문서번호	사법 2011-0601
수 신	헌법재판관(조용환) 선출안에 관한 인사청문특별위원회 위원 제위
발 신	참여연대 사법감시센터 ( 담당 : 장동엽 간사 02-723-0666 taijist@pspd.org )
제 목	조용환 헌법재판관 후보자 인사청문위원에 보내는 질의요청서
날 짜	2011. 6. 23. (별첨 포함 총 6 쪽)
조용환 헌법재판관 후보자 인사청문회 질의 요청

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1. 안녕하십니까? 조용환 헌법재법관 후보자 인사청문회 준비로 노고가 많으십니다.

2. 참여연대 사법감시센터(소장 : 하태훈, 고려대 교수)는 귀 위원께 조용환 헌법재판관 후보자와 관련한 질의요청사항을 별첨한 바와 같이 보내드립니다.

3. 오는 28일(화)로 예정된 조용환 헌법재판관 후보자 인사청문회에서 후보자 검증을 위한 한 귀 위원의 질의내용에 별첨한 내용을 적극 반영해 주실 것을 요청합니다.  끝.

▣ 별첨 : 조용환 헌법재판관 후보자에 대한 질의 요청

참여연대 공동대표 이석태·임종대·정현백·청화

▣ 별첨

조용환 헌법재판관 후보자에 대한 질의 요청

2011. 6. 22
참여연대 사법감시센터

1. 헌법재판관의 자격요건과 관련하여

우리 헌법재판소는 헌법과 헌법재판소법(제5조)에 따라 재판관의 자격을‘법관의 자격을 가진 자’, 즉 ‘변호사 자격이 있는 사람’으로 규정하고 있습니다. 실제로 역대 헌법재판관은 법조인 중에서도 판․검사 경력자들이 대부분이며, 헌법연구관 등도 법원과 검찰 파견자들이 절대적 비중을 차지하고 있습니다.

참여연대 사법감시센터(2008.8.31),「[이슈리포트] 헌법재판소 20년, 헌법재판관 및 헌법연구관 구성분석 “헌법재판소를 움직이는 이들은 누구인가?”」

이와 관련, 헌법재판관과 헌법연구관 등의 구성에 있어 헌법재판소의 특성을 감안하여 다양한 경력자와 헌법연구자들을 충원할 필요가 있다는 주장이 있습니다. 무엇보다 판․검사 경력자 중심의 헌법재판관 임명 관행이 개선되어야 하며, 헌법재판관의 자격을 변호사 자격이 있는 자로 한정한 것도 완화할 필요가 있다는 것입니다.

< 질의요청사항 >
비법조인 법률학교수 및 일정한 경력을 가진 전문가 등에게도 헌법재판관과 헌법연구관의 문호를 넓혀야 한다는 법학계와 시민사회 일각의 주장에 대한 후보자의 견해를 밝혀 주십시오.

2. 방송통신심의위원회의 인터넷 표현물 심의와 관련하여

인터넷상 게시물에 대해 심의를 담당하고 있는 방송통신심의위원회(이하 방통심의위)는 위원 위촉과 예산의 국고지원 등의 측면에서 행정기관의 성격을 갖습니다. 우리 헌법 제21조3항은 국가기관의 검열을 금지하고 있는데 방통심의위가 인터넷의 표현물들에 대해 심의하는 것은 행정기관에 의한 검열이라는 주장이 있습니다.

방통심의위는 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조에 의해 아래의 사항을 그 직무로 하고 있습니다.

1. 「방송법」 제32조에 규정된 사항의 심의

2. 「방송법」 제100조에 따른 제재조치 등에 대한 심의·의결

3. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제44조의7에 규정된 사항의 심의

4. 전기통신회선을 통하여 일반에게 공개되어 유통되는 정보 중 건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항으로서 대통령령이 정하는 정보의 심의 및 시정요구

(이하 생략)

이 중 제4호에서 말하는 “건전한 통신윤리의 함양을 위하여 필요한 사항”은 지나치게 모호하고 그 범위가 포괄적이어서 위헌이라는 주장이 있습니다. 2008년 어느 환경운동가가 국내산 시멘트의 유해성을 지적하는 글을 인터넷에 게시한 것에 대해 방통심의위가 이를 삭제하라는 시정요구를 하여 행정소송이 제기되었고, 항소법원인 서울고등법원은 방통심의위의 시정요구 근거조항인 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호에 대해 위헌법률심판을 제청하여 현재 헌법재판소에 계류 중입니다. 최근에는 방통심의위가 특정인의 영문 이니셜을 따고 숫자와 영어알파벳을 조합하여 만든 트위터 계정이 욕설을 연상시킨다며 접근을 차단하는 시정요구를 하여 논란이 되고 있습니다.

이 사건의 항소심을 맡은 서울고등법원 제3행정부는 2011년 2월 1일 심의위원회의 시정요구 근거조항인 방송통신위원회의 설치 및 운영에 관한 법률 제21조 제4호가 명확성의 원칙, 과잉금지의 원칙, 포괄위임입법금지의 원칙에 위배된다는 이유로 위헌법률심판을 제청함.

< 질의요청사항 >

방통심의위의 통신 심의의 근거가 되는 방송통신위원회 설치법제21조의 4호에서 말하는 “건전한 통신윤리 함양을 위하여 필요한 사항”이 지나치게 포괄적이고 모호하여 위헌적이라는 주장에 대해 견해를 밝혀 주시기 바랍니다.

3. 공직선거법 93조 1항과 관련하여

우리나라 인터넷 이용자수는 4천만 명에 달하여 전 세계에서 최고 수준이고, 인터넷을 이용한 정치적 의사 표현은 일상생활의 일부가 되었습니다. 특히 선거와 관련해 UCC 활용, 트위터나 페이스북을 통한 정보교환 및 의사표현, 블로그나 홈페이지 등에 후보자에 대한 정보 게시, 선호 후보에 대한 의사표시, 각종 댓글달기 등을 통한 찬반 의사 표시 등이 활발하게 벌어지면서 인터넷을 통한 정치참여는 민주주의의 새로운 지평을 열고 있다는 평가를 받고 있습니다.

그러나 공직후보자 등에 대한 정보교환, 의사표시 등 인터넷을 통한 유권자의 의사 표현은 현행 공직선거법 93조 1항에 의해 지속적으로 규제와 처벌의 대상이 되고 있습니다. 현행 선거법 93조 1항은 ‘선거일 180일전부터 선거일’까지 ‘선거에 영향을 미치는’ 행위들을 규제함으로써, 후보자·정당에 대한 의사 표현을 오랜 기간 포괄적으로 금지하는 조항으로 기능하고 있습니다. 이 조항에 근거해 선거관리위원회와 검찰ㆍ경찰은 인터넷상 의사표현을 단속함으로써, 2007년 대선의 경우 87,000여건의 게시글이 삭제된 바 있습니다. 93조 1항은 명확성 원칙과 과잉금지 원칙을 위반한 위헌적 조항이며, 해당 조항에 근거한 인터넷 상 표현행위 단속은 ‘돈은 묶고 입은 푼다’는 공직선거법의 입법취지와도 배치된다는 비판이 끊임없이 제기되고 있습니다. 중앙선거관리위원회 역시 93조 1항에 근거해 단속을 하면서도, 인터넷 상의 선거운동은 상시적으로 허용해야 한다는 의견을 지난 2002년부터 지속적으로 제기하고 있습니다.

< 질의요청사항 >
공직선거법 제93조 1항이 인터넷상 유권자의 표현의 자유를 침해하는 위헌적 조항이라는 비판에 대한 후보자의 견해는 어떻습니까?

4. 사형제ㆍ국가보안법의 존폐와 관련하여

지난 2010년 12월 20일 법무부가 입법예고한 형법 일부개정법률안(법무부 공고 제2010-251호) 공고 당시 법무부는 “자격상실, 자격정지 등 형벌로 볼 수 없는 내용들이 형벌의 종류로 규정되어 있고, 실제로 활용되지 않는 형벌들도 있어 이를 존치할 필요성이 있는지 등에 대하여 체계적으로 재검토”하여 형벌제도를 정비하였다고 밝혔으나, 오랫동안 학계･종교계･인권시민단체 등이 주장해온 사형제는 폐지하지 않았습니다. 올해 3월 25일, 정부가 국회에 제출한 형법 일부개정법률안(의안번호 11304호. 이하 ‘정부안’)에도 사형제는 그대로 남아 있습니다.

1997년 이후 우리나라는 만 14년 이상 사형을 집행하지 않고 있어 ‘사실상 사형폐지국가’로 분류되어 왔습니다. 그러나 아동성폭력 등 강력흉악범죄의 대책으로 사형의 집행이 거론되기 시작하면서 2010년 3월 이귀남 법무부장관은 “청송교도소 내 사형집행 시설 설치를 검토하라”고 지시하기도 했습니다.

모든 판결에는 오판가능성이 존재합니다. 실제 살인죄에 대한 유죄확정자 중에서도 사법부의 재심을 통해 무죄판결이 확정된 사례가 있습니다. 더구나 사법역사상 사형을 정치적 도구로 남용한 사례가 적지 않습니다. UN인권위원회의 1988･2002년 연구결과나 해외 사례 등에 비추어 볼 때, 사형제와 범죄 억지력 사이의 객관적 상관관계가 없으며, 사형제가 종신형보다 범죄억지력이 높다는 근거 또한 찾을 수 없다는 연구결과가 있습니다. 현재 국회에 계류되어 있는 ‘사형폐지에 관한 특별법안’이 제안하고 있는 ‘가석방 없는 종신형’ 등이 대안으로 검토될 수 있을 것으로 판단됩니다.

아울러 국가보안법 또한 정작 국가안보가 아니라, 정치권력의 의도와 목적에 따라 악용되며 정치사상의 자유를 억압하는 수단으로 기능해 왔다는 점에서 또한 우리 시민사회에서뿐 아니라, UN인권위원회나 국제엠네스티 등 국제사회에서도 폐지를 권고한 대표적인 반민주ㆍ반인권 악법입니다. 국가보안법 존폐론과 관련해 대법관 후보자로서의 소신을 밝힐 필요가 있다고 판단됩니다.

< 질의요청사항 >
사형제 및 국가보안법 존폐에 대한 후보자의 입장은 무엇입니까?

5. 보호감호(보호수용)제 부활과 관련하여

올 3월 25일, 정부가 국회에 제출한 형법 개정안의 골자는 ‘보호감호 부활’입니다. 이번 정부안의 ‘보호수용’은 인권침해 논란 끝에 지난 2005년 7월에 폐지된 사회보호법상의 보호감호를 그 이름만 바꾼 것에 불과합니다. 정부안은 보안처분에 관한 규정을 형법에 두고, 보안처분을 ‘보호수용, 치료감호, 보호관찰’로 나누고, 보호수용의 요건과 절차를 규정하는 것입니다.

국회는 2005년 사회보호법을 폐지하면서 “사회보호법상 보호감호처분은 피감호자 입장에서는 이중처벌적인 기능을 하고 있을 뿐만 아니라 그 집행실태도 구금위주의 형벌과 다름없이 시행되고 있어 국민의 기본권을 침해하고 있고, 사회보호법 자체도 지난 권위주의시대에 사회방위라는 목적으로 제정한 것으로 위험한 전과자를 사회로부터 격리하는 것을 위주로 하는 보안처분에 치중하고 있어 위헌적인 소지가 있”다고 보았습니다. 이에 따라 사회보호법을 폐지하고 치료감호법을 대체입법하였습니다.

사회보호법폐지법률안, 최용규 의원 발의(2005.8.4. 공포)

법무부는 이번 개정안이 누범과 상습범에 대한 형벌가중규정을 폐지하여 이중처벌 문제를 해결하였다고 주장하고 있습니다. 한편 구 사회보호법상 보호감호가 사회보호위원회에서 가출소와 보호감호면제결정을 내리도록 하여 ‘법관에 의해 재판받을 권리’를 침해하는 요소가 있었던 반면 개정안은 법원에 의한 집행유예제도를 도입하는 등 일부 위헌성 문제를 해소한 측면이 있습니다.

신양균, “보호감호 처분의 재도입 및 보안처분 제도의 형법편입”, 법무부 주최 <형법 총칙 개정 공청회> 자료집(2010.8.25)

그러나 정부안은 여전히 대상자의 개선보다 보안 내지 격리에 중점을 두고 있는 처분의 성격이 강하며, 제83조의4의 보호수용의 내용은 수용시설이 보호감호시설인 점을 빼면 교정시설과 아무런 차이가 없다고 볼 수 있습니다.

보안처분은 “형벌과 달리 단순 구금을 넘어서서 행위자의 위험성을 개선하고 치료를 함으로써 사회에 대한 위해가능성의 수준을 낮추는 데 그 목적”이 있습니다. 과거 사회보호법을 폐지하면서 치료감호제도만 존치하고, 범죄재발을 위한 치료목적과 전혀 상관없이 인신을 장기간 구속하는 보호감호는 정당성이 없다고 하여 폐지했던 것과 본질적으로 달라진 것이 없습니다.

아마도 개정안의 모델이었을 독일의 보안감호제도에 대해서는 2009년 유럽인권재판소가, 보안감호를 유죄판결과 함께 부과하지 않고 형기 복역 중에 이를 결정하는 사후적 처분에 대해 유럽인권협약 위반이라는 판결을 내린 바 있습니다. 이에 따라 개정된 제도에 대해서도 독일연방헌법재판소가 지난 5월 초 “보안감호가 교도소 수용과 분명한 차이가 있지 않고 따라서 수용자의 자유권을 침해한다”는 이유로 위헌결정을 내린 바 있습니다.

특히 2005년 사회보호법 폐지 당시에 비해 전혀 개선되지 않고 있는 보호감호 집행(경과규정에 의한 피보호감호자)의 문제를 볼 때, 보호감호제도의 도입에 대한 사회적 논의가 필요하다면 이들에 대한 교화와 치료프로그램을 개발하여 시범적 프로그램을 운영한 후에 해도 늦지 않을 것이라고 봅니다.

< 질의요청사항 >
정부가 제출한 형법 개정안의 ‘보호수용(보호감호) 부활’에 대한 후보자의 견해는 무엇입니까?