 과음하여 만취상태에 이른 근로자가 귀가하던 중 지하철 승강장에서 달리는 지하철에 머리를 부딪쳐 중증 뇌좌상 등의 상병을 입은 사안에서, 사업주의 전반적인 지배·관리하에 있는 회식에서의 과음으로 만취하는 바람에 사고가 발생한 이상 업무상 재해에 해당한다고 한 대법원 판결(주심 : 김지형 대법관)임.

(7)  “산별 노조 행사 참석으로 입은 부상도 업무상 재해”

대법원 2007.3.29. 선고 2005두11418 판결 [요양불승인처분취소]

노조 전임자인 원고가 전국민주택시노조 주최 ‘여름 해변수련학교' 행사에 참가해 백사장에서 게임을 하다 전신마비 상해를 입었으나, 업무상 재해를 인정하지 않은 근로복지공단을 상대로 낸 요양불승인처분취소 청구소송 상고심에서 산별노조가 개최하는 행사에 참석했다가 부상을 당하면 업무상 재해에 해당한다며 원고 승소한 원심 판결을 확정한 대법원 판결(주심 : 안대희 대법관)임.

재판부는 “원고는 산별노조 단위사업장의 부분 회장으로서 회사의 승낙 하에 전임근무기간을 활용해 전국민주택시노조가 개최한 행사에 참가했다가 재해를 입었다"며 "행사 목적이나 내용이 노사관계의 중요한 쟁점에 관한 토론이었음을 비춰 볼 때 업무상 재해에 해당한다고 본 원심 판결은 정당하고 법리오해의 위법이 없다”고 판시함.

회사의 승낙에 의한 노조전임자가 노동조합업무 수행중 입은 재해가 업무상 재해에 해당하는지 여부와 위 노조전임자의 노동조합업무에 산업별 노조의 업무가 포함되는지 여부에 대해 적극적 해석에 업무상 재해로 판단했다는 점에서 의미가 있음.

(8)  “채권추심원과 대학 시간강사 모두 근로기준법상 근로자”

대법원 2008.05.15 선고 2008두1566 판결 [유족급여및장의비부지급처분취소]

카드사와 채권 회수업무 위임계약을 맺고 추심원으로 일하다 뇌출혈로 숨진 채모 씨의 어머니가 “업무상 재해로 인정해 달라”며 근로복지공단을 상대로 낸 유족급여 및 장의비 부지급처분 취소소송 상고심에서 원고 패소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보낸 대법원 판결(주심 : 이홍훈 대법관)로 카드회사로부터 채권회수 업무를 위임받아 수행하던 중 뇌지주막하출혈로 사망한 채권추심원이 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 카드회사에 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 한 사례임.

모 카드사 지점에서 일하던 채씨는 2004년 위임계약을 맺고 비정규직으로 일해오다가 이듬해 사무실 화장실에서 갑자기 쓰러져 병원으로 옮겨졌지만 뇌출혈로 숨졌고, 유족은 ‘업무상 재해’라며 근로복지공단에 유족급여와 장례비 지급을 요청했지만 `임금을 목적으로 종속적 관계에서 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없어 업무상 재해가 아니다'는 이유로 거부당하자 소송을 냈음. 이에 대해 1심 재판부는 원고 승소, 2심 재판부는 원고 패소로 판단해 엇갈림.

대법원은 “원심이 인정한 것처럼 망인과 회사의 계약이 위임계약 형식이고 업무시간과 장소를 따로 정하지 않았으며 정규직에게 적용되는 취업규칙ㆍ복무규정 등이 적용되지 않았지만, 카드사는 필요한 경우 시간과 장소를 정해 업무를 하게 할 수 있고, 망인이 회사에 업무처리 상황을 통보하도록 했으므로 업무에 관해 적절한 방법으로 상당한 지휘ㆍ감독을 할 여지는 있다”고 밝히며, “채권추심원들은 채무자 확인이나 실적 입력을 위해 사무실에 출근하지 않고서는 업무가 불가능했고 6~8명이 팀을 이뤄 업무처리한 점, 팀장은 수시로 목표달성을 독려하고 1주에 2~3회 조회를 하면서 교육한 점, 회사는 업무를 감시ㆍ통제하고 정장 착용을 지시한 점 등을 보면 망인은 종속적 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다”고 판단함.

재판부는 “원심은 근로자가 아닌 근거로 정규직에게 적용되는 취업규칙 등이 적용되지 않고 근로내용ㆍ시간과 관계없이 실적에 따라 수수료를 받은 점, 망인이 4대 보험에 가입하지 않은 점 등을 들었지만 이는 최근 급격히 증가하는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상이거나 사용자가 우월한 지위에서 임의로 정한 사정들에 불과하다. 이것만으로 근로자성을 부정하기는 어렵다” 라고 덧붙임. 다양한 근로유형으로 일하고 있는 비정규직 노동자들의 근로자성을 인정하는 판결 가운데 하나라는 점에서 의미가 있음.

대법원 2007.3.29. 선고, 2005두13018,13025 판결 [산업재해보상보험료등부과처분취소]
〈참고〉 대법원 2008.7.10. 선고, 2008도816 판결 [신용정보의이용및보호에관한법률위반]

이 두 사건 모두 ‘대학 시간강사’와 ‘채권추심원’이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 본 대법원 판결로 두 사건 모두 김영란 대법관이 주심으로 관여함.

두 사건 모두 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(대상적) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다”고 판시함.

종전까지 대법원 판례에서는 근로자의 개념상 사용종속관계를 매우 좁게 해석했으나, 2006년 학원강사 판결 이후 변화된 근로자 개념 판시에 따라 대학의 시간강사, 채권추심원 등의 근로자성을 인정했다는 점에서 의미가 있는 판결로 평가할 수 있음.

(9)  “사내 하청노조 연대파업 참가자에 대한 해고는 부당”

대법원 2009.6.25. 선고 2007두10891 판결 [부당해고등구제재심판정취소]

현대자동차 아산공장 내 하청기업 대표가 중앙노동위원회를 상대로 낸 부당해고등구제재심판정취소소송에서 원고 승소 판결한 서울고등법원의 원심을 파기 환송한 대법원 판결(주심 : 이홍훈 대법관)임.

'전국금속노동조합 현대자동차 아산 사내하청지회'가 2005년 1월 이 사내하청기업과 교섭 중 쟁의행위를 벌이자 파업 참가자 3명을 근무지 이탈 등을 이유로 해고한 뒤 직원들을 새로 채용했으나, 중앙노동위원회가 이를 '부당해고'라고 판정하자 소송을 낸 것임.

1ㆍ2심 재판부 모두 “해당 사내 하청업체만 쟁의행위 찬반투표를 해야 하는데 사내하청지회 전체가 찬반투표를 했고, 해고자들도 투표에 참여해 동정 파업을 한 것은 정당성을 갖추지 못한 쟁의행위”라고 판단한 것에 대해 대법원은 “산업별 노동조합이 총파업이 아닌 사내하청지회에 한정한 쟁의행위를 예정하고 지회에 소속된 조합원을 대상으로 찬반투표를 실시하여 그 조합원 과반수의 찬성을 얻어 쟁의행위를 한 것은 법이 정한 절차를 적법하게 이행한 것”이라며 “쟁의행위를 불법으로 판단, 참가자를 해고하고 직원을 새로 채용한 업체대표의 행위를 정당하다고 본 원심은 법리를 오해한 위법이 있다”고 판시함.

산업별 노동조합의 지회가 쟁의행위를 예정하고 있는 경우 쟁의행위 찬반투표 등 법적 정당성이 주어지는 범위를 넓게 보았다는 점에서 의미가 있음.

아쉬운 판결

(1)  “호전 가능성이 없다는 이유로 근로자의 요양치료 끝낼 수 있다”

대법원 2009.9.10. 선고, 2009두7332 판결, [재요양연기단축승인(일부불승인)처분취소]

대법원이 “요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만 필요한 경우, 구 산업재해보상보험법 시행규칙 제16조 제1항에서 정한 치료종결사유에 해당한다”고 판결한 사건(주심 : 김영란 대법관)임.

재해를 당한 근로자의 입장에서 통증의 완화, 장래 호전에의 기대를 가지고 병원에서 계속적인 치료를 받거나, 그럴 필요가 있는 경우가 많음. 그러나 근로복지공단은 이런 경우 대개 호전가능성이 없다는 이유로 종결처분을 해 왔는데, 치료의 효과나 호전의 개념을 넓게 해석하여 업무상 재해를 당한 근로자에 대한 보호에 좀 더 충실할 필요가 있다는 비판을 받아왔음.

실제 서울고법의 원심에서는 제1심 판결과 달리 요양연기를 승인하지 않은 근로복지공단의 처분을 취소하는 판결을 내렸으나, 대법원은 1심 재판부와 같은 판단을 내려 아쉬움을 남김.

서울고등법원 2009.4.24. 선고 2008누31095 판결

서울행정법원 2008.10.10. 선고 2007구단13015 판결

기타 사건(가사ㆍ특허ㆍ선거특별 등) 판결에 대한 평가

주목할 만한 기타 사건 판결

앞서 밝힌 평가기준에 따라 선별․분석한 평가대상 판결 중 긍정적 판결 2건과 아쉬운 판결 1건씩, 그 밖에 주목해야 할 판결 1건을 선정했으며, 다음과 같이 해당 판결들의 내용을 각각 소개하고, 약평을 함께 담음.

긍정적 판결

<표14>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 기타사건 주요 판결 중 긍정적 판결

주 ) 평가대상 판결은 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재까지의 전원합의체 및
2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지의 각 소부 판결임.

약평이 담긴 쪽수	사건번호 (선고일)	주심	재판장	주심ㆍ재판장을 제외한 관여 대법관
	[사건명] 및 판결의 핵심 내용
소수자와 사회적 약자 관련 판결
144쪽	2004스42 (2006-06-22)	김지형	이용훈	강신욱 이강국 고현철 김영란 양승태 박시환 선지열 박재윤
	[개명·호적정정] “성전환자의 호적상 성별은 수정할 수 있도록 허용해야”
경제 민주화와 소비자 권리 관련 판결
145쪽	2006후138 (2007-08-24)	김능환	박시환	박일환
	[등록무효(특)] “‘휴대전화 응급구조 요청 서비스' 중소기업 특허권 인정”

아쉬운 판결

<표15>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 기타사건 주요 판결 중 아쉬운 판결

주 ) 평가대상 판결은 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재까지의 전원합의체 및
2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지의 각 소부 판결임.

약평이 담긴 쪽수	사건번호 (선고일)	주심	재판장	주심ㆍ재판장을 제외한 관여 대법관
	[사건명] 및 판결의 핵심 내용
민주주의와 기본권 관련 판결
146쪽	2005추62 (2007-03-22)	김용담	이용훈	고현철 김영란 양승태 김황식 박시환 김지형 이홍훈 박일환 김능환 전수안 안대희
	[승진임용직권취소처분취소청구] 〈울산 북구청 승진처분취소 사건〉 “국가와 광역단체장의 입장과 다른 기초단체장의 승진 처분은 재량권 일탈ㆍ남용”

그 밖에 주목할 판결

<표16>  이용훈 전 대법원장 재임기간, 기타사건 주요 판결 중 그 밖에 주목할 판결

주 ) 평가대상 판결은 2005.09.25 ~ 2011.09.24 현재까지의 전원합의체 및
2005.09.25 ~ 2011.07.31 현재까지의 각 소부 판결임.

약평이 담긴 쪽수	사건번호 (선고일)	주심	재판장	주심ㆍ재판장을 제외한 관여 대법관
	[사건명] 및 판결의 핵심 내용
소수자와 사회적 약자 관련 판결
145쪽	2009스117 (2011-09-02)	박시환	이용훈	김지형 김능환 전수안 안대희 차한성 양창수 신영철 민일영 이인복 이상훈 박병대
	[등록부정정] <혼인 중이거나 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정 신청 사건> “배우자나 미성년자 자녀 둔 경우, 부정적 영향이 커 성별정정 허용 안돼”

기타 사건에 해당하는 판결들에 대한 약평

(1)  “성전환자의 호적상 성별은 수정할 수 있도록 허용해야” 와
“배우자나 미성년자 자녀 둔 경우, 부정적 영향이 커 성별정정 허용 안돼” 의 차이

대법원 2006.6.22. 자 2004스42 전원합의체 결정 [개명·호적정정]

성전환자에 대한 호적상 성별 기재의 정정 허용 여부에 대해 다룬 대법원 전원합의체 판결(주심 : 김지형 대법관)로 대법관 다수는 “성전환자에 해당함이 명백하다고 증명되는 경우에는 호적법 제120조의 절차에 따라 그 전환된 성과 호적의 성별란 기재를 일치시킴으로써 호적기재가 진정한 신분관계를 반영할 수 있도록 하는 것이 입법 취지에 합치되는 합리적인 해석”이라며, “수정할 수 있도록 허용”해야 한다고 판시함.

이에 대해 반대의견을 밝힌 손지열ㆍ박재윤 대법관은 “성전환자의 경우는 선천적으로 불완전한 성적 특징을 가진 자에 대하여 착오나 출생신고 당시 오인으로 인하여 호적에 잘못된 성별로 기재한 경우와 달리, 처음부터 잘못 기재된 호적을 출생시에 소급하여 정정하기 위한 호적법 제120조가 그대로 적용될 수 없는 사안”이라는 입장을 취함.

대법원은 성전환자에 대한 호적상 성별 기재의 정정을 허용함으로써 우리 사회의 성적 소수자의 권리를 신장시킨 판례를 남김.

대법원 2011.9.2. 자 2009스117 전원합의체 결정 [등록부정정] <혼인 중이거나 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정 신청사건>

대법원 전원합의체(주심 : 박시환 대법관)가 혼인 중이거나 미성년자인 자녀를 둔 성전환자의 성별정정 신청은 허용될 수 없다고 결정을 내린 사건으로 16세의 아들을 둔 성전환자가 가족관계등록부상 성별을 남성에서 여성으로 고쳐달라며 낸 등록부정정 사건에서 정정을 불허한 원심을 유지하며, 앞선 ‘대법원 2006.6.22. 자 2004스42 전원합의체 결정 [개명·호적정정]’ 사건과는 결과적으로 다른 판결을 내놓음.

재판부는 “성별정정으로 배우자나 자녀와의 신분관계에 중대한 변경을 초래하거나 사회에 미치는 부정적 영향이 크므로 성별정정신청을 허용할 수 없다”고 판시하면서 “우리 민법은 동성(同性) 간의 혼인은 허용하지 않고 있는데, 현재 혼인 중인 성전환자의 성별정정을 허용할 경우 결과적으로 동성혼을 인정하는 셈이 되고 이는 상대방 배우자의 법적·사회적 지위에 중대한 영향을 미치게 된다”고 밝힘. 이어 “미성년자인 자녀가 있는 경우, 자녀 입장에서는 부(父)가 남성에서 여성으로, 또는 모(母)가 여성에서 남성으로 뒤바뀌는 상황을 일방적으로 감내해야 하므로 이로 인한 정신적 혼란과 충격에 노출될 수 있다”고 덧붙임.

양창수ㆍ이인복 대법관은 “미성년 자녀가 부 또는 모의 성전환으로 가혹한 사회적 차별과 편견을 받게 되는 것이 우려될 때는 법원이 허가 여부를 재판하면서 이러한 사정을 고려하면 충분하다”고 반대의견을 밝히면서 “성적 정체성이나 성적 지향은 개인의 존재 그 자체를 구성하는 것‘이라며 ’성전환자의 인간으로서의 존엄성이나 행복추구권이 침해되는 결과를 감수하면서까지 법적 안정성을 추구하는 것은 정당하지 않다”고 덧붙임.

박시환ㆍ김지형ㆍ전수안 대법관 또한 “`다수의견'은 사회에 대한 부정적 영향이 없어야만 정정을 허용하겠다는 것”이라며 “성전환자에 대한 다수의 인식을 궁극적 판단기준으로 삼는 것이며, 소수자인 성전환자도 차별받지 않고 동등한 권리와 행복을 누려야 한다는 기본권을 외면하는 것이어서 동의할 수 없다“는 반대의견을 내놓음. 박시환ㆍ김지형ㆍ전수안 대법관은 소수자인 성전환자의 기본권을 명확히 강조했다는 점에서 눈길을 끔.

(2)  “‘휴대전화 응급구조 요청 서비스' 중소기업 특허권 인정”

대법원 2007.8.24. 선고 2006후138 판결 [등록무효(특)]

중소기업인 서오텔레콤이 LG텔레콤을 상대로 낸 ‘휴대전화 비상호출 장치’ 특허무효심판 청구소송 상고심에서 “서오텔레콤의 특허는 유효하다”며 원심을 깨고 사건을 특허법원으로 파기환송한 대법원 판결(주심 : 김능환 대법관)임.

지난 2004년 초 서오텔레콤 쪽에서 LG텔레콤의 ‘알라딘폰’ 서비스가 자사의 특허를 침해했다고 문제를 제기하면서 시작된 사건으로 당시 서오텔레콤은 2001년 위기상황에서 휴대전화의 긴급버튼만 누르면 미리 저장되어 있는 전화번호로 위치가 전송되는 기술을 특허출원했고, 서오텔레콤은 2003년 이 기술을 상용화하기 위해 LG텔레콤을 찾아가 제안서를 냈으나, 이듬해 LG텔레콤은 서오텔레콤의 허락 없이 이 기술을 활용한 ‘알라딘폰’을 내놓아 서오텔레콤 측은 특허침해 소송을 내게 됨.

이에 대해 LG텔레콤 측은 일본에서 개발된 비슷한 기술이 이미 특허등록되어 있고, 서오텔레콤의 기술은 이에 견줘 ‘기술적 진보성’이 없다는 주장으로 맞서며 특허등록 무효를 주장해 원심에서 승소한 바 있음.

그러나 대법원은 이 판결을 통해 “LG텔레콤이 비교 대상으로 제시한 일본의 특허에는 서오텔레콤 측 발명의 구성요소와 같이 비상연락처로부터 비상발신이 있을 경우 단말기 수신부의 수화 음성신호 수신은 차단하고 송출만을 허용하는 도청모드를 수행하는 제어수단이 있다고 보기 어렵다”고 지적하며, “원심에서 서오텔레콤 쪽 특허의 진보성을 부정한 것도 발명의 진보성에 대한 법리를 오해한 것”이라고 밝힘.

국내 대기업들이 중소기업의 특허기술에 대해 좋은 기술일 경우 빼앗거나, 특허소송에 따른 부담이 예상되면 바로 특허무효 소송으로 이어가 사장시키는 전략을 취해 온 것으로 알려짐. 서오텔레콤의 사례와 같이 중소기업들이 특허기술로 대기업에 상용화를 위해 특허출원 명세서와 각종 실험 데이터 등을 제출하면 이를 가로채 새로운 특허를 출원하거나, 협력업체에 기술을 넘겨 납품단가를 깎는 데 활용하는데, 중소기업으로서는 이같은 대기업의 횡포에 대해 장기간에 걸친 법정다툼을 이어가기 어려운 한계가 있었음. 이번 판결은 중소기업의 특허기술을 인정해 줌으로써 결과적으로 대기업의 횡포에 대해 제동을 건 사례로 의미가 있다고 평가할 수 있음.

(3)  “국가와 광역단체장의 입장과 다른 기초단체장의 승진 처분은 재량권 일탈ㆍ남용”

대법원 2007.03.22 선고 2005추62 전원합의체 판결 [승진임용직권취소처분취소청구]〈울산 북구청 승진처분취소 사건〉

이상범 전 울산 북구청장(당시 민주노동당 소속)이 “상급 지자체가 부당하게 하급 지자체의 권한을 침해했다”며 박맹우 울산광역시장을 상대로 낸 승진임용 직권취소처분 취소청구 소송에서 원고패소 판결(주심 : 김용담 대법관)함.

울산 북구청은 지난 2004년 11월 전국공무원노조의 총파업에 참가한 213명 가운데 승진 대상인 7급 공무원 3명과 9급 공무원 3명 등 6명을 2005년 2월 승진시켰으나, 울산시는 같은 해 6월 이를 취소 처분 내리면서 시작된 사건으로 기초자치단체장의 관내 공무원 승진이라는 자치사무를 광역자치단체장이 지방자치법에 따라 감독권을 행사해 취소하는 것이 적법하느냐 하는 것이 쟁점이었는데, 5명의 대법관들이 일제히 반대의견을 내고, 이에 대한 반박과 재반박이 이어지는 등 치열한 법리논쟁이 벌어진 대표적 사건임.

다수의 대법관은 “시ㆍ군ㆍ구 자치단체장의 자치사무의 일종인 소속 공무원에 대한 승진처분이 재량권을 일탈ㆍ남용해 위법하게 이뤄진 경우 시ㆍ도지사는 지방자치법 157조 1항에 따라 시정명령이나 취소, 정지 처분을 취할 수 있다”고 판시하며, “울산 북구 공무원들의 행위는 임용권자의 징계의결 요구 의무가 인정될 정도의 징계사유에 해당함이 명백하고 북구청장으로서는 파업참가 공무원들을 지체없이 관할 인사위원회에 징계의결을 요구했어야 할 것임에도 울산시장의 징계의결 요구 지시를 무시한 채 오히려 승진임용한 처분은 재량권의 범위를 현저하게 일탈한 것으로 위법한 처분이다” 라고 설명함.

지방자치법 157조 1항은 ‘지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반될 때에는 시ㆍ도에 대해 주무부장관이, 시ㆍ군 및 자치구에 대해 시ㆍ도지사가 기간을 정해 서면으로 시정을 명하고 그 기간 내에 이행되지 않을 때에는 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 있어서는 법령에 위반하는 것에 한한다'고 규정하고 있음.

다수의 대법관과는 달리 박시환ㆍ김지형ㆍ이홍훈ㆍ김영란ㆍ전수안 대법관은 “국가와 지방자치단체 의견이 일치하지 않는 경우 지역 주민들로부터 민주적 정당성을 부여받은 지방자치단체 의견이 우선해야 한다. 재량권의 일탈ㆍ남용은 일반적인 경우와 달리 지방자치법 157조 1항의 법령위반 내용에 포함되지 않는다. 그럼에도 국가나 상급 지자체가 하급 지자체와의 견해 차이를 법령 위반이라고 단정해 자치단체장의 처분을 취소하는 것은 헌법에 보장된 지방자치의 본질적 내용을 침해할 수 있다”고 반대의견을 밝혀 지방자치에 대한 헌법적 가치를 존중한 입장을 보임.

이들 대법관은 “파업 참여 공무원 모두를 징계에 회부한다면 해당 자치단체는 조직운영상 어려움이 적지 않았을 것이라는 점을 감안할 때 이 사건 공무원들의 징계의결을 요구하지 않은 북구청장의 조치를 위법하다고 단정할 수 없다” 고 덧붙임.

이에 대해 양승태 대법관은 다수의견에 대한 보충의견을 통해 “반대의견은 정략에 따른 자치단체장의 개인적인 권한이 법의 상위에 위치해 헌법 질서의 일각이 무너질 수 있기 때문에 위험한 견해”라고 반박했고, 이에 대해 이홍훈 대법관은 반대의견에 대한 보충의견을 통해 “지자체의 자치권은 주권재민의 원칙에 터잡아 종래의 중앙집권체제에 저항하는 과정에서 비로소 얻어지게 된 천부적 권리이므로, 국가나 상급 지자체가 함부로 침해하거나 통제할 수 없다”고 재반박함.

맺으며

지난 6년 동안 사법부는 국민의 신뢰를 받아왔는가. 입법부와 행정부 등 다른 국가권력기관과 비교한다면 상대적으로 국민의 신뢰도는 높았다고 말할 수 있겠지만 무엇이 법이고 무엇이 정의인가를 최종 선언하는 사법기관으로서, 국민의 기본권 보장의 최후보루로서 과연 신뢰를 받아왔다고 자부할 수 있겠는가.

사법 불신은 늘 사회문제였다는 것이 일반 국민의 인식이자 기억일 것이다. 그 원인은 어디에 있는가. 바로 형사사법이 사법 불신의 주원인이다. 사법부가 국민의 기본권수호의 임무를 충실히 하고 있는가는 바로 형사재판이 그 가늠자다. 양형의 적절성 여부, 인신구속실무, 가벌성의 확장을 초래하는 형법해석 및 적용 등 형사사법이 죄형법정주의와 형법의 임무에 충실했는가, 만인에게 공평하고 일관성 있게 형법이 해석되고 적용되었는가, 사회적 약자에 대한 보호는 어떠한가 등에 따라 국민의 공감과 신뢰를 얻게 되는 것이다. 또한 형사소송절차는 공정하고 적법절차에 따라 진행되었는가, 공판정에서 피의자 및 피고인의 방어권이 보장되는 가운데 공판심리절차가 진행되었는가, 형사소송절차에서의 피의자와 피고인의 기본권보장과 사법적 보호가 철저했는가, 증가하는 형사사건 속에서 지나치게 형사사법의 기능적 효율성을 추구한 나머지 형사절차가 법치국가이념에 충실하지 못했던 것은 아닌가 등 형사소송의 법치국가성이 바로 그 나라의 법문화 수준의 바로미터가 된다.

사법 불신이라는 용어가 일반화된 원인 가운데 가장 중요한 원인은 ‘유전무죄, 무전유죄’로 대표되는 양형의 불공정에서 찾을 수 있다. 고위공직자나 기업인 등의 범죄에 대하여 입법자는 특별법 등을 통하여 엄중하고 가중된 처벌을 요구함에도 법원이 작량감경 등을 통하여 솜방망이 처벌을 함으로써 입법취지와 여론의 요구를 제대로 실현시키지 못하면서 법원 스스로 불신의 원인을 제공했다. 대법원 산하에 양형위원회가 구성되어 양형의 적정화를 위한 양형기준을 제정하여 시행하고 있다. 사법의 민주적 정당성과 투명성 확보를 통해 사법 불신을 해소할 수 있는 방안의 하나로 국민의 사법참여가 시행되고 있다. 이 제도의 정착은 개정된 형사소송법의 핵심인 공판중심주의적 법정심리절차의 확립과 더불어 사법부의 중요한 당면과제이다.

대법원장은 그동안 국민이 납득하고 승복할 수 있는 재판을 하기 위해서는 공판중심주의와 구술주의에 입각한 법정 중심의 재판이 이루어져야 한다고 여러 차례 강조했다. 위법수집증거의 증거능력을 부정하는 판결 등 공판중심주의와 직접심리주의를 언급한 많은 대법원 판결이 이를 반영한 것이다. 피의자 및 피고인 방어권 보장에 관한 판결도 증가했다. ‘국민을 섬기는 사법부’를 목표로 개혁 작업에 나섰던 대법원장은 지난 5년간 공판중심주의 및 구술심리 강화라는 새로운 법정소통방식을 안착시켜 재판의 질을 획기적으로 향상시켰다는 평가를 받고 있다. 또 2009년 7월 사법사상 처음으로 시행된 양형기준제도도 양형과 관련한 국민의 불신을 해소하는데 일정부분 기여했다는 평가를 받고 있다.

시대에 따라 상황에 따라 법률해석과 적용이 달라질 수 있는 것이 아니다. 과거 어느 대법원장의 말처럼 국가안위를 위해서라면 법률해석이 달라질 수도 있는 것이 아니다. 책임주의, 죄형법정주의 등 법치국가이념에서 도출되는 헌법상 기본원리와 형법이론에 보다 충실해야 하고, 사회적 약자 및 소수자에 대한 관심이 요구되며, 부당하게 확대되어 행사되는 국가형벌권력을 견제하는 역할에 충실해야 하고, 재판의 형평성 보장에 신경 쓰며, 재판의 설시에 있어서 피고인이나 일반국민을 설득할 수 있도록 논증의 합리성과 구체성을 확보해야 하는 사법부의 임무는 불변이다. 사법부의 역할에 대해서 사법적극주의와 사법소극주의의 대립이 있지만 그동안 우리 사법부는 너무 소극적이었다고 볼 수 있다. 특히 시국사건에서 소극적 자세로 국민의 기본권 보장에 소홀했다는 비판을 받는다. 그렇다면 국민의 기본권 보장의 최후 보루로서의 지위를 헌법재판소에 다 맡겨야 하는 것 아니냐는 비난을 들을 만하다. 더욱 더 사법부가 국민의 기본권수호 노력에까지 형법해석적용을 통해서 가벌성을 확대하거나 범죄화해서는 안 될 일이다.

사법부가 국민의 신뢰를 회복하려면 과거사 정리에 더욱 적극적이어야 한다. 다행히 이용훈 전 대법원장 취임 이후 사법은 올바른 방향으로 정리되기 시작하였다. 재심 등에서 관련자에 대하여 무죄가 선고되는 등 사법부의 과거청산과 명예회복을 위한 노력이 진행되고 있다. 대법원장도 취임사에서 “사법부가 행한 법의 선언에 오류가 없었는지, 외부 영향으로 정의가 왜곡되지는 않았는지 돌이켜보아야 한다.”며 과거사를 정리하여 유신시절 등 암울한 시기의 사법부에 대해 국민에게 사과하겠다는 의지를 표명한 바 있다. 사법부가 국민의 신뢰를 받고 권위를 확립하려면 사법부의 자체적인 동력에 의한 객관적 평가 작업과 공개가 반드시 실천되어야 한다. 죽산 조봉암사건 무죄판결, 긴급조치 1호에 대한 위헌판결 등 재심판결을 통한 과거사정리로 사법부의 부끄러운 역사를 바로잡겠다는 대법원장의 취임약속이 어느 정도 지켜지고 있다.

이용훈 전 대법원장 취임 이후에 대법관 구성의 다양화라는 사회적 요청이 받아들여져 이를 통해서 궁극적으로 판결에 영향이 있었고 변화를 가져온 것도 사실이다. 대법관 구성의 다양화로 전원합의체가 활성화되고 각 부의 토론도 충실해졌다고 평가할 수 있다. 대법관 구성의 다양화를 유지하는 것이 사법부의 당면과제라 할 수 있다. 이념적 균형을 이룬 대법관 구성이야말로 국민의 다양한 목소리를 반영할 수 있게 되어 국민의 신뢰를 받을 수 있는 토대가 될 것이다. □

참여연대 이슈리포트 제2011-11호 JWir2011111700

이용훈 전 대법원장 재임기간 중 대법원 판결 평가

발 행 일	2011. 11. 17

발 행 처	참여연대 사법감시센터 (소장 : 하태훈 교수)

담    당	장동엽 간사 02-723-0666 taijist@pspd.org

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