[사형제도 긴급 토론회]

헌법재판소 결정 분석 및

사형제도와 범죄억지력의 관계

2010년 4월 26일(월) 오후 2시 - 6시

프레스센터 19층 기자회견장

주 관  동아대학교 법학연구소, 서울대학교 공익인권법센터,

한국천주교 주교회의 정의평화위원회 사형제도폐지소위원회

주 최  국제앰네스티한국지부 / 다산인권센터 / 민주사회를위한변호사모임 /

사형폐지범종교연합 / 인권단체연석회의 / 인권운동사랑방 /

원불교인권위원회 / 참여연대 / 천주교서울대교구사회교정사목위원회 /

천주교인권위원회 / 한국기독교교회협의회(KNCC)정의평화위원회 /

한국불교종단협의회인권위원회 / 한국사형폐지운동협의회

후 원  김부겸 의원실 (민주당)

박선영 의원실 (자유선진당)

이정희 의원실 (민주노동당)

Congratulatory remarks by Ambassador of Spain, Mr. Juan Leña

Ladies and gentlemen,

As Ambassador of Spain, I would like, first of all, to thank you for the invitation to make a congratulatory speech at this Forum on the death penalty, organized by religious and civil organizations.

The reflection and debate on the death penalty, its usefulness and justification have a long history. Particularly, since the eighteenth century and the enlightenment, with its main goals of freeing mankind and of establishing in society the respect for life and human dignity.

Since writers and thinkers, like Cesare Beccaria and Voltaire or Albert Camus and Arthur Koestler, and organizations like Amnesty International and other civil and religious organizations, the abolition of death penalty has become a priority for any modern society, free and democratic.

In this sense, I would like to remind what Albert Camus wrote on the abolition of the death penalty “In the unified Europe of the future, the solemn abolition of the death penalty ought to be the first article of the European code we all hope for”. Almost two centuries before,the eminent Italian thinker and jurist Cesare Beccaria, inhisessay “De delitti et delle pene” (on crimes and punishments) wrote the following “Thel aws, which are intended to moderate the ferocity of mankind, should not increase it by examples of barbarity…” (committedbythestateitself).

The fight against the death penalty has been long and difficult (and it is so today), but is gaining ground in all continents. A landmark in the fight for the abolition of the death penalty is the World Congress against the Death Penalty. On the 24th of February, 2010, took place in Geneva the opening sessionof the IV World Congress against the Death Penalty.

Spain is having the Presidency of the European Union in the first semester of 2010. The European Union is abolitionist, because the EU is a space which respects life and human dignity.

The President of the Government of  Spain, Mr. José Luis Rodríguez Zapatero, made a speech at the opening session of the above mentioned World Congress against the death penalty.

“Spain, said the President of the Government of Spain, has been one of the driving forces behind this Congress. Spain is completely abolitionist. It stems  from our national legislation as well as from the ratification of the international treaties on the matter”.

Besides, the eradication of the death penalty, recalled the President of the Government of Spain, is one of the priorities of the Spanish foreign policy, as stated in the Spanish Plan on Human Rights, which was approved by the Spanish Government the 8th of December, 2008.

During this first semester of 2010, said the President of the Spanish Government, we will continue promoting the principles of the EU and working toward the establishment of a moratorium in countries that still maintain the death penalty, as a first step to the abolition.

The defence of the human dignity is indivisible and the struggle against death penalty must be fought with the same strength as we do with violence, hunger, poverty or disease.

We all wish that by 2015 the Universal Moratorium should be achieved. For that to happen, we need the consensus of Governments, civil societiy and NGOs like Amnesty International and many others religious and civil organizations, committed to life and human dignity.

“Nobody has the right to take away the life of another human being, under any circumstances”, said the President of the Spanish Government.

The  Republic of Korea has given significant steps in the last 20 years toward the strengthening of democracy, the rule of law, humanrights and economic and social progress for the good of its people.

Without wanting to interfere in the domestic affairs of the South Korean democracy, an urgent call must be made to this country, so that the abolition of death penalty becomes a reality in the  Republic of Korea, thus completing the functioning of the democratic system and establishing superior values like the respect for life. The moratorium in place since 1998 is apositive step in the right direction, which we welcome with satisfaction, but consider is not enough.

From the European Union and the Spanish Presidency we appeal to the South Korean Government to make a courageous move to abolish the death penalty, joining the numerous countries that have chosen unreservedly the path of respect for human life and dignity.

The debate over death penalty can be emotional and sometimes society is swayed by crimes of extreme cruelty, repulsive to any civilized conscience. However, a modern and advanced society must sustain a big effort to make its citizens aware that the respect for life is a superior value, even superior to security and other social or political considerations.

Thank you for your attention.

후안 레냐 주한 스페인 대사 (EU 의장국) 인사말씀

Ambassador of Spain, Mr. Juan Leña

신사 숙녀 여러분,

먼저 스페인의 대사로서 오늘 종교계와 시민사회단체가 준비한 사형제도에 관한 토론회에 저를 초청해 주시고 이렇게 축사를 할 수 있게 해주신 것에 감사의 말씀을 드리고 싶습니다.

사형제도의 정당성과 유용성에 대한 반성과 그 논의는 이미 오랜 역사가 있습니다. 특히 생명과 인간 존엄성에 대한 존중을 확립하고 인류를 자유롭게 하겠다는 목적을 가진 18세기 계몽주의의 시대 이후로 말입니다.

베카리아와 볼테르, 알베르 까뮈와 아서 퀘슬러와 같은 작가와 사상가들, 또 국제앰네스티와 시민사회, 종교단체들의 노력에 의해 사형제도의 폐지는 자유롭고 민주적인 모든 현대 사회의 가장 큰 우선순위가 되었습니다.

이러한 점에서 저는 알베르 까뮈가 사형제도의 폐지에 관해서 했던 말을 여러분들에게 상기시켜드리고 싶습니다. “미래의 연합된 유럽의 법전 첫 조항으로 우리가 바래야 하는 것은 사형제도의 엄중한 폐지가 되어야 합니다.”또 두 세기 전 저명한 이탈리아의 사상가이자 법학가인 베카리아는 범죄와 형벌이라는 저서에서 다음과 같이 밝히기도 했습니다. “인류의 잔인성을 완화시키려는 의도를 가진 법이 (국가에 의한) 야만으로 인해 사회의 잔인성을 더욱 가중시키게 해서는 안될 것입니다…”

사형제도에 맞서는 일은 길고 힘든 싸움이었으며 오늘도 여전히 그렇습니다. 하지만 사형제도 폐지는 각 대륙으로 점차적으로 퍼져가고 있습니다. 사형제도의 폐지를 위한 싸움에서 획기적인 이정표라 할 수 있는 것은 세계사형반대총회입니다. 2010년 2월 24일 제네바에서는 제 4회 세계사형반대총회의 첫 세션이 열렸습니다.

스페인은 2010년 상반기 유럽 연합의 의장국을 수임하고 있습니다. 유럽 연합은 생명과 인간 존엄성이 존중되는 곳이며, 이러한 맥락에서 유럽 연합은 사형폐지국입니다. 스페인의 호세 루이스 로드리게즈 자파테로 총리는 앞서 언급된 세계사형반대총회의 첫 세션에서 다음과 같이 발언했습니다. “스페인 정부는 이번 세계사형반대총회를 주도적으로 이끌어온 주체 중 하나였습니다. 스페인은 완전한 사형폐지국이며 이는 우리의 법률과 관련 국제법의 비준으로 보장되어 있습니다.”

또한 2008년 12월 8일 정부가 승인한 스페인인권기본계획에는 사형제도의 근절이 명시되어 있으며 이는 스페인의 외교 정책 중 우선순위를 차지하고 있습니다.

2010년 상반기 동안에 스페인 정부는 유럽 연합이 가진 원칙을 장려해나갈 것이며 아직 사형제도를 존치하고 있는 국가들이 폐지를 위한 첫 단계로 모라토리엄을 도입할 수 있도록 노력을 기할 것입니다.

인간 존엄성을 지켜나가는 것과 사형제도에 맞서는 일은 불가분한 관계에 있으며, 이러한 점에서 우리는 폭력과 굶주림, 가난이나 질병과 맞서 싸우듯 사형제도에 맞서 싸워야 합니다.

우리는 2015년까지 전세계적 모라토리엄을 이룰 수 있기를 소망합니다. 이를 위해서 우리는 정부들과 시민사회, 국제앰네스티와 같은 비정부기구들, 또 종교단체와 시민단체들과 함께 합의를 이끌어내야 합니다.

우리 정부의 총리는“어떠한 경우에 있어서든지 다른 사람의 생명을 빼앗아갈 권리를 가진 사람은 없습니다.”라고 밝힌 바 있습니다.

한국은 지난 20년 동안 민주주의와 법의 지배, 인권과 경제적 사회적 발전을 강화해가는데 있어 중대한 진전을 이루어왔습니다. 한국의 내정에 간섭하려는 어떠한 의도도 없지만 사형제도의 폐지가 한국에서 현실화 되어 민주적 제도가 완벽히 기능하게 되고 생명존중이라는 숭고한 가치가 확립될 수 있도록 한국 정부에 긴급한 요청을 제기해야 할 것입니다. 한국에서 1998년부터 시작된 모라토리엄은 올바른 방향으로의 긍정적인 발걸음이며 우리는 이를 더할 나위 없이 환영하지만 이것만으로는 충분하지 않습니다.

우리 정부가 의장국을 맡고 있는 유럽 연합의 대표해서 우리는 한국정부가 사형제도를 폐지하는 용기 있는 조처를 취함으로써 인간 생명과 존엄성 존중의 길을 기탄없이 선택한 수많은 국가들의 대열에 합류할 것을 촉구합니다.

사형제도를 둘러싼 논쟁은 감정적이 될 수도 있으며, 때때로 문명화된 양심에 반하는 잔혹한 범죄가 사회를 뒤흔들어 놓기도 합니다. 하지만 선진화된 현대의 사회라면 반드시 생명 존중이 안보나 다른 정치∙사회적 문제보다도 훨씬 숭고한 가치임을 자국 시민들이 인식할 수 있도록 큰 노력을 기울여야 할 것입니다.

관심 가져주셔서 감사합니다.

헌법재판소의 사형제도 합헌결정에 대한

헌법적 분석 및 올바른 이행

허일태 교수, 동아대학교 법학전문대학원, 한국사형폐지운동협의회 의장

Ⅰ. 문제의 제기

헌법재판소는 2010년 2월 25일 사형제도의 위헌성 여부에 대해 합헌결정을 하면서 다음과 같은 보도 자료를 언론사에 배포하였다.

2010. 2. 25. 결정 2008헌가23(형법 제41조 등위헌제청).

헌법재판소는 2010년 2월 25일 관여 재판관 5:4(합헌5, 위헌4)의 의견으로 사형제도가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 형법 제41조 제1호 규정의 사형제도는 우리의 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이고, 생명권 제한에 있어서의 헌법 제37조 제2항에 의한 한계를 일탈하였다고 할 수 없으며, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 것이다.

(1) 합헌의견에 대해서는,

① 현행 헌법 제110조 제4항 단서가 ‘사형을 선고한 경우’에 관하여 규정하고 있는 이상, 이미 사형은 헌법적으로 긍정된 것이며, 다만 헌법 제10조에서 도출된 생명권과의 관계에서는 생명권의 높은 이념적 가치 때문에 사형제는 그 규범영역을 상당부분 양보·축소하여 정의와 형평에 비추어 불가피한 경우에만 그것도 비례의 원칙과 최소침해의 원칙에 따라 행해져야 한다고 해석하면 되는 것이고, 생명권의 최상위 기본권성만을 내세워 실정 헌법이 규정하고 있는 사형제를 가볍게 위헌이라고 하여 부정하는 것은 헌법의 해석을 넘는 헌법의 개정이거나 헌법의 변질에 해당된다는 재판관 이강국의 보충의견, 사형제도 자체를 존치시키면서도, 동서고금을 통해 사형제가 악용된 역사적 경험을 고려하여 형벌로서의 사형에 대한 오·남용을 불식하고 과잉형벌의 지적을 면할 수 있도록, 형벌체계상 조화되기 어려운 사형 대상 범죄를 축소하거나 문제되는 법률 조항을 폐지하고, 존치된 사형 조항에 대해서도 국민적 여론과 시대상황의 변천을 반영하여 최대한 문제의 소지를 제거하는 등 점진적인 방법을 통하여 제도를 개선해 나아가야 할 것이라는 재판관 민형기의 보충의견, 사형제도 자체에 문제가 있는 것이 아니라 사형제도의 남용 및 오용에 문제가 있는 것이므로, 법정형에 사형이 규정된 형벌조항들을 전면적으로 재검토하여 사형이 선택될 수 있는 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 나아가 수사 및 재판, 형의 집행 등 모든 절차를 세심하게 다듬고 정비하되, 사형제도의 폐지 또는 유지의 문제는 위헌법률심사를 통하여 해결하는 것보다는 내외의 의견수렴과 토론을 거쳐 국민의 선택과 결단을 통해 입법적으로 개폐하는 것이 바람직하다는 재판관 송두환의 보충의견이 있었다.

헌법재판소가 사형제도를 합헌으로 결정한 근거가 첫째로 우리 헌법은 사형제도를 예상하고 있고, 둘째로 형벌로서 사형은 우리 헌법상 기본권의 본질적 침해금지규정에 위반되지 아니하며, 셋째로 헌법이 천명하고 있는 인간존엄에 대한 불가침은 사형제도를 금지한 것으로 볼 수 없다는 것이다. 헌법재판소의 이러한 논거가 올바른 것이고 정당한 것인지를 아래에서 하나씩 따져보자.

Ⅱ. 헌법재판소의 합헌결정근거에 대한 반론

1. 사형제도가 헌법상 예상된 제도라는 주장에 대하여

헌법 제110조(군사재판) 제4항은 다음과 같이 명시하고 있다. “비상계엄하의 군사재판은 … 법률이 정하는 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만 사형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다.” 헌법의 이 규정만을 놓고 본다면 헌법해석상 사형은 헌법이 인정하고 있는 제도라고 볼 여지가 없지 않다. ‘사형’이란 용어가 헌법에 버젓이 명시되어 있기 때문이다.

그러나 다시금 당해 조문을 자세히 살펴보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 즉 이 조문은 단지 국가의 비상사태하의 법원에서 사형을 선고할 때에는 헌법의 하위법(下位法)인 법률에 의해서는 결코 사형을 단심으로 확정할 수 없고 반드시 3심제를 거칠 것을 요청하고 있음에 불과할 뿐, 사형제도의 존치에 대한 어떠한 정당성도 담보하지 않고 있다. 따라서 당해 헌법규정은 만일 우리 형법(물론 군형법을 포함하여)이 사형을 형벌로 두지 아니할 때에는 아무짝에도 쓸모없는 조항으로 남게 될 수 있음은 물론이다. 왜냐하면 우리 형법이나 형사특별법에서 사형을 형벌로 명시하지 않게 되면 당해 헌법규정은 적용될 여지가 전혀 없어 무용지물이 되기 때문이다. 이런 이유로 헌법 제110조 제4항 단서가 사형제도 존치에 대한 정당성의 근거일 수 없으며, 그렇기 때문에 사형제도 폐지를 위해 헌법 제110조 제4항 단서를 개정할 하등의 필요조차 없음은 상론을 요하지 않는다.

다시 말해 이 헌법규정이 의미하는 바는 헌법의 하위법에 불과한 형법에서 사형을 형벌로 두고 있어 헌법은 비상사태하의 군사재판에서 그 하위법에 근거하여 사형선고를 할 경우가 발생할 수 있기 때문에, 이 경우 사형을 선고할 시에는 단심으로 확정할 수 없도록 헌법적으로 못 박은 것이다. 따라서 형법이나 형사특별법에서 사형제도가 존치하지 아니하게 되면 당해 헌법규정은 아무 의미가 없게 되며, 존치하고 있더라도 국가비상사태가 발생하지 않으면, 이 역시 무의미하게 된다. 만일 그런 사태가 발생하더라도 사형을 선고할 일이 없다면 당해 헌법조항인 헌법 제110조 제4항 단서는 아무런 쓸모없는 조항으로 남게 된다.

이처럼 헌법 제110조 제4항 단서는 형법과의 사이에 이와 같은 상관관계를 갖고 있다. 그럼에도 이를 부인하고, 헌법의 당해규정(즉 110조 제4항 단서)이 사형을 명시하고 있기 때문에 사형제도는 헌법상 합헌일 수밖에 없다는 해석론에 집착하게 되면, 이는 결과적으로 형법이 헌법을 구속하는 불상사를 낳게 하는 셈이 된다. 즉 하위법인 형법에서 명시하고 있는 사형제도의 존재 규정 때문에 상위법인 헌법에서 사형선고에 관한 절차적 규정을 명시한 것임에 불과함에도, 헌법재판소는 이런 현상을 가지고 사형제도의 정당성을 인정하는 논리를 세웠다. 그러나 이는 모순의 극치이다. 헌법이 하위법의 정당성을 규율해야지 하위법인 형법이 헌법의 내용적 정당성의 근거까지 규율하고 간섭하여 헌법을 구속할 수 없기 때문이다.

우리 헌법재판소는 바로 이런 모순, 즉 하위법인 형법이 상위법인 현법을 구속한다고 우기는 우를 범하였다. 현행 형법이 사형제도를 존치하고 있어 비상사태하의 군사법원은 사형선고가 가능하며, 이럴 경우 단심으로 하지 말라고 하는 것을 가지고 사형제도의 정당성을 인정하는 근거로 삼았기 때문이다.

헌법재판관이라면 적어도 헌법상 무엇이 정당한 것인지에 관해 논리적 상식을 가져야 된다. 우리나라 헌법재판관은 아무나 되는 것이 아니고, 법조계에서 내로라고 하는 분들로 구성되어 있음에는 틀림없기 때문이다. 그럼에도 불구하고 사형제도의 위헌성에 관해 헌법재판소의 다수가 헌법 제110조 제4항 단서와 형법상의 사형이라는 형벌과의 사이에 합리적이고 적절한 관계설정조차 제대로 하지 못한 채, 헌법이 ‘사형’이란 용어를 명시하여 두고 있다는 이유로 사형제도의 정당성을 인정하는 헌법상의 결정적 근거로 당당하게 삼았다는 점에서 몹시 슬프고 씁쓸할 뿐이다.

우리 헌법은 헌법정신을 내포한 핵심조항과 그렇지 않은 지엽적 조항 모두를 포함하고 있다. 핵심조항인 헌법 제10조의 인간존엄에 대한 불가침성과 국가의 이에 대한 보장책임 및 헌법 제37조 제2항의 기본권침해에 대한 본질적 침해금지조항이 지엽적인 조항인 우리 헌법 제110조 제4항과 정면으로 부딪치면, 헌법의 정신적 지주이자 헌법 전체를 관통하는 핵심규정이 당연히 우선일 수밖에 없다. 그럼에도 우리 헌법재판소는 그런 경우에도 지엽적인 것이 우선이라고 큰 소리 치고 있는 셈이 되었다.

더구나 헌법 제110조 제4항 단서는 국가의 비상사태인 경우에 적용되는 예외적인 규정이다. 상식적인 사람이라면 우리가 법을 해석할 때 예외는 엄격하게 해석하는 것임을 모를 바가 없다. 그런데도 우리 헌법재판관은 예외를 우선함으로써 법해석의 기본법칙을 어겼다.

2. 사형제도는 헌법상 본질적 침해금지가 아니라는 주장에 대하여

우리 헌법 제37조 제2항은 “국민의 자유와 권리는 … 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적 부분을 침해할 수 없다.”고 천명하고 있다. 이 규정을 통하여 우리는 두 가지 원칙을 가지게 된다. 첫째로 국민의 자유와 권리의 제한은 공공복리 등을 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기본적 인권의 제한은 ‘헌법상 비례성의 원칙’에 반할 수 없음을 분명히 하고, 둘째로 제한하는 경우에도 본질적 부분의 불가침을 천명함으로써 기본적 인권의 본질적 부분의 침해불가를 밝히고 있는 것이다.

헌법재판소는 헌법의 이 규정이 사형제도의 위헌성을 확정하는 데에 아무런 기여를 할 수 없음을 분명히 하였다. 즉 사형제도는 우리 헌법 제37조 제2항과 아무런 관련이 없다는 것이다. 정말 그럴까?

헌법상 비례성의 원칙이란 기본권의 침해에 있어서 목적의 정당성과 수단의 상당성, 피해의 최소성, 양 법익 간의 균형성 및 다른 수단으로 할 수 없는 보충성 내지 최후수단성을 핵심으로 한다. 그렇다면 사형제도의 존치이유가 무엇인가를 따져 보아야 한다. 헌법은 기본권을 제한할 수 있는 사유로 ‘국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리’를 들고 있기 때문에, 이들과 기본권과 비례성의 원칙에서 기본권의 한계를 찾아야 된다. 즉 사형제도가 헌법상 비례성의 원칙에 합당하려면 이들 국가안전보장 등의 이익이 사형제도로 침해되는 인간생명침해보다 목적에서 정당하고, 수단에서 상당하고, 피해에서 최소성을 유지할 수 있고, 개인의 생명보다 월등한 이익을 누릴 수 있으며, 끝으로 사형 이외에 다른 수단으로 대처하는 것이 유사한 효과를 가질 수 없는 경우에 국한된다.

그렇다면 첫째로 국가의 안전보장 등의 목적에 비추어 볼 때 사형제도의 존치가 정당한 것일까? 물론 사형제도를 통하여 용납할 수 없는 반인륜적 범죄를 충분히 억제할 수 있다면 나름의 목적달성을 위해 사형제도의 존치를 허용할 명분이 없는 것은 아니다. 따라서 사형제도가 그나마 국가의 안전보장이나 사회질서유지를 비롯한 국가목적의 정당성 차원에서 허용될 수 있으려면 범죄억제력이라고 하는 일종의 공공의 이익이 담보되어야 할 것이다. 그러나 사형의 범죄억제력이 없음은 UN 인권위의 1988년과 2002년 두 번에 걸친 광범위한 조사결과에서 이미 공식적으로 확인되었다.

그렇다고 우리 헌법은 사형제도 자체를 정당한 것으로 평가하고 있을까? 이에 관해 우리 헌법전문은 “자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하여 … 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여…”라고 천명하고 있으며, 헌법 제10조에서 인간존엄의 불가침과 이에 대한 국가의 보장 책무를 역설하고 있다. 또한 기본권의 본질적 침해금지를 명시하여, 모든 기본권의 원천인 생명이 어떠한 경우에도 침해될 수 없도록 하고 있다. 이것이 의미하는 바는 국가는 개인의 능력을 최고도로 꽃피우기 위한 수단이지, 국민이 국가의 존립을 위한 수단일 수 없다는 것이다. 따라서 수단이 결코 목적을 넘어설 수 없기 때문에 국가의 어떠한 목적달성을 위해서도 사형제도에 의한 달성은 그 목적의 정당성을 상실한 것임에 틀림없다.

둘째로 사형제도가 사회평화를 위한 최선의 수단으로 비례성의 핵심내용인 수단의 상당성을 훼손하지 않는다고 말할 수 있을까? 사형제도의 대안으로 가석방 없는 절대적 종신형으로도 사형과 동일한 수준의 사회평화와 질서유지에 기여할 수 있음은 말할 필요조차 없다. 독일의 전례에서도 알 수 있기 때문이다. 뿐만 아니라 사형이란 형벌은 잔인하며, 반인륜적이고 굴욕적인 형벌이어서 문명국가로부터 점차 외면 받고 있음이 현실이다. 이와 같이 사형제도가 갖는 반인륜적성 및 잔인성 때문에 헌법재판관 11명 전원이 만장일치로 사형제도의 위헌성을 확인했던 남아공 헌법재판소나 1명의 헌법재판관을 제외한 모든 헌법재판관이 위헌 결정한 헝가리 헌법재판소의 결정문은 결코 놀랄 일도 아니며, 전혀 새로운 일도 아니다. 다만 이들 국가의 헌법재판소의 사형제도의 위헌성에 관한 결정문의 내용과 비교할 때, 우리 헌법재판소의 결정문에 나타난 헌법재판관의 사형제도 위헌성에 관한 인식 수준과 내용은 너무나 큰 실력 차를 인정할 수밖에 없게 한다. 우리의 최고재판기관인 헌법재판소의 인권과 국가 그리고 인간의 존엄에 대한 인식과 문화수준이 세계에서 최하위그룹에 속한다는 사실을 일반 국민들에게 폭로되지나 않을까 걱정된다.

셋째로 사형제도는 피해의 최소성이라는 비례성의 원칙을 달성하였을까? 사형제도가 반인륜적 살인범죄 등의 예방목적을 충분히 달성할 수 있었다면, 사형을 선고하고 집행함으로써 살인 등 범죄의 발생률이 감소하였어야 한다. 그렇다면 사형을 그렇게도 많이 선고(매년 평균 22명)와 집행(매년 평균 16명)하였던 지난날의 권위주의 시절에도 불구하고 우리나라에서 인구 10만명당 약 2.1~2.2명 정도의 살인범이 해마다 발생하였으며, 사형집행이 전혀 이루어지지 1998년 1월부터 2010년 4월 현재까지 역시 동일한 비율인 2.1~2.2명가량의 살인범이 해마다 발생되고 있어 양자 사이에 아무런 차이가 없음을 볼 수 있다. 이와 같은 현실은 무엇을 말하고 있을까.

단순한 국민감정이 항시 진리일 수 없으며, 오히려 사형제도의 존치로 말미암아 무고하게 형장의 이슬이 되었던 최창식 대령, 조봉암 국회부의장, 조용수 민족일보 사장, 조작된 인혁당재건위의 피해자들은 사법살인의 희생양이 되었다. 사형제도가 없었다면, 이것이 어디 가능한 일이겠는가? 혹자는 말한다. 요즘은 민주화시대여서 사법살인이 있을 수 없다고. 이 말은 4ㆍ19 혁명 직후 사형론자들이 즐겨 말했다. 그러나 그로부터 불과 1년도 지나지 않는 1961년 군사쿠데타로 정권을 잡은 박정희 장군의 치하에서 사법살인은 더욱 기승을 부렸음을 상기할 필요가 있다.

또한 사형제도 대신에 절대적 종신형제도에 의해 얼마든지 반인륜적인 연쇄살인범 등을 격리하여 사회평화를 달성할 수 있다는 점에서도 역시 사형제도가 사회평화를 위한 최후수단일 수 없음은 물론이다. 그럼에도 우리 헌법재판소는 사형제도가 헌법상 비례성의 원칙에 반하지 않는다고 강변한다. 그것도 그에 관한 충분한 해명 없이 무슨 정언명령처럼 ‘사형제도는 비례성의 원칙에 반하지 않음’이란 딱지 하나로 끝내버렸다. 그러면서도 “사형은 신중히 하라.”고 말한다. 제발 논증이라도 신중히 하길 바랄뿐이다.

더욱 가관인 것은 헌법재판소는 “사형제도가 헌법상 기본권의 본질적 침해금지조항에 위배되지 아니한다.”고 판시하였다. 헌법재판소의 이런 내용의 결정을 보면서 한편으로 우리 헌법 제37조 제2항 후단의 역사도 모르면서 사형제도의 위헌성을 마음대로 결정하는 헌법재판관의 용맹을 다시 한 번 확인하였다. 무식하면 용맹하다는 격언이 절로 생각난다. 현행 헌법 제37조 제2항 후단은 1960년 5월의 제3차 헌법 개정을 통해서 독일 기본법 제19조 제2항의 동일한 내용을 수용한 것이다. 당시의 우리 헌법 제28조 제2항 후단이 바로 그 내용이다. 제헌헌법에서는 지금과 같은 본질적 침해금지조항이 없었기 때문에, 형법에서도 사형제도의 존치가 가능했고, 이승만 정권은 이 제도를 통하여 정적(政敵)인 조봉암을 사법살인 했던 것이다. 1960년 4ㆍ19 혁명에 의해 이승만의 권위정권을 물리치고 민주정권을 인수한 장면 정권과 민주당은 다시금 이 땅에서 사법살인을 극복하고 독재 권력으로부터 본질적 인권을 수호하기 위해 기본권에 대한 본질적 침해금지조항을 두게 되었던 것이다.

우리가 헌법재판관이라는 대단하신 분들 역시 사람일 테니까, 우리 헌정사를 모를 수도 있다. 그렇다 하더라도 기본권의 본질적 침해금지조항이 사형제도와 양립한다는 사고방식은 어디에서 나왔을까? 사리를 변별할 수 있고, 그에 따라 행동할 수 있는 만 14세 이상의 학생들에게 다음과 같은 질문을 하여보자. “신체의 자유에 대한 본질적 기본권은 무엇이냐고.” 질문이 어려워 대답을 못하면 다음과 같이 다시 한 번 하자. 즉 “절도를 할 경우, 그 절도범의 팔을 잘라버리면 신체의 자유에 대한 본질적 침해인지를.” 아마 대부분은 그렇다고 할 것이다. 그리고 성실한 중학생 수준의 학력이면 100% 모두 그렇다고 할 것이다. 그렇다면 상습절도범이고 너무나 큰 액수를 절도했다면 그의 팔을 잘라 버리는 것이 더 이상의 절도를 막을 수 있는 최상의 진리라는 점에서 형벌로 팔을 절단하도록 하는 것에 동의하는지를 묻고 싶다. 모르긴 하지만 대부분의 경우 그것은 인권의 본질을 침해하기 때문에 절단할 수 없다고 할 것이다.

이를 헌법재판관에게 묻고 싶다. 오늘날 우리나라 형법이 눈에는 눈, 귀에는 귀라는 형벌을 두고 있다면, 그러한 형벌은 위헌이 아니라고 할 것인지를. 모두 위헌이라고 할 것은 분명하다. 왜냐하면 오늘날 형벌은 복수사상을 극복하였기 때문에. 그렇다면 절도범죄에 대해 우리 형법이 신체절단형(身體切斷刑)을 두고 있다면, 합헌이라고 할 것인지를. 헌법재판관 모두 오늘날 형법은 복수(復讐)일 수 없다고 하면서 신체절단형은 신체의 본질적 기본권을 침해한 것이라고 대답하지 않을까?

그렇다면 신체의 자유에 관한 내용을 살펴보자. 신체의 자유는 인간의 신체와 그 신체에 (사리를 변별하고 자기결정권을 행사할 수 있는) 정신, 다름 아닌 인간의 생명이 깃들어 있음을 요건으로 한다. 따라서 인간의 신체에서 정신을 빼면, 시체밖에 남지 않는데, 신체의 자유의 핵심은 시체에 불과한 인간 신체 자체일까, 아니면 생명이 깃들어 있는 신체일까? 후자가 올바른 것임을 의심할 수 없다면, 신체의 자유의 핵심은 인간의 생명을 본질적 내용으로 삼고 있음을 보여준다.

이는 생명을 제외한 모든 인간의 기본권은 인간의 생명을 전제로 하고 있음을 뜻하며, 생명 없는 기본권은 그 자체 무의미한 것이다. 그럼에도 불구하고 인간의 생명은 인간 기본권의 본질적 핵심이 아니라고 주장하고 있는 분들은 도대체 생명을 완전히 제외한다면 무엇을 본질적 기본권이라고 말할 수 있을까? 본질적 기본권이 없다고 아예 해석한다면 우리 헌법의 문언에 반한다. 있다고 해석한다면 그것은 생명을 불가결의 전제로 삼고 있다는 점에서 생명을 제외하고 그 보다 더 본질적인 기본권을 찾아낼 수 있을까?

더구나 국가는 윤리적 존재이므로 국가의 심부름꾼인 공무원이 범죄를 범한 때조차 가중처벌하고 있다. 아울러 국가는 사회질서 유지 등을 위해 국민들에게 절도나 강도뿐만 아니라 살인도 금지하고 있다. 그리고 절도나 강도를 하면 그에 상응한 책임을 부과하고 형벌로 처벌한다. 국가 스스로 절도나 강도 등을 해서는 아니 됨은 물론이다. 그렇다면 살인을 하지 말라고 국가가 국민에게 요구했다면 국가 스스로 살인을 하는 것은 모순이다. 국민에게는 살인하지 말라고 하면서 정작 국가 자신은 사형제도라는 형식을 빌려 고의로 살인을 한다는 것은 파렴치의 극치이다.

3. 사형제도는 인간존엄의 불가침성과 모순되지 않는다는 주장에 대하여

헌법 제10조는 인간의 존엄성과 기본적 인권을 천명하고, 국가는 이것들의 불가침성을 확인하고, 보장할 의무가 있음을 명백히 하고 있다. 헌법상의 이러한 규정에도 불구하고 헌법재판소에 따르면 인간존엄의 가치인정과 이에 대한 불가침의 천명은 사형제도의 합헌성에 아무런 걸림돌이 되지 않음을 확인하였다. 즉 “형법 제41조 제1호 규정의 사형제도는 … 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다.”고 하였다.

그렇다면 우리 헌법재판소에 묻고 싶다. 우리 헌법이 예정하고 있는 인간의 존엄은 무엇을 의미하며, 국가는 무엇 때문에 헌법을 통하여 국민에게 인간의 존엄을 보장해야 할 책무를 지도록 했을까? 유감스럽게 이러한 문제에 대해 헌법재판소는 아직까지 아무 말도 하지 않고 있다. 고민조차 한 것으로 보이질 않는다. 몰라서 그런다면 무식한 것이고, 알면서도 사형제도가 헌법 제10조에 위배되지 않는다고 결론 내렸다면 그것은 헌법을 왜곡해도 지나치게 왜곡한 셈이 된다. 그 이유는 다음과 같다.

무엇 때문에 인간이 존엄한 것인지를 알아야만 그리고 그에 대한 국가의 책무를 올바르게 파악해야만, 우리는 헌법 제10조의 인간존엄성의 불가침원리를 제대로 이해할 수 있다. 그러므로 우리 인간이 왜 존엄한 대상인지 일단 고민해 보자. 필자는 인간을 존엄한 실체로서 파악해야 할 이유에 대해 다음과 같은 근거 때문으로 이해하고 있다.

첫째로 인간은 종족보전과 생존보존본능의 달성을 위해 인간 자신을 보호할 국가를 세우게 되었으며, 국가와 그 이외의 모든 물체에 대해서도 인간 우위를 인정하고, 그 결과 인간은 국가를 인간존엄의 보장수단으로 파악하면서, 다른 모든 물체에 대해서도 인간 우선을 강조하게 되었다. 이러한 생각은 지극히 인간본위적(人間本位的)이긴 하지만, 인간은 그 자신의 능력을 최대한 꽃피워 행복한 삶을 영위하기 위해서 그와 같은 생각(즉 국가의 존립을 통한 국민의 존엄보장과 다른 모든 물체에 대한 우선권)을 불가피한 것으로 전제한다. 이러한 맥락에서 인간이 인간존엄을 위한 수단으로서의 국가에 대한 가치적 우위를 확고히 하고, 그와 같은 생각이 객관적인 설득력을 갖도록 하기 위하여 우리는 “인간을 위한 맹목적 수단에 불과한 국가에 대해서 뿐만 아니라 다른 동식물 등의 생명체와는 근본적으로 구별되는 우월적 능력을 인정하고, 이에 따라 인간을 존경받을 만한 가치가 있는 주체”로 인정할 수밖에 없게 구조화 되어 있다고 본다.

둘째로 인간은 사회평화와 발전을 위한 능력과 책무를 지녔다. 이와 같은 가치는 “인간은 합목적적으로 행동할 수 있는 자기결정권을 가졌을 뿐만 아니라 이에 따라 행동하는 능력을 가졌다.”는 데에서 그 근거를 찾을 수 있기 때문이다. 즉 인간이 다른 동물에 비해 근본적으로 다른 점은 소극적으로는 본능적 행동양식으로부터 광범위하게 자유롭다는 데에 있고, 적극적으로는 그의 행위의 올바른 지침을 자신의 통찰력을 통하여 발견하고, 또한 설정하여 현실화 시키는 능력을 가지고 있다는 데에 있다. 따라서 인간은 자신에게 주어진 객관적 사정에 그대로 따르지 아니하고, 자신의 행위를 조종해 나가면서 자신의 목표를 적극적으로 형성할 수 있는 능력을 구비하고 있기 때문에 인간의 사회적 공존을 위해서 그 자신의 능력에 어울리는 행동을 해야 할 사회적 책무를 지니게 된다.

셋째로 인간 모두는 그 자신의 본분에 걸맞은 활동을 통하여 오늘날과 같은 발달된 국가를 건설하고 문화를 발전시킨 업적을 이룩했으며, 국가는 이러한 업적을 남긴 국민에게 이에 상응한 보상을 해 주어야 할 책무를 부담한다. 즉 인간 자신의 사회적 책무의 이행을 통해서 오늘날의 문화국가가 이룩될 수 있었지, 인간이 아닌 다른 동물이나 생명체에 의해 이와 같은 사회가 건설된 것이 아니다. 따라서 국가구성원인 국민으로부터 혜택을 받는 국가는 그 혜택을 준 구성원 개개인의 기본권을 보장해 주어야 할 책무가 있는 것이다. 그러므로 국가는 사회적 책무를 부담하는 인간을 위해 그의 인간적 존엄을 보장해야 할 책무를 져야 되는 것이다.

그러므로 인간으로서의 존엄성이란 것은 ① 국민의 안위가 국가존립의 제1차적 목적이지 국가의 존립이 국민의 안위를 위한 최종 목적일 수 없으며, 따라서 국가는 국민의 안위목적을 위한 수단이자 봉사자로서 책무를 진다는 것을 의미하고, ② 동물이 아니고 인간만이 결정적으로 국가의 존립과 사회평화의 형성과 및 유지를 위해 헌신하여 왔기 때문에 국가는 그 헌신에 대한 응답할 책무를 국민에게 지며, ③ 인간은 합리적 자기결정권을 행사할 수 있는 능력과 지혜를 구비하고 있다는 점에서 건전한 사회발전과 평화유지에 기여해야 할 사회적 책무를 지고, 이러한 책무에 대한 국가의 응답으로서 국가의 인간에 대한 존경을 헌법적으로 보장함을 의미하는 것이다. 즉 어떠한 국민도 인간으로서의 존엄성을 지니며, 이를 담보하는 것이 국가의 핵심적 책무인 것이다.

우리 헌법은 바로 이런 점들 때문에 국가가 국민의 존엄을 확인하고, 이를 보장할 책임을 지도록 한 것이며, 그 결과 이러한 존엄의 핵심인 기본적 인권에 대한 본질적 침해는 결코 용납될 수 없는 것이다. 이에 따라 인간의 본질로 간주되는 인간생명을 비롯하여 생명의 전제가 되는 신체의 기능과 완전성 그리고 인격권의 실질적 내용이라고 할 수 있는 인간의 핵심적 자기결정권을 본질적으로 침해하는 행위는 언제나 인간의 존엄에 반한다고 해야 할 것이다. 또한 입법자의 입법형성권에 의해서도 이들 권리들의 본질은 침해할 수 없다고 해야 할 것이다. 우리 헌법 제10조가 가지고 있는 의미를 이렇게 이해할 때, 헌법상 사형제도의 허용은 용납될 수 없게 되며, 헌법 제10조의 위반이 될 수밖에 없게 된다.

그럼에도 불구하고 우리 헌법재판소는 인간의 생명을 박탈하는 사형제도가 인간의 존엄이라는 헌법 제10조의 가치를 침해하지 않는다고 궤변을 늘어놓고 있다.

Ⅲ. 사형제도 폐지를 위한 이행방향의 모색

1. 국제인권기준에 근거한 사형제도의 존폐에 대한 이행방향

1948년 12월 UN총회에서 채택된 세계인권선언은 제3조에서 “모든 사람은 생명ㆍ자유 및 신체의 안전에 대한 자유를 가진다.”고 명시하였을 뿐만 아니라, 제5조에서 “모든 사람은 누구를 막론하고 고문을 받게 하여서는 아니 되며, 잔인하고 비인도적인 혹은 비열한 처벌을 받게 하여서는 아니 된다.”고 천명하였다. 이들 양 조문을 종합하면 ‘사람의 생명과 신체’에 대해 고문의 형식이든 비열하고 잔인한 형벌이든 그 종류와 방식을 묻지 않고 인간에 치명적인 고통을 가할 수 없도록 하고 있다.

이러한 내용을 가진 세계인권선언의 정신에 따라 1966년 12월 16일 제21차 UN총회에서 채택된 ‘시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약’(이른바 B규약) 제6조 제1항은 “모든 사람은 타고난 생존권을 갖는다. 이 권리는 법으로 보호되어야 한다. 누구도 자기의 생명을 함부로 박탈당하지 않는다.”는 점을 분명히 하였다. 그러나 당시만 하더라도 전 세계 국가 중의 대부분의 국가가 사형제도를 존치하고 있는 상황이었기 때문에 이 B규약은 사형집행의 제한에 보다 역점을 두게 되었다. 그 결과 동 규약 제6조 제2항 이하에서는 사형을 폐지하지 않은 국가의 경우를 상정하고, 집행제한의 조치에 관한 일반적 원칙을 천명하였다.

한편 1950년 11월 4일 로마에서 조인된 ‘인권 및 기본적 자유보장을 위한 협정’(이른바 유럽인권협약)의 제6의정서에 따르면, “제1조 사형제도는 폐지되어야 한다. 아무도 사형선고를 받지 아니하며, 처형되지 아니한다.”고 못 박았다. 이후 유럽은 EU라는 유럽연합으로 확대 개편되고, 이 유럽연합에 가입하기 위해서는 사형폐지를 절대적 조건으로 삼았다.

1998년 7월에 체결된 로마협약은 반인륜적 범죄에 대한 대책으로, 국제사회에서 그런 범죄를 영원히 척결하기 위해 해당 범죄의 구성요건을 명시하고, 이에 위반한 경우 국제형사재판소(ICC)의 재판을 통하여 형사처벌될 수 있도록 한 국제협약이다. 로마협약 7조에 따르면, 반인륜적인 범죄는 공격주체가 일반 시민들을 상대로 조직적이고 광범위한 공격을 하는 경우로, 공격주체는 이런 행위가 이루어지고 있다는 것을 의식하여야 한다. 여기서 반인륜적 행위란 a) 살인, b) 박멸(생존에 필요한 식량, 건강 환경이 제한되는 경우를 포함), c) 강제노예, d) 강제이주나 추방, e) 구금 또는 행동의 자유를 규제함, f) 고문, g) 강간, 강제 매춘, 강제임신, 성적 착취, h) 어느 특정 정치, 인종, 민족(국적), 문화, 종교 및 성(性)에 속한 사람들을 박해하는 행위를 포함하고 있다. 로마협약에 따라, 오늘날 조직적이고 광범위한 살인행위는 어떠한 경우라도 용납될 수 없음이 국제적인 공감대로 형성되었음을 볼 수 있다. 더욱이 우리나라의 송상현 서울대 교수가 현재 국제형사재판소 소장을 맡고 있다는 점에서 우리나라도 반인륜적인 범죄의 전형인 살인에 버금가는 사형제도(국가적으로 계획하고 집행하고 있기 때문에)의 존치에 대해 심각하게 고민해야 한다.

여기서 말하는 반인륜적인범죄는 어느 정부가 어느 특정 사람들을 조직적이고 광범위하게 공격하는 범죄를 의미한다.

현재 107개국이 가입한 ICC는 구 유고연방과 아프리카 르완다 내전 등을 겪은 국제사회의 각성 속에 1998년 채택된 ‘로마협약’에 따라 2002년 7월 네덜란드 헤이그에 설립됐다. ICC는 범죄발생 지역이나 범죄인의 국적이 조약 가입국인 경우 자동적으로 관할권을 행사한다.

UN도 지속적으로 사형제도의 폐지 내지 억제를 위하여 노력하고 있다. 적지 않은 사람들은 사형제도가 살인 등 반인륜적 범죄에 억제효과를 가질 것이라는 막연한 추측을 하고 있다. 이러한 추측을 극복하고 보다 과학적으로 사형제도의 범죄억제효과를 규명하기 위해 UN인권위는 1988년과 2002년 두 번에 걸쳐 광범위한 조사를 실시하였는바, 결론은 사형제도의 존치가 살인범죄 등의 반인륜적 범죄의 억제에 대해 효과가 없음을 밝혀냈다. 또한 UN은 사형제도 자체를 완전히 추방할 목적에 근거한 제1단계 조치로 2007년과 2008년 두 번에 걸쳐 사형집행에 대한 보류의 해를 선포하고, 사형집행을 제지하려는 데에 노력하였다. 국제엠네스티도 사형에 관한 이러한 UN 총회결의안이 존치국가들에게 사형제도 폐지를 촉구하는 가장 효과적인 방안으로 보고, 이런 방안이 지속적인 효과를 희망하고 기대하고 있다. 이 때문에 2010년도 후반기에 UN 총회의 제3위원회에서 다시금 사형집행에 관한 모라토리엄(the global moratorium)을 고려하고 있는 실정이다.

이러한 지속적인 노력에 의해 전세계적으로 사형폐지국가들이 최근 들어서도 갈수록 늘어나고 있으며, 사형제도 존치국가일지라도 아예 사형 자체를 선고하지 않은 국가도 일부 존재하고 있으며, 사형의 집행은 더욱 신중해졌음은 말할 필요도 없음이 오늘날의 추세이다.

2. 사형제도 폐지의 세계적 추세

지난 1996년의 헌법재판소가 사형제도에 대한 합헌결정을 할 때, 당시 법률상 내지 사실상 사형제도가 폐지된 국가는 고작 63개국에 불과하였다. 2010년 4월 현재 전세계 197개국 중에서 139개국이 사형제도를 법률상 내지 사실상 폐지하고 있어 1996년 이후 현재까지 약 14년 동안 무려 76개국이 사형제도를 법률상 내지 사실상 폐지하였다.

1996년도의 법률상 또는 사실상 사형폐지국가: 1. 그리스 2. 네덜란드 3. 노르웨이 4. 뉴질랜드 5. 니제르 6. 니카라과 7. 덴마크 8. 도미니카 9. 독일 10. 룩셈브르크 11. 리히텐슈타인 12. 마다가스칼 13. 말디부스 14. 말타 15. 멕시코 16. 모나코 17. 몽세라 18. 바레인 19. 바티칸 20. 버뮤다 21. 베네수엘라 22. 벨기에 23. 볼리비아 24. 부탄 25. 불란서 26. 브라질 27. 브루네이 28. 사오톰 29. 산마리노 30. 세네갈 31. 세이셀 32. 스리랑카 33. 스웨덴 34. 스위스 35. 스페인 36. 아르헨티나 37. 아일랜드 38. 아이슬랜드 39. 아이티 40. 안도라 41. 앙골라 42. 에콰도르 43. 엘살바도르 44. 영국 45. 오스트레일리아 46. 오스트리아 47. 온두라스 48. 우루과이 49. 이스라엘 50. 이탈리아 51. 카이먼순도 52. 캐나다 53. 케이프버드 54. 코스타리카 56. 키프러스 57. 파라과이 58. 파푸아뉴기니 55. 콜럼비아 59. 페루 60. 포르투갈 61. 피지 62. 핀란드 63. 필리핀.

2009년도에 사형을 집행하였던 국가는 전세계적으로 불과 18개국에 지나지 않았다. 그러니까 전세계 197개국 중에서 18개국을 제외한 179개국이 사형집행을 하지 아니하였으며, 집행하고 있는 국가들도 중국과 이란, 이라크, 사우디아라비아 및 예멘 등 5개국이 사형집행의 90% 이상을 차지하였다. 2009년의 경우 사형을 선고하였던 국가는 총 56개국이며, 이는 전세계 197개국 중에서 28%에 해당하는 수치이지만, 사형의 집행까지 이루어지는 경우는 18개국이란 점에서 전세계 국가의 8%에 불과한 실정이다.

Bangladesh(3), Botswana(1), China(+), Egypt(적어도 5), Iran(적어도 388), Iraq(적어도 120), Japan(7), Libya(적어도 4), Malaysia(+), North Korea(+), Saudi Arabia(적어도 69), Singapore(1), Sudan(적어도 9), Syria(적어도 8), Thailand(2), USA(52), Viet Nam(적어도 9), Yemen(적어도 30).

사형집행방법에 관해서는 다음과 같다. 2009년도에 실행한 사형집행방식: 교살방식(Bangladesh, Botswana, Egypt, Iran, Iraq, Japan, North Korea, Malaysia, Singapore, Sudan, Syria). 총살방식(China, Libya, Syria, Viet Nam, Yemen). 목을 자르는 방식(Saudi Arabia). 돌로 처 죽이는 방식(Iran). 電氣에 의한 집행방식(USA). 독극물에 의한 주사방식(China, Thailand and USA).

사형이 집행된 숫자를 국가별로 살펴보면, 중국이 압도적으로 많고, 그 뒤를 이어 이란(338명), 이라크(적어도 120명), 사우디아라비아(적어도 69명), 미국(52명), 예멘(적어도 30명) 등 전체의 90% 이상을 차지한다.

2009년에는 56개국에서 적어도 2001명에 대해 사형이 선고되었다: Afghanistan(적어도 133), Algeria(적어도 100), Bahamas(적어도 2), Bangladesh(적어도 64), Belarus(2), Benin(적어도 5), Botswana(2), Burkina Faso(적어도 6), Chad(+), China(+), Democratic Republic of Congo(+), Egypt(적어도 269), Ethiopia(적어도 11), Gambia(적어도 1), Ghana(적어도 7), Guyana(3), India(적어도 50), Indonesia(1), Iran (+), Iraq(적어도 366), Jamaica(2), Japan(34), Jordan(적어도 12), Kenya(+), Kuwait(적어도 3), Liberia(3), Libya(+), Malaysia(적어도 68), Mali(적어도 10), Mauritania(적어도 1), Morocco/Western Sahara(13), Myanmar(적어도 2), Nigeria(58), North Korea(+), Pakistan(276), Palestinian Authority(17), Qatar(적어도 3), Saudi Arabia(적어도 11), Sierra Leone(적어도 1), Singapore(적어도 6), Somalia(12), South Korea(적어도 5), Sri Lanka(108), Sudan(적어도 60), Syria(적어도 7), Taiwan(7), Tanzania(+), Thailand(+), Trinidad and Tobago(적어도 11), Tunisia(적어도 2), Uganda(+), United Arab Emirates(적어도 3), USA(적어도 105), Viet Nam(적어도 59), Yemen(적어도 53), Zimbabwe(적어도 7).

그리고 최근 들어 매년 2~3개국이 사형제도를 폐지하고 있는 실정이다. 2009년만 하더라도 Brundi와 Togo가 법률상 전면적으로 폐지하였으며, 러시아의 헌법재판소는 사형집행의 유보를 결정했으며, 러시아국회에 대해 입법에 의한 사형제도 폐지를 권고했었다.

사형제도에 관한 이러한 세계적 추세를 감안할 때 앞으로 20여년이 지나면, 중국, 미국, 일본 등 인구가 1억명이 넘는 국가 일부와 사우디아라비아, 이란, 이라크, 이집트, 쿠웨이트 등 회교도의 일부국가 및 북한, 베트남 같은 공산국가 등 지극히 제한된 국가에서만이 사형제도의 존치와 그 집행이 계속될 것으로 기대된다.

3. EU와 범죄인인도조약에 따른 사형제도의 폐지필요성

EU는 유럽인권협약에 근거하여 유럽평의회(Council of Europe)와의 범죄인인도조약을 체결한 국가가 사형제도를 존치하고 있을 경우에는 EU에서 인도된 범인에 대해 사형집행을 할 수 없도록 하고 있다. 그 결과 우리 정부가 유럽평의회와 범죄인인조조약을 최근 체결하면서 불가피하게 EU에서 우리나라에 인도된 범죄인에 대해 어떠한 경우이든 사형집행을 할 수 없도록 하였다. 이에 따라 유럽평의회와 우리 정부가 체결한 범죄인인도조약이 우리의 국회를 통과할 경우 우리나라는 EU에서 인도된 반인륜적 살인범이라 할지라도 사형집행이 불가능하게 되었다. 그런데 우리 헌법 제11조 제1항은 다음과 같은 평등권을 천명하고 있다. 즉 “모든 국민은 법 앞에 평등하다.” 이러한 헌법정신에 투철하려면 범인이 어느 지역에서 범행을 저질렀느냐에 관계없이 공평하게 적용되어야 할 것이다. 왜냐하면 헌법상 평등권은 우리 국민 모두에게 동일하게 적용되어야 하기 때문이다.

우리나라는 유럽평의회(Council of Europe)와 범죄인인도협약을 하였지만, 이 조약은 국회에서 통과되어야만 정식 가입 및 효력을 발생하게 된다. 정부는 가입비준동의안을 2009년 11월 4일 의안번호 6441호로 국회에 제출한 상태이다.

유럽평의회와의 범죄인인도조약(안) 제11조(사형): “인도 청구된 범죄가 청구국의 법에 의해서 사형으로 처벌될 수 있는 범죄이나 그러한 범죄에 관하여 피청구국의 법에 의하여서는 사형으로 처벌되지 않거나 일반적으로 집행되지 않는 경우, 청구국이 피청구국에게 사형이 집행되지 않을 것임을 믿기에 충분한 보증을 제공하지 않는 한 인도청구는 거절될 수 있다.”

그러므로 만일 국내나 일본 등의 국가에서 반인륜적 연쇄살인죄를 범한 한국인이 국내에서 잡혀 사형선고를 받을 경우, 그에 대해서는 사형집행을 할 수 있는 반면, EU에서 잡혀 국내에 이송된 경우 사형을 집행할 수 없다면 이는  헌법상 평등권을 침해할 수 있다. 따라서 유럽평의회와 체결한 범죄인인도조약은 우리의 국회를 통과할 경우 결과적으로 우리 정부가 모든 사형수에 대한 사형집행을 포기한 것으로 평가되어야 마땅하다.

4. 자유형의 극단적 장기화 입법에 따른 사형제도의 폐지필요성

우리나라에서도 이미 제16대 국회에서 정대철 의원의 발의로 155명이라는 과반수의 국회의원이 절대적 종신형을 대안으로 사형제도를 폐지하는 법안을 국회 법사위원회에 제출하였으나. 심의되지 않고, 회기종료로 폐기처분되었으며, 제17대 국회에서는 유인태 의원 등 175명의 발의로 역시 절대적 종신형을 대안으로 하는 사형제도 폐지법안을 국회에 제출하였었다. 이를 계기로 국회법사위원회에서 사형제도의 존치 여부에 관한 공청회가 열리긴 하였지만 찬반의 의견만 확인한 채 방치되고 말았다. 그 결과 회기종료에 의해 폐기처분 되었다. 다시금 제18대 국회에서는 자유선진당 박선영 의원 쪽의 발의와 민주당 김부겸 의원 등에 의해 절대적 종신형을 대안으로 하는 사형제도 폐지법안을 국회에 제출한 상태이지만 아직까지 낮잠을 자고 있다.

문제는 최근 연쇄살인범이나 성폭행범이 살인행위까지 감행하는 일들이 자주 야기되고, 이에 관한 국민들의 불안감이 언론매체의 대대적인 보도로 인하여 더욱 확대 재생산되기에 이르자, 국회는 사회방위 차원에서 자꾸만 중형주의로 형벌을 가중하려는 모습을 보이고 있다. 특히 2010년 3월 31일 국회는 징역형의 장기가 종래 15년까지임에도 이를 30년으로 2배나 연장하였을 뿐만 아니라, 형을 가중하는 경우 현행 25년에서 50년으로 연장하였다. 이에 따라 사실상 우리나라의 현행 형벌제도가 근본적으로 흔들려 버렸다. 게다가 현행 사형제도를 그대로 방치하고, 무기형까지 방치한 상태에서 징역형의 장기만을 사상 유례없이 장기화한 결과 무기형과 사형제도가 거의 유명무실하게 되었다. 이를 극복하기 위해서는 무엇보다 사형제도를 폐지하고 그 대안으로 절대적 종신형을 두는 제도개선이 절실히 요구된다.

5. 중범죄(重犯罪)로 인한 피해자 구제를 위한 국가보상의 현실화

사적복수로 야기된 사회평화침해의 악순환의 고리를 제거하기 위해 국가공권력에 의한 형벌권을 독점하게 된 국가는 무엇보다도 범죄의 예방에 철저하고, 그럼에도 범죄가 발생하면 이를 철저히 처벌하고, 아울러 복수에 버금갈 정도로 그 범죄피해자에게 적절한 보상을 하며, 만일 긴급시에 국가의 조력을 받을 수 없는 불가피한 상황에서는 정당방위 등을 행사하여 그 위급상황을 회피하도록 허용하였을 것이다.

이러한 사고방식이 틀린 것이 아니라면, 살인피해자 등에 대한 국가의 적절한 보상은 국가의무이지, 국가의 시혜적 처분일 수 없다. 그럼에도 불구하고 아직까지 국가는 살인범죄 등 중범죄 피해자에 대한 국가의 배려는 지나칠 정도로 미약하였다. 2010년만 해도 그렇다. 국가는 가해자인 범인에 대해 약 2300억원의 지원금을 책정하였으면서도 범죄피해자에 대해서는 그것의 30분의 1에 해당하는 80억원 가량의 예산을 편성하여 놓고 있다. 이는 큰 실수이다. 가해자의 인권만 있고 피해자의 인권은 없다는 말이 절로 나오게 되어 있다.

법원은 범죄의 피해 때문에 1년에 약 2조 6천억 가량의 벌금액을 부과한다. 물론 국가가 그 벌금의 전액을 징수하지 못하고, 약 1조 3천억원 가량 받아 국고로 사용하고 있다. 논리적으로 본다면 국가는 범죄피해자에 대해 범죄를 충분히 예방하지 못하였고, 또한 복수에 버금가는 보상을 그 피해자에게 돌려주어야 한다는 점에서, 국가가 매년 벌금으로 벌어들인 금액의 상당부분은 범죄피해자에 대한 보상과 범죄예방 그리고 범죄수사에 활용되어야 한다. 특히 범죄피해자에 대한 보상은 아직까지도 쥐꼬리만 하다는 점에서, 또한 중한 범죄로 인해 입게 되는 피해자 측은 생활터전의 파괴와 가족의 해체를 비롯하여 무기력증에 시달리고, 직장을 잃은 경우도 다반사라는 점을 감안하면 매년 벌금 총액 중 약 10%만이라도 중대한 범죄피해자 측에 보상용도로 지출하여야 정당하다고 생각된다.

Ⅸ. 결론

2010년 현재 전세계 197개국 중에서 사형집행 국가는 18개국에 불과하고, 사형선고 국가도 56개국밖에 안 된다. 이것조차도 얼마 지나지 않으면 반감될 것으로 예상된다. EU에서는 아예 사형제도 자체가 이미 극복되었고, 북미와 남미에서도 미국을 제외한 모든 국가들이 2009년도에는 사형을 집행하지 아니하였다. 심지어 공산국가인 쿠바조차 2009년에는 사형집행과 사형선고조차 한 건도 없었다. 아시아에서도 인구 2억 4천만명(2006년 기준)이 넘는 인도네시아와 1억 6천만명(2006년 기준)에 달하는 파키스탄을 비롯하여 몽고와 정국이 극도로 불안한 아프가니스탄조차 2007년 이후 현재까지 사형집행을 전혀 하지 않고 있다. 인구가 많은 인도네시아는 2009년에 사형선고를 1명밖에 하지 않았다. 인구가 상대적으로 적은 우리나라가 5명에 대해 사형 선고한 것에 비하면 매우 이례적이다. 더욱이 인구가 11억 4천 8백만명(2008년 기준)에 달하는 인도조차 2009년에는 아무도 사형을 당하지 아니하였다.

http://www.amnesty.org/en/death-penalty/abolitionist-and-retentionist-countries.

우리의 헌법은 기본권의 본질적 침해를 금지하고 있고, 인간존엄의 불가침과 이를 위한 국가의 책무를 천명하고 있다. 이러한 헌법을 가진 국가에서 사형제도가 존치하고 있다는 것은 국제적으로 극히 예외적 현상임을 감안할 때, 국회차원에서 절대적 종신형을 대안으로 사형제도를 하루빨리 폐지하여야 할 것이다.

사형, 살인의 또 다른 이름

오 동 석 교수, 아주대학교 법학전문대학원

1. 헌법규범의식의 부재

한국 사회의 헌법현실을 기본권 영역에서 요약하라면, ‘국가편의․후견주의와 입법[법률]만능주의’라고 답하겠다. 특히 후자는 87년 ‘민주화’ 이후의 두드러진 현상이다. 예컨대, 대표적인 개악입법은 각종의 집회 및 시위 금지 통고 제도, 소음 규제, 주요 도로에서 집회 및 시위 금지 등을 신설 내지 강화한 집시법이다.

헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있”음을 규정하고 있다. 흔히 기본권을 제한하는 입법권의 근거로서 이 조항을 들지만, 이 조항의 헌법규범적 의미는 집행부에 대비하여 의회의 “법률” 형식을 강조하는 것일 뿐 그 핵심은 이른바 그 단서조항의 ‘본질적 내용 침해 금지’이다. 이 단서조항이 그저 수사적 표현으로 머물러 있다면, 헌법 제37조 제2항은 불법국가로 가는 문이 될 것이다. 외형상 법치는 그것만으로 국민의 자유와 권리를 보장하는 것은 아니다. 지배자가 그것을 ‘법률에 의하기만 한다면 무엇이라도 할 수 있다’는 의미로 이용한다면, 그것은 나치스의 법치국가(Rechtsstaat)에서 볼 수 있듯이 불법국가로 전화할 수 있기 때문이다.

Neumann, Franz, The Democratic and the Authoritarian State, Free Press, 1957, 168-169.

헌법재판소의 존재의의는 불법국가로 전화할 수 있는 길을 차단하는 것이다. 그런데 헌법재판소는 “극악한 범죄 중 극히 일부에 대하여서라도 헌법질서내에서 사형이 허용될 수 있다고 한다면 사형제도 자체를 위헌이라고 할 수는 없”다고 사형의 위헌성이란 한 치의 빈틈도 없는 ‘절대적 위헌’을 요청하고 있는 것이다. 그것은 한 치의 빈틈없는 국가안보를 위하여 기본권을 제한을 ‘합헌화’했던 헌재의 ‘확립된’ 입장이기도 하다.

2. 헌법 제110조가 사형제도의 근거조항일 수 있는가?

헌법 제110조 제4항에 “사형”이란 용어가 명시되었음을 사형의 합헌결정의 근거로 삼은 것은 형식‘논리’도 아니다. 그저 ‘무작정 따오기’일 뿐이며 ‘무작정 베끼기’와 다를 바 없다. 형식적 헌법조항을 핑계로 실질적으로는 헌법규범을 명목적인 것으로 훼손하는 ‘조악한 헌법물신주의’이기도 하다. 왜냐하면 제110조 제4항의 “사형”은 매우 예외적인 경우에만 성립할 가능성이 있는 것이며, 체계적으로 해석하면 사형을 제도적으로 배척하는 의미로 해석되기 때문이다.

첫째, 제110조 4항의 사형은 군사재판에서의 문제이다. 일반 국민에 대한 형벌 문제로서의 사형과는 그 헌법적 차원이 전혀 다르다. 헌법재판소의 해석은 대한민국헌법을 전시병영헌법으로 만들었다.

우리 헌정사에서 가장 극단적인 법은 ‘비상사태하의 범죄처벌에 관한 특별조치령’(대통령긴급명령 제1호, 1950.6.25 제정) 제3조일 것이다. “비상사태에 승하여 좌의 죄를 범한 자는 사형에 처한다. 1. 살인 2. 방화 3. 강간 4. 군사, 교통, 통신, 수도, 전기와사, 관공서 기타 중요시설 및 그에 속한 중요문서 또는 도면의 파괴 및 훼손 5. 다량의 군수품 기타 중요 물자의 강취, 갈취, 절취등 약탈 및 불법처분 6. 형무소, 유치장의 재감자를 탈출케 한 행위“

둘째, 제110조는 법원 조직 중 군사법원에 관한 조항인데, 제1항은 “군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.”고 규정하고 있다. 군사재판을 관할하는 군사법원의 설치는 필수적인 것이 아니라 임의적인 규정이기 때문에 헌법은 중립적 태도를 취하고 있다. 그것은 연혁적으로 보면 과거 군법회의의 위헌성을 제거하기 위하여 삽입된 조항인데, 국민의 재판을 받을 권리 및 사법권 독립 원칙과 연관 지어 체계적 해석을 하면, 적어도 평시 군사법원은 폐지되어야 하는 것으로 해석하여야 한다.

셋째, 비상계엄 아래에서 일정한 경우에 군사재판을 단심으로 하는 것 또한 “할 수 있다”라고 규정하고 있어 이 또한 헌법은 중립적인 태도를 취하고 있다. 이것은 “재판청구권에 대한 중대한 제한이 되는 것”이다. 그렇다면 설령 헌법에 이러한 규정이 있다고 하더라도 입법자가 이를 근거로 하여 입법하는 것은 헌법규범의식의 부재를 보여주는 것이다. 오히려 입법자는 계엄법에서 삼심제를 보장함으로써 국민의 ‘기본권을 최대한 보장하고 최소한 제한하는 헌법원칙’에 충실했어야 하는 것이다.

권영성, 헌법학원론, 법문사, 2010, 619.

헌재 1991.7.22 선고 89헌가106 결정.

단심제는 일제의 계엄령(1882.8.5. 태정관 포고 제36호) 제13조 “합위지경 내의 군위재판에 대해서는 공소 상고를 할 수 없음.”에서 유래한 것으로 보인다. 국가보안법 제1차 개정법률(전문개정 1949.12.19. 법률 제85호)은 1948년 12월 1일 국가보안법 제정 이후 국가보안법 관련 사건과 재판이 폭주하자 삼심제 대신 단심제를 채택하였다.

넷째, 그렇기 때문에 발제자의 말처럼 헌법조항은 “국가의 비상사태하의 법원에서 사형을 선고할 때에는 헌법의 하위법(下位法)인 법률에 의해서는 결코 사형을 단심으로 확정할 수 없고 반드시 3심제를 거칠 것을 요청”하고 있는 것이다.

그럼에도 불구하고 헌법재판소는 헌법 제10조 및 헌법 제37조 제2항 등 헌법의 핵심조항은 외면하고 “사형”이라는 용어에만 집착했던 것이다.

3. 사형 폐지는 국가권력의 살인에 대한 헌법적 단죄

한국 사회에서 헌법규범과 헌법현실의 괴리를 넘어 ‘단절’ 지경에 이르게 된 까닭은 국회의원, 행정부 관료, 법원의 법관, 헌재의 재판관 등 국가권력 담당자의 민주적 헌법규범의식의 지체이다. 즉 1987년 시민항쟁의 결과 현행 헌법으로 개정된 지 20여 년이 흘렀지만, 그들은 과거 권위주의적 정권 아래에서의 헌법규범의식에 머물러 있을 뿐 민주적 헌법규범의 ‘세례’를 받지 못하였기 때문이다. 아무도 그들에게 민주적 헌법을 교육한 적이 없고, 그들 스스로 헌법과 민주주의 그리고 국민으로부터 배우지도 않았고 배워야 한다는 자각도 없었기 때문이다.

그 이면에는 국민의 준엄한 심판에 의한 ‘뜨거운 맛’을 보지 못했던 역사적 경험의 부재 또한 작동하고 있다. 친일 청산은 이루어지지 않았고, 4․19혁명은 5․16군사쿠데타에 막혔고, 유신독재자 박정희 정권은 그의 피살로 끝났을 뿐이며, 12․12 및 5․17 신군부쿠데타 또한 몇몇 인사의 형식적인 형사처벌에 그쳤으며, 6․10민주항쟁은 대통령직선제 개헌에서 멈추었기 때문이다. 한국 사회는 아직 헌법규범을 구현할 수 있는 ‘대의권력’을 형성하지 못했다. 그 결과 권위주의체제에서 민주적 헌법체제로의 변동은 착시현상이었을 뿐 최소한의 헌법규범의식조차 존재하지 않는다.

칼 뢰벤슈타인(Karl Löwenstein)은 헌법의 조문만 보고 헌법을 분류하는 것이 아니라 그 헌법이 실질적으로 규범력을 발휘하여 그 사회에서 준수되고 있는지에 따라 헌법을 구분한다. 먼저 그는 국민 개인의 자유와 권리를 보장하기는커녕 권력자의 지배를 유지하는 단순한 장식물(accessory)에 불과한 헌법을 의미론적(semantic) 헌법이라고 불렀다. 두 번째는 형식적으로 헌법이 존재하기는 하지만 실제로는 제대로 활용되지 못하는 헌법으로서 명목적(nominal) 헌법이다. 마지막으로는 개인의 자유와 권리를 보장하고 현실의 권력과정을 규율함으로써 실효성(實效性)을 발휘하고 있는 규범적(normative) 헌법이다.

이에 비추어 보면, 1972년․1980년헌법에서 헌법을 경시했던 입법․집행․사법의 관행이 청산되지 못한 채 여전히 작동하고 있기 때문이다. 사상을 빌미로 또는 정치적 경쟁자를 제거하기 위하여 정치권력이 자행했던 살인의 경험이 또는 전시라는 이유로 정식재판 없이 국민을 대량학살한 경험이 또는 독재정권의 하수인으로서 수사․기소․재판했던 ‘사법살인’의 경험이 그들의 의식을 지배하고 있기 때문이다. 권력자 몇몇은 처벌받았을지 모르지만,  ‘권력’는 단죄되지 않았다. 새로운 권력자로 교체되었을 뿐이다. 그들에게 법은 ‘세련된 폭력’일 뿐이다. 사형은 그 정점에 있다.

따라서 사형의 폐지는 폭력적 지배수단으로서의 살인과 ‘형벌이라는 이름의 살인’(사형)을 저질렀던 국가권력 자체에 대한 헌법적 단죄이다.

헌법재판소 사형제도 합헌결정에 대한

헌법적 분석 및 올바른 이행 [토론문]

금태섭 변호사, 법무법인 지평지성

1. 서론

발표문은 사형제도가 합헌이라고 선고한 헌법재판소의 결정에 대해서 합헌의 논거에 대해 하나하나 논리적인 반박을 하고 있다. 또한 세계적인 사형제도의 폐지의 경향 및 사형제도 폐지를 위하여 필요한 조치들도 구체적으로 들고 있다. 인간의 존엄성이라는 헌법적 가치를 근거로 한 사형제도의 위헌론에 전적으로 찬성하며, 아래에서는 발표문을 중심으로 몇 가지 생각할 거리를 제시하고자 한다.

2. 절대적 종신형의 문제

사형제도 폐지의 대안으로 주로 논의되어 온 제도가 가석방이 허용되지 않는 절대적 종신형이다. 교정이 어려운 흉악범을 사회 공동체로부터 영원히 격리하여 재범으로 인한 피해자가 없도록 하고 사형제의 폐지에 따른 형벌의 위하력 저하를 방지할 수 있기 때문에 절대적 종신제를 도입하면 사형제를 존치할 근거가 대부분 없어진다는 것이 절대적 종신형 도입의 논거이다. 이번 사건에서 위헌제청을 한 광주고등법원도 절대적 종신형으로 사형을 대체할 수 있다는 논리를 펴고 있다.

그런데 절대적 종신형 자체에 대해서도 위헌론이 제기될 가능성이 있다. 이번 헌재 결정에서도 절대적 종신형에 대해 “사형에 비하면 절대적 종신형이 생명을 유지시킨다는 점에서 인도적이라고 할 수는 있으나, 절대적 종신형 역시 자연사할 때까지 수용자를 구금한다는 점에서 사형에 못지 않은 형벌이고, 수형자와 공동체의 연대성을 영원히 단절시킨다는 비판을 면하기 어렵다.”라고 하면서 부정적인 시각을 보여주고 있다.

사형제 폐지의 가장 큰 걸림돌이 흉악범죄의 빈발로 인한 일반의 법감정이라는 점을 고려하면 사형제 폐지에 따르는 대안에 대해서 미리 충분한 논의가 이루어져야 한다. 그 과정에서 절대적 종신형에 대한 깊은 검토가 이루어져야 하는 것은 물론이다. 목영준 재판관의 경우 “절대적 종신형 또한 인간의 존엄과 가치에 반한다는 반론이 있을 수 있으나, 사형 제도를 폐지하기 위한 단계적 대안이 될 수 있다고 본다.”고 하고 있는데 절대적 종신제를 사형제를 대체할 수 있는 최선의 수단으로 볼 수 있는지, 혹은 단계적 대안으로 볼 것인지, 혹은 절대적 종신제의 도입 없이 사형제를 폐지할 것인지 논의가 필요하다고 생각한다.

3. 사형의 수단으로서의 측면

헌법재판소 다수의견은 사형제도에 대하여, 헌법상 생명권도 절대적 권리는 아니어서 제한이 절대적으로 불가능한 것은 아니며(제한 가능성), 사형은 무기징역 등 자유형보다 더 큰 일반적 범죄예방효과를 가지고 있으므로(사형의 효용성), 절대적 종신형 등이 사형과 동일한 효과를 가지고 있다는 점을 인정할만한 증거가 없으므로 절대적 종신형으로 사형을 대체할 수 있다는 주장은 명백한 증거가 없어서 받아들일 수 없다고 한다.

그러나 발표자가 쉬운 예를 들어서 설명해 주셨듯이 어떠한 권리가 제한 가능하고 그러한 제한을 통하여 일정한 목적을 달성할 수 있다고 해서 반드시 그 제도가 합헌성을 가질 수 있는 것은 아니다. 발표자가 든 예처럼 절도범의 팔을 절단하는 경우를 생각해본다면, 신체의 자유는 절대적 권리가 아니므로 제한이 가능하고, 상습적인 절도범의 경우 팔을 자르면 재범의 위험성을 거의 없앨 수 있다. 사회의 공분을 하는 아동성폭력범의 경우 강제로 실명(失明)을 시킨다면 또 다른 피해자가 나오지 않는 것을 확실하게 할 수 있다. 그러나 범죄자라고 해서 팔을 자르거나 눈을 멀게 하는 제도가 위헌적이라는 것은 아무도 의심하지 않을 것이다.

사람의 생명을 말살하는 사형제도는 팔을 자르거나 눈을 멀게 하는 것과는 비교할 수 없이 잔인하고 돌이킬 수 없는 형벌인데도 불구하고 그러한 점에 대해서는 큰 논의가 이루어지지 않았다고 생각된다. 사람의 생명을 빼앗는 사형에 대해서 단지 생명권도 일정한 경우 제한이 가능한지 여부, 사형 제도를 통해서 일정한 목적(위하를 통한 범죄예방)을 달성할 수 있는지 여부를 놓고 주된 논의가 이루어지는 것은 본말이 전도될 위험이 있다. 오히려 설사 사형제도의 폐지로 일정 정도 범죄가 늘거나, 혹은 절대적 종신형이 사형만큼의 위하력이 없다고 전제 하더라도, 국가가 국민의 생명 그 자체를 말살하는 것은 허용되지 않아야 하는 것이 아닌지 정면으로 논의될 필요가 있다고 생각한다. 미국의 경우 사형제 폐지가 수정헌법 8조의 잔인하고 비정상적인 형벌 조항과 관련해서 논의되는 것도을 참고할 필요가 있다.

4. 마치는 말-제언

사형제 폐지론의 가장 큰 논거 중 하나는 오심으로 인한 억울한 희생의 위험성이다. 미국에서 DNA 감식이 도입된 후 수많은 사람들이 억울하게 사형을 당할 뻔 했던 사실이 드러난 것은 일반 국민들에게 큰 충격을 주었고 사형 폐지론에 힘을 주었다. 우리의 경우는 오판뿐만 아니라 과거 정치적 이유로 사형을 집행했던 또 다른 문제점도 있다. 그러나 구체적인 케이스를 발굴하고 알리는 데는 아직 부족하지 않았나 하는 생각이 든다. 향후 사형제도 폐지론이 보다 많은 사람들의 공감을 얻기 위해서는 실제에 있어서 사형제도가 결코 공평하지 않다는 점, 오판의 가능성이 생각보다 심각하고 실제 오판으로 생각되는 사례가 많다는 점 등을 널리 알려야 하고 이러한 작업을 위한 연구기관 등 시스템을 갖출 필요가 있다.

사형제도에 관한 최근 미국 법경제학의 연구동향

홍기원 교수, 서울시립대학교 법학전문대학원

I. 머리말

약 1년 전 연쇄살인범 강호순이 검거되고 (그로부터 약 3개월 후인) 4월 22일 수원지방법원 안산지원에서 열린 선고공판에서 그에게 사형선고가 내려지기까지 일련의 사건은 1986-1991년 화성연쇄살인사건에서부터 2003-2004년 유영철 사건에 이르기까지 잊을 만하면 우리 사회에서 되풀이되는 연쇄살인사건의 아픈 기억을 되살려 냈을 뿐만 아니라 이른바 “희대의 살인마”에 대한 대중적 증오심을 불러 일으켰다. 이 때 대부분의 언론매체들은 연쇄살인범들을 “살인마”로 표현함으로써 대중적 증오심을 부추기는 선정적 보도의 태도만을 보여 주었고 이러한 사건이 갖고 있는 사회적 의미를 분석하는 기사를 찾아보기란 기대에 크게 미치지 못하는 수준이었다.

당시 재판장 이태수 부장판사는 판결문 낭독에 앞서 “사형을 선고해도 피해자들이 다시 살아 돌아올 수도 없어 … 사형 선고를 고민하기도 했다”고 하고, 선고에서는 “사형 선고의 양형 기준을 아무리 엄격하게 적용해도 '범행으로 억울하게 죽은 피해자와 그 유족들의 고통' 등을 고려할 때 사형 선고가 불가피하다”고 했다. 연합뉴스 2009년 4월 22일.

1996년 연극 ｢날 보러 와요｣(연출 김광림)와 2003년 영화 ｢살인의 추억｣(감독 봉준호)의 소재가 되기도 했다.

2008년 영화 ｢추격자｣(감독 나홍진)의 소재가 되기도 했다. 이 영화와 이 영화의 대중적 수용이 띠고 있던 몰윤리적 측면은 우리 사회에서 이루어지고 있는 각종 담론의 형식주의적 편향성을 드러내고 있다는 지적에 관해서는, 이국운, “법과 ‘이웃’ : 법치의 본원적 관계형식에 관한 탐색”, □법과 사회□ 제36호(2009년 상반기), 155-181면.

예를 들어, □한국일보□ 2009년 1월 31일자 “[부녀자 7명 연쇄살해] 유영철 ‘분노형’, 강호순 ‘쾌락형’ : 두 살인마의 다른 점”(송용창 기자)이란 기사는 한 경찰대학교 교수의 지적을 인용하면서 강호순의 범행동기가 “모호하다”, 즉 상식적으로는 도저히 납득할 수 없다는 논조로 쓰여 있다.

이러한 사회적 분위기 속에서 사형제도의 존폐 여부에 대한 진지한 논의가 이루어지기란 기대난망의 일이었고, 2008년 9월 12일에 박선영 의원(자유선진당)을 포함한 39명의 국회의원이 발의한 ‘사형폐지에 관한 특별법안’도 본격적인 논의와 검토는 훗날을 기약할 수밖에 없게 되었다. 그러던 중 2009년 10월 9일 김부겸 의원(민주당)을 포함한 53명의 국회의원이 다시 ‘사형폐지에 관한 특별법안’을 발의하고 11월 21일 연쇄살인범 정남규가 “사형을 폐지할 생각은 없다고 한다”는 메모를 남기고 구치소에서 자살하는 사건이 발생하면서 사형제도의 존폐 여부가 다시 시사쟁점으로 떠오르게 되었고, 최근 부산에서 한 여중생이 실종된 지 11일 만에 시신으로 발견되고 그 범죄피의자가 체포되면서는 논의가 점점 선정적으로 변질되어 사형집행 재개의 필요성 여부가 쟁점이 되었다.

연합뉴스 2010년 3월 10일.

그러나 우리 사회에서 이 문제에 대한 논의는 차분하게 진행되기보다는 감정적 주장만이 분위기를 주도하는 경향이 있고 이에 대해 사법기관과 정치계는 스스로 여론의 추종자임을 자처하는 소극적인 태도를 취하고 있기만 하여 사형폐지를 위한 발걸음은 늘 벽에 부딪히기만 하고 그 찬반 여부를 떠나 사형제도에 대한 학문적인 논의는 전무하다시피 한 실정이다.

주지하다시피 미국은 우리나라와 같이 국가 전체적(연방)으로는 사형제도를 유지하고 있는데, 주마다 입법을 달리 하고 있어 현재 사형제도를 합법적으로 인정하고 있는 주는 35개, 폐지하고 있는 주는 15개이다. 이처럼 주마다 상반된 입법은 사형제도의 존폐에 대한 논의를 더욱 활발하게 이루어지게 하고 있으며, 그리하여 법학계에서도 이에 관한 학문적 고찰이 그 어느 나라에서보다 더욱 풍부히 이루어지고 있다고 하겠다. 따라서 이러한 미국학계에서의 학문적 성과를 소개하고 재음미하는 것은 사형제도에 관한 학문적 논의가 절대적으로 부족한 우리나라의 실정에 큰 참고가 되리라 기대하며, 본고는 사형제도에 관한 최근 미국 법경제학의 연구성과를 소개함으로써 사형제도의 본질, 특히 사형제도의 범죄억지력 여부에 대해 다시 한 번 생각해 보는 기회를 갖는 것을 목적으로 한다.

http://www.deathpenaltyinfo.org/states-and-without-death-penalty. 미국 법무부의 2008년도 공식통계로는 Tracy L. Snell, Capital Punishment, 2008 : Statistical Tables, U.S. Department of Justice, Office of Justice Programs, December 2009,

II. Post-moratorium statutory schemes

원래 미국에서도 1971년 퍼맨 대 조지아주(Furman v. Georgia) 사건에서 연방법원이 “사형의 부과와 집행이 수정헌법 제8조와 제14조를 침해하는 잔인하고 비정상적 형벌”임을 인정함으로써 향후 몇 년 동안 사형이 집행되지 않던 때(execution moratorium)가 있기도 했다.

403 U.S. 952, 91 S.Ct. 2282, 29 L.Ed.2d 863. William Henry Furman, petitioner v. Georgia. No. 5059. June 28, 1971. 퍼맨이란 자가 주거침입절도를 행하던 중 그 집의 가족에게 발각되자 도망가다 넘어지면서 총이 발사되었고 이로 인해 그 집의 한 사람이 죽게 되었다. 퍼맨은 살인죄가 인정되어 사형선고를 받았다. 이 사건과 함께 Jackson v. Georgia (강간사건), Branch v. Texas (살인사건) 두 사건에 대한 결정도 이루어졌다.

Amendment VIII. Excessive bail shall not be required, nor excessive fines imposed, nor cruel and unusual punishments inflicted.

Amendment XIV, Section 1. All persons born or naturalized in the United States, and subject to the jurisdiction thereof, are citizens of the United States and of the State wherein they reside. No State shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States; nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law; nor deny to any person within its jurisdiction the equal protection of the laws.

그러다가 1975년 시카고 대학의 경제학 교수 아이작 에어리히(Isaac Ehrlich)가 사형제도가 살인범죄의 발생에 미치는 영향에 관한 계량경제학적 연구를 발표하게 되는데, 그는 이 논문에서 사형집행이 이루어질 때마다 살인범죄가 8건 감소한다는 결론에 이르고 있다. Execution moratorium의 시기에 발표된 위와 같은 에어리히의 주장이 당시 미국 학계에 뜨거운 논쟁을 불러 일으켰던 것은 당연한 일이다. 학자들 중에는 사형제도가 범죄억제효과를 지니고 있다는 에어리히의 주장은 “환상”에 지나지 않는다며 강한 비판을 서슴지 않았던 이도 있었다. 그러나 결국 그 다음 해에 연방법원이 그렉 대 조지아주(Gregg v. Georgia) 사건에서 에어리히의 논문을 인용하면서 극악무도한 살인에 대해서는 선고절차를 엄밀히 준수한 경우 사형이 헌법적 요건을 충족할 수 있다는 입장을 천명함으로써 5년간의 execution moratorium 시기는 종말을 고하고 미국에서 사형이 집행되는 현실은 지금에까지 이르고 있다.

“The Deterrent Effect of Capital Punishment : A Question of Life and Death”, in : American Economic Review, Vol. 65, No. 3 (Jun., 1975), pp.397-417.,

William J. Bowers and Glenn L. Pierce, “The Illusion of Deterrence in Isaac Ehrlich's Research on Capital Punishment”, in : The Yale Law Journal, Vol. 85, No. 2 (Dec., 1975), pp.187-208.

428 U.S. 153 (1976). No. 74-6257.

Post-moratorium 시기의 첫 20년 동안에는 에어리히의 모델을 새로운 데이타에 확대적용하여 에어리히의 주장을 지지하는 연구들이 쏟아져 나왔다. 우선 에어리히 스스로 자신의 주장에 대한 비판에 답하고자 또는 자신의 주장을 뒷받침하고자 몇 편의 논문을 추가적으로 발표했으며, 여러 학자들의 법경제학적 연구 외에도 사형제도의 정당성을 철학적으로 논구하려는 논평이 비중 있는 잡지에 발표되기도 했다.

“The Deterrent Effect of Capital Punishment : Reply”, in : The American Economic Review, Vol. 67, No. 3 (Jun., 1977), pp.452-458.

“Capital Punishment and Deterrence : Some Further Thoughts and Additional Evidence”, in : The Journal of Political Economy, Vol. 85, No. 4 (Aug., 1977), pp.741-788; Isaac Ehrlich and Joel C. Gibbons, “On the Measurement of the Deterrent Effect of Capital Punishment and the Theory of Deterrence”, in : Journal of Legal Studies, Vol. 6, pp.35-50; Isaac Ehrlich and George D. Brower, “On the Issue of Causality in the Economic Model of Crime and Law Enforcement : Some Theoretical Considerations and Experimental Evidence”, in : The American Economic Review, Vol. 77, No. 2 (May, 1987), pp.99-106.

Ernest van den Haag, “The Ultimate Punishment : A Defense”, in : Harvard Law Review, Vol. 99, No. 7 (May, 1986), pp.1662-1669.

미국이 이른바 테러와의 전쟁을 선포한 이후에는 사형제도의 필요성에 대한 입장이 양극화되는 경향을 보여 주고 있다. 하버드 대학의 로렌스 카츠(Lawrence Katz)를 비롯한 3인의 연구자는 교도소환경과 사형제도 중 어느 편이 범죄자의 행태에 더욱 큰 영향을 미치는가를 살피기 위해 1950-90년대의 자료를 분석한 결과, 교도소환경 차원에서의 죄수들의 사망률과 범죄발생비율은 역관계에 있는 반면 사형집행비율과 범죄발생비율의 관계를 증명하는 증거는 아무것도 없다는 결론을 내렸다. 하지만 이 한 편의 뛰어난 연구가 사형제도의 범죄억제효과에 관한 논쟁을 종식시키지는 못했다. 이 문제에 관한 입장차이를 집약한 특집이 □스탠포드 법학지□ 2005년 12월호에 마련되는데, 여기서 먼저 사형제도는 범죄억제효과를 갖는다는 사실만으로 이미 도덕적 정당화를 필요로 하지 않는다는 입장을 취하고 있는 시카고 대학의 법학교수 캐스 선슈타인과 애드리안 버뮬은 사형제도가 범죄억제효과를 갖고 있다는 강력한 증거가 있다는 결론을 내리고 있다. 이에 대해 예일 대학의 존 도노휴와 펜실베니아 대학의 저스틴 월퍼스는 위와 같은 결론에 의문을 제기하면서 범죄억제설의 경험적 전제가 갖고 있는 본질적 오류를 지적하고자 한다. 그리하여 이 문제와 관련된 통계자료들을 엄밀히 분석하여 결국 이러한 자료들로부터 어떤 일치된 결론에 이르기는 부족하고 단지 상반된 증거만을 제시해 줄 뿐임을 보여 준다. 이러한 비판에 대해 선슈타인과 버뮬은 자신들의 연구목적은 “사형이 살인을 예방한다”는 것을 보여 준다거나 “[범죄억제효과의] 증거는 신빙성을 얻기 시작했으므로 정책입안자들은 법을 당장 바꾸어 사형을 채택해야 한다”는 것을 주장하기 위한 것이 아니라 오히려 그 신빙성의 도덕적 의미를 재고해 볼 필요가 있을 정도에는 이르렀다는 것을 논하기 위함이었다고 변명했지만, 어쨌든 인간의 생명과 자유에 관해 판단해야 할 책임을 지고 있는 이들의 도덕적 판단에 있어 범죄억제효과에 관한 고려가 있어야 한다는 그들의 입장에는 변함이 없었다.

Lawrence Katz, Steven D. Levitt, and Ellen Shustorovich, “Prison Conditions, Capital Punishment, and Deterrence”, in : American Law and Economics Review, Vol. 5, No. 2 (2003), pp.318-343.

Stanford Law Review, Vol. 58 (December 2005). The Ethics and Empirics of Capital Punishment라는 특집제목 하에 다음과 같은 글들이 수록되어 있다 : Cass R. Sunstein & Adrian Vermeule, “Is Capital Punishment Morally Required?”, pp.703-750; Carol S. Steiker, “No, Capital Punishment Is Not Morally Required : Deterrence, Deontology, and the Death Penalty”, pp.751-790; John J. Donohue & Justin Wolfers, “Uses and Abuses of Empirical Evidence in the Death Penalty Debate”, pp.791-746; Cass R. Sunstein & Adrian Vermeule, “Deterring Murder : A Reply”, pp.847-858.

학계에서 위와 같은 논쟁이 진행되고 있음과 동시에 정치계에서도 작지 않은 동요가 있었다. 일리노이 주지사 조지 라이언(George Ryan)이 2000년에는 일리노이주의 사형집행을 정지시키고 2003년에는 모든 사형을 감형시키는 용기 있는 결정을 내려 미국뿐만 아니라 전세계 지식인들의 주목을 받았던 일을 비롯하여, 2004년 뉴욕 최고법원이 뉴욕주의 사형제도는 위헌이라고 판단한 사건, 캘리포니아주처럼 아직 사형을 선고하고는 있지만 실질적으로 사형을 집행하지 않는 주가 생기기 시작한 일 등이 사형폐지론의 입장에서 볼 때 매우 고무적인 일이 아닐 수 없다. 그리고 2008년에 이르러서는 위와 같은 논쟁이 연방법원 판례에서도 그대로 재현되어, 베이즈 대 리즈(Baze v. Rees) 사건에서 존 폴 스티븐스(John Paul Stevens) 판사는 도노휴와 월퍼스의 의견을 따른 반면 안토닌 스칼리아(Atonin Scalia) 판사는 선슈타인과 버뮬의 의견을 따라 판단했음도 부기할 만하다 하겠다.

Ralph Baze and Thomas C. Bowling v. John D. Rees, Commissioner, Kentuchy Department of Corrections et al. 553 U.S. 35 (2008).

어쨌든 위에서 간략히 살펴본 학설상․실무상 대립은 □미국법경제학지□(American Law and Economics Review)의 편집진으로 있는 도노휴와 하버드 대학의 스티븐 샤블(Steven Shavell)로 하여금 사형제도에 관한 특집호를 마련하게 하고, 2009년 가을호에 이 문제에 관한 다양한 접근을 시도한 흥미로운 논문이 다수 수록되게 된다. 이하의 기술은 본고의 관심에서 주목할 만한 몇 개의 논문을 요약하여 소개하는 데 그치고자 한다.

American Law and Economics Review, Vol. 11, No. 2 (Fall 2009). Symposium on the Impact of the Death Penalty : John J. Donohue, III and Justin Wolfers, “Estimating the Impact of the Death Penalty on Murder”, pp.249-309; Randi Hjalmarsson, “Does Capital Punishment Have a "Local" Deterrent Effect on Homicides?”, pp.310-334; Ethan Cohen-Cole, Steven Durlauf, Jeffrey Fagan, and Daniel Nagin, “Model Uncertainty and the Deterrent Effect of Capital Punishment”, pp.335-369; Paul R. Zimmerman, “Statistical Variability and the Deterrent Effect of the Death Penalty”, pp.370-398; Michael Frakes and Matthew Harding, “The Deterrent Effect of Death Penalty Eligibility : Evidence from the Adoption of Child Murder Eligibility Factors”, pp.451-497; Philip J. Cook, “Potential Savaings from Abotion of the Death Penalty in North Carolina”, pp.498-529; John K. Roman, Aaron J. Chalfin, and Carly R. Knight, “Reassessing the Cost of the Death Penalty Using Quasi-Experimental Methods : Evidence from Maryland”, pp.530-574.

III. Post-moratorium 체제 하에서의 사형제도의 유지비용

사형제도에 관한 법경제학적 연구는 주로 두 가지 방면으로 이루어졌다. 첫째는 사형집행의 범죄억제효과에 관한 연구이고, 둘째는 사형제도관리비용에 관한 연구이다. 이 중 전자의 연구가 후자의 연구에 비해 더욱 활발히 이루어져 온 게 사실이지만, 위에서도 지적되었다시피 범죄억제효과에 관한 연구는 일정한 결론에 도달하기는커녕 그 입장의 대립이 더욱 첨예화되는 경향이 있다. 사실 이 문제에 관해 어떤 뚜렷한 결론에 이르기에는 우리가 활용할 수 있는 자료가 극히 제한되어 있다는 한계가 있다는 점은 이미 도노휴와 월퍼스가 지적한 바이다. 이런 관점에서 보자면, 사형제도관리비용에 관한 연구가 범죄억제효과에 관한 연구보다 방법론적으로 더욱 수월할 뿐만 아니라 결과 면에서도 더욱 확실한 결론을 이끌어 낼 수 있을 것이다.

먼저 듀크 대학의 필립 쿡(Philip J. Cook)은 사형제도를 유지하고 있는 노스 캐롤라이나 주의 경우 이로 인한 관리비용이 얼마나 드는지에 대해 고찰하고 있다. 노스 캐롤라이나에서는 2007-2008년 경우 단 한 건의 사형집행도 실시되지 않았고 25건의 사형구형사건 중 단 4건에서만 사형이 선고되었다. 쿡은 이러한 사형선고와 집행의 감소를 장기적인 관점에서 볼 때 관찰되는 경향이라고 지적하고 있다. 하지만 문제는 이러한 감소에도 불구하고 사형제도의 유지로 인해 노스 캐롤라이나 주가 부담해야 할 비용이 상당하는 데에 있다. 쿡은 2005-2006년 현재 노스 캐롤라이나 주의 형사사법제도비용과 사형을 폐지했을 경우 들게 될 비용을 비교함으로써 같은 주가 사형제도관리비용으로 얼마를 부담하고 있는지 산출해 내는 방법을 취하고 있다.

분석의 결과 쿡은 사형을 폐지할 경우 노스 캐롤라이나 주가 형사사법활동(교도행정 포함)에 있어 1년에 약 1100만 달러를 절감할 수 있을 것이란 계산을 제시하고 있다. 사형의 폐지는 이러한 단순비용절감에만 그치는 게 아니고 쿡은 여기에서 더 나아가 이로 인해 얻게 되는 유휴자원을 법원이나 검찰 내에서 다른 형사사건을 보다 충실히 처리할 수 있도록 하는 데 집중할 수 있을 것이라 전망하고 있다. 쿡은 이러한 변화들이야말로 살인범죄발생률에 영향을 미칠 수 있는 요인이 아닐까 조심스럽게 의견을 제시하고 있기도 하다.

쿡은 덧붙이기를 자신이 비용절감이 모든 것을 정당화해 준다는 가치판단에 서 있는 것은 아니지만 최근 미국처럼 재정적자 상태에 있는 나라에서는 사형제도에 드는 비용을 절감하여 이를 교육이나 의료보험에 투입한다면 국가경제 차원에서 더욱 균형적인 지출을 도모할 수 있을 것이라고 한다.

쿡의 논문에 이어 다음으로 존 로만(John K. Roman)을 비롯한 3인의 연구자가 메리랜드주의 사형제도관리비용을 산출한 연구에 대해 소개하고자 한다. 이들은 사형제도관리비용에 관한 기존의 연구들이 갖고 있던 한계를 지적하는 데에서부터 자신들의 논의를 진행한다. 즉 기존의 연구들에서는 (1) 통계의 다양성이나 동일성파악문제, 샘플케이스 선택문제, 방법론상 차이의 문제 등으로 인해 비용산출을 일반화하기 어려웠으며 (2) 그나마 활용한 자료에도 한계가 있어 사형 관련 사건의 절차를 완벽히 분석하지 못했다는 것이다.

John K. Roman, The Urban Institute; Aaron J. Chalfin, University of California, Berkeley; Carly R. Knght, Harvard University.

기존 연구들의 이러한 한계를 극복하고자 로만과 그 동료들은 1978년에서 1999년까지 메리랜드주에서 진행되었던 1,136건의 사형 관련 사건을 광범위하게 표본조사했으며 각 사건에서 발생하는 총비용이 얼마나 되는지 계산해 내기 위해 각 사건의 발단에서 결말에 이르기까지 행정자료는 물론 법원직원과의 면담을 통해 완벽한 사건사(case event history)를 재구성해 내었다고 한다. 그리고 메리랜드주의 사형선고결정과의 함수관계로서의 당해 사건의 종신비용을 산출해 내기 위해 연구자들은 다변수 방식(multivariate methods)를 취했다고 한다.

이해를 돕기 위해 메리랜드주의 사형 관련 형사사건의 절차를 간략히 묘사하면 다음과 같다. 메리랜드주에서는 범죄자가 일급살인을 범하고, 만 18세 이상이며, 정신지체상태에 있지 아니 하면 사형선고의 대상이 될 수 있다. 이 때 사형을 구형하느냐 마느냐는 순전히 주검사의 재량에 맡겨져 있다. 각 사건은 일반형사사건과 마찬가지로 (1) 전심절차, (2) 공판, (3) 선고, (4) 유죄판결 후 절차, (5) 주법원 항소, (6) 연방법원 상고 등의 순서를 거치게 된다.

이급살인을 범하고 사형이 구형될 수도 있는데 이는 극히 예외적인 경우라 한다.

로만과 그 동료들의 연구는 위 각 단계에서 발생하는 비용을 다변수 방식으로 산출해 낸 다음 총합을 구하여 결국 사형제도의 기회비용을 계산해 내는 것을 목표로 하는데, 이 비용변수에는 국선변호사무국(Office of the Public Defender)을 통한 변호비용뿐만 아니라 시간당 계산한 각종 비용(공소비용, 감정비용, 법정비용, 판사비용, 배심원비용, 재심비용, 탄원비용), 주법원에의 항소에 따르는 비용, 연방법원에의 상고에 따르는 비용 그리고 마지막으로 교도행정비용 등이 포함된다.

이렇게 해서 로만과 그 동료들이 계산해 낸바, 메리랜드주가 사형제도를 유지함으로써 1978-1999년 사이에 162건의 사형선고사건으로 그 주의 납세자에게 부담을 전가하게 된 총비용은 1억 6300만 달러라 하며, 여기에 국선변호사무국을 통해 든 비용 720만 달러까지 포함하면 결국 메리랜드주의 시민은 사형제도로 인해 그 간 1억 7000만 달러 이상을 부담해 왔다는 계산이 나온다.

결론적으로 로만과 그 동료들은 사형 관련 사건이 일반형사사건보다 더욱 많은 비용이 드는 절차임을 알 수 있으며, 사형선고사건 당 총 약 100만 달러가 소요됨을 알 수 있었다. 이것은 1985년 뉴욕주 변호인협회에서 조사한 바 건당 260만 달러에 비하면 적은 금액이지만 2007년 워싱턴주에 대한 연구에서 얻은 건당 50만 달러에 비하면 분명히 고비용이라 할 수 있다. 정책적인 관점에서 볼 때, 공공자원이 희소한 상황에서 사형 관련 사건에 자원을 투여하는 것은 분명 재고의 여지가 있다는 결론에 이른 것은 앞의 쿡의 주장과도 일치한다.

결국 쿡과 로만 등은 사형제도관리의 고비용성을 지적하면서 사형폐지를 간적접으로 주장하고 있는 것이라 볼 수 있을 것이다. 그러나 법경제학적 연구를 통해 사형제도의 무용성을 지적하는 것은 사형제도의 고비용성을 보여 주는 것만으로는 설득력이 약할 수 있다. 형벌의 목적이라는 관점에서 위하론을 취하는 이들이 사형제도의 범죄억제적 효과를 논하는 것이 실은 취약한 전제와 논거에 근거하고 있음을 밝히는 편이 사형제도의 무용성을 밝히는 보다 강력한 논법이 될 것이다.

IV. 사형제도범죄억제론에 대한 방법론적 비판

이런 문제의식에서 도노휴와 월퍼스는 2003년 이후 발표된 사형제도의 범죄억제효과에 관한 연구 6편의 방법론을 검토하면서 결론적으로 잠재적 범죄자들이 사형에 처해질 위험성을 인식하고 있다는 것을 보여 주는 증거는 매우 희박하다고 주장한다. 도노휴와 월퍼스는 이 6편의 연구의 내용과 결과를 표로 요약하고 있다.

(1) Dezhbakhsh, Hashem, Paul Rubin, and Joanna M. Shepherd, “Does Capital Punishment Have a Deterrent Effect? New Evidence from Postmoratorium Panel Date”, in : American Law and Economics Review, Vol. 5 (2003), pp.344-376; (2) Mocan, H. Naci and R. Kaj Gittings, “Getting Off Death Row : Commuted Sentences and the Deterrent Effect of Capital Punishment”, in : Journal of Law and Economics, Vol. 46, No. 2 (2003), pp.453-478; (3) Zimmerman, Paul R., “State Executions, Deterrence, and the Incidence of Murder”, in : Journal of Applied Economics, Vol. 7 (2004), pp.163-193; (4) Katz, Levitt, and Shustorovich, op. cit.; (5) Ekelund, Robert, John Jackson, Rand Ressler, and Robert Tollison, “Marginal Deterrence and Multiple Murders”, in : Southern Economic Journal, Vol. 72 (2006), pp.521-541; (6) Kovandzic, Tomislav, L. Vieraitis, and D. Boots, “Does the Death Penalty Save Lives? New Evidence from State Panel Data, 1977 to 2006”, in : Criminology and Public Policy, Vol. 8 (2009), pp.803-843.

Donohue and Wolfers, op. cit., 2009, pp.9-11.

표 . 사형집행이 살인범죄발생률에 미치는 영향에 관한 6편의 패널자료 연구

(1) Study	(2) Geographical unit of analysis (time period of analysis)	(3) Original OLS estimates	(4) Corrected or expanded OLS estimates	(5) Original 2SLS estimates	(6) Corrected 2SLS estimates and evaluation	(7) Instuments	(8) Assessment of instrument validity
Dezhbakhsh et al. (DRS)	County-level (1977-1996)	None	Inconsistent - Donohue and Wolfers generated OLS estimates based on original DRS data and specification minus the instruments	Negative (stat. significant)	Negative (not significant, with clustered standard errors). Invalid if the instuments are deemed invalid (see next two columns)	(1) Police spending, (2) Judicial spending, (3) Prison admissions, (4) % voting for a Republican president; all instruments are state-level	Not valid
Mocan and Gittings (MG)	State-level (1984-1997)	Negative (stat. significant)	Negative and insig. w/o coding errors; positive and insig. using Zimmerman execution ratio	Negative (stat. significant)	Negative (not significant, with clustered standard errors). Invalid if the instuments are deemed invalid (see next two columns)	(1) Deterrence variables t - 2, (2) Death penalty law t - 1, (3) Death penalty law t - 2	Not valid
Zimmerman	State-level (1978-1997)	Negative (not significant)	Zimmerman reaffirms this finding of no significance in his article, op. cit., 2009	Negative (stat. significant)		Proportion of murders committed at t and t - 1 : (1) by strangers, (2) with nonfelony murder circumstances, and (3) by non-white offenders; (4) indicator for release from death row at t - 1, (5) indicator for "botched execution" at t - 1	(1)-(4) not valid; (5) weak
Katz et al.	State-level (1950-1990)	Mostly negative (some stat. significant)	Donohue and Wolfers expand the data to 1934-2000; results are mixed (but only stat. significant results are positive for 1934-1960)
Ekelund et al.	Sate-level (1995-1999)	Positive for all murders (stat. significant)	Too short a time frame to be reliable, and no state fixed effects
Kavandzic et al.	State-level (1977-2006)	Mostly negative (never stat. significant)

표에서 제2열은 각 연구가 대상으로 하고 있는 공간적․시간적 범위를 나타내 주고 있고, 제3열은 데즈바키쉬와 그 동료들의 연구를 제외한 나머지 5편의 연구가 채택하고 있는 보통최소제곱추정치(Ordinary Least Square estimates, OLS estimates)가 각각 양의 관계에 있는지 음의 관계에 있는지를 보여 주며, 제4열은 부가적인 정보 또는 도노휴와 월퍼스가 DRS의 이단계최소제곱(Two-Stage Least Square, 2SLS) 모델을 바탕으로 보통최소제곱추정치를 산출해 낼 목적으로 각 연구의 원래 보통최소제곱추정치를 정정한 결과를 보여 준다.

이하 각 통계용어는 한국통계학회, □통계학용어집□, 자유아카데미, 1997의 예에 따랐음을 밝힌다.

Positive. 이 경우 범죄억제효과가 없다는 것을 나타낸다(예 : Ekelund et al.).

Negative. 이 경우 범죄억제효과가 있다는 것을 나타낸다(예 : Mocan and Gittings).

다음으로 제5열에서 제8열까지는 이단계최소제곱추정치를 제시해 주고 있는 3편의 연구(DRS, MG, Zimmerman)를 요약하고 있는데, 먼저 제5열은 이 3편의 연구 모두 음의 유의적 추정치(negative and significant estimates)를 산출해 내고 있음을 보여 주고 있는 반면, 제6열은 이 연구들의 표준오차를 군집표준오차(clustered standard errors)로 정정했을 경우 추정치가 무의미해짐(insignificant)을 보여 주고 있음에 주의할 필요가 있다. 제7열은 이 3편의 연구가 채택한 도구들(instruments)이 무엇인지 보여 주며, 제8열은 짐머만의 연구에서의 5번 지표를 제외하고는 나머지 모든 도구들이 실은 유효하지 않으며 따라서 이러한 도구들로써는 유효한 추정치를 산출해 낼 수 없음을 결론적으로 보여 주고 있다.

요컨대 도노휴와 월퍼스의 비판에 따르면, 2003년 이후의 최신 자료를 바탕으로 이루어진 보통최소제곱 패널자료 연구 중 어떤 것도 사형제도의 범죄억제효과를 입증해 내고 있지 못하며 단지 위에서 소개된 3편의 이단계최소제곱 연구만이 그런 결론을 이끌어 내고는 있지만, 이 3편의 연구도 그 표준오차를 군집화했을 경우 같은 결론을 유지하고 있지는 못하고 있다는 점에서 설득력이 떨어진다는 것을 알 수 있다. 즉 이 3편의 연구는 각기 연구의 대상으로 하고 있는 주의 사형제도가 범죄억제효과가 있음을 입증할 목적으로 전제된 “조악하게 측정되고 이론적으로 부적절한 유사확률에 근거한 확실치 않은 구조”를 사용하고 있기 때문에, 그리고 이 3편의 연구가 채택하고 있는 도구의 유효성에 의문이 있기 때문에 이들 연구가 제시하고 연구결과는 방법론적으로 설득력이 떨어진다는 것이다.

도노휴와 월퍼스는 사형제도가 범죄억제효과가 없음을 적극적으로 주장하고 있는 것이 아니라 범죄억제효과를 증명하려는 연구들이 방법론적으로 문제가 있음을 지적하고 있는 데 그치고 있다. 하지만 이들이 암시하고자 하는 바는 사형제도가 결국 범죄억제효과가 없음을 증명하는 새로운 증거들이 제시됨으로써 보다 강한 주장이 될 수 있었다.

V. 사형제도의 범죄억제무용을 뒷받침하는 새로운 증거들

지금까지 소개된 연구는 공간적으로나 시간적으로 집합적 데이타(aggregated data)를 활용한 연구이다. 즉 위 데즈바키쉬와 그 동료들의 연구처럼 카운티를 단위로 한 연구나 에커룬드와 그 동료들의 연구처럼 5년의 짧은 기간을 분석한 연구를 예외로 한다면, 대부분의 연구는 적어도 주를 단위로 하거나 최소 10여 년의 기간 동안의 자료를 분석대상으로 했던 것이다. 그런데 이러한 자료의 집합은 변수 간의 상관관계를 밝혀 주는 데 적합하지 않을 수 있다. 예를 들어, 미국 서부에서 실시된 사형집행이 미국 동부의 범죄발생에 영향을 준다든지, 20년 전에 실시된 사형집행이 오늘날 범죄발생에 영향을 준다든지 하는 것은 생각하기 어려울 텐데 집합적 데이타는 이런 점을 고려치 않고 일반적 경향을 읽어 내려는 데에 활용될 수 있다는 것이다.

랜디 히얄마슨(Randi Hjalmarsson)은 집합적 데이타로는 사형집행에 따른 살인범죄발생에 있어 작은 단위의 변화를 읽어 낼 수 없다는 점을 지적하고 대신 분산적 데이타(disaggregated data)를 활용할 것을 권장한다. 즉 일상수준에서의 데이타나 도시수준에서의 데이타를 분석하면 사형집행이 단기적인 관점에서 범죄억제효과를 지니고 있는지 여부를 측정할 수 있다는 것이다. 그리하여 그는 텍사스주 전체에 대한 자료분석이 아니라 달라스, 산 안토니오, 휴스턴 등 도시단위로 자료를 분석하고, 1999-2004년의 6년 간의 단기간을 분석대상으로 하여 연구를 진행한다.

물론 사형제도의 범죄억제효과 유무에 관하여 연구함에 있어 일상이나 도시 수준에서의 데이타를 활용한 연구자가 히얄마슨이 처음은 아니다. 데이빗 필립스는 (1858-1921년 간의) 런던의 주별 살인범죄 데이타를 활용하여 사형집행의 범죄억제효과를 보여 주고자 했고, 제프리 그로거는 캘리포니아주의 일별 살인범죄 건수를 분석하여 단기적 관점에서 사형집행의 범죄억제효과 가정을 뒷받침해 주는 결론을 이끌어 냈으며, 데일 클로닝거와 로베르토 마르케시니는 18개월 간의 텍사스주의 사형집행기간과 일리노이주의 사형집행정지기간 등을 전후로 한 기간 동안의 월별 데이타를 활용하여 비슷한 결론을 이끌어 내기도 했던 것이다. 또 반대로 라이사 스톨젠버그와 스튜어트 달레시오는 휴스턴의 월별 데이타를 통해 사형집행의 빈도나 그를 전후로 신문을 통해 고시하는 것이 특별한 범죄억제효과를 가지지 못함을 밝혀 냈으며, 도노휴와 월퍼스 역시 분석에 있어 살인범죄증가율 대신 살인범죄수준을 데이타로 활용하면 사형집행의 범죄억제효과를 뒷받침하는 증거들은 무의미해진다는 것을 밝힌 바 있다.

David P. Phillips, “The Deterrent Effect of Capital Punishment : New Evidence on an Old Controversy”, in : The American Journal of Sociology, Vol. 86, No. 1 (1980), pp.139-148.

Jeffrey Grogger, “The Deterrent Effect of Capital Punishment : An Analysis of Daily Homicide Counts”, in : Journal of the American Statistical Association, Vol. 85, No. 419 (1990), pp.295-303.

Dale O. Cloninger and Roberto Marchesini, “Execution and Deterrence : A Quasi-Controlled Group Experiment”, in : Applied Economics, Vol. 33 (2001), pp.569-576; “Execution Moratoriums, Commutations, and Deterrence : The Case of Illinois”, Applied Economics, Vol. 38, No. 9 (2006), pp.967-973.

Lisa Stolzenberg and Stewart D'Alessio, “Capital Punishment, Execution Publicity and Murder in Houston, Texax”, in : Journal of Criminal Law and Criminology, Vol. 94, No. 2 (2004), pp.351-379.

Op. cit., 2005.

히얄마슨은 스톨젠버그와 달레시오의 연구 그리고 도노휴와 월퍼스의 연구 등의 연장선 상에서 분산적 데이타를 활용하여 사형집행이 그 집행도시에서 국지적으로 또 단기적으로 범죄억제효과를 가지는지 여부에 대해 고찰하고자 한다. 달라스, 산 안토니오, 휴스턴 등의 도시에서는 각 도시에서 집행되는 사형에 관해 신문이나 텔리비젼 뉴스 등을 통해 모두 보도되는 경향을 보인다는 점에서 위와 같은 문제의식을 밝히는 데 적절한 분석의 대상이 될 수 있다고 보이는데, 히얄마슨의 결론은 위 텍사스주의 각 도시에서의 사형집행은 단기적 관점에서 그 도시에서의 범죄발생을 억제하는 효과를 갖고 있음을 보여 주는 일관된 증거를 얻을 수 없다는 것이며, 따라서 일반적으로 생각되듯이 각 지방에서의 사형집행이나 지방매체에 의해 보도된 사형집행의 경우 보다 확실한 범죄억제효과를 갖고 있다는 가정을 지지해 주지는 못한다는 것이다. 잠재적 범죄자가 사형집행을 두려워하여 결국 사형집행이 실시될 때마다 살인범죄가 줄어든다는 가정을 증명해 주는 증거는 극히 제한적이라는 것이다.

VI. 맺음말

이상으로 우리는 사형제도에 관한 최근 미국 법경제학의 연구성과들을 살펴보았다. 연구자들이 같은 자료를 갖고 분석작업을 진행했음에도 불구하고 결론에 있어서는 사형제도의 범죄억제효과에 관해 상반된 입장으로 나뉘고 있음을 보게 된 것도 흥미로운 일이지만, 더욱 흥미로운 것은 1976년 이후 미국에서 사형이 다시 집행되기 시작한 이후의 자료를 갖고 분석을 행할 경우 억제설에 유리한 연구결과들이 산출되어 왔다는 사실을 보게 된 것이다.

사형제도와 범죄억제효과 간의 상관관계를 밝히는 것은 다양한 변수들을 종합적으로 고려해야 하는 방법론적으로 매우 어려운 작업인데 억제설을 지지하는 연구결과들은 단순교차분석을 통해 변수 간의 상관관계를 쉽게 맺어 주는 경향을 보여 주고 있으며, 도노휴와 월퍼스가 지적한 대로 이러한 연구들은 방법론적으로 결함을 보이고 있는 것도 사실임을 보았다.

사형제도는 정부와 시민으로 하여금 고비용을 부담케 하는 비효율적인 형사제재수단일 뿐만 아니라 범죄를 억제시키는 효과가 확실한 수단도 아님을 보았다. 더군다나 형벌의 목적이 단순히 일반예방이 아닐진대 사형제도의 존폐를 논함에 있어 먼저 현대적 형벌의 목적이 무엇인가 다시 한번 상기하고 사형제도의 본질에 대해 숙고해 보아야 할 일이 아닌가 생각한다. 이를 위해 위에서 살펴본 법경제학적 고찰들은 우리에게 시사해 주는 바가 적지 않다고 생각한다.

사형폐지 : 통계와 기초자료

한인섭 교수, 서울대학교 법학전문대학원, 서울대 공익인권법센터 소장

우리는 사형집행의 재개를 강력하게 반대합니다

최근 몇몇 연쇄살인사건을 계기로 사형집행을 재개하려는 주장들이 나오고 있습니다. 특히 정치인들의 잇따른 사형재개 발언과 법무부에서 사형의 재집행 여부를 검토하겠다는 보도를 대하면서, 작금의 사태전개에 심각한 우려를 표합니다. 사형의 문제는 우리사회의 인권과 정의실현 정도의 척도이기 때문입니다.

현재 59명의 사형수를 두고 있는 우리나라에서 지난 11년간 사형을 미집행함으로써, 한국은 이미 ‘사실상의 사형폐지’(abolitionist in practice) 국가가 되었습니다. 그럼에도 이러한 소중한 성과를 한순간에 뒤집을 수 있는 사형집행움직임은 전세계적인 사형폐지 추세에 역행하는 것이고, 인권후진국으로의 전락을 의미합니다.

이에 전국의 형사법학자들은, 지속적이고 깊이 있는 연구를 바탕으로, 사형의 재집행은 결코 허용될 수 없다는 확신에서 이를 강력히 반대합니다. 우리의 조국에서는 어떠한 사형도 없어져야 할 것입니다.

1. 사형은 야만적이고 비정상적인 형벌로, 헌법상 보장된 인간의 존엄과 가치를 근본적으로 부인하는 형벌입니다.

2. 사형폐지는 오늘날 범세계적 추세입니다. 해마다 2~3개의 국가에서 사형제를 폐지하고 있으며, 사형을 폐지하거나 10년 이상 처형하지 않는 국가도 전세계 197개국 중 138개국이나 됩니다. 이에 반해 최근(2007년) 한 해 동안 사형을 집행한 국가는 24개국에 불과합니다.

3. 사형이 살인범을 억제하는 효과적인 방법이라는 주장은 과학적인 근거가 없습니다. 사형제도의 존치 여부가 살인율의 변화에 실질적 영향을 미치지 못함은 세계적으로 증명되고 있기 때문입니다. 사형의 위협이 두려워 살인을 억제하려는 연쇄살인범은 없습니다.

4. 생명의 존엄성을 보호해야 할 국가가 사형이라는 제도적 살인의 주체가 되어선 안 됩니다.

5. 모든 판결에는 오판가능성이 없지 않습니다. 살인범죄의 경우에도 오판의 사례가 적지 않습니다. 살인죄에 대한 유죄확정자 중에서도 사법부의 재심을 통해 무죄판결이 확정된 사례도 이미 수십 건 이상이 쌓여 있습니다. 불완전한 인간의 재판으로 돌이킬 수 없는 생명박탈은 용납될 수 없습니다.

6. 세계의 역사는 사형의 정치적 남용의 사례로 가득 차 있습니다. 종교적 동기에 의한 사형, 정치권력의 유지를 위한 사형, 정치적 효과를 겨냥한 처형, 특정 집단에 대한 편견의 산물인 사형이 이어졌습니다. 민주화된 국가라 할지라도 사형집행의 대상 중에는 소수자, 약자의 집단 중에 선택되는 경우가 적지 않습니다.

7. 사형수는 “인간이기를 포기한 죄”를 저질렀다고 하나, 아무리 흉악범이라고 해도 개선 가능성을 부인할 수 없습니다. 그들도 인간입니다. 사형은 인간의 개선가능성을 원천적으로 부인하는 것입니다.

8. 장기자유형은 실제로 사형에 대한 대체효과를 가져옴이 모든 나라의 역사입니다. 오늘날 국가는 사형을 이용하지 않고서도 교도소에서의 장기간 격리를 통해 흉악범의 재범위험성을 제어할 수 있는 능력을 갖고 있습니다.

9. 피해자의 법감정에 비추어 사형이 필요하다는 주장을 합니다. 그러나 피해자보호를 위해서는 피해자와 그 가족을 위한 정신적, 물질적 지원과 그들에 대한 공동체의 따뜻한 위로와 관심이 더욱 중요합니다. 사형제가 인간의 응보욕구를 일부 채워주는 점은 없지 않겠지만, 사형을 통해 피해자가 얻을 수 있는 실제 이익은 없습니다.

10. 사형은 직무상 사형집행에 관여할 수밖에 없는 교도관들의 인권을 침해합니다.

11. 사형의 실행 여부는 북한과 대한민국을 가르는 의심할 나위 없는 인권지표입니다. 북한의 공개처형과 같은 인권문제를 확실히 비판할 수 있기 위해서는 대한민국은 적어도 사형미집행을 통해 선도적 우위성을 계속 유지해야 합니다.

12. 사형폐지를 시기상조로 보는 여론이 더 우세하다고 합니다. 그렇지만 사형의 대안으로서 가석방 없는 절대적 종신형을 도입하면 또 여론조사 결과가 달라질 수 있습니다. 국회 및 행정부는 단순 여론조사를 통해 나타나는 의견에 추종하거나 편승해서는 안 됩니다. 다행히 우리나라에서도 16대, 17대, 18대 국회에서 <사형폐지를 위한 특별법안>이 계속 발의되었습니다. 행정부에서는 1997년말 이래 사형집행을 유예하고 있습니다. 이러한 11년 이상 지속되어온 흐름을 토대로, 이제 사형의 폐지를 위한 실질적 논의를 해가야 할 때입니다.

13. 사형집행의 재개를 말할 때, 그것이 일시적 사건이나 감정에 의해 좌우되어서는 안 됩니다. 대신 우리는 사형과 그 대체형에 대한 진지한 논의를 할 준비가 되어 있습니다. 사형을 폐지하지 않더라도, 사형에 대한 제도적 유예조치(moratorium)를 최소전제로 하고, 그 바탕 위에서 우리 국가와 사회가 진일보한 대안을 만들어낼 수 있는 준비를 해가야 할 것입니다.

14. 하나의 인간의 생명은 전지구보다 무겁습니다. 살인범이 인간의 생명을 경시했다고, 그에 대처하는 국가가 생명을 경시하는 것은 잘못입니다. 국가는 제도의 운용을 통해 인간의 생명가치를 고양시켜가는 방향으로 행동해야 합니다.

전국의 형사법교수 132명 일동 (2009. 3.)

사형 문제 : 사실상 미집행국으로

○ 사법살인의 교훈

최창식(한강인도교폭파, 사후무죄), 인혁당(사후무죄), 조용수(사후무죄

○ 오판의 가능성 : 증거(증언, 조서, 자백, 정치적 압력)

○ 사형 Moratorium

○ 유영철의 도전

한명의 처형은 수명, 수십명 처형의 문호를 열 수 있다. (사형의존증을 털어내기)

○ Terrorism의 도전

국가의 처형은 국가의 테러화이자 테러집단의 바라는 바 (순교자 만들기)

○ 인간은 개선불가능의 존재?  정치범의 경우, 일반범의 경우 (지존파, 막가파)

○ 사형수 유지는 국가예산의 지나친 낭비 초래한다?

생명은 돈의 문제 아니다 / 돈의 문제를 따져도...

○ 사형확정되면 6개월내 집행이 법적 의무?

확정-집행기간이 짧을수록 사법살인 비난가능성 높다.

생명경시, 정치적 목적, populist reaction

사형폐지국(법률상.실질적)은 138개국
사형집행국(10년내 1건 이상)은 59개국 (2008년)

Abolitionist for all Crimes : 92

Abolitionist for Ordinary Crimes only : 10

Abolitionist in Practice : 36

Retentionist Countries : 59

사형집행건수 높은 나라 (2008)

1. China (1,718)

2. Iran (346)

3. Saudi Arabia (102)

4. United States (37)

5. Pakistan (36)

6. Iraq (34)

사형폐지추세 : 법률상, 사실상 사형폐지국가의 증가

최근의 사형 폐지국가추세

Death Penalty : Executions in East Asian Countries

사형집행 통계: in the United States

미국 사형폐지주와 존치주

USA : regional disparity

일본 : 사형집행실태

USA: race discrimination

사형-약자에 대한 편견의 반영

○ 불분명한 혐의 + 편견 (인종, 종족, 소수자)

= 유죄확정 → 사형선고 → 집행

○ 사형제도는 흑인에 대한 인종적 무기라는 비판

○ 한 인간을 짐승으로 몰아가는 사회적 광기와 편견을 제거해야 한다

○오판의 위험성 - 없는가?

정치적 사건 / 정치적 활용가능성

일반살인사건 : 진범 여부 / 범죄에 대한 평가의 차이

○ USA

매년 사형확정수 3.1명 풀려남 (1973-1999) / 매년 사형확정수 5명 풀려남 (2000-2007)

오판 - 사법살인의 역사

○ 6.25 당시 한강인도교 폭파사건 최창식 공병감 총살,

근무태만, 적전비행 / 처형된 뒤 14년만에 재심에서서 무죄판결

○ 민족일보 조용수

1961. 5. 18. 영장 없이 연행

1961. 6. 21 특수범죄처벌법 제정 (소급입법…위헌?)

1961. 8. 28. 사형판결

2008. 1. 16. 재심-무죄판결

○ 인혁당재건위사건 : 한국 사법사에서 가장 치욕적인 사건

1975. 4.  7. 대법원 사형판결

1975. 4.  8. 처형 (8명)

2007. 1 .23 재심-무죄

오판 - 재심을 통한 무죄사건

○ 아람회사건(1981)

서울고법 2009.5.21. 선고 2000재노6 판결

확정【국가보안법위반·반공법위반·집회및시위에관한법률위반·계엄법위반】

법관은 진실을 밝히고 반드시 이를 지켜내야만 한다. 그러나 우리 민족과 민주주의에 대한 소박한 신념을 가진 교사, 대학생, 마을금고 직원, 검찰공무원 등 각자의 직역에서 일상을 평범하고 성실하게 살아가는 시민들에 불과하였던 피고인들이 이 사건 재심대상 재판 과정에서 국가기관에 의하여 저질러진 약 한 달간의 불법구금과 혹독한 고문 끝에 반국가단체의 구성원으로 조작·둔갑되어 허위 자백을 하였다고 절규하였음에도 불구하고, 이 사건 재심대상 재판 당시 법관들은 그 호소를 외면한 채 진실을 밝히고 지켜내지 못함으로써 사법부 본연의 역할을 다하지 못하였다. 오늘 그 시대 오욕의 역사가 남긴 뼈아픈 교훈을 본 재판부의 법관들은 가슴 깊이 되새겨 법관으로서의 자세를 다시금 가다듬으면서, 선배 법관들을 대신하여 억울하게 고초를 겪으며 힘든 세월을 견디어 온 피고인들과 그 가족들에게 심심한 사과와 위로의 뜻을 밝힌다.

살인사건 - 진범 여부 다투다

○ 김시훈 사건     무죄 - 유죄 - 진범

○ 김기웅 순경사건      유죄 - 유죄 - 진범

○ 치과의사 모녀살해피고사건    유죄 - 무죄 - 파기환송 - 무죄 - 확정

○ 춘천강간살인 - 조작사건

무기징역형 1978 - 재심무죄 2008 - 항소심무죄 2009 - 대법원계류 중

오판가능성 … 실재하는진실

○ 정치적 이유    정적 제거, 희생양 만들기

○ 자백 문제    고문, 심리적압박, 조작, 유도에 의한 자백

○ 수사기관의 과도한 정열  승진, 포상, 범인적발 압력, 증거의 왜곡

○ 변호인의 조력    실제 변론을 받지 못한 경우 많다.

○ 증거의 결함    목격자, 과학(?)수사

○ 집단편견의 영향    여론의 압도, 소수자 대한 편견

○ 피해자의 허위신고

○ 편견의 역할     전과자에 대한 편견 (동종전과인 경우…유죄추정)

○ 검사 >> 변호인

○ 짐승, 악마 vs. 인간

Deterent Effect? absolutlynot

USA : murder rates comparison

그러면 사형은?

○ 주체  국가 (경-검-법원-형집행)

○ 본질  살인 / 합법화 제도화된 살인

○ 성격  예모범(격정범 없다)/다수의 관여

○ 모순  살인하는 국가가 개인에게는 살인하지 말라하며,

너가 살인하면 그 응징으로 나도 살인하겠다고 하는 셈.

사형은 반민주주의적 지향

○ 사형은 군주제의 유산, 공개처형(& 사면)은 군주권의 무기

○ 민주국가에서 사형은 가장 전제군주적 권력의 잔재

○ 사형…인간의 차별과 악마화, 인간의 이해를 가로막는다

○ 신속한 집행일수록 비민주적 권력의 행사

○ 권위적 정권일수록 사형 선고건수가 많고, 집행은 신속하며,

가족 등 관련자의 존엄성을 무시

○ 그러나 사형은 곧잘 정치적 슬로건화

사형…피해자의 열망을 충족?

•  피해자의 이름으로? 국가, 정치, 여론이

사형을 정당화함

•  피해자(유족)이 원하는 바

•  알고자 하는 욕구

•  원한을 갚자…불의한 자가 처벌받고,

정의의 실현을 보고 싶다

•  절차에의 참여권

•  치유와 원상회복

•  공동체의 관심

•  이 모든 욕구가 충족되면 원초적 복수심은

누그러지지만, 그 욕구가 채워지지 않으면

불행의 원인이 된 가해자에 대한 중형 추구

사형집행자 … 무엇 때문에?

사형집행

고귀한 법집행이라면 왜 회피?

심리적 부담일 뿐인가,

비인간적 실현인가

사형의 교육적, 문화적 효과

○생명을 경시한 자에 대한 사형?

-사형제도가 생명경시적 풍조를 불러일으킴

○사회갈등에 대한 해결방식?

-폭력의 악순환, 눈에는 눈으로?

○연쇄살인마 … Psychopath?

-김길태는 우리사회의 산물, 중첩적 박탈..의 한 결과

-김길태의 범죄악화과정에의 효과적인 대응은?

○영구격리가 문제해결인가?

-격리의 실험-실패의 역사(삼청교육대, 보호감호 등)

-격리의 장기화에 따른 문제에 무관심

-인간의 가변성 무시

-희망…교정을 위한 최상의 자원

사형의 범죄억제효과와 형사정책적 맥락에 대하여

이호중 (교수, 서강대 법학전문대학원)

1. 서

필자는 사형제도가 헌법상 인간의 존엄성보장 및 기본권의 본질적 부분에 대한 침해금지에 반하는 것이어서 위헌이라는 허일태 교수님의 견해에 동의한다. 그렇다면 사형제가 과잉금지원칙(헌법 제37조 제2항)에 위배되는가 여부는 논할 필요조차 없다.

하지만 2010년 2월 25일 헌법재판소의 합헌결정은 사형제가 인간의 존엄성보장 및 기본권의 본질적 부분에 대한 침해금지에 반하지 않는다고 하면서 다음으로 과잉금지원칙에 위배되는가 여부에 대하여 논증하였다. 사형의 범죄억제력의 문제는 과잉금지원칙의 위배여부를 심사하는 것과 관련되어 있다. 과잉금지원칙의 세부원칙 중에서 특히 피해최소성원칙을 논할 때 사형의 범죄억제효과가 문제된다. 왜냐하면 사형의 범죄억제효과가 인정되지 않는다면 사형제는 기본권에 대한 필요최소한도의 제한원칙에 반하는 것이 되기 때문이다. 헌재도 피해최소성원칙과 관련하여 사형의 범죄억제효과에 대하여 논증하고 있다.

이하에서는 사형의 범죄억제효과에 관한 헌재의 논증에 나타난 문제점, 그리고 사형의 범죄예방효과에 관한 연구결과들을 우리가 어떤 맥락에서 받아들여야 하는가의 문제를 논의해 본다.

2. 헌법재판소 논증에서 사형의 범죄억제력 쟁점이 소화되는 방식에 대하여

헌재의 사형합헌 결정에서 다수의견은 일반예방이 정당한 형벌목적으로 승인된다는 전제 하에 다음과 같이 말한다 : ① “사형은 인간의 죽음에 대한 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 궁극의 형벌로서 이를 통한 일반적 범죄예방효과가 있다고 볼 수 있으므로 일반적 범죄예방목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라 할 것이다.” 또한 사형은 생명을 박탈하는 것으로 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다 범죄자에 대한 법익침해정도가 크다는 점을 근거로 하여 ② “사형은 잠재적 범죄자를 포함하는 모든 일반국민에 대하여 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다 더 큰 위하력을 발휘함으로써 가장 강력한 범죄억지력을 가지고 있다고 봄이 상당하다.”고 말한다. 그리하여 ③ “이와 달리 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형이 사형과 동일한 혹은 오히려 더 큰 일반적 범죄예방효과를 가지므로 사형을 대체할 수 있다는 주장은 이를 인정할 만한 명백한 근거가 없는 이상 받아들일 수 없다. 나아가 이와 같이 사형이 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다 일반적 범죄예방효과가 크다고 볼 수 있는 이상, 무기징역형 등 자유형보다 사형을 통하여 살인범죄 등 극악한 범죄의 발생을 보다 더 감소시킬 수 있다 할 것이다.”고 결론짓는다.

사형이 합헌이라는 의견을 낸 헌법재판관들의 위와 같은 논증은 사실 논증이라고 말하기도 쑥스럽다. 어떠한 논거도 제시되어 있지 않고, 사형의 범죄억제력에 관한 연구를 통하여 축적된 “사회과학적 사실”에 대해서는 분석은 커녕 거론조차 되지 않는다. 위와 같은 언명은 재판관들 개인의 가치관을 일방적으로 ‘선언’ 내지 ‘고백’한 것에 불과하다.

헌법재판에서 사회과학적 사실의 원용에 대해서는, 한상희, “헌법재판에서의 사회과학적 변론", 일감법학 제4호, 1999.12. 참조.

우리 헌법재판소의 논증의 부실함은 어제오늘의 일이 아니지만, 사형의 범죄억제력과 관련한 헌재의 논증에 국한하여 몇가지 문제점을 간략히 지적해 보기로 한다.

1) 위 ①에서 보듯이, 헌재의 다수의견은 사형의 범죄억제효과에 대하여 “직관과 본능에 입각”하여 사형이 범죄예방효과가 있다고 단언하였다(이른바 “직관적 예방효과론”). 다시 말하면, 국민들 중에서 누군가는 사형의 선고와 집행이 두려워 살인범죄를 단념하는 사람이 있을 것이라는 논리이다. 그런데 이러한 사실 자체를 부정하지 않는다고 하더라도, 이것만으로 사형이 살인범죄 등 극악한 범죄의 발생을 감소시킬 수 있다는 충분한 근거는 전혀 될 수 없다.

다음의 두가지 점을 고려할 필요가 있다. 첫째, 사형의 가능성을 범죄자가 인식하는 순간 더 극악한 범죄를 저지르거나 증인을 살해하는 등의 동기가 형성될 수 있다. 둘째, 사형의 집행이 살인범죄 등 강력범죄를 억제하는 것이 아니라 오히려 자극하는 효과가 있다는 주장도 종래부터 끊임없이 제기되어 왔다. 근대 형벌이론의 선구자인 베까리아(Cesare Beccaria)는 일반예방주의자이면서도 사형폐지론자였다. 그는 다음과 같이 말한다 : “사형제도는 사람들에게 야만성의 본보기를 보여주기 때문에 [일반예방 수단으로서(필자의 추가)] 유용할 수 없다… 살인을 혐오하고 처벌한다는 공적 의지의 표현인 법이 스스로 살인을 저질러야 한다는 것은 모순으로 보인다.”

Cesare Beccaria (Henry Paolucci 역), On Crimes and Punishment(1764), 1963, p.50.

따라서 사형이 일부 잠재적 범죄자의 범행을 예방하는 효과가 있다고 “직관과 본능으로” 인정한다손 치더라도, 사형의 선고와 집행이 국민들에게 야만적 대응을 부추기는 효과를 고려하지 않은 채로 사형의 일반예방효과를 단언할 수 있는 것은 아니다. 합헌결정을 한 헌법재판관들이 억제효과에 관한 수많은 연구결과들을 무시해 버리고 오로지 “직관과 본능”으로 사형의 억제효과를 단언한 것도 문제지만, 그들의 “직관과 본능”은 그 자체로도 편협하다.

2) 보다 근본적인 문제로서 사형이라는 형벌로써 추구하는 일반예방목적, 정확하게는 위하예방을 헌법상 정당한 형벌목적으로 승인할 수 있는가에 대하여 우리 헌법재판소는 한번도 진지하게 고민해 본 적이 없는 듯하다. 그저 두루뭉술하게 응보, 일반예방, 특별예방을 모두 정당한 형벌목적이라고 말한다. 그러나 가혹한 형벌로 국민을 협박하여 범죄를 방지하고자 하는 정책은 범죄자를 수단으로 취급하는 결과가 되어 인간의 존엄에 반한다는 비판은 그 동안 무수히 제기되어 왔던 사항이다. 특히 위하예방 전략은 그 특징 상 종종 행위자와 전혀 상관없는 외부사정 - 예컨대, 특정한 범죄가 사회적 물의를 일으키거나 범죄문제가 사회적 문제로 대두되는 등의 사정, 혹은 정치적 목적이나 공안통치 강화의 정치적 필요성 등등 - 이 사형선고 및 집행의 근거로 작용하는 현실을 무비판적으로 승인해 버린다. 이처럼 ‘대(對) 국민 협박’의 수단으로 사형을 사용하는 것은 분명 인간의 존엄성 위반의 문제를 안고 있다. 헌재는 이러한 문제지대를 애써 외면하고 있다.

3) “직관과 본증에 입각한 헌재의 논증”은 ① → ②를 거쳐 ③의 결론에 도달하고 있다. 아무런 근거도 없이 오로지 재판관들의 직관적 고백만으로 사형이 일반예방효과가 있다고 단정해 놓고는, 무기징역이나 절대적 종신형이 사형을 대체할 수 있다는 주장은 명백한 증거가 없어 받아들일 수 없다고 한다. 다시 말해, 무기징역이나 절대적 종신형과 비교하여 사형의 고유한 범죄예방효과가 없다는 그간의 수많은 연구결과들에 대해서 ‘명백한 근거가 없다’는 한마디 말로 배척해 버리고 있다. 이쯤 되면 1988년과 2002년 두 번에 걸쳐 광범위한 조사를 실시하여 사형제도의 존치가 살인범죄 등의 반인륜적 범죄의 억제에 대해 효과가 없다고 말한 UN 인권위원회는 상당히 머쓱해질 것 같다.

4) 헌법상 과잉금지원칙의 심사에서 피해최소성원칙의 핵심은 사형이 무기징역이나 절대적 종신형보다 더욱 범죄예방효과가 있는가 하는 점이 되어야 한다. 이것이 입증되지 않는다면 사형은 불필요한 과잉형벌이며 피해최소성원칙에 반하는 것이 된다. 이에 대한 입증책임은 누구에게 있는가? 사형이 피해최소성원칙 하에서 용인되기 위해서는 국가가 “사형이 무기징역형보다 훌륭한 범죄예방효과가 있음”을 입증해야 할 것이다. 생명권은 기본권 중 가장 기본이 되는 것이라는 점, 그리고 국가는 생명을 비롯하여 국민의 기본권을 보장해야 할 의무를 지고 있다는 점을 고려하면, 사형의 고유한 범죄예방효과에 대해서는 국가가 입증책임을 부담해야 마땅하다. 그런데 헌법재판소는 거꾸로다. 재판관들의 직관과 본능으로는 사형이 일반예방효과가 있으니, 그렇지 않다는 것을 당신들이 입증해 보라는 식이다. 이러한 논증태도는 분명 잘못된 것이다.

3. 사형의 범죄억제효과에 대한 연구결과들을 어떻게 받아들여야 하는가?

사형의 범죄예방효과에 대한 연구결과 중 압도적 다수는 사형이 무기징역형이나 절대적 종신형보다 범죄예방효과가 크지 않다는 것이다. 사형의 범죄억제력에 관한 그간의 연구결과와 그에 대한 비판점을 정교하게 분석한 Hood & Hoyle는 결론적으로 다음과 같이 말하고 있다 : “이 장에서 검토한 증거를 냉정하게 분석해보면, 미국에서 시행되는 사형이 종신형이라는 가벼운 형벌보다 살인범죄를 예방하는 효과가 크다는 가설을 받아들이기 어렵다는 결론에 이른다.”

이에 대해서는 Hood & Hoyle, The Death Penalty - a worldwide perspective, 4.Ed., 2008, pp.317-349 참조.

Hood & Hoyle, p.347.

그리고 한인섭 교수님의 발표문에서도 소개된 것처럼, 미국 범죄학 및 형사정책 학계의 대표적인 학자들을 대상으로 한 인식조사에서 대부분의 학자들은 사형이 범죄예방효과가 없다고 응답하였다. “당신은 사형이 살인범죄에 대한 억제요인으로 작용하고 있다고(즉 사형이 살인범죄율을 낮춘다고) 생각하십니까?”의 질문에 88.2%(67/76)가 “그렇지 않다”고 응답하였으며, “사형을 폐지하더라도 살인범죄율에 별다른 변화가 없을 것이다”라는 질문항목에 대해서는 “그렇다”는 응답이 87%(67/77)로 나타났다고 한다.

Radelet & Lacock, "Do executions lower homicide rates? : the views of leading criminologists", The Journal of Criminal Law & Criminology  Vol.99 No.2, 2009, p.489 이하, 특히 p.505 참조.

반면에, 소수지만 사형이 범죄예방효과가 있음을 보여주는 연구결과들도 존재한다. 특히 2000년 이후 미국에서는 경제학자들이 계량경제학적 연구방법을 동원하여 사형집행 1건이 여러명(연구결과에 따라서 다른데, 8명, 18명 등을 제시한다)의 살인범죄를 예방할 수 있다는 연구결과를 제시하기도 한다(이에 대해서는 홍기원 교수의 발표문 참조). 사형존치론자들은 이러한 연구결과를 애지중지하면서 인용하고 있다.

이처럼 상반된 연구결과들이 존재하는 가운데, 사형의 범죄억제효과를 입증하였다는 최근의 계량경제학적 연구에 대해서는 그 통계처리 방법론상의 오류를 지적하기도 한다(그 대표적인 학자가 홍기원 교수님의 발표문에서 인용된 Donohue와 Wolfers이다). 그와 같은 통계학상의 문제점에 대해서 필자는 문외한이기 때문에 논평할 능력이 되지 않는다. 이는 일반 국민들의 입장에서도 마찬가지일 것이다. 그런데 필자가 보기에, 통계학적 기법의 오류 여부보다는 다음과 같은 것들이 중요하다.

1) 오늘날 사형을 존치하고 있는 국가의 대부분에서도 사형을 “극히 예외적인 형벌”로 부과하고 있음을 확인할 수 있다. 즉, 사형존치국가라 하더라도 - 일부 예외(중국이나 아랍권 국가 등)를 제외하고는 - 사형을 통상적인 형벌로 인정하여 단순 살인범죄에 대하여 일반적으로 사형을 선고하지는 않는다. 대개 자신의 충동을 억제할 능력을 상실한 상태에서 매우 잔인한 살인범죄를 저지르거나 혹은 연쇄살인을 저지른 사이코패스 범죄자 정도가 사형선고와 집행의 대상이 된다. 우리나라에서도 마찬가지이다.

이러한 사실은 다음의 의미를 지니고 있다.

사형이 범죄억제효과를 지닌다는 것은 범죄자가 ‘합리적 계산’에 의하여 범죄의 실행여부를 결정할 것이라는 전제를 가지고 있다. 그러나 오늘날 사형이 선고될 가능성은 자아통제력을 상실한 상태에서 극악하고 잔인한 범죄를 저지른 범죄자 정도로 축소되는 상황인데, 이러한 유형의 범죄자들은 합리적 계산에 의하여 자신이 사형선고를 받을 가능성을 진지하게 고려할 수 있는 상황에서 이미 벗어나 있는 사람들이다.

아이러니컬한 일이지만, 사형의 예방효과를 믿고 그래서 사형제를 존치해야 한다고 주장하는 사람들은 사형이 범죄억제효과를 지니기 위해서는 대부분의 살인범죄 유형에 대하여 사형이 일반적으로 선고되어야 한다는 점을 인정해야 한다. 실제 그렇게 주장하는 사람들이 극히 일부 있기는 하지만, 이처럼 사형을 일반적인 형벌의 하나로 광범위하게 활용할 가능성은 오늘날의 민주법치국가에서는 비현실적인 대안일 것이다. 대부분의 사형존치론자들은 사형을 존치하더라도 극히 예외적인 극악무도한 살인범죄사건에 대해서만 한정적으로 사형이 활용되어야 하는 입장을 가지고 있다. 사형을 합헌으로 인정한 헌법재판관 중 일부도 그러한 입장이다. 그러나 이처럼 사형의 적용범위를 예외적인 범죄사건으로 축소하는 한 사형의 범죄억제효과는 더더욱 인정하기 어려워진다는 역설이 성립한다. 그러므로 사형의 범죄예방효과를 이유로 사형존치론을 말하면서 사형의 적용범위를 축소하자는 주장은 자기모순에 빠진 궤변이거나 존치론을 그럴 듯하게 포장하는 가식일 뿐이다.

2) 2000년 이후 미국 경제학자들이 내놓은 사형의 살인범죄 예방효과에 관한 연구는 결정적으로 장기구금형 내지 종신형의 활용이 살인범죄율에 미치는 영향을 염두에 두지 않았다는 점에서 문제를 안고 있다. 사형의 선고를 신중히 할수록 그 대안으로 무기징역형 내지 장기의 유기징역형이 선고될 가능성이 상대적으로 높아진다. 무기징역형이나 장기의 유기징역형의 선고 경향도 살인범죄율에 일정 정도 영향을 미치게 마련이다. 이것을 도외시한 채로 사형의 범죄예방효과를 논하는 것은 신뢰성이 매우 약하다.

이런 지적은, Jeffrey Fagan, "Death and Deterrence Redux : Science, Law and Causal Reasoning on Capital Punishment", The Ohio State Journal of Criminal Law 4 (2006), p. 269.

3) 보다 근본적으로 범죄율의 변화에 영향을 미치는 요소는 매우 다양하다. 사회문화적 요인, 경제발전에 따른 사회복지의 정도 내지 상대적 박탈감의 문제, 갈등이 발생하였을 때 그것을 해결하는 시민들의 일반적인 대응방식의 변화, 인권의식의 변화 등등은 살인을 비롯한 폭력성범죄의 발생정도에 상당한 영향을 주는 요인들이다. 이처럼 살인범죄율에 영향을 미치는 수많은 사회문화적 요인들을 모두 고려하면서 - 통계학적으로 그 영향력을 통제하면서 - 사형의 범죄예방효과를 측정한다는 것은 거의 불가능에 가깝다.

이를 통해 단순히 사형의 예방효과에 관한 통계학적 연구의 신뢰성이 낮다는 것을 말하려는 것이 아니다. 백번 양보하여 사형의 일반예방효과가 인정된다는 존치론자들의 주장을 인정한다고 하더라도, 우리는 사형을 폐지하는 한편으로 살인 등 강력범죄의 발생에 영향을 미치는 사회문화적 요소들을 정책적으로 제어해 나감으로써 얼마든지 낮은 수준의 살인범죄율을 유지할 수 있다는 점이다. 즉, 사형폐지의 문제를 논함에 있어 사형의 범죄억제효과의 문제에 과도하게 비중을 두는 것은 형사정책에 관한 균형잡힌 시각을 오히려 방해하는 측면이 있다.

4. 억제효과 논의의 함정을 경계하면서

필자는 사형존폐에 관한 논쟁에서 사형의 억제효과의 문제가 비중있는 쟁점으로 다루어지는 것은 바람직하지 않다고 생각한다. 오늘 세미나에서 제2주제의 토론을 맡은 관계로 위에서는 어쩔 수 없이 사형의 범죄억제력의 문제에 초점을 맞추어 필자의 생각을 이야기했지만 말이다.

1) 억제효과 논의의 함정

사실 사형의 범죄억제력의 문제를 자꾸 거론하는 것은 - 억제효과를 입증하는 연구결과의 신빙성이나 방법론상의 오류는 차치하고 - 형벌의 일반예방효과라는 것이 범죄예방정책의 극히 일부에 지나지 않는데도 그것을 과대포장하는 결과가 되고 그럼으로써 강력범죄에 대한 거시적이고 종합적인 형사정책적 대안에 대한 우리의 시야를 흐리게 만드는 효과가 있다는 점을 경계해야 한다고 생각한다.

오늘날 신자유주의 하에서 범죄를 야기하는 사회구조적 요인에 대해서는 점점 둔감해 지는 대신에 범죄의 책임을 오로지 범죄를 저지른 개인에게 지우려는 경향이 심화되고 있음은 우리가 목격하는 바 그대로이다. 지난 3월 31일 형법, 성폭력범죄의 처벌에 관한 특례법, 특정범죄자 위치추적전자장치 부착 등에 관한 법률 등이 개정되어 형벌의 강성화 경향이 뚜렷하게 나타나고 있음이 이를 대변해 주고 있다.

흔히 형벌목적으로 우리는 응보와 일반예방, 특별예방을 말한다. 그런데 오늘날의 경향은 재사회화에 초점을 둔 특별예방정책은 현격히 퇴조한 반면에, “무력화”전략에 기초한 특별예방정책과 일반예방이 엄청나게 강조되고 있다. 현재의 주류적인 형벌정책은 범죄자 한 사람을 옥죔(사형, 장기간의 전자감시, 신상공개 등)으로써 그 사람이 다시 범죄를 저지르지 못하게 함은 물론 일반 국민들에게 범죄로 인한 대가가 얼마나 처참한 것인가를 피부로 느끼게 만드는 공포정책들이 횡행하고 있다. 이명박 정부의 사형집행주장은 이런 맥락 속에 놓여 있다.

여기에 응보론을 탈리오법칙 정도로 여기는 ‘저급한 응보론’이 교묘히 가미되고 있기도 하다. 피해자의 이름으로 응보론이 정당화되고 있다. 헌재 다수의견도 그런 취지에서 사형이 응보의 이념에 합치한다고 말한다. 그러나 응보란 범죄의 책임에 대한 형벌의 “가치로서의 상응성”이지 결코 탈리오법칙을 의미하는게 아닌데도 헌재는 사회 일각에서 제기하는 저급한 수준의 응보론에 합세하고 있다.

2) 함정에서 벗어나기

형사정책의 맥락에서 더욱 중요하게 지적할 것이 있다. 범죄자의 교정교화는 전통적으로 특별예방의 이름 하에 형벌목적의 하나로 인식되고 있지만, 오늘날 재사회화정책은 사실상 발붙일 곳에 없을 정도로 천대받고 있는 실정이다. 그러나 재사회화 정책은 헌법상 인간의 존엄성보장 및 사회국가원칙에 근거를 둔 정책으로 자리매김되어야 한다고 생각한다.

누구든지 사람은 자신을 변화시킬 수 있다는 희망을 가질 수 있고, 국가는 어느 개인이 설령 범죄의 나락에 빠졌어도 그의 변화와 개선을 위해 도움을 주어야 한다는 이념이야말로 가장 인간의 존엄성에 부합하는 형벌정책일 것이다. 이는 사회국가원칙에 의해 헌법적으로 요구되는 것이기도 한다. 그러므로 재사회화정책은 형벌목적 중에서 헌법적으로 가장 우위에 있는 것으로 인정되어야 마땅하다. 그렇지만 헌재는 재사회화 정책을 그저 그런 형벌목적 중 하나로 취급하고 있고, 정치권은 사회복지이념에 기반을 둔 재사회화정책을 헌신짝 버리듯 팽개친 채로 범죄자 개인에게 가혹한 응징을 가하는 것만이 효과적인 범죄예방의 길인 양 국민을 호도하고 있다.

사형이 재사회화 형벌정책에 부합하지 않는다는 것은 지극히 자명하다. 사람에게 변화와 개선의 가능성에 도움을 주지는 못할지언정 그러한 개선가능성을 송두리째 박탈해 버리는 것이 사형이다. “싹수가 노란 인간”으로 단정짓고 사형으로 그를 사회에서 영구히 제거하려는 발상이 어떻게 헌법적으로 용인되는 형벌정책인지 지극히 의심스럽다.

사형제도와 범죄억지력 [토론문]

이영우 신부, 천주교 서울대교구 사회교정사목 위원회 위원장

30살 남자입니다. 제인생의 거의 반을 어두운 곳에서 보내고 가족한테 버림받고 세상에서 버림받고..전과자라는 딱지를 달고 있다 보니 일을 제대로 할 수도 없고. 사건이 터지면 저를 찾아오는 경찰들.... 제대로 살고 싶었는데 지금은 어쩔 수 없이 길거리에서 생활을 하고 있습니다. 모든 게 힘든 나머지 죽으려고도 했는데 마음뿐 그렇게 할 용기가 없어서 이렇게 미천한 목숨 연명하고 있습니다. 교도소에서 켬퓨터를 배우고 중학교 고등하교 검정고시를 따고 나왔지만 세상은 제가 생각한 대로 호락호락 하지가 않더라구요. 이력서를 작성해야 되는데 쓸게 없는 현실은 누구도 겪어보지 않았다면 모를꺼예요. 시간이 흘러갈수록 자꾸만 나쁜 길로 가고 싶은 생각이 들어 미치겠습니다. 다시는 그런 곳에 들어가지 않겠다고 마음속으로 다짐을 하고 또 다짐을 하고 나왔지만 돈도 없고 의식주를 해결을 하지 못하니까 자꾸만 그런 생각이 많이 듭니다. 저도 남들처럼 인간답게 그렇게 평범하게 살고 싶은 게 소망이자 소원인데... 왜 저에게는 그런 기회조차도 주지를 않는 건지 이런 세상이 원망스럽고 저를 낳아주신 부모님도 원망스럽습니다. 혼자라는 외로움이 저를 힘들게 할 때는 미칠 것만 같아서 인터넷을 둘러보다 여기를 들어오게 되었습니다. 그래서 이렇게 글을 적어 봅니다. 저 같은 사람은 정말 살 가치가 없는 건가요? 사회보다는 교도소가 어울리는 건가요? 왜 저에게는 한번 사람답게 살아 갈수 있는 기회를 주지를 않는 건지 야속하기만 합니다.

오늘은 또 어디서 자면, 얼마나 굶고 굶었는지, 사람답게 살고 싶습니다. 누군가가 이글을 보게 될지는 모르겠습니다. 저보다 어렵고 불쌍한 사람들이 많다는 걸 저도 잘 알고 있습니다. 그렇지만 저에게도 한 번의 기회를 주셨으면 좋겠습니다. 지금 제가 있는 곳은 오다보니 대구라는 곳에 와 있습니다. 부디 저에게 희망 이라는 것을 한번만 주실래요? 나쁜 길로 가지 않을려구 오늘도 입술을 깨물며 그렇게 거리 생활를 하고 있습니다. 길에서 죽으면 죽었지 절대 나쁜 짓을 하지 않으려고 마음속으로 다짐을 하였기에 내일은 좋은 일이 있겠지 하는 생각에 하루하루 버티고 있습니다. 살고 싶습니다. 사람답게...

교정사목위원회의 홈페이지 게시판에 출소한 형제가 올린 글입니다. 출소자들이 겪고 있는 아픔이 그대로 담겨 있습니다. 그런데 우리는 무조건 범죄 하지 말고 착하게 열심히 살라고 주문하고 있습니다. 그러면 모든 문제가 해결되는 것일까요. 우리는 범죄 없는 세상에 살고 싶습니다. 그래서 어떻게 범죄를 예방하고 범죄로 인해 무고한 시민이 죽임을 당하지 않는 세상을 만들기 위해 이 자리에 함께 하고 있다고 생각합니다.

한 5년 전 우리 사회를 큰 뒤흔들어 놓았던 연쇄 살인범이 사형이 확정된 후 교정시설 안에서 만난 적이 있었습니다. 두렵고 긴장된 마음을 감추고 만났는데 그 사형수가 저에게 첫마디가 “신부님 어디서 만난 것 같습니다. 혹시 00 구치소에는 안 가십니까” 그러는 것이었습니다. 저는 깜짝 놀랬습니다. ‘저 친구가 어떻게 나를 안다는 것일까’ 속으로 생각했습니다. 저는 “예, 00구치소도 가는데요” 라고 대답했더니 그 사형수가 말을 이었습니다. “신부님 목소리 들으니 맞는 것 같습니다. 이 사건 나기 전에 00구치소에서 신부님이 미사하실 때 제가 참석했습니다. 그런데 그때는 이미 제 인생을 접었습니다. 그래서 신부님의 말이 제 귀에 들어오지 않았습니다.” 저는 그 말을 듣고 잠시 멍해졌습니다. 그 사형수를 만나고 나와서도 그 말이 제 귀에 떠나지 않았습니다. 교도소, 구치소에서 어떻게든 그 사형수의 마음을 알아주고 상처를 감싸주었더라면, 그래서 삶에 작은 희망을 심어 줄 수 있었다면 엄청난 사람의 생명을 지켰을 것이고 그 사형수 역시 지금처럼 사형수가 되지 않았을 수도 있었을 텐데... 그리고 우리 사회가 그렇게 두려움과 공포에 떨지 않았을 텐데 하는 생각이 떠나지 않았습니다.

우리나라는 김영삼 정부 마지막인 1997년 12월 30일에 23명의 사형수에 대해 무더기로 사형을 집행한 이후 만 12년 넘게 사형을 집행하지 않고 있습니다. 따라서 국제앰네스티의 분류에 따라 사실상 사형폐지국가로 분류되고 있습니다. 그런데 최근 우리사회에 사형제에 대한 논란이 많이 일고 있습니다. 지난 1월에 발생한 부산 여학생 성폭행 살해 사건을 비롯하여 강호순 사건, 안양초등학생 살인사건, 서남부 연쇄살인 사건, 유영철 사건 등 아직도 우리의 기억에 악몽처럼 새겨진 사건들이 많이 있다. 강력범죄가 발생할 때마다 사형집행에 대한 여론이 일어나고 있습니다.

이명박정권 들어와서 사형집행에 대한 우려가 높아졌습니다. 특히 얼마 전 이귀남 법무부 장관이 청송교도소 순시 중에 한 발언은 사형집행을 염두 해 두고 한 말이라 논란이 많았습니다. 부산 여학생 살해사건이 일어나 여론이 안 좋은 방향으로 흐르자 이귀남 범무부 장관은 흉악범들에게 경종을 울리기 위해 청송교도소에 사형집행 시설을 새로 짓고, 상징적으로 사형수들을 청송교도소로 모아 특별 관리하다가 필요하다면 집행할 수 있도록 하겠다는 것이었습니다. 그리고 집권당의 원내대표인 안상수 의원 역시 왜 사형집행을 안하느냐며 정부를 압박하며 여론에 편승하는 발언을 하기도 했습니다.

우리 사회에 흉악범죄가 발생하면 언론들은 선정적으로 스포츠 중계하듯이 흥미위주로 사건을 보도를 합니다. 그리고 잔인한 범죄 사실을 구체적으로 묘사하면서 국민들의 마음을 자극합니다. 그러면 이런 여론의 분위기에 편승해서 정부와 정치인들은 사형집행의 카드를 꺼내들고 나타납니다. 정부와 정치인들은 강력범죄를 막을 유일한 방법 중 하나로 엄정한 법집행을 강조하면서 형량을 높이고 전자발찌를 채우고 사형을 집행하는 것으로 해결책을 찾으려 합니다. 그런데 그것만이 범죄를 예방하고 범죄를 없애는 방법일까요. 그것보다는 범죄가 왜 일어나고 범죄자들이 왜 양산되는지 우리 사회를 분석하고 그 모순을 치료해 가는 것이 더 먼저라고 생각합니다. 그리고 사회적 약자들에 대해 관심과 사랑을 갖고 보호해 주고 감싸주는 것이 더 중요할 텐데 그런 처방을 내 놓은 것은 거의 보지 못합니다.

우리는 교도소 하면 죄 지은 사람이 벌 받는 곳으로 생각합니다. 하지만 저는 교도소하면 벌 받는 곳이라기보다는 치료받는 병원이 되어야 한다고 생각합니다.  많은 사람들은 교도소. 구치소에 수감되어 있는 사람들은 우리와는 다른 특별한 사람이거나 위험한 사람들이라고 생각합니다. 따라서 흉악한 범죄를 저지른 사람, 부도덕한 사람, 그래서 많은 사람들에게 피해를 준 사람들은 엄중한 법의 심판을 받아야 한다고 생각하고 있습니다. 저 역시 자신이 잘못한 것에 대해서는 책임을 져야 한다고 생각합니다.

하지만 감옥에 갇혀 있는 사람들이 우리와 아주 다른 특별한 사람들이라고 생각하지 않습니다. 여러 가지 환경 속에서 많은 상처와 아픔을 겪고 있는 사람들이라고 생각합니다. 범죄를 저지르고 싶어서 감옥에 가고 싶어서 범죄를 저지르는 사람들은 없습니다. 그들은 가해자이기 이전에 이미 우리 가정과 사회로부터 피해를 입은 피해자인 경우가 많습니다. 우리 사회의 모순이 가장 드러나고 우리 사회에 가장 가난한 사람들이 모여 있는 곳이 바로 교도소라고 생각합니다. 그런데 우리는 그들의 아픔을 이해하기 보다는 처벌만을 이야기 하고 경우가 많습니다. 처벌만이 모든 문제의 해결책일 수 있을까요. 사실 법이 공평하다고 보기 힘듭니다. 가난한 사람들은 자신을 변호할 능력이 없고 도와줄 사람도 없기 때문에 조그만 죄에도 중형을 선고 받기도 하고 사형을 당하기도 합니다. 그리고 한걸음 물러나 범법자들의 과거를 들여다보면 그들에게는 무의식 세계에 각인된 숨겨진 아픈 상처와 굴욕적 좌절이 있는 경우가 많습니다. 빈곤, 폭력, 성적학대에 시달림, 결손가정, 무책임한 부모, 가난한 가정환경, 대개의 경험들은 상대적이기는 하지만 일반인들에게는 감당하기 힘들고 상상하고 싶지 않은 환경과 상처들을 껴안고 살아가고 있는 사람들이 수용자들이고 출소자들입니다.

범죄를 줄이고 예방하기 위하여 이런 사람들을 체벌하는 것이 능사는 아니라고 생각합니다. 이들은 여러 가지 이유로 인생에 있어서 커다란 병을 앓고 있는 사람들입니다. 그들에게는 처벌뿐만 아니라 적절한 치료가 절실히 필요한 사람들입니다. 그들을 치유할 수 있는 좋은 치료제는 수용자들에 대한 깊은 애정과 사랑입니다. 그들의 아픔과 상처를 있는 그대로 받아들이고 사랑해 줄 수 있어야 합니다. 그리고 자신을 바라 볼 수 있는 좋은 프로그램을 통해 스스로 치유할 수 있는 힘을 주어야 합니다. 상처투성이인 자신을 있는 그대로 사랑하고 받아들일 수 있도록, 그래서 자신이 얼마나 소중한 존재인지 깨닫고 참다운 회개를 통해 자신의 삶을 새롭게 살아가도록 이끌어 주는 것, 그리고 우리들 역시 그런 모습을 통해 변화되어가는 것이 바로 교정이 아닐까 생각합니다. 그리고 출소 후에도 그들이 살아갈 수 있는 환경을 만들어 주어야 합니다. 우리 사회가 그들의 받아들이고 더불어 살아갈 환경이 만들어 작은 희망을 심어 주어야 합니다.

대 안

1. 보안 중심의 교정에서 교정교화 중심의 교정으로의 변화

1) 수용시설에 종교인 상주

전례 중심에서 개인 상담 중심으로 사목

2) 수용자들에 대한 교정 교화 프로그램의 개발

각 수용자에 맞는 인성 교육 프로그램과 범죄 유형에 따른 치료 프로그램 개발

3) 지역사회에 열린 교정

2. 출소자들에 대한 사회적 지원과 관심이 필요

1) 출소자들에 대한 사회적 편견이 매우 높아 취업 등 사회적응이 어려움

2) 출소자들의 중간 처우시설의 확대

법무보호복지공단과 민간단체들이 있으나 사실상 지원 거의 없음

3) 기쁨과 희망은행 등 출소자 사회복귀 프로그램을 통한 사회복귀 가능성 확대

교도소 담장 보다 더 높은 사람에 대한 편견과 불신의 벽을 허물고 수용자들을 우리의 형제자매로 받아들이는 계기가 되었으면 합니다. 그들은 인생에 있어 잠시 아픔을 겪고 있는 사람들로써 오히려 더 많은 사랑이 필요한 우리의 이웃입니다. 따뜻한 애정을 갖고 국가와 사회와 종교단체들이 함께 할 때 변화가 일어날 수 있다고 믿습니다. 그리고 실제로 교정현장에서, 사목현장에서 그런 변화의 모습을 보게 됩니다. 그것이 범죄를 예방하고 모두가 행복한 세상을 만드는 일이라 생각합니다.

“나의 아픈 과거의 상처를 건드린다는 것이 두려웠지만은 그 동안 어느 누구에게도 말하지 못하고 속으로 안고 살아온 많은 세월을 허심탄회하게 나눌 수가 있어서 좋았습니다. 또한 환경만 탓하며 불평만 하던 마음이 언제부터인가 나의 보잘 것 없는 몸과 마음도 나보다 더 어려운 이웃을 위하여 봉사하며 살아갈 수 있다는 것을 새삼 느낄 수가 있었습니다. 모든 사물이 저마다의 자리에서 묵묵히 저마다의 역할을 다하고 있듯이 보잘것없는 내 자신도 이 세상 어디에선가 꼭 필요한데가 있을 거라고 생각하니 마음이 설레이며 흥분되는 기분을 느낄 수가 있었습니다. 그동안 나의 잘못된 자아로 인해 피해자의 가족 분들에게는 물론 나의 가족에게도 이별의 슬픔과 마음의 상처를 주었고 내 자신에게는 자유를 박탈당하는 어리석었던 자아를 다시 한번 되돌아보는 계기가 되었습니다. 또한 잘못된 자아를 성장시킬 수 있다는 확신을 갖게 되었습니다.“ (수용자 편지 중)

사형은 살인범죄를 억제하는가?

한기찬 변호사, 법무법인 신촌

1. 여는 말

세계 139개 국가가 사형을 법률상 또는 사실상 폐지한 국제적 흐름에도 불구하고, 한국에서는 아직도 사형이 법률상으로는 폐지되지 않고 존치되고 있다.

우리나라의 요즘 여론조사를 보면 국민들의 60~70%정도가 사형을 지지하고 있다. 선정적인 언론보도로 특정한 강력살인범이나 연쇄살인범죄사건이 대서특필된 경우에 사형제지지여론은 수직상승하여 80~90%대를 이른다. 사형제도를 존치시켜야 된다는 존치론자들이 그 근거로 드는 것이 첫째 여론조사가 보여주듯이 국민대다수가 이를 지지하고 있다는 것이며, 둘째 사형은 흉악범, 살인범의 발생을 억제하는 효과가 있다는 것이다.

사형제도의 폐지는 이 제도를 지지하는 국민여론에 달려 있는 것이 아니라 입법자의 결단에 달려있다는 것은 이미 사형제도를 폐지한 국가들의 사례에서 나타나고 있으므로 첫째의 논거를 논외로 친다면, 사형제도를 유지하자는 최후의 보루는 바로 사형이 살인범의 발생에 강력한 억제책이 된다는 소위 사형의 위하론에 근거한 범죄억제책이라는 것으로 모아진다. 그렇다면 사형은 과연 살인범을 억제하는 대책이 되고 있는가? 만일 사형이 살인범죄의 억제책이라면 사형제도의 수명은 더 연장될 것이 틀림없다.

2. 사형은 살인범죄의 억제책이 되지 못한다.

사형이 살인범죄의 억제책이 된다는 실증적 근거는 국내외를 막론하고 어디에서도 존재하지 않는다. 가입국에 대해 지속적으로 사형폐지를 권고하고 있는 유엔의 보고서에서도 사형이 살인범죄를 억제하는 증거가 없다고 밝히고 있다. 우리나라에서는 이 문제에 대한 실증적 연구조차 없다. 형사정책연구원이나 형사정책학회에서도 이를 연구하였다는 연구결과가 공표된 일이 없다.

이는 무엇을 말하는가? 줄기찬 사형폐지론이나 운동을 일거에 침묵시킬 수 있는 실증적 연구를 존치론자나 법무당국이 지금까지 내놓지 못하고 있다는 것은 역설적으로 사형이 살인범의 억제책이 되지 못한다는 사실임을 암암리에 시인하고 있는 것이 아닐까?

미국의 사정도 크게 다르지 않다. 12개주가 사형을 폐지하고 있고 38개주가 이를 존치하고 있는 미국에서의 연구결과에 의하면 존치론자들의 억제책이라는 믿음은 허구이자 미신임을 보여주고 있다. 사형을 존치하고 있는 미국 일리노이주에서는 주지사 조지 라이언이 2002년 사형의 집행을 일시중지하고 사형제도가 공정하며 정의롭고 정확하게 시행될 수 있는지를 연구하고 이를 개혁하는 임무를 갖는 14명의 전문위원으로 구성된 일리노이 사형위원회를 출범시켰다. 이 위원회는 만 2년간 강도 높은 연구와 조사를 시행하였는데 그 연구 주제중의 하나가 바로 사형제도가 살인범죄의 억제책이 될 수 있는가 하는 것이었다. 위원회는 사형제도가 있는 주(일리노이주)와 없는 주간의 살인율을 비교하였다. 그 결과 살인율은 사형제도가 있는 주에서 더 높았다.

1976년이후 미국전체 사형집행의 3분의 1이상을 차지하였던 악명높은 택사스주의 경우의 살인율은 미국전국의 평균율 보다 높았다. 오히려 사형제도가 없는 주들의 전체살인율은 사형제도가 있는 주의 살인율보다 늘 낮았을 뿐만 아니라 그 차이는 점점 벌어져 왔음을 확인하였다. 사형제도의 존치와 빈번한 선고와 집행이 도리어 살인을 자극하고 있다는 역설은 ‘사형의 야만화 효과’라고 명명되었다. 사형제도가 없는 주들 가운데 다수는 처음부터 살인율이 높지 않았다 (스콧터러 ‘극단의 형벌 121~124쪽).

이것은 무엇을 말하고 있는가? 일리노이주 사형위원회의 연구결과에 부합하는 증거는 그밖에도 많다. 1996년 마이클레들릿과 로널드에이커스는 공인된 전문가들(범죄학전문가) 및 그 단체소속의 67명을 상대로 개인적 신념과 관계없이 사형이 범죄억제책으로 정당화 될 수 있는지를 묻는 조사를 시행하였다. 그 결과 80%가 그렇지 않다고 답변하였다. 또 1995년 피터D하트연구소에서는 전국의 386명의 경찰서장에게 여론조사를 한 결과 67%는 사형이 살인사건을 줄인다고 말하는 것은 부         정확하다고 답변하였다.

미국은 1972년 미국대법원의 판결로 사형이 위헌으로 선언되었만, 그 후 보수적정부의 등장과 공세로 1976년 합헌으로 변경되어 과거로 회귀하였다. 이때 중요한 근거자료가 아이작얼이치의 연구결과였는데 그 후 이 연구는 사회통계학 또는 계량경제학측면에서 오류라는 비판을 받은 바 있다.

또다른 연구를 살펴보자. 사형제도의 지지자들이 주장하듯이 만일 사형이 살인범죄에 대한 억제책이 된다면 “사형이 폐지되거나 사형집행율이 감소되면 살인범죄율은 증가”해야만 한다. 사형이라는 제도살인에 대한 두려움이 없어진 이상 인간은 마구 살인을 저지를 수 있게 된다는 전제 때문이다. 그러나 각국의 통계자료 특히 미국의 통계자료를 보면 그렇지 않다는 것이 드러나고 있다. 오히려 살인범죄율은 변치 않거나 심지어 감소했음을 보여준다.

Chambliss라는 학자의 연구(1967년)에 의하면 1951년부터 1966년까지 15년간 미국에서 사형집행 숫자와 살인율을 비교하면 집행율이 감소해도 살인율에는 아무런 중대한 변화가 오지 않고 있다는 사실을 발견했다. 1961년 오하이오주(사형존치주)에서는 50년동안(1909~1959년)의 사형집행율, 살인범죄율의 양자간 비교연구에서 사형집행율이 감소해도 살인범죄율의 증가로 나타나지 않고 있음을 보고하고 있다.

1967년의 selin교수의 연구에 의하면 서로 비슷한 조건을 가진 주(州)들을 각각 3개주로 묶어 5군으로 나눈 다음 실제살인율을 조사한 결과 조사된 전체주의 살인범죄율은 사형제도의 존재여부와 관계없이 같은 경향을 보이고 있음을 밝혀냈다.

이번에는 사형을 폐지한 유럽국가들의 사례를 살펴보자. 사형을 오래전부터 폐지한 유럽각국의 경험을 보면 사형폐지 후 살인범죄율이 증가하였다기보다는 오히려 감소하였다는 사실을 나타내고 있다. 1970년 사형을 폐지한 영국에서는 Morris와 Blom cooper가 사형폐지가 영국에서의 살인범죄율에 아무런 가시적 효과를 미치지 못했다고 결론내고 있다.

일일이 열거하기 힘들 정도로 많은 연구에서 나타난 공통된 결론은 다음과 같다고 정리할 수 있다. 첫째, 사형제도는 그것이 있다고 해서 살인범죄율을 감소시키는 것이 아니라는 것이다. 둘째, 미국에서처럼 사형을 폐지한 주와 사형을 존치한 주에서의 살인범죄율은 아무런 상관이 없이 비슷하다는 것이다. 셋째, 사형은 폐지하더라도 살인범죄율을 증가시키는 것이 아니라는 것이다. 한마디로 사형은 살인범죄에 대한 억제책과는 무관하다는 것이다. 따라서 사형이 살인범죄의 억제책이라는 사형존치론자들은 아무런 근거 없이 사형을 미신처럼 신앙하고 있을 뿐이다.

3. 결론

이상과 같이 사형제도가 강력한 범죄억제책 이라는 실증적 연구부재 상태에서 이를 근거로 하는 사형존치론은 그 근본부터 붕괴된 것이라 해도 좋다. 오히려 사형은 살인율의 증가․감소여부와는 무관하다는 폐지론자들의 주장이 더 현실에 부합한다.  그렇다면 사형은 폐지해야만 할 문명국가의 결단에 속하는 것이다.

[첨부자료 1]

[사형집행 재개 반대 공동성명]

정부는 사형집행 재개 시도를 즉각 중단하라 !

최근 법무부장관이 청송교도소를 방문하여 보호감호제도의 부활과 사형장의 신설이 필요하다는 발언을 하고 사형집행 재개의 가능성을 언급한 것은 참으로 당혹스러운 일이며 개탄을 금할 수 없다. 이에 대해 즉각적으로 사형집행 재개를 반대하는 소신을 공개적으로 밝힌 김형오 국회의장은 입법부의 수장으로서 참으로 시의적절하고 올바른 모습을 보여 준 것으로 높이 평가 받아 마땅하다.

참혹한 강력범죄가 발생했을 때, 정부가 할 일은 그러한 범죄가 야기 된 원인을 찾아 개선하고 교정교화를 통한 재범방지가 소기의 성과를 거두고 있는지 깊이 검토하는 일일 것이다. 그러나 이 같은 근본적 처방에는 눈을 돌리지 않고 사형집행재개를 거론하는 것은 전형적인 포퓰리즘적 대응으로 비판받아 마땅하다. 우리는 사형폐지의 당위성을 이미 수십차례의 토론회와 성명서를 통해 밝힌 바 있지만 다시 한번 사형집행 재개를 추진하는 정부의 그 어떤 시도도 강력히 반대하다는 것을 명확하게 밝힌다.

첫째, 사형집행은 사형폐지의 완전한 폐지라는 국제사회의 흐름에 정면으로 반하는 일이다. 192개 유엔 가입국 중에서 사형을 집행하고 있는 국가는 고작 25개국에 불과하며, 167개국에서는 최근 단 한건의 사형도 집행하지 않았다. 매년 2~3개국씩 사형을 폐지해 나가고 있으며, 현재 139개국이 법률상 내지 사실상 사형제도를 폐지하였다. 대한민국도 이미 12년이 넘게 사형을 집행하지 않음으로써 국제앰네스티로 부터 ‘실질적 사형폐지국’이라는 영예로운 분류를 받기도 했다. 한국의 사형폐지 운동은 아시아를 비롯한 국제사회의 주목을 받고 있다. 유엔 인권이사회의 이사국이며 유엔 사무총장을 배출한 국가로서 사형제도를 폐지하고 인권국가로 도약해야하는 무거운 책임과 의무 또한 무시할 수 없다. 이러한 국제사회의 흐름에도 불구하고 만에 하나 대한민국 정부가 사형집행을 재개하려고 한다면 이는 부끄럽고 참담한 일이 될 것이다. 지난 12년간 쌓아온 ‘실질적 사형폐지국’이라는 영예를 스스로 모독하는 일이며 국제사회로부터 야만적 반인권 국가로 낙인찍히게 되는 무책임한 일이 될 것이다.

둘째, 우리나라는 작년 유럽연합 소속 모든 국가를 포함한 46개 회원국으로 구성된 유럽평의회(Council of Europe)와 범죄인도인조약을 추진하며 유럽평의회 회원국에서 인도된 범죄인에 대해서는 사형을 집행하지 않기로 서약하여 사형폐지의 국제적 흐름에 동참할 것임을 표시하였다. 만일 이 서약을 무시하고 사형을 집행하게 된다면 우리는 국제사회에서 말과 행동이 서로 다른 ‘신의 없는 국가’가 될 것임이 분명하다. 뿐만 아니라 범죄 후 유럽으로 도피한 범인은 사형집행을 면하고, 국내에서 범한 동종의 범죄자에게는 사형을 집행한다면 이것 또한 헌법상 평등원칙에 위배된다.

셋째, 이미 UN은 두 차례(1987년과 2002년)에 걸쳐 전세계 국가를 대상으로 광범위한 조사와 연구를 진행하여 사형제가 살인 억지력을 가진다는 가설을 수용하는 것은 신중하지 못하며, 조사 결과 통계수치는 사형제를 폐지하더라도 사회에 급작스럽고 심각한 변화가 일어나지는 않을 것이라는 결과를 발표하였다 객관적인 억제효과도 증명되지 않고 있는 상태에서 사형집행을 한다면 생명을 무엇보다 존중해야할 국가의 책무에 위배되는 일일 것이다.

넷째, 강력범죄 발생 직후 형성된 일시적 사형찬성 여론을 근거로 사형제도를 정당화 하려 하는 정부의 태도에도 찬성할 수 없다. 모든 형사정책은 여론에 의해서가 아니라 법치국가의 원칙에 따라 이성을 가지고 냉정하게 집행되어야한다. ‘눈에는 눈으로’라는 복수심에 따라 형벌을 집행해서는 아니 되는 것이기 때문이다. 사형의 폐지 여부는 프랑스에서의 예처럼, 입법부가 결단 할 문제이지 국민여론이나 정서를 빙자하며 판단되어서는 아니 된다.

다섯째, 헌법재판소의 합헌결정(2010. 2. 25)은 결코 사형집행을 용인하거나 사형제도 존치의 면죄부를 준 것이 아니다. 9명의 헌법재판관 중 4명이 사형제도가 위헌이라 결정하였고 합헌의견을 낸 재판관들 중에서도 사형제도의 문제점을 지적하며 국회가 사형제도의 개선을 위해 적극적으로 나설 것을 촉구한 것을 정부와 국회는 분명히 기억해야한다.

여섯째, 사형제도는 오판가능성이란 인간사법제도의 한계를 무시한 것이다. 우리 역사에서도 한강인도교폭파사건의 책임을 지고 처형당한 최창식 공병감이 사후에 무죄로 판명되었고, 인혁당 사건으로 처형당한 여덟 명과 민족일보 조용수 사장도 재심에서 무죄가 선고되었다. 오늘날은 이와 같은 정치적 사형집행은 없어졌다고 강변할지 모르나, 아무리 건전한 사법제도하에서도 오판가능성은 필연적인 것이다. 과거의 잘못된 기소와 판결에 대해 반성하면서 이를 사형폐지를 위한 교훈으로 삼아야 할 법무부가 오히려 사형집행 재개를 암시하는 방향으로 나아가는 것에 개탄을 금할 수 없다.

일곱째, 사형집행은 피해자 가족들을 위해 아무런 도움이 되지 않는다. 피해자들에게 진정 필요한 것은 그들이 슬픔을 딛고 다시 일상을 돌아갈 수 있도록 국가가 나서서 물질적, 제도적 도움을 주는 것이다. 한날 한시에 노모와 부인, 외아들을 잃고도 그 범인이 사형집행 되어도 내가 행복해 질 수 없을 것이라며, 그 또한 한 아이의 아버지라며, 절대 사형 시키지 말아달라는 탄원서를 법원에 제출하고 사형폐지 운동에 앞장 선 고정원씨의 호소를 잊어선 안 된다.

사형집행을 재개하거나 보호감호제를 부활시키는 것은 강력범죄를 예방하는 대책이 절대 될 수 없다. 범죄예방과 국민보호를 위한 근본적인 대책을 마련할 생각은 하지 않고 처벌만 강화하겠다는 방침을 반복해서 내 놓은 것이 벌써 수년째다.

부산 여중생 살해사건 이후 상당기간 범인이 잡히지 않아 국민들은 극심한 치안 불안감에 시달렸다. 1997년 97.4%였던 강력범죄 검거율은 2008년엔 89.2%까지 떨어졌다. 국민의 불안함은 사형을 집행하지 않아서 생기는 것이 아니라 경찰과 검찰이 제대로 된 수사와 검거를 하지 못한데서 출발한다는 것을 알고 있으면서도 사형집행을 거론하여 정부로 쏟아지는 비난을 피해보려는 것은 아닌지 묻고 싶다. 정부와 국회는 범죄예방과 국민보호를 위한 근본적이고 장기적인 대책을 위해 부단히 연구하고 노력하기 바란다.

사형집행은 절대 안 된다. 사형집행은 단순히 사형수들만의 문제가 아니다. 사형집행을 막자는 것은 대한민국의 인권을 지키자는 것이고, 폭력의 악순환을 끊어내자는 것이다. 사람을 죽이지 말라는 국가가 법의 이름을 빌어 직접 국민을 죽이는 일을 이 땅에서 용납할 수 없다.

2010. 3. 24.

사형집행 재개에 반대하는 종교시민인권학술단체 일동

국제앰네스티한국지부 / 다산인권센터 / 동아대학교법학연구소 / 민주사회를위한변호사모임 / 사형폐지범종교연합 / 서울대학교공익인권법센터 / 인권단체연석회의 / 인권운동사랑방 / 원불교인권위원회 / 참여연대 / 천주교서울대교구사회교정사목위원회 / 천주교인권위원회 / 한국기독교교회협의회(KNCC)정의평화위원회 / 한국불교종단협의회인권위원회 / 한국사형폐지운동협의회 / 한국천주교주교회의정의평화위원회사형제도폐지소위원회

[첨부자료 2] 최근 법무부 및 여당의 사형제도 관련 발언

○ 이귀남 법무부 장관

2009. 3. 16 법무부장관, 경북 청송교도소에 사형집행시설을 설치 지시

"사형집행시설을 갖춘다는 것은 사형집행을 염두에 둔 것"

2009. 3. 16~17. 이귀남 법무부장관, 보호감호 재도입 추진

‘청송교도소에 사형장을 설치하고, 보호감호제의 재도입을 추진하겠다.’

“여론의 흐름을 지켜보기 위해 ‘화두’를 던져본 것으로 보시면 됩니다.”

2009. 3. 19.

“사형을 집행해도 일각에서 제기한 유럽과의 외교적 마찰은 일어나지 않는다”

○ 한나라당 안상수 원내대표  2009. 3. 12.

"범행이 흉악하고 짐승보다 못한 범죄, 인간이기를 포기한 방법으로 범행을 한 성폭행살인범과 연쇄살인범을 선별해 신속히 사형을 집행해야 한다. 그것이 정의의 관용과 법치주의 이념에 맞다”

○ 한나라당 이주영 사법제도개선특위 위원장  2009. 3. 12.

“법무부 장관이 사형집행을 하지 않는 것은 직무유기이다”

○ 김형오 국회의장 2009. 3. 17.

“생명은 인간이 가진 가장 기본적이고 존엄한 천부적 권리이며, 그 권리는 무엇과도 바꿀 수 없고 아무도 박탈할 수 없는 것”

“따라서 인간이 인간을 죽일 수 있는 권한도 없으며, 공권력에 의해 이를 박탈하는 구시대적 제도가 21세기 문명화된 이 시대에서조차 그대로 계속된다는 것을 나는 반대한다”

○ 한나라당 인재영입위원장 남경필 의원 2009. 3. 17.

“흉악범죄를 저지른 경우 사회로부터 영원히 격리해야한다는 것에는 전적으로 동의하지만 사형집행은 또 다른 차원의 문제”

“사형 집행 제게 하는 문제는 신중을 기해야 하고 거기에 인권문제나 외교적 문제 모두 심사숙고해서 고려하는 지혜가 필요하다”

“얼마 전 헌법재판소가 사형제를 합헌으로 결정했지만 거의 폐지에 가까운 결론을 냈다. 대안을 마련하라는 헌재의 결론도 당은 심사숙고해서 받아들여야 한다”

[첨부자료 3]

헌법재판소 사형제도 합헌 결정 요약문

헌법재판소는 2010년 2월 25일 관여 재판관 5:4(합헌5, 위헌4)의 의견으로 사형제도가 헌법에 위반되지 아니한다는 결정을 선고하였다. 형법 제41조 제1호 규정의 사형제도는 우리의 현행 헌법이 스스로 예상하고 있는 형벌의 한 종류이고, 생명권 제한에 있어서의 헌법 제37조 제2항에 의한 한계를 일탈하였다고 할 수 없으며, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 않는다고 판단한 것이다.

(1) 합헌의견에 대해서는,

① 현행 헌법 제110조 제4항 단서가 ‘사형을 선고한 경우’에 관하여 규정하고 있는 이상, 이미 사형은 헌법적으로 긍정된 것이며, 다만 헌법 제10조에서 도출된 생명권과의 관계에서는 생명권의 높은 이념적 가치 때문에 사형제는 그 규범영역을 상당부분 양보·축소하여 정의와 형평에 비추어 불가피한 경우에만 그것도 비례의 원칙과 최소침해의 원칙에 따라 행해져야 한다고 해석하면 되는 것이고, 생명권의 최상위 기본권성만을 내세워 실정 헌법이 규정하고 있는 사형제를 가볍게 위헌이라고 하여 부정하는 것은 헌법의 해석을 넘는 헌법의 개정이거나 헌법의 변질에 해당된다는 재판관 이강국의 보충의견,

사형제도 자체를 존치시키면서도, 동서고금을 통해 사형제가 악용된 역사적 경험을 고려하여 형벌로서의 사형에 대한 오·남용을 불식하고 과잉형벌의 지적을 면할 수 있도록, 형벌체계상 조화되기 어려운 사형 대상 범죄를 축소하거나 문제되는 법률 조항을 폐지하고, 존치된 사형 조항에 대해서도 국민적 여론과 시대상황의 변천을 반영하여 최대한 문제의 소지를 제거하는 등 점진적인 방법을 통하여 제도를 개선해 나아가야 할 것이라는 재판관 민형기의 보충의견,

사형제도 자체에 문제가 있는 것이 아니라 사형제도의 남용 및 오용에 문제가 있는 것이므로, 법정형에 사형이 규정된 형벌조항들을 전면적으로 재검토하여 사형이 선택될 수 있는 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 나아가 수사 및 재판, 형의 집행 등 모든 절차를 세심하게 다듬고 정비하되, 사형제도의 폐지 또는 유지의 문제는 위헌법률심사를 통하여 해결되는 것보다는 내외의 의견수렴과 토론을 거쳐 국민의 선택과 결단을 통해 입법적으로 개폐하는 것이 바람직하다는 재판관 송두환의 보충의견이 있었다.

(2) 일부위헌의견으로는,

사형을 형벌로 규정하고 있는 조항들은 헌법 제110조 제4항의 경우에 적용하면 헌법에 위반되지 않지만 헌법 제110조 제4항에 해당되지 않는 경우에도 적용하면 헌법에 위반된다는 재판관 조대현의 일부위헌의견이 있었고,

(3) 위헌의견으로는,

헌법 제110조 제4항 단서는 그 도입 배경이나 규정의 맥락으로 보아 법률상 존재하는 사형의 선고를 억제하여 최소한의 인권을 존중하기 위한 규정으로서, 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 비추어 보아도 간접적으로나마 헌법상 사형제도를 인정한 근거규정으로 볼 수 없고, 형벌로서 중대 범죄를 저지른 사람의 생명을 빼앗는 사형제도는 헌법 제37조 제2항이 정하는 비례의 원칙 및 기본권의 본질적 내용 침해 금지의 원칙에 반하여 범죄자의 생명권을 침해하며 헌법 제10조가 선언하고 있는 인간의 존엄과 가치라는 헌법규범에 위배된다는 재판관 김희옥의 위헌의견,

생명권도 헌법 제37조 제2항에 따라 심사될 수 있지만, 사형제도는 생명권을 침해하여 헌법에 위반되는 것이고 가석방이나 사면 등의 가능성을 제한하는 최고의 자유형이 도입되는 것을 조건으로 하여 사형제도는 위헌적 제도로서 폐지되어야 한다는 재판관 김종대 위헌의견,

사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해하여 위헌이므로 형법 제41조 제1호가 헌법에 위반된다고 선언함과 아울러 가석방이 불가능한 절대적 종신형을 별도로 규정하고 있지 않은 형법 제41조 제2호, 유기징역형의 상한을 규정한 형법 제42조 단서, 경합법 가중규정인 형법 제38조 제1항 제2호, 모든 징역형에 대하여 가석방을 허용하는 형법 제72조 제1항 등을 헌법에 합치되지 않는다고 선언하여야 한다는 재판관 목영준의 위헌의견이 있었다.

사형제도의 합헌의견에 대한 보충의견(재판관 이강국)의 요지

○ 헌법 제110조 제4항 단서의 취지는 주로 사형이 선고된 피고인의 상소권을 보장하려는데 그 중점이 있었다고 하더라도, 헌법개정권력자인 국민은 이미 비상계엄하의 군사재판에서 사형을 선고할 수 있음을 전제로 사형이 선고된 피고인의 보호를 위해 위와 같은 단서를 신설한 것이어서 비상계엄하의 군사재판에서 사형의 선고는 실정 헌법에 위반된다고 해석할 수 없게 되었습니다. 뿐만 아니라, 우리나라의 전체 국법질서속에서 비상계엄하의 군사재판의 경우와 민간재판의 경우에 선고하는 형의 종류를 제한하거나 구분하고 있지 아니하므로 헌법이 비상계엄하의 군사재판에서 사형의 선고를 인정하고 있는 이상 민간재판에서도 사형의 선고를 용인하고 있다고 해석하여야 한다.

○ 헌법 제10조에서 도출된 생명권과 헌법 제110조 제4항 단서와의 대립관계는 헌법의 통일성의 원칙이나 실제적 조화의 원칙에 따라 위 2개의 법익이 통일적으로, 그리고 실제적으로 가장 잘 조화되고 비례될 수 있도록 해석하여야 한다. 따라서 사형제는 헌법 자체가 긍정하고 있는 형(刑)이지만, 동시에 이와 충돌되는 생명권의 높은 이념적 가치때문에 그 규범영역은 상당부분 양보·축소되어야 할 것이므로 사형의 선고는 정의와 형평에 비추어 불가피한 경우에만, 그것도 비례의 원칙과 최소 침해의 원칙에 따라 행해져야 한다고 해석하는 것이 상당하고, 이러한 해석과는 달리, 생명권의 최상위 기본권성만을 내세워 실정 헌법에서 규정하고 있는 사형제를 가볍게 위헌이라고 부정하는 것은 헌법해석의 범위를 벗어나 헌법의 개정이나 헌법의 변질에 이르게 될 수 있다.

사형제도의 합헌의견에 대한 보충의견(재판관 민형기)의 요지

현행법상 사형이 법정형으로 규정된 형벌조항에 대한 체계적 분류 결과에 의하더라도 그 중 상당수가 책임주의 원칙이나 비례의 원칙 등에 위배되지 않는다고 보는 이상, 현행 사형제 자체가 우리 헌법질서 내에서 용인될 수 없는 것이라고 단정하기 어렵다 할 것이지만, 한편으로는 적지 않은 문제점도 내포하고 있으므로, 입법자로서는 사형제 자체의 전면적인 폐지나 전면적인 존치와 같은 극단적인 방법을 선택하기 보다는, 사형제 자체를 존치시키면서도, 동서고금을 통해 사형제가 악용된 역사적 경험을 고려하여 형벌로서의 사형에 대한 오·남용을 불식하고 과잉형벌의 지적을 면할 수 있도록, 형벌체계상 조화되기 어려운 사형 대상 범죄를 축소하거나 문제되는 법률 조항을 폐지하고, 존치된 사형 조항에 대해서도 국민적 여론과 시대상황의 변천을 반영하여 최대한 문제의 소지를 제거하는 등 점진적인 방법을 통하여 제도를 개선해 나아가야 할 것이다.

사형제도의 합헌의견에 대한 보충의견(재판관 송두환)의 요지

○ 인간의 존엄성 및 인간 생명의 존엄한 가치를 선명하기 위하여, 역설적으로 그 파괴자인 인간의 생명을 박탈하는 것이 불가피한 예외적 상황도 있을 수 있는바, 이와 같이 인간의 존엄성을 심각하게 해하는 반인륜적인 범죄의 발생에 대비하여 여러 형종 중 하나로서의 사형을 규정한 것으로 한정적으로 이해하는 조건과 전제 하에서, 이 사건 형벌조항들은 헌법 제10조에 반한다고 볼 수 없다.

○ 헌법 제37조 제2항 후단이 기본권을 “제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”고 한 취지는 ‘입법자에 의한 기본권의 공동화(空洞化)를 방지’하고자 한 것인바, 인간의 존엄성을 심각하게 해하는 반인륜적인 범죄에 대비하여 극히 한정적이고 예외적인 경우에만 적용될 것을 전제로 형벌의 종류에 사형을 포함시킨 것이나, 당해사건과 같은 유형의 범죄에 대한 법정형 범위에 사형을 포함시킨 것 자체가 ‘생명권을 공동화한 것’이라고 평가하기 어렵다.

○ 사형제도보다 ‘덜 기본권 침해적인 대체수단’으로, 감형, 사면 또는 가석방이 불가능한 절대적 종신형 제도가 주장되기도 하지만, 일반적 정의관념이나 일반예방 목적의 측면에서 절대적 종신형 제도가 사형제도와 동등한 수단이 된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 보는 시각에 따라서는 사형에 버금가거나 오히려 더 잔인한 형벌이 아닌가 생각되는 측면도 있다.

○ 과거 몇몇 정치적 성격의 사건에서 사형이 선고되고 집행되어 후일 정치적 사법살인으로 평가되는 사례들이 사형제도의 폐해를 크게 부각시키고 있는데, 근본적인 문제는 사형제도 자체에 있는 것이 아니라 사형제도의 남용 및 오용에 있으므로, 사형제도의 남용 및 오용의 가능성을 없애기 위해, 법정형에 사형이 규정된 형벌조항들을 전면적으로 재검토하여 사형이 선택될 수 있는 범죄의 종류를 반인륜적으로 타인의 생명을 해치는 극악범죄의 경우로 한정하고, 그 밖의 경우, 특히 사회적, 국가적 법익에만 관련된 각종 범죄의 경우 등에는 법정형에서 사형을 삭제하도록 하며, 나아가 전체 사법절차가 엄격하고 신중한 적법절차에 의하여 진행되고 ‘잔혹하고 이상한 형벌’ 또는 인간의 존엄성을 무시하거나 해하는 형벌이 되지 않도록 수사 및 재판, 형의 집행 등 모든 절차를 세심하게 다듬고 정비하여야 할 것이다.

○ 사형제도의 폐지 또는 유지의 문제는 헌법재판소의 위헌법률심사를 통하여 해결되는 것보다는 내외의 의견수렴과 토론을 거쳐 국민의 선택과 결단을 통해 입법적으로 개폐하는 것이 바람직하다.

일부위헌의견(재판관 조대현)의 요지

○ 인간의 생명권은 지고(至高)의 가치를 가지는 것이므로 이를 제한하기 위한 사유도 역시 지고의 가치를 가지는 인간의 생명을 보호하거나 구원하기 위한 것이라야 한다. 범죄에 대한 형벌로서 범죄자를 사형시키는 것은 이미 이루어진 법익침해에 대한 응보에 불과하고, 살인자를 사형시킨다고 하여 피살자의 생명이 보호되거나 구원되지 아니한다. 이처럼 사형제도는 인간의 생명을 보호하거나 구원하기 위한 것이 아니므로, 지고의 가치를 가지는 인간의 생명을 박탈해야 할 만큼의 필요성을 갖추었다고 보기 어려워, 사형제도는 인간의 생명을 박탈하기에 필요한 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추지 못하였다고 할 것이다.

게다가 사형제도는 인간의 생명을 박탈하는 것이므로 생명권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 보지 않을 수 없다. 따라서 사형제도는 헌법 제37조 제2항 후단[기본권의 본질적 내용 침해 금지]에 위반된다.

○ 다만 헌법 제110조 제4항 단서가 비상계엄 하의 군사재판에서 사형을 선고하는 경우를 인정하고 있으므로, 비상계엄 하의 군사재판이라는 특수상황에서 사형을 선고하는 것은 헌법이 스스로 예외적으로 허용하였다고 보지 않을 수 없다.

결국 형벌의 종류로서 사형을 규정한 이 사건 법률조항들은 헌법 제110조 제4항 단서에 해당되는 경우에 적용하면 헌법에 위반된다고 할 수 없지만, 헌법 제110조 제4항 단서에 해당되지 않는 경우에 적용하면 생명권을 침해할 정당한 사유도 없이 생명권의 본질적인 내용을 침해하는 것으로서 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

위헌의견(재판관 김희옥)의 요지

○ 헌법상 사형제도를 인정하는 규정이 존재하는지 여부

헌법 제110조 제4항 단서의 규정은 그 도입 배경이나 규정의 맥락을 고려할 때, 법률상 존재하는 사형의 선고를 억제하여 최소한의 인권을 존중하기 위하여 규정된 것이므로 간접적으로도 헌법상 사형제도를 인정하는 근거 규정이라고 보기 어렵다. 헌법상 사형제도가 인정되는지 여부에 관하여는 명문의 규정이 없으므로, 이는 헌법상의 생명권 보장과 형벌제도의 목적, 그리고 인간의 존엄과 가치 등에 대한 해석과 평가 여하에 달려 있다.

○ 사형제도가 그 선고를 받은 범죄인의 생명권을 침해하는지 여부

- 생명의 가치에 대한 법적 평가가 허용될 수밖에 없는 예외적이고 불가피한 경우에는 생명권도 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한에 관한 법률유보의 대상이 될 수 있다. 타인의 생명을 부정하고 그 인권을 심각하게 훼손하는 중대한 범죄를 저지른 사람에 대하여 형벌로서 그 생명을 빼앗는 사형제도가 범죄자의 생명권을 침해하는지는, 생명권의 성격을 전제로 하여 그 제한에 있어서 헌법 제37조 제2항이 정하는 비례의 원칙 및 본질적 내용 침해 금지 원칙에 위반되는지를 검토하여 판단하여야 할 것이다.

- 비례의 원칙 위반 여부

① 입법목적의 정당성은 일응 헌법적으로 인정된다.

② 수단의 적합성

사형제도의 경우 그 제한되는 기본권은 인간 존재의 근원인 생명을 내용으로 하고 모든 기본권의 전제가 되는 생명권임에도 불구하고, 형벌의 하나로서 이를 박탈하는 것이 타인의 생명을 부정하는 등의 극악무도한 범죄에 대한 응보나 특별예방 또는 일반예방이라는 형벌의 목적에 기여하는 바는 결코 명백하다고 볼 수 없다. 따라서 사형제도는 인간의 존엄과 가치를 천명하고 생명권을 보장하는 우리 헌법 체계에서는 그 입법목적에 대한 수단의 적합성을 인정할 수 없다.

③ 피해의 최소성

형벌의 일반예방적 기능은 굳이 범죄인의 생명을 박탈하지 않더라도 예컨대 가석방이 불가능한 무기형 등의 자유형을 통하여도 달성할 수 있다. 생명을 박탈하는 형벌은 오판의 위험에 대하여 그로 인한 기본권 제한의 완화나 회복을 위한 어떠한 수단도 없으며 그 침해의 정도가 궁극적이고 전면적인바, 이는 오판의 효과적인 시정을 통한 형사사법적 정의의 실현을 포기하는 것이 되므로 인권과 정의를 보장하고자 하는 실질적 법치주의에 부합하지 않는다. 사형제도는 이를 통하여 확보하고자 하는 중대 범죄에 대한 형벌로서의 기능을 대체할 만한 무기자유형 등의 수단을 고려할 수 있음에도 이를 외면하고, 범죄인의 근원적인 기본권인 생명권을 전면적이고 궁극적으로 박탈하는 지나친 제도이므로 피해의 최소성 원칙에도 어긋난다.

④ 법익의 균형성

사형은 언제나 범죄가 이미 종료된 이후에 수사 및 재판을 받고 형이 선고되어 수감 중인 개인에 대한 의도적이고 계획적인 생명의 박탈인 반면, 사형을 통하여 보호하려는 타인의 생명권이나 이에 준하는 중대한 법익은 이미 그 침해가 종료됨으로써 범죄인의 생명이나 신체를 박탈해야만 하는 긴급성이나 불가피성이 없는 상태이고, 사형제도가 추구하는 사회방위와 범죄예방이라는 공익이 어느 정도 실효성을 지닌 것인지는 불명확하다. 그렇다면 이미 그 자체로서 공익의 비중에 비하여 사형으로 인하여 침해되는 사익의 비중이 훨씬 크므로 법익의 균형성이 인정되지 아니한다.

- 본질적 내용의 침해 여부

사형제도는 이미 중대 범죄가 종료되어 상당 기간이 지난 후 체포되어 수감 중인, 한 인간의 생명을 일정한 절차에 따라 빼앗는 것을 전제로 하므로, 이는 그가 저지른 중대 범죄로 인하여 침해된 타인의 생명이나 이에 준하는 공익에 대한 급박한 위협이 있어 생명에 대한 법적 평가가 필요한 예외적인 경우라고 볼 수 없다. 따라서 이러한 경우 국가가 인간의 생명의 가치에 대한 법적인 평가를 통하여 그 생명을 박탈하는 사형제도는 생명권의 본질적 내용을 침해하는 것이므로 헌법 제37조 제2항에 위반된다. 또한 생명의 박탈은 곧 신체의 박탈이므로 이는 헌법 제12조 제1항이 정하는 신체의 자유의 본질적 내용까지도 침해하는 것이라고 보아야 할 것이다.

○ 사형제도가 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치에 반하는지 여부

사형제도는 범죄인을 예외적으로 인간으로 보지 않고, 단지 재범의 가능성을 원천적으로 차단한다는 사회전체의 이익 또는 다른 범죄의 예방을 위한 수단 또는 복수의 대상으로만 취급하는 것으로서, 그로 하여금 한 인간으로서 자기의 책임 하에 반성과 개선을 할 최소한의 도덕적 자유조차 남겨주지 아니하는 제도이므로, 헌법 제10조가 선언하는 인간의 존엄과 가치에 위배된다. 나아가 사형제도는 법률에 따라 사형을 선고하여야 하는 법관, 이를 집행하여야 하는 교도관 등 직무상 사형제도의 운영에 관여하여야 하는 사람들로 하여금, 사회적․법적 평가가 용인되지 아니하는 상황에서 인간의 생명을 계획적으로 빼앗는 과정에 참여하게 함으로써, 그들 역시 인간으로서의 양심과 무관하게 단지 국가목적을 위한 수단으로만 전락시키고 있다는 점에서 그들이 인간으로서 가지는 존엄과 가치 또한 침해하는 제도이다.

위헌의견(재판관 김종대)의 요지

○ 생명권과 같이 제한이 되게 되면 바로 그 본질적인 내용까지 침해되게 되는 특수한 성격의 기본권에 대해서는, 생명권도 헌법상 제한이 불가능한 것이 아닌 이상, 기본권 제한의 원리인 헌법 제37조 제2항 전단의 비례심사를 통해 제한할 수 있는 것이고, 또 그 심사만으로 충분하므로 거기에 대해서는 헌법 제37조 제2항 후단의 기본권 제한의 한계에 관한 심사를 따로 할 필요가 없다.

○ 우리나라가 1997. 12. 30. 사형을 집행한 이래로 13년 동안 단 한건도 사형을 집행하지 않아 사실상 사형폐지국이 되었지만, 그렇다고 해서 그로 인해 사형을 집행하던 때보다 개인과 사회가 범죄로부터 더 심각한 위협을 받게 되었다고는 볼 수 없고, 우리사회는 사형제가 시행되던 때 못지않게 안정적인 국법질서가 유지되고 있음이 실증되고 있으므로 사형제의 일반예방적 효과를 내세워 사형제의 합헌성을 주장할 수는 없다.

○ 사형제도가 위헌이 되어 폐지되면 무기징역형이 최고형으로 기능 하는데, 지금의 무기징역형은 사면, 형의 감경, 가석방이 가능하므로 최고형으로써 기능 할 수 없다. 따라서 아주 명백하고 특별한 사유가 없는 한 범인을 사회로부터 영구히 격리할 수 있는 자유형이 최고형으로 도입되는 것을 조건으로 사형제는 위헌적 제도로서 폐지되어야 한다.

위헌의견(재판관 목영준)의 요지

○ 생명권의 본질적 내용 침해

생명권은 각 개인에게 절대적 의미를 가지는 것이므로 개념적으로나 실질적으로나 본질적인 부분을 그렇지 않은 부분과 구분하여 상정할 수 없다. 결국 생명권에 대한 제한은 곧 생명의 전부 박탈을 의미하므로, 생명권은 헌법상 제한이 불가능한 절대적 기본권이라고 할 수 밖에 없다. 나아가 생명의 박탈은 곧 신체의 박탈이므로 사형은 헌법 제12조 제1항이 정하는 신체의 자유의 본질적 내용까지도 침해하는 것이라고 보아야 할 것이다. 결국 사형제도는 생명권과 신체의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이므로, 우리 헌법의 규정상 허용될 수 없다.

○ 비례의 원칙 위반

- 사형제도의 경우 사회로부터 범죄인을 영원히 배제한다는 점 이외에는 형벌의 목적에 기여하는 바가 결코 명백하다고 볼 수 없으므로, 사형제도의 입법목적에 대한 수단의 적합성을 인정할 수 없다. 우리나라는 1997. 12. 30. 사형을 집행한 이래 12년이 지나도록 선고된 사형을 집행하지 않음으로써, 국제인권단체로부터 사실상의 사형폐지국으로 분류되고 있는바, 그 결과 사형제도가 실효성을 상실하여 더 이상 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없게 되었다.

- 생명을 박탈하는 사형은 그 침해의 정도가 궁극적이고 전면적이어서, 오판임이 발견되었을 때 이를 회복할 수 있는 어떠한 수단도 없다. 반면 사형제도에 의한 입법목적을 달성하면서도 이러한 위험성을 예방하기 위한 형벌수단, 즉, 가석방이나 사면․감형이 허용되지 않는 절대적 종신형제 또는 유기징역의 경합범 가중시 형기를 단순합산시키고 유기징역의 상한을 폐지하거나 올리는 방안 등 사형제도를 대체할 만한 수단을 고려할 수 있음에도, 이를 외면하고 범죄인의 근원적인 기본권인 생명권을 전면적이고 궁극적으로 박탈하는 제도를 유지하는 것은 피해의 최소성 원칙에도 어긋난다.

- 사형을 통하여 침해되는 사익은 개인의 생명 및 신체의 박탈로서 이는 범죄인에게는 절대적이고 근원적인 기본권의 상실을 의미한다. 반면에 이를 통하여 달성하고자 하는 공익은 타인의 생명 또는 이에 준하는 매우 중대한 법익을 침해하는 범죄에 대한 사회방위와 그러한 범죄의 일반적 예방이다. 그런데 사형을 통하여 이루려는 공익은 다른 대체적 형벌에 의하여 상당 수준 달성될 수 있으므로, 공익과 사익 간에 법익의 균형성이 갖추어졌다고 볼 수 없다.

○ 인간의 존엄과 가치에 반하는지 여부

사형은 악성이 극대화된 흥분된 상태의 범죄인에 대하여 집행되는 것이 아니라 이성이 일부라도 회복된 안정된 상태의 범죄인에 대하여 생명을 박탈하는 것이므로 인간의 존엄과 가치에 위배된다. 나아가 사형의 집행을 위하여는 법관의 사형판결 이외에도, 법무부장관의 명령이 필요하고, 사형의 집행에는 이를 직접 집행하여야 하는 실무자는 물론, 검사, 검찰청서기관, 교도소장 또는 구치소장이나 그 대리자가 참여하여야 하는바, 사형제도는 직무상 사형제도의 운영에 관여하여야 하는 사람들로 하여금 그들의 양심과 무관하게 인간의 생명을 계획적으로 박탈하는 과정에 참여하게 함으로써, 그들이 인간으로서 가지는 존엄과 가치 또한 침해한다.

○ 사형제도의 실효성

전세계적으로 일반범죄에 대하여 사형제도가 존치되고 집행되고 있는 국가가 59개국에 불과할 뿐 아니라, 우리나라에서도 법률상 사형이라는 형벌은 존재하지만 그것이 장기간 실행되지 않음으로써 그 형벌은 명목화․회화화(戱畵化)되어 결과적으로 형벌로서의 실효성을 상실하였다.

○ 형벌제도의 보완

- 사형제도가 우리 헌법에 위반되고 그 실효성을 상실하여 폐지되어야 한다고 하더라도, 이를 대신하여 그러한 흉악범을 사회로부터 영구히 격리하는 실질적 방안이 강구되어야 한다.

- 절대적 종신형에 대하여도 인간의 존엄과 가치에 반한다는 반론이 있을 수 있으나, 사형제도를 폐지하기 위한 단계적 대안이 될 수 있다.

- 아무리 중한 범죄를 수차에 걸쳐 저질렀다고 하더라도 법관이 유기징역형을 선택하면 가중된 형기가 25년을 초과하지 못하는 현행 유기징역형 제도로는 중범죄의 억지와 범죄인의 영구적 격리라는 사형제도의 입법목적을 충족시킬 수 없다. 법관이 고도의 중범죄에 대하여는 가석방제도나 형의 감경제도에도 불구하고 범죄인을 사회로부터 실질적으로 격리할 수 있을 만큼 엄중한 유기징역형을 선고할 수 있어야 하는바, 이를 위하여는 경합범합산 규정을 ‘중한 형에 대한 2분의 1 가중’에서 ‘형의 병과’로 수정하고(예를 들어, 미국의 경우 병과주의 원칙을 택하여 각 죄에 대한 형을 합산하여 누적된 형이 부과된다), 유기징역형의 상한을 현행 ‘25년’에서 대폭 상향조정해야 할 것이다.

○ 따라서 형벌의 종류로서 사형을 열거하고 있는 형법 제41조 제1호가 헌법에 위반된다고 선언함과 동시에, 절대적 종신형을 별도로 규정하고 있지 않은 형법 제41조 제2호, 유기징역형의 상한을 규정한 형법 제42조 단서, 경합범 가중규정인 형법 제38조 제1항 제2호, 모든 징역형에 대하여 가석방을 허용하는 형법 제72조 제1항 등은 헌법에 합치되지 않는다고 선언하여야 한다.

[첨부자료 4]

한국 헌재 사형제도 합헌결정에 대한 사형반대아시아네트워크(ADPAN) 성명

사형반대아시아네트워크(ADPAN)는 한국의 헌법재판소 결정에 유감을 표한다.

현재 제네바에서 개최된 제4차 세계사형반대의회에 참석 중인 사형반대아시아네트워크(Anti Death Penalty Asia Network, ADPAN)는 오늘 사형제도 유지하기로 한 헌법재판소의 결정에 깊은 유감을 표한다.

헌법재판소는 5:4의 의견으로 사형이 헌법에서 보장되는 인간의 존엄성과 가치를 침해하지 않는다고 밝혔다. 이로서 한국은 아시아 지역에서 사형제도의 폐지를 주도할 기회를 잃었다. 이 결정은 사형폐지를 향해 가고 있는 세계적 흐름을 거스르는 것이다. 전세계 70퍼센트 이상의 국가들이 사형집행을 중단하고 있거나 사형제도를 폐지했다.

현재 한국에는 57명의 사형수가 있다. 한국이 지난 12년이 넘게 사형집행을 하지 않아 사실상 사형폐지국의 대열에 합류했다는 점에서 볼 때 이번 결정은 특별히 더 실망스럽다.

2010. 2. 25.

South Korea: ADPAN regrets the Constitutional Court decision to uphold the death penalty

The Anti Death Penalty Asia Network (ADPAN) that is currently attending the 4th World Congress against the Death Penalty in Geneva regrets today’s decision by South Korea’s Constitutional Court to uphold the death penalty.

In a [six to three] ruling, the Constitutional Court stated that death penalty [did not violate “human dignity and worth” protected in the Constitution.

South Korea has lost an opportunity to lead on abolition in the region. This decision now goes against a general worldwide trend towards abolition. More than 70 per cent of countries have a moratorium on executions or have abolished the death penalty. It is particularly disappointing given South Korea has not executed in over 12 years and has joined many other countries in the world that have become abolitionist in practice. There are currently 57 people on the death row in South Korea.

Asia holds the record for the highest number of executions in the world. ADPAN representing a regional voice for abolition calls on South Korean government to take a lead and follow other countries in the region that have abolished death penalty: the Philippines in 2006 and the Cooke Islands in 2007.

2010. 2. 25.

[첨부자료 5]

헌법재판소 결정에 따른 종교 인권 시민 단체 공동성명

헌법재판소의 사형제도 합헌 결정에 부쳐

오늘 우리는 사형제도가 헌법에 위배되지 않는다고 결정한 헌법재판소의 판단에 강력히 항의합니다. 사형제도는 인간의 생명권을 정면으로 부정하는 잔혹하고 비인도적이며 굴욕적인 형벌로서, 이러한 형벌은 「모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가진다」는 헌법 제10조에 정면으로 어긋나는 것입니다.

또한 헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리를 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수는 없다고 명백히 밝히고 있습니다. 생명권은 헌법이 보호해야 하는 기본권 중의 기본권입니다. 이미 많은 국가의 헌법재판에서도 이 법리가 여러 차례 확인된 바 있습니다. 1990년 이래로 헝가리, 남아프리카공화국, 알바니아, 우크라이나 등의 헌법재판소는 자국의 헌법이 생명권의 박탈을 허용하지 않는다며 법률에서 사형제도를 폐기할 것을 결정한 바 있고, 가장 최근에는 러시아 헌법재판소가 자국내 사형선고와 집행 모라토리엄(유예)을 연장하기로 결정하며 사형제도의 완전한 폐지를 권고했습니다.

또한 전세계 197개국 중 2/3가 넘는 139개 국가가 법률적으로나 실질적으로 사형제도를 폐지했으며, 평균적으로 매년 2~3개 국가가 사형폐지국의 대열에 합류해왔습니다. 한국도 1997년 12월 이래로 사형집행이 한번도 이루어지지 않았고 국제사회는 지난 2007년 12월부터 우리나라를 사실상 사형폐지국으로 분류하였습니다. 이러한 맥락에서 이번 헌법재판소의 결정은 유엔 사무총장을 배출하고 유엔 인권이사회의 이사국인 한국의 위상에 먹칠을 하는 것입니다.

비록 이번에 헌법재판소가 사형제도가 헌법에 위배되지는 않는다는 결정을 내렸지만, 이것이 인간 생명의 존엄성을 정면으로 부인하는 사형제도에 정당성을 가져다주는 것은 아닙니다. 대한민국 정부는 이미 유럽평의회와 범죄인인도조약을 맺는 과정에서 한국에서 사형을 집행하지 않을 것을 전제조건으로 약속한 바 있습니다. 이를 우리 헌법상 평등의 원칙과 모두어 보면 유럽뿐 아니라 세계 어느 나라, 그리고 대한민국 국내에서 체포된 범인에 대해서도 사형집행을 하지 않겠다는 법적 의무를 한국정부가 스스로 진 것입니다. 오늘 헌법재판소의 결정은 사형집행의 재개와는 무관한 것이므로 사실상 사형폐지국으로서 대한민국의 위상은 지켜나가야 할 것입니다.

또한 우리는 국회가 올바른 법을 만들어야 하는 그 본연의 역할을 자각하고 사형제도 폐지에 앞장서기를 촉구합니다. 15․16대 국회에 이어서 17대 국회에서는 의원 과반수가 넘는 175명이 ‘사형제도 폐지를 위한 특별법’에 서명 동의한 법안이 제출된 바 있지만 제대로 된 논의 한 번 없이 임기만료 폐기된 기록을 가지고 있습니다. 현 18대 국회에서도 이미 2개의 사형폐지특별법안이 발의되어 현재 법제사법위원회에 계류 중입니다. 이제 우리는 법의 이름 아래 자행되는 살인을 계속하도록 허용할 것이냐에 대한 논의를 국회의 사형폐지 입법을 통해 마무리 지을 때가 되었습니다. 한국에는 아직도 57명의 사형수가 사형집행에 대한 공포 속에서 살아가고 있으며, 유난히 사형집행 재개에 대한 논란이 가열되었던 지난 1년간 2명의 사형수가 신병을 비관해 목숨을 끊은 사건이 발생하기도 했습니다.

우리는 다시 한 번 헌법재판소의 이번 결정에 절망했음을 확인하지 않을 수 없습니다. 그러나 사실상 사형폐지국가인 대한민국 정부가 사형집행에 대한 공식적인 모라토리엄을 선포하고 국회가 조속히 사형폐지특별법안을 통과시키도록 우리는 더욱 노력할 것입니다.

2010. 2. 25.

사형폐지범종교연합(기독교, 불교, 성균관, 원불교, 천도교, 천주교, 한국민족종교협의회), 인권단체연석회의, 국제앰네스티한국지부, 민주사회를위한변호사모임, 참여연대, (사)천주교인권위원회, 한국사형폐지운동협의회

[첨부자료 6]

국제앰네스티 연례 사형현황 보고서

“2009 사형집행과 사형선고” 요약자료

2009년 12월 31일 기준으로 법률적∙실질적으로 사형제도를 폐지한 국가는 139개국이며 여전히 사형제도를 존치하고 있는 국가는 58개국이다. 사형제도를 존치하고 있는 58개국 중 단 18개의 국가만이 실제로 사형을 집행했다. 56개국에서 최소 2,001명에게 사형이 선고되었다.

법률상 사실상 사형폐지국의 수  139

모든 범죄에 대한 사형폐지국의 수  95

알바니아, 안도라, 앙골라, 아르헨티나, 아르메니아, 호주, 오스트리아, 아제르바이잔, 벨기에, 부탄, 보스니아-헤르체고비나, 불가리아, 브룬디, 캄보디아, 캐나다, 카보베르데, 콜롬비아, 쿡 제도, 코스타리카, 코트디부아르, 크로아티아, 키프로스, 체코 공화국,  덴마크, 지부티, 도미니카 공화국, 에쿠아도르, 에스토니아, 핀란드, 프랑스, 그루지아, 독일, 그리스, 기니비사우, 아이티, 온두라스, 헝가리, 아이슬란드, 아일랜드, 이탈리아, 키르기즈스탄, 키리바시,리히텐슈타인, 리투아니아, 룩셈부르크, 마케도니아, 몰타, 마샬군도, 모리셔스, 멕시코, 미크로네시아 연방, 몰도바, 모나코, 몬테네그로, 모잠비크, 나미비아, 네팔, 네덜란드, 뉴질랜드, 니카라과, 니우에, 르웨이, 팔라우, 파나마, 파라과이, 필리핀, 폴란드, 포르투갈, 루마니아, 르완다, 사모아, 산마리노, 상투메 프린시페, 세네갈, 세르비아, 세이셸, 슬로바키아, 슬로베니아, 솔로몬 군도, 남아프리카 공화국, 스페인, 스웨덴, 스위스, 토고, 통티모르, 터키, 투르크메니스탄, 투발루, 우크라이나, 영국, 우르과이, 우즈베키스탄, 바누아투, 바티칸시티, 베네주엘라

일반 범죄에 대한 사형폐지국의 수  9

볼리비아, 브라질, 칠레, 엘살바도르, 피지, 이스라엘, 카자흐스탄, 라트비아, 페루

사실상 사형폐지국의 수  35

알제리, 베닌, 브루나이, 부르키나파소, 카메룬, 중앙아프리카공화국, 콩고 공화국, 에리트레아, 가봉, 감비아, 가나, 그레나다, 케냐, 대한민국, 라오스, 마다가스카르, 말라위, 라이베리아, 몰디브, 말리, 모리타니아, 모로코, 미얀마, 나우르, 니제르, 파푸아뉴기니, 러시아 연방, 스리랑카, 수리남, 스와질랜드. 타지키스탄, 탄자니아, 통가, 튀니지, 잠비아

사형 존치국의 수  58

아프가니스탄, 앤티가 바부다, 바하마, 바레인, 방글라데시, 바베이도스, 벨라루스, 벨리즈, 보츠와나, 차드, 중국, 코모로, 콩고 민주공화국, 쿠바, 도미니카, 이집트, 적도 기니, 에티오피아, 과테말라, 기니, 가이아나, 인도, 인도네시아, 이란, 이라크, 자메이카, 일본, 요르단, 쿠웨이트, 레바논, 레소토, 리비아, 말레이시아, 몽골, 나이지리아, 북한, 오만, 파키스탄, 팔레스타인, 카타르, 세인트키츠네비스, 세인트루시아, 세인트빈센트그레나딘, 사우디아라비아, 시에라리온, 싱가폴, 소말리아, 수단, 시리아, 대만, 태국, 트리니다드토바고, 우간다, 아랍에미리트, 미국, 베트남, 예멘, 짐바브웨

▣ 2009 주요 동향

◎ 모든 범죄에 대한 사형폐지국의 증가

부룬디

2009년 4월 24일 새 형법이 채택되면서 모든 범죄에 대해 사형제도가 폐지되었다.

토고

2009년 6월 23일 토고 국회는 만장일치로 사형폐지법안을 통과시켰고 이로서 모든 범죄에 대해 사형이 폐지되었다. 아프리카 연합(AU) 내에서는 15번째로 모든 범죄에 대해서 사형을 폐지한 국가이다.

미국 뉴멕시코주

2009년 3월에 뉴멕시코 주지사는 사형폐지 법안에 서명했으며 이로서 뉴멕시코 주는 미국 내에서 사형을 폐지한 15번째 주가 되었다.

◎ 모라토리엄

러시아 연방 헌법재판소는 2009년 11월에 자국 내의 사형 모라토리엄을 무기한 연장하는 결정을 내렸다. 1999년 헌법재판소는 자국 내 모든 영토에 배심원 재판제도가 도입되는 2010년 1월을 기한으로 모든 사형에 대한 모라토리엄을 결정한 바 있으며 이 기간이 끝남에 따라 모라토리엄 중단 여부를 심의했으며 2009년 11월 모라토리엄을 연장하기로 결정했다.

◎ 감형과 사면

2009년 8월 케냐 정부는 4,000명 이상의 사형수를 징역형으로 감형했다고 밝혔다. 이는 국제앰네스티가 파악하고 있기로는 단일 시기 최대규모의 감형이었다.

다음의 국가들에서 사형수에 대한 사면, 감형이 있었다.

도미니카, 가나, 이란, 리비아, 말레이시아, 몽골, 모로코/서사하라, 나이지리아, 카타르, 세인트빈센트그레나딘, 사우디 아라비아, 시에라리온, 한국, 대만, 우간다, 미국, 잠비아