형법 및 형사소송법 일부개정법률(안)에 대한 참여연대의 의견

참여연대는 2010년 12월 20일 법무부가 입법예고한 ‘형사소송법 일부개정법률(안)’(법무부 공고 제2010-250호) 및 ‘형법 일부개정법률(안)’(법무부 공고 제2010-251호)에 대해 아래와 같이 의견을 밝힘

Ⅰ. 의견 제시 배경

지난 2010년 10월 25일 법무부가 입법예고한 ‘형법 일부개정법률(안)’(법무부 공고 제2010-216호, 이하 ‘개정안’)에 이어 이번 입법예고안에서도 수사기관의 수사ㆍ기소과정 및 형사절차에 있어 근본적인 변화를 불러 올 사항들이 다수 포함되어 있어 충분한 검토와 함께 사회적 논의 및 합의에 이르는 과정이 반드시 필요함.

특히 수사기관의 수사상 편의에만 초점을 맞춘 법무부의 형법 및 형사소송법 개정안 일부에서 피의자 및 참고인에 대한 인권침해 우려가 나타나고 있으며, 수사기관의 수사에서부터 법원의 공판으로 이어지는 일련의 형사절차가 근본적으로 해당 사건의 실체적 진실을 규명해 나가는 과정이어야 한다는 기본원칙에서조차 벗어난 사항도 포함되어 있어 논란이 있음.

형법 개정의 과정과 내용 자체가 헌법의 틀에서 벗어나지 않아야 하고, 형법 및 형사소송법 규정 간 상충이 있어서는 안 되며, 보다 폭넓은 사회적 합의를 담아내야 한다는 측면에서 법무부의 형법 및 형사소송법 개정안에 대해 다음과 같이 검토 의견을 제시함.

Ⅱ. 형법 개정안에 대한 검토의견

1. 사법협조자 형벌감면제 도입 (안 제52조의2)

○ 주요 내용

- 범죄인이 관련된 죄의 수사절차나 재판절차에서 그 죄와 관련해 공범 등 타인의 범행에 관해 진술함으로써 범죄 규명, 결과발생의 방지, 범인의 검거에 기여한 대가로 그 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 함.

● 참여연대 의견

- 수사기관의 수사편의주의적 접근으로 진술에만 의존하는 수사관행을 더욱 고착화시켜 피의자의 인권에 대한 침해 가능성이 있으며, 실체적 진실을 밝혀내는 데도 오히려 한계를 드러내기 때문에 본 제도의 도입에 신중해야 할 것임.

- 법무부와 검찰은 “조직범죄ㆍ부패범죄ㆍ구조적 범죄는 은밀하게 이루어져 가담자 외에는 범죄의 직접적인 증거를 제공해 주지 못하는 경우가 대부분이므로 이러한 내부가담자 등의 진술을 이끌어내기 위해서 도입이 필요하다”고 주장하고 있으나,
검찰이 수사ㆍ기소권을 독점하고 있는 상황에서 수사상 편의를 위해 검찰의 수사진이 임의성 없는 특정 진술을 강요하거나, 법무부의 도입 취지와 달리 오히려 조직범죄 등에서 피의자들이 더 큰 범죄를 감추기 위해서나 일부 조직원 보호 등을 목적으로 전략적 진술 또는 자백을 할 경우, 사실상 이를 가려낼 방안이 없다는 점에서 본 제도 도입에는 문제가 있음.

- 설령 사법협조자에 대한 형벌감면제가 도입되더라도 법원(판사)의 권한으로 두는 미국 등 영미법계 사례를 참고해 반드시 법원의 관여가 전제되어야 할 것임.

2. 사법방해죄 도입 (안 제152조 ~ 제155조의2)

○ 주요 내용

- 수사기관에서 선서 없이 허위진술을 한 자를 처벌하는 허위진술죄 신설에 맞추어 법정에서 선서하지 아니한 증인의 허위진술을 처벌하고, 선서한 증인의 허위진술은 가중처벌토록 함 (안 제152조)

- 타인으로 하여금 형사처분을 받게 하거나 면하게 할 목적으로 수사하는 공무원에게 범죄를 구성하는 사실에 관하여 허위의 진술을 한 자를 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 함 (안 제152조의2)

- 형사사건에 관하여 타인의 증언 또는 진술을 방해하거나 허위증언 또는 허위진술을 하게 할 목적으로 타인을 폭행ㆍ협박하거나 타인에게 금품 기타 재산상 이익을 약속ㆍ공여ㆍ공여의 의사표시를 한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처하도록 함 (안 제155조의2)

● 참여연대 의견

- 수사단계에서의 참고인 허위진술에 대해 ‘사법방해죄’를 도입하는 것에 반대함. 모든 실체적 진실이 법정에서 가려져야 한다는 공판중심주의 원칙이 무너질 수 있음. 예컨대 참고인이 수사기관에서의 거짓진술을 처벌이 두려워 추후 법정에서 번복할 수 없다면 재판정에서의 진실발견에 사실상 족쇄를 채우는 결과를 낳게 될 것임.
더구나 참고인은 수사의 단순한 협조자에 불과함에도 이들을 고압적․권위적으로 다루거나, 심지어 참고인을 긴급체포 형식으로 연행해 온 수사관행이 일부 상존하고 있음을 고려할 때, 참고인 허위진술을 처벌하겠다는 ‘사법방해죄’는 수사기관에 유리한 진술을 강요․유지하는 억압장치가 될 가능성이 큼.

- 피고인의 방어권 보강을 위한 별도의 조치(조서 등 수사기록의 공개, 피고인과 피해자의 이의권, 검사의 불기소처분에 관한 재정신청권의 확대 보장 등)가 병행되지 않는 이상, 검사의 기소재량권을 강화하기 위해 본 제도를 도입하는 것은 심각한 형사정의의 불균형을 유발할 수 있음.

- 현행 형법에서는 사법질서 유지를 위한 수단으로서의 법제로 예컨대, 형법 제152조(위증), 제155조(증거인멸), 특정범죄가중처벌에관한법률 제5조의 9, 특정강력범죄의처벌에관한법률 제7조(증인에 대한 신변안전조치), 특정범죄신고자등보호법 제8조(인적 사항의 금지), 제9조(보복을 당할 우려가 있는 경우의 신원관리카드의 열람제한), 제11조 제2항(증인소환 및 심문의 특례) 등이 이미 존재하고 있음.

- 수사기관의 협조요청에 의한 것이 아니라, 참고인 스스로가 자발적이고 계획적으로 수사기관에 허위사실을 진술함으로써 수사를 방해하였다면, 적극적 규범해석에 의해 ‘위계에 의한 공무집행방해죄’나 ‘범인은닉죄’ 등을 적용을 고려할 수 있을 것임.

- 또한 법정에서 진술이 번복될 가능성이 높은 사건, 예컨대 뇌물, 조직폭력, 성폭력 등의 사건의 경우 현행 형소법 제184조 ‘증거보전절차’에 따라 검찰이 공판 전 판사 앞에서 증인을 신문하고 이 조서를 피고인에 대한 유죄의 증거로 담당재판부에 제출하는 증거보전제도를 적극 활용한다면 피고인의 진술번복 등으로 인한 ‘수사력 약화’ 문제는 상당 부분 해결될 수 있을 것임.

Ⅲ. 형사소송법 개정안에 대한 검토의견

1. 중요참고인 출석의무제 도입 (안 제211조제2항 ~ 제5항)

○ 주요 내용

- 검사는 사형ㆍ무기 또는 장기 5년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄에 있어 범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 알고 있다고 인정되는 피의자가 아닌 자가 출석요구를 받고도 정당한 사유 없이 출석을 거부하는 의사를 표시하거나 2회 이상 출석요구에 불응한 때에는 관할지방법원 판사로부터 구인영장을 발부받아 피의자가 아닌 자를 구인할 수 있도록 함 (안 제221조제2항)

- 구인영장에 의하여 피의자가 아닌 자를 구인하는 경우 필요한 때에는 가까운 경찰서나 그 밖의 적당한 장소에 임시로 유치할 수 있음 (안 제221조제4항)

- 구인된 자는 진술 청취를 종료하는 즉시 석방하여야 하며 구인영장을 집행한 때로부터 석방 때까지는 24시간을 초과할 수 없음 (안 제221조제5항)

● 참여연대 의견

- 현행 형사소송법에서는 증거보전절차(제184조)나 증인신문청구제도(제221조의2)를 통해 수사단계에서 참고인의 출석과 진술을 확보할 수 있는 절차적 방안을 마련해 놓고 있음에도 불구하고, 본 제도의 도입 취지가 다분히 수사기관의 수사상 편의주의적 측면만 강조한 나머지 인권침해 우려 등을 지나치게 간과하고 있다는 점에서 제도 도입에 반대함.

- 특히 법무부의 형법 일부개정안 가운데 중요참고인의 진술과 관련해 ‘사법방해죄’와 결부될 경우, 형사사건에서 제3자인 참고인에게 출석의무와 진술의무를 동시에 지우되, ‘진술거부권’과 ‘변호인 동석권’도 보장되지 않아 오히려 피의자보다도 더 열악한 지위에 놓이게 된다는 점에서 본 제도는 인권침해의 소지가 다분함.
예컨대, 혐의를 둔 공범피의자가 출석을 거부하고 있고, 체포영장 또는 구속영장을 발부받을 수 있을 만큼 혐의가 확인되지 않는 경우, 수사기관이 참고인 조사를 빙자하여 구인영장으로 출석토록 한 뒤, 긴급체포하여 피의자 수사로 전환하는 상황이 일어날 수 있음. 강제구인․강제유치된 참고인에게 진술에 대한 의사결정의 자유가 충분히 보장될 것이라 기대할 수 없으며, 이는 결국 피의자의 방어권을 중대하게 침해하는 상황으로 이어진다는 점에서 문제를 안고 있음.

- 현행 국가보안법상 ‘참고인 구인제도’도 많은 비판과 입법론적 재고요청이 제기되어 있음. 만약 본 제도가 모든 형사사건 수사로 확대ㆍ적용된다면 기본적으로 임의수사가 강제수사로 바뀌어, 수사기관이 스스로 발로 뛰는 대신 가만히 앉아서 국민들의 수사협조를 강제할 수 있게 된다는 점에서 형사절차 전반에 강제수사 기본원칙이 정착될 위험성이 높음.

2. 사법협조자 소추면제제도 도입 (안 제247조의2제1항～제3항)

○ 주요 내용

- 강력ㆍ마약ㆍ부패ㆍ테러범죄의 정범 또는 공범의 진술이 범죄규명에 없어서는 아니될 것으로 인정되는 때 검사는 형사재판절차에서의 증언을 조건으로 공소를 제기하지 아니할 수 있도록 함 (안 제247조의2제1항)

- 공소를 제기하지 아니하기로 결정한 때에는 불기소처분을 받을 자의 성명 기타 이를 특정할 수 있는 사항, 죄명, 범죄사실, 적용법조, 증언할 내용, 범죄사실에 대해 공소를 제기하지 아니한다는 취지를 기재한 서면을 작성하고 검사, 불기소처분을 받을 자가 각 서명 또는 기명날인한 후 그 부본을 불기소처분을 받을 자에게 교부하도록 함 (안 제247조의2제2항)

- 서면을 교부받은 자가 증언한 때에는 공소를 제기할 수 없음 (안 제247조의2제3항)

● 참여연대 의견

- 앞서 법무부의 본 형법 개정안에 담긴 ‘사법협조자 형벌감면제 도입’에 대한 참여연대의 검토 의견에서도 언급한 바와 같이, 본 제도의 도입 취지와 실제 제도 시행의 결과가 배치될 가능성이 크다는 점에서 반대함.

- 검찰이 수사ㆍ기소권을 독점하고 있는 현 상황에서 본 제도가 도입된다면, 법정이 사건의 실체적 진실을 규명되는 공간이 아니라, 검사에게 협조한 ‘공범의 면책’이라는 정해진 결론에 판결이 끼워 맞춰지는 상황이 나타날 개연성이 충분함.

- 더구나 현행 형법 및 형사소송법에서는 이미 사법협조자들의 정황이나 정상을 참작해 양형의 측면에서 적절하게 반영하고 있음. 형법상의 자수 및 자복에 관한 감경사유, 양형참작사유 등이 형선고 시 반영되고 있으며, 오히려 지나치게 평가되고 있는 검사의 기소재량권을 통해서나 특정범죄에 대한 신고 또는 국민권익위원회를 통한 제보 등에 대한 보호 등 개별법제를 통해서 사법협조에 대한 법적 이익이 일정 정도 반영되고 있다는 점에서 별도의 형법 및 형사소송법 조문을 신설할 이유는 없다고 판단됨.

3. 피의자 및 참고인 영상녹화조사 신청권 신설 (안 제211조제2항 ~ 제5항) 및

영상녹화물의 증거능력 인정 (안 제312조제7항, 제318조의2제1항)

○ 주요 내용

< 피의자 및 참고인 영상녹화조사 신청권 신설 >

- 피의자 및 참고인은 영상녹화 조사를 신청할 수 있고, 이 경우 정당한 사유가 없으면 영상녹화조사를 실시하도록 함. (안 제211조제2항 ~ 제5항)

< 영상녹화물의 증거능력 인정 >

- 검사 또는 사법경찰관이 작성한 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 영상녹화물도 조서에 준하여 증거능력을 인정하도록 함 (안 제312조제7항)
영상녹화물도 탄핵증거로 사용 가능하도록 함 (안 제318조의2제1항)

● 참여연대 의견

- 수사과정 영상녹화의 제도화는 외국의 입법례에 비추어볼 때, 수사과정의 투명성을 제고하고, 피의자ㆍ참고인 진술의 임의성과 진술거부권 고지 등 신문절차의 적법성을 담보하고, 이를 확인할 수 있도록 함으로써 피의자ㆍ참고인의 인권을 보장하는 데 그 제도적 취지가 있는 것으로 긍정적이라 할 수 있겠으나,
영상녹화물로 피의자진술조서를 대체해 법정에 제출하여 증거로 활용하거나, 기존 증거에 대한 탄핵증거로 활용하는 것은 자칫 비디오재판을 초래하여 조서재판보다 오히려 공판중심주의의 기본원칙인 공개주의ㆍ구술주의ㆍ직접주의를 침해해 형해화할 위험성이 크고, 특히 국민참여재판에서 법관과 배심원들의 올바른 심증형성을 왜곡할 위험성이 매우 크다는 측면에서 법무부의 개정안 가운데 ‘영상녹화물의 증거능력 인정’은 문제가 있다고 판단됨.

- 수사과정의 영상녹화물은 그 녹화물 자체를 증거로 사용하기보다는 조서의 증거능력요건인 실질적 진정성립을 증명하기 위한 수단으로서 보충적 지위로 활용하도록 해야 할 것임.
영상녹화에 있어 조사 전 과정의 녹화 및 절대 편집이 없어야 한다는 점에서 형사소송법 제244조의2 규정상 ‘조사의 개시부터 종료까지’라는 개념을 보다 명확히 해야 할 필요가 있으며, 완결성이 보장된 전체 영상녹화내용이 반드시 변호인에게 제공되어야 한다고 명시하는 등의 선행조건들이 담보되지 않는 한, 영상녹화물의 증거능력을 인정하고 또 다른 증거들에 대한 탄핵증거로 삼는 것은 공판중심주의에 역행하는 결과를 가져올 수 있다는 점에서 이는 매우 신중해야 할 것임.

4. 피해자 참가제 도입 (안 제294조의5～제294조의9)

○ 주요 내용

- 살인, 상해, 교통사고, 약취ㆍ유인, 성범죄, 강도 등 범죄의 피해자, 법정대리인 또는 이들로부터 참가의 위임을 받은 변호사가 해당 사건의 공판절차 참가를 검사에게 신청한 경우, 검사는 의견을 붙여 법원에 이를 송부하고, 법원은 결정으로 참가를 허가할 수 있도록 함 (안 제294조의5)

- 피해자 참가인은 해당 사건의 공판절차에 출석할 수 있고, 법원은 피해자 참가인 또는 그 위임을 받은 변호사에게 그 기일을 통지해 주어야 하며, 법원은 심리의 상황, 참가인의 수 그 밖의 사정을 고려하여 부득이하다고 인정한 때에는 그 기일의 일부에 출석을 불허할 수 있도록 함 (안 제294조의6)

- 피해자 참가인 또는 그 위임을 받은 변호사는 법원의 허가를 받아 정상에 관한 증인의 증언의 증명력을 다투기 위한 경우에만 증인신문을 할 수 있도록 함 (안 제294조의7)

- 피해자 참가인 또는 그 위임을 받은 변호사는 법원의 허가를 받아 피고인신문을 할 수 있도록 함 (안 제294조의8)

- 피해자 참가인 또는 그 위임을 받은 변호사는 공소사실의 범위 내에서 법원의 허가를 받아 의견진술을 할 수 있도록 함 (안 제294조의9)

● 참여연대 의견

- 범죄 피해자가 형사절차상 가장 핵심적인 증인의 지위에 있다는 점에서 형사절차에 참가하는 것은 의미가 있음.

- 그러나 피해자는 피고인의 범죄사실과 형사책임을 확정하는 과정은 개인의 피해에 대한 응보 차원으로 행해지는 게 아니기 때문에 소추관의 지위가 아니라, 어디까지나 감시자 및 증인의 지위에 머물러야 함.
본 제도는 피해자가 직접 피고인과 증인들에 대한 신문까지 할 수 있도록 함(안 제294조의7, 8)으로써 형사절차의 하나인 공판과정을 사적 분쟁의 현장으로 만들 수 있다는 우려가 있음. 따라서 피해자의 위임을 받은 변호사를 통해 신문을 진행하도록 하고, 피해자는 의견진술에 한정하는 게 바람직하다고 판단됨.

Ⅳ. 기존 형법에서 수정되어야 할 조항에 대한 검토의견

1. 사형제의 존치

○ 주요 내용

- 개정안 제40조에서 형의 종류를 규정하면서 기존에 있던 금고, 자격상실, 자격정지, 과료, 몰수는 제외하였으나 사형은 그대로 존치시킴. 법무부는 “자격상실, 자격정지 등 형벌로 볼 수 없는 내용들이 형벌의 종류로 규정되어 있고, 실제로 활용되지 않는 형벌들도 있어 이를 존치할 필요성이 있는지 등에 대하여 체계적으로 재검토”하여 형벌제도를 정비하였다고 밝혔으나, 오랫동안 학계･종교계･인권시민단체 등이 주장해왔던 사형제도 폐지는 넣지 않았음.

● 참여연대 의견

- 우리나라는 1997년 이후 만 13년 이상 사형을 집행하지 않고 있어 ‘사실상 사형폐지국가’로 분류되고 있음. 그러나 최근 발생하고 있는 강력범죄의 대책으로 사형의 집행이 거론되기도 함. 특히 2010.3.16. 이귀남 법무장관은 “청송교도소 내 사형집행 시설 설치를 검토”하라고 지시하기도 했음.

- 사형은 “야만적이고 비정상적인 형벌로, 헌법상 보장된 인간의 존엄과 가치를 근본적으로 부인하는 형벌”로서, 사형폐지는 범세계적 추세임. 사형제와 범죄 억지력 사이의 객관적 상관관계가 없으며, 사형제가 종신형보다 범죄억지력이 높다는 근거 또한 찾을 수 없다는 연구결과가 있음(UN인권위, 1988･2002년 연구결과). 2010년 4월 현재 전세계 197개국 중 139개국이 법률상 또는 사실상 사형제 폐지국가임.

“우리는 사형집행의 재개를 강력하게 반대합니다”, 전국 형사법교수 132명 공동성명 (2009.3.13)

허일태, “법무부 형법개정안의 사형제에 대한 대안으로서 절대적 종신형의 도입필요성”, 서울대학교 공익인권법센터 주최 ｢형법개정안과 인권｣ 토론회 자료집(2010.11.5)

- 모든 판결에는 오판가능성이 존재하며, 살인죄에 대한 유죄확정자 중에서도 사법부의 재심을 통해 무죄판결이 확정된 사례가 있으며, 사법역사상 사형을 정치적 도구로 남용한 사례가 적지 않음. 장기자유형은 실제로 사형에 대한 대체효과가 있음을 각국의 사례를 통해 알 수 있으며, 현재 국회에 계류되어 있는 ‘사형폐지에 관한 특별법안’이 제안하고 있는 ‘가석방 없는 종신형’ 등이 대안으로 검토될 수 있을 것임.

18대 국회에 계류 중인 법안은 박선영 의원안(의안번호 180928, 2008.9.12 제안)과 김부겸 의원안(의안번호 1806259, 2009.10.8)이 있음