IR-20090930

	재정신청사건에서 모순에 빠진 검찰
	욕심에 비해 성실하지 않은 검찰이 재정신청제도를 흔들고 있다

	0	02	요약
		03	어떤 일이 벌어지고 있는가?
		04	공소제기 재정결정사건에서 검찰무죄 주장 현황
		06	문제의 원인
		08	일본의 최근 개혁
		10	문제 해결방향

발 간 일 | 2009. 09. 30 (총 11 쪽)

발    신 | 참여연대 사법감시센터 02-723-0666blog.peoplepower21.org/Judiciary

	요약

요약 : 욕심에 비해 성실하지 않은 검찰과 형사소송법의 문제

1. 검사가 무죄를 주장하고 법원이 유죄 판결한 공소제기 재정결정 사건 속출

○ 검찰의 불기소처분(무죄)이 부당하다는 재정신청이 법원에서 받아들여져 ‘공소제기 재정결정’된 사건에서 검사에게 공소유지권한을 맡긴지 1년 6개월이 지났음

○ 이 기간 동안 재판결과 유죄가 선고된 ‘공소제기 재정결정’ 사건 42건 중 공소유지를 담담한 검사가 무죄를 구형하거나 구형의견을 내지 않은 경우가 13건을 차지함(30.9%)

○ 검찰은 애초 자신들의 불기소처분이 부당하여 공소제기 재정결정이 내려지더라도, 자신들이 여전히 무죄라고 믿는 경우에는 무죄를 구형하는 것이 당연하다는 입장임

2. 잘못 개정된 형사소송법과 성실하지 않고 욕심만 많은 검찰이 빚어낸 문제

○ 공소유지 재정결정사건에서 특별검사를 법원이 지명하던 제도(공소유지 담당변호사제)를 폐지하고 애초 불기소처분을 내린 검찰에게 공소유지권을 맡긴 개정 형사소송법(2007년 6월 개정)의 잘못이 확인된 것임

○ 또 공소유지권을 차지하려고 애초 정부가 제출한 형사소송법 개정원안마저 바꾸자고 했던 ‘욕심 많은 검찰이 공익의 대변자로서 성실하게 공소유지 기능을 담당하지 않고 있음’이 확인된 것임

3. 무죄를 고수하는 검찰에게 계속 공소유지권을 맡기는 상황을 해결해야 함

○ 무죄를 주장하는 검사가 공소유지 기능을 담당하는 이런 모순적인 상황은, 검찰에게 기소독점권을 부여하고 있는 ‘기소독점주의’의 한계를 개선하자는 재정신청 제도의 취지를 무너뜨리는 것이고 최근 일본의 검찰심사회제도 개혁 흐름과 상반됨

○ 아울러 특정인에 대한 ‘봐주기’, ‘특혜’ 시비를 검찰 스스로 자초하는 것임

○ 따라서 재정신청제도와 관련하여 공소유지권을 내놓지 않겠다는 검찰의 태도가 바뀌어야 할뿐만 아니라 공소제기 재정결정 사건의 공소유지 기능을 맡긴 현행 형사소송법을 개정해야 할 필요성이 제기됨

	재정신청사건에서 모순에 빠진 검찰

재정신청(裁定申請)?

○ 국가기관인 검찰(검사)이 고소 사건을 불기소처분 했을 경우에, 그 결정에 불복한 고소인이 10일 이내에 그 검사가 소속하는 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등 법원에 그 결정의 부당 여부를 묻는 것을 말함

○ 재정신청이 접수된 고등법원에서 심리한 결과 검찰(검사)의 불기소 결정이 부당한 경우에는 공소제기를 결정하고 신청이 이유 없을 때에는 신청을 기각함

○ 재정신청이 받아들여져 공소제기가 결정된 경우에는 애초 불기소결정을 내렸던 관할 지방검찰청의 검사가 공소제기 및 유지권한을 담당함

○ 형사재판을 위한 기소권한을 검찰이 독점하고 있는 기소독점주의의 한계를 극복하기 위해 검찰의 잘못된 불기소 결정을 바로잡기 위한 취지의 제도임. 일본의 ‘검찰심사회’나 미국의 ‘대배심’ 제도의 경우 시민의 직접 참여에 의해 검찰의 기소권을 견제하는데 비해 우리나라의 경우는 법원이 결정권을 갖는 재정신청제도가 시행되고 있음

1. 어떤 일이 벌어지고 있는가?

○ 올해 1월 서울고등법원은 ‘뉴타운 허위 공약’과 관련해 선거법 위반혐의로 고소된 정몽준 의원에 대한 검찰의 불기소결정이 부당하다는 재정신청을 받아들여, 형사재판을 진행할 필요가 있다고 결정(공소제기 재정결정)하였음. 이에 따라 정몽준 의원에 대한 선거법 위반 형사재판이 서울중앙지방법원에서 시작되었음

○ 그러나 검찰은 3월 10일 결심공판에서 피고인(정몽준 의원)에 대한 유죄 주장과 그에 합당한 처벌을 요구하지 않고 공판과정에 나왔던 사실에 입각하여 재판부가 ‘알아서 판단’해줄 것을 요청하는데 그쳤음.

○ 이에 대해 특정인에 대한 ‘봐주기 구형’ 아니냐는 비난이 제기되었고, 검찰은 다음과 같이 해명하였음

“검찰은, 검찰이 무혐의 결정한 사건을 법원이 재정신청을 받아들여 기소한 사건에 대하여는, 공소유지 과정에서 새로이 밝혀진 증거 등을 종합하여 유죄 또는 무죄 구형을 하고 있으며, 공소유지 과정을 통해서도 무죄에 대한 확신이 있는 경우 무죄구형을 하여오고 있음”

(2009년 3월 11일 발표 “정몽준 의원 재판 구형 관련 검찰입장”중. 대검찰청 웹사이트 ‘검찰발표자료 코너에 게재된 글임)

○ 즉 검찰은 재정신청이 받아들여져 형사재판을 시작토록 한 경우에도 무죄라고 생각하는 경우에는 여전히 무죄구형을 한다는 것인데, 이는 검찰의 불기소결정이 부당하여 형사재판을 시작토록 하는 재정신청 제도의 취지에 반하는 현상임.

○ 그런데 이런 경우가 정몽준 의원 사건만 있는 것이 아니라 다수 발생하고 있음

2. 공소제기 재정결정 사건에서 검찰 무죄 주장 현황

○ 참여연대가 박영선 의원(민주당, 법사위)을 통해 확인한 바에 따르면, 재정신청 사건의 공소유지권이 검찰에게 넘어간 2008년 1월부터 2009년 6월 말까지, 공소제기 재정결정 사건 중 판결이 선고된 사건은 모두 61건이었음

○ 이들 61건 중 검사가 무죄를 구형하거나 구형 의견을 제시하지 않는 등 소극적 태도를 보였지만 유죄판결이 선고된 경우는 13건(아래 표1, 표2 참고)에 이름

[표1] 판결선고 공소제기 재정결정 사건 구형 - 판결 현황(2008~2009.6.23)
		검사
		유죄	무죄	계
판결	유죄	29	13	42
	무죄	4	15	19
	계	33	28	61

○ 이는(13건) 공소제기 재정결정 사건의 재판결과 유죄가 선고된 42건의 30.9%에 해당함(61건 중 19건은 재판결과 무죄가 선고된 것임). 즉 유죄가 선고된 사건 중에서 검찰이 무죄주장을 굽히지 않았던 경우가 약 3건 중 1건에 해당한다는 의미임

○ 또한 이는(13건) 검사가 ‘무죄’를 구형하거나 구형 의견을 제시하지 않은 사건 전체 28건 중에서 46.4%가 잘못된 ‘무죄 구형’ 또는 ‘구형 포기’ 라는 점을 보여줌

[표 2] 2008~2009.6.23 판결선고 공소제기 결정사건(61건) 중 검찰 무죄 - 법원 유죄판결 사건(13건) 내역
재정신청 사건	결정일	법원	처분청	죄명	본안사건	종국 결과	검사구형
2008 초기366	08.3.31.	서울고등	서울북부 지검	사기	서울북부지법 08고단1030	징역1년 6월	무죄
2008 초기16	08.4.4.	대구고등	경주지청	사문서위조, 행사, 무고	경주지원 08고합45	징역 10월	무죄
2008 초기24	08.4.8.	대구고등	대구지검	부동산중개업법	대구지법 08고단1195	벌금300만원	무죄
2008 초재531	08.6.9.	서울고등	서울중앙 지검	업무상배임	서울중앙지법 08고단3445	벌금700만원	공소기각
2008 초재99	08.6.23.	대구고등	대구지검	업무상배임	대구지법 08고단2267 (08고단1402로 병합)	벌금800만원	무죄
2008 초재106	08.7.28.	대전고등	충주지청	업무상횡령	충주지원 08고단347	1. 벌금400만원 2. 벌금250만원	각 무죄
2008 초재1429	08.9.25.	서울고등	서울북부 지검	사기	서울북부지법 08고단2977	징역10월, 집행유예2년	무죄
2008 초재181	08.10.6.	대전고등	대전지검	공직선거법	대전지법 08고합476	징역10월 집행유예2년	구형 없음
2008 초재241	08.11.17.	대구고등	대구지검	부동산중개업법	대구지법 08고단4025	벌금1,000만원	무죄
2008 초재263	08.11.19.	대전고등	대전지검	배임수재	대전지법 08고합606	징역6월, 집행유예1년	구형 없음
2008 초재2127	08.12.31.	서울고등	인천지검	공직선거법	인천지법 09고합27	벌금50만원	없음
2008 초재2208	09.1.5.	서울고등	서울중앙 지검	공직선거법	서울중앙지법 09고합66	벌금 80만원	없음
2008 초재2300, 2008 초재2301 병합	09.1.5.	서울고등	서울남부 지검	공직선거법	서울남부지법 09고합27	벌금150만원	없음
* 자료제공 : 민주당 박영선 의원실

3. 문제의 원인

- 형사소송법의 문제와 욕심에 비해 공소유지에 성실하지 않은 검찰의 합작품

○ 검찰이 불기소결정을 내린 사건이 재정결정에 의해 공소 제기되었을 때, 그 형사재판의 공소유지 기능을 누가 담당할지는 재정신청 제도의 취지를 달성하느냐 마느냐의 중요한 문제임

○ 재정신청제도는 기소권한을 검찰이 독점하도록 하고 있는 우리나라 사법제도의 단점을 보완하기 위한 것으로 기소독점권을 잘못 사용한 검찰의 오류를 법원에 의해 교정할 수 있는 기회를 보장한 것임

○ 따라서 법원에 의해 공소제기 결정이 내린 경우에 그 사건의 공소유지를 검찰이 맡는 것은 ‘한 몸에 상반된 두 가지 역할’을 맡기는 꼴이 됨

○ 2007년 형사소송법이 전면 개정되기 전까지 공소제기 재정결정 사건의 공소유지권은 법원이 지정한 공소유지 담당변호사에게 맡겨졌음.

그러나 2007년 검찰 등의 강력한 요청에 의해 공소유지 담당변호사제도를 폐지하고 검사가 공소유지를 담당하도록 변경되었음

○ 2007년 형사소송법 개정을 위해 정부가 국회에 제출한 형사소송법 개정원안에서는 재정신청 대상 사건의 범위를 모든 고소사건으로 넓히는 등 재정신청 관련 제도를 개선하고자 했으나, 공소유지 담당변호사 제도는 유지하자는 내용이었음.

○ 그러나 국회 법사위의 논의과정에서, 검찰 측의 강력한 요청에 따라 독일의 입법례를 참조하여 공소유지 변호사제도를 없애고 검사가 공소유지를 담당하자는 견해가 제시되었고, 결국 국회에서는 현행법처럼 공소유지권을 검사에게 맡기는 식으로 형소법을 개정하였음(아래 표3. 참고)

○ 이러한 법개정의 문제점에 대해 법원행정처가 발간한 “형사소송법 개정법률 해설서”에서는 다음과 같이 지적한 바 있는데, 그 문제점이 그대로 현실화되고 있는 것임

“공소유지 변호사제도의 폐지와 검사의 공소유지는 당초 불기소처분을 하였던 검찰이 법원의 공소제기 결정에 대하여 어느 정도 성실하게 공소유지활동을 할 것인지 여부에 따라 제도의 성패가 달려있다고 해도 과언이 아니다”(법원행정처 발간, “형사소송법 개정법률 해설” 71쪽, 2007년 6월)

○ 따라서 앞서 본 바와 같은 공소제기 재정결정 사건에서 검찰이 애초의 불기소처분 태도를 고수한 채 무죄를 구형하는 일이 반복되고 있는 것은, 형사소송법의 문제점과 재정신청 제도의 취지를 성실하게 이행하고 있지 않은 검찰의 잘못이 함께 빚어낸 것임

[표3] 재정신청 제도 관련 최근 형사소송법 개정 전후 비교
	구 형사소송법 (2007년 4월 형사소송법 개정 이전)	형사소송법 개정 정부 제출 원안	국회 2007년 4월 형사소송법 개정 결과(2008년부터 시행중)
재정신청 대상 사건	공무원에 의한 직권남용, 불법체포감금, 폭행가혹행위)	고소 및 고발사건 전체	고소사건 전체
재정결정 사건 공소유지권	법원이 지정한 변호사(특별검사 역할)	법원이 지정한 변호사(특별검사 역할)	검사(검찰)

※ 구 형사소송법 제265조(공소의 유지와 지정변호사)

① 법원은 제262조 제1항 제2호의 규정(재정결정)에 의하여 사건이 그 법원의 심판에 부하여진 때에는 그 사건에 대하여 공소의 유지를 담당할 자를 변호사 중에서 지정하여야 한다.

② 전항의 지정을 받은 변호사는 당해 사건과 이와 병합된 사건에 대한 공소를 유지하기 위하여 종국재판이 확정될 때까지 검사로서의 모든 직권을 행사한다. 단, 사법경찰관리에 대한 수사의 지휘는 재판장이 인정한 사항에 한한다.

※ 현 형사소송법 제262조 6항(심리와 결정)

제2항 제2호의 결정(재정결정)에 따른 개정결정서를 송부 받은 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장은 지체 없이 담당 검사를 지정하고, 지정받은 검사는 공소를 제기하여야 한다.

4. 검찰의 기소독점권을 보완하기 위한 일본의 최근 개혁

○ 재정신청 제도는 검찰의 불기소처분이 부당한지를 심사하여 공소제기의 필요성 있는지를 심사하는 제도로 검찰에 기소독점권을 부여한 ‘기소독점주의’의 폐해를 교정하기 위한 방편임

○ 우리와 유사하게 ‘기소독점주의’를 채택하고 있는 일본에서는 우리나라의 재정신청제도에 비교될 수 있는 ‘검찰심사회’ 제도가 있음

○ 11명의 일반 시민으로 구성되는 일본의 ‘검찰심사회’는 고소, 고발인 또는 사건의 피해자 등이 검찰의 불기소처분이 부당하다고 심사를 요청한 경우에 검찰의 불기소 처분의 적정성을 심사함

○ 심사결과에 따라 심사회는 “불기소가 타당하다” 또는 “불기소가 부당하다”는 의견을 제시하며, 2/3 이상(8명)이 불기소가 부당하다는 의견을 낼 경우 “기소가 타당하다”는 의견을 낼 수 있음. “불기소가 부당하다” 또는 “기소가 타당하다”는 의결이 이루어질 경우 검찰은 재수사를 해서 기소여부를 결정해야 함

○ 그런데 일본은 2007년에 ‘검찰심사회법’을 개정하여 2009년 5월21일부터, “불기소가 부당하다” 또는 “기소가 타당하다”는 의결에 따라 검찰이 재수사한 뒤에 불기소처분을 내렸을 경우 검찰심사회에서 다시 “기소가 타당하다”고 의결할 경우에는 반드시 공소를 제기하도록 하였는데, 특히 이 경우 공소제기 및 유지 기능은 법원(지방재판소)이 지정한 변호사가 수행하도록 하였음

○ 이러한 일본의 사례는, 검찰의 기소독점권을 문제점을 보완하고자 하는 재정신청 제도의 취지를 무색케 하는 식으로 법을 개정한데 이어 실제 검찰은 ‘성실하지 않은 공소유지’ 자세를 보이고 있는 우리나라의 상황과 대조적임

※ 참고 : 검찰심사회법(檢察審査會法)

제7장 기소의결에 따른 공소제기 등

제41조의9

① 제41조의7 제3항의 규정(기소의결)에 의한 의결서의 등본의 제출이 있는 때 법원은 기소의결에 관한 사건에 대하여 공소의 제기 및 그 유지에 맞는 사람을 변호사 중에서 지정해야 한다.

③ 지정 변호사 (1항에 따라 지정을 받은 변호사와 41조의11 제2항에 따라 변호사를 말한다. 이하 같다)는 기소 의결에 관한 사건에 대해 다음 조의 규정에 의하여 공소를 제기 하거나 그 공소 유지를 하기 위해 특별 검사의 직무를 행한다. 그러나 검찰 사무관과 사법 경찰 직원에 대한 수사 지휘는 검찰에 촉탁해야한다.

第七章　起訴議決に基づく公訴の提起等

第四十一条の九

1  第四十一条の七第三項の規定による議決書の謄本の送付があつたときは、裁判所は、起訴議決に係る事件について公訴の提起及びその維持に当たる者を弁護士の中から指定しなければならない。

３  指定弁護士（第一項の指定を受けた弁護士及び第四十一條の十一第二項の指定を受けた弁護士をいう。以下同じ。）は、起訴議決に係る事件について、次條の規定により公訴を提起し、及びその公訴の維持をするため、檢察官の職務を行う。ただし、檢察事務官及び司法警察職員に對する搜査の指揮は、檢察官に囑託してこれをしなければならない。

5. 문제해결방향

○ 무죄라고 믿는 검찰에게 재정신청이 받아들여진 공소제기 재정결정 사건의 공소제기 및 유지 기능을 담당하는 것은 명백한 모순상황인 만큼 이를 근본적으로 해결해야 함

○ 형사소송법 제262조 제6항을 통해 공소제기 재정결정사건의 공소유지를 검사에게 맡긴 조항을 유지하면서, ‘검찰이 성실하게 공소유지 기능을 담당’할 것에만 기대하는 것은 현실적으로 타당하지 않다는 것이 구체적 사례를 통해 확인되고 있음

○ 이러한 모순상황을 해결하기 위해서는 재정결정 사건의 공소유지 기능은 불기소처분을 내린 검찰이 아닌 특별검사의 지위를 갖는 제3자(변호사)에게 맡기는 것이 가장 바람직함. 이는 이미 과거 형사소송법(2007년 4월 개정 이전)에서 ‘공소유지 담당변호사제도(구 형사소송법 265조 공소의 유지와 지정변호사)’를 둔 적이 있었던 만큼 불가능한 일도 아님.

○ 이런 개선이 있을 경우에야 비로소, 기소독점주의의 폐해를 막기 위한 재정신청 제도의 취지가 달성될 수 있을 뿐만 아니라, 공소제기 재정결정 사건에서 무죄를 주장함으로써 검찰이 부담하게 되는 불필요한 논란을 잠재울 수 있게 됨.

○ 이와 관련하여 18대 국회에는 박영선 의원(민주당)이 발의(2009년 9월 11일)한 형사소송법 개정안이 제출되어 있음. 이 법안에서는 재정신청 대상 사건을 고소사건 외 고발사건까지 포괄하도록 하는 동시에, 공소유지 담당변호사제도를 복원하는 내용도 포함되어 있음. 2007년 형사소송법 개정의 잘못을 바로잡는다는 점에서 이 개정안의 조속한 처리가 바람직함.

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※ 본 자료는 웹으로 다시 볼 수 있습니다.

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참여연대 이슈리포트 IR-20090930 <재정신청사건에서 모순에 빠진 검찰>

발 간 일 | 2009. 09. 30 (총 11 쪽)

공동대표 | 임종대․청화

발    신 | 참여연대 사법감시센터 (소장 : 하태훈 고려대 교수

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