국 가 인 권 위 원 회

상 임 위 원 회

결          정

제  목  「집회및시위에관한법률 일부개정법률안(안상수 의원 대표발의,  성윤환 의원 대표발의, 안상수 의원 대표발의, 정갑윤 의원 대표발의, 이종혁 의원 대표발의, 신지호 의원 대표발의)」에 대한 의견표명

주      문

국회의장과 국회행정안전위원회 위원장에게,

“2008. 7. 31. 국회에 제출된 「집회및시위에관한법률 일부개정법률안(안상수 의원 발의)」, 같은 해 8. 19. 국회에 제출된 「집회및시위에관한법률 일부개정법률안(성윤환 의원 대표발의)」, 같은 해 9. 4. 국회에 제출된 「집회및시위에관한법률 일부개정법률안(안상수 의원 대표발의)」, 같은 해 10. 1. 국회에 제출된 「집회및시위에관한법률 일부개정법률안(정갑윤 의원 대표발의)」, 같은 해 11. 3. 국회에 제출된 「집회및시위에관한법률 일부개정법률안(이종혁 의원 대표발의)」, 2009. 1. 30. 국회에 제출된 「집회및시위에관한법률 일부개정법률안(신지호 의원 대표발의)」의 ”다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구의 제조․보관․운반행위에 대한 추가처벌“ 관련 조항, ” 복면 등의 착용 금지 및 처벌“ 관련 조항, ”통고 만에 의한 영상촬영“ 관련 조항, “소음규제 강화” 관련 조항, “형벌강화” 관련 조항은 집회․시위의 자유를 과도하게 제한할 우려가 있으므로 삭제하는 것이 바람직하다.“는 의견을 표명한다.

이      유

Ⅰ. 의견표명의 배경

우리 위원회는 2008. 1. “집회금지통고제도 등에 대해 정책권고”를 하고 같은 해 10. 27. “미국산 쇠고기 전면 수입 반대 촛불집회시위 관련 직권 및 진정사건 조사 결과에 따른 권고”를 하는 등 집회․시위의 자유 신장을 위하여 지속적인 노력을 기울여왔다. 이는 집회․시위의 자유가 개인의 인격을 발현하는데 필요할 뿐만 아니라 민주주의와 국민주권을 실현하는데 필수적인 기본권으로 민주적 기본질서의 기초로서 작용하기 때문이다. 그러나 최근 들어 국회에는 집회․시위의 자유를 광범위하게 제한하는 많은 개정안들이 제출되어 있다. 우리 위원회는 이러한 개정안의 일부 내용이 법률로 입법화될 경우 집회․시위의 자유를 과도하게 제한하여 헌법과 국제인권규범이 보장하고 있는 국민의 기본적 인권이 침해될 우려가 있으므로 위 법률개정안들에 대한 의견표명이 필요하다고 판단하였다.

Ⅱ. 판단 기준

「헌법」제21조(언론․출판․집회․결사의 자유) 제1항, 같은 조 제2항 및 「시민적․정치적 권리에 관한 국제규약」제21조를 판단 기준으로 하였다.

Ⅲ. 판단

1. 6개의 집회 및 시위에 관한 법률 개정안 개요

안상수 의원이 2008년 7월 31일 발의한 법안(의안번호 492.)은 집회 또는 시위 시 확성기 등의 소음기준을 법률에 명시하고 기준을 강화하고 있다(안 제14조제1항). 현행 「집회및시위에관한법률」(이하 ‘집시법’이라고 함)은 소음기준을 법률이 아닌 시행령에서 정하고 있는데, 동법 시행령의 <별표 2>는 주거지역 및 학교는 주간 65데시벨 이하, 야간 60데시벨 이하, 기타 지역은 주간 80데시벨 이하, 야간 70데시벨 이하로 정하고 있다. 동법안은 이를 각각 55 데시벨 이하, 50 데시벨 이하, 70 데시벨 이하, 60 데시벨 이하로 변경하여 소음 기준을 강화하였다.

성윤환 의원이 2008년 8월 19일 대표발의한 법안(의안번호 652.)은 (i) 집회 또는 시위의 주최자가 기준을 초과한 소음을 발생시키는 경우 이에 대한 관할경찰서장의 명령을 위반하거나 조치를 거부․방해한 자에 대하여 처벌을 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금 또는 구류에 처하는 것으로 강화하고 참가자의 위반행위도 처벌 대상에 추가하며(안 제14조 및 제23조의2 신설), (ii)  집회 또는 시위의 주최자 및 참가자가 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 물건을 휴대하거나 사용하는 행위 외에 집회 또는 시위에 사용할 목적으로 제조·보관·운반하는 행위를 추가로 금지하며(안 제16조제4항제1호 및 제18조제2항), (iii) 신원확인을 어렵게 할 목적으로 복면 등의 도구를 소지 또는 착용하는 것을 금지하는 조항을 신설하고(안 제16조제4항제4호 신설), (iv) 벌칙 중 과료를 삭제하고 벌금액을 증액하고 있다(안 제22조부터 제24조까지).

2008년 9월 4일 안상수 의원이 다시 대표발의한 법안(의안번호 832.)은 집회 또는 시위의 주최자가 집회 또는 시위에 참가하게 하기 위한 목적으로 금품 또는 향응을 제공하거나 이를 제공받은 경우 500만원 이하의 과태료를 부과하도록 하는 조항을 신설하고 있다(안 제15조의2 신설 및 제26조 신설). 동법안의 제안이유는 “직업적으로 금전 그 밖에 재산상의 이익을 제공받거나 제공받기로 약속하고 참가하는 자가 증가하고 있는 반면에 이에 대한 규제가 이루어지지 않고 있어 주최자와 참가자 사이의 금전적 결합에 의한 집단행동을 규제할 수 없어 집회와 시위의 진정성을 확보할 수 없는 실정”이라고 현재의 집회시위 참가자를 평가하고 있다.

2008년 10월 1일 정갑윤 의원이 대표발의한 법안(의안번호 1084.)은 (i) 집회신고만 하고 집회를 하지 않는 '유령집회'는 30일간의 집회장소를 독점하는 등 상대의 집회권을 봉쇄하므로 이를 막기 위하여 사전 통지 없이 옥외집회 또는 시위를 개최하지 아니한 경우에는 그 나머지 기간의 옥외집회 또는 시위를 할 수 없도록 제한하고(안 제6조제6항 및 제7항 신설), (ii) 상기 성윤환 대표발의 법안과 동일하게, 쇠파이프 등의 휴대·사용뿐만 아니라, 사용할 목적으로 제조․보관․운반하는 자까지 처벌하고(안 제16조제4항제1호), (iii) 집시법 위반자에 대한 벌금액을 50만원～300만원에서 250만원～1,500만원으로 상향하고, 과료를 삭제하고 있다(안 제22조부터 제24조까지).

2008년 11월 3일 이종혁 의원이 대표발의한 법안(의안번호 1690.)은 (i) 집회 또는 시위의 주최자가 휴대하거나 사용해서는 안되는 기구의 예로 화염방사기, 새총, 유해화학물질을 추가로 규정하고(안 제16조제4항제1호), (ii) 상기 성윤환, 신지호 대표발의 법안과 유사하게, 집회 또는 시위의 주최자 및 참가자가 신원확인을 어렵게 할 목적으로 복면 등의 도구를 휴대하거나 착용하는 것을 금지하고(안 제16조제4항제4호 신설 및 제18조제2항), (iii) 복면 등의 도구 휴대 및 착용 금지 등 참가자의 준수사항을 위반한 때의 벌칙을 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금으로 강화하고 있다(안 제22조제3항).

마지막으로 2009년 1월 30일 신지호 의원이 대표발의한 법안(의안번호 3657.)은 (i) 법률의 목적으로 불법․폭력적 집회 및 시위로부터 국민의 보호를 명시하고(안 제1조), (ii) 주최자가 신고한 집회 또는 시위를 하지 아니하게 되어 미리 그 사실을 알리지 않은 경우 과태료를 부과하게 하고, 사전 통지 없이 집회 또는 시위를 개최하지 아니한 때에는 그 나머지 기간의 집회 또는 시위를 개최할 수 없도록 하고 이를 위반하는 경우 벌칙에 처하도록 하고(안 제6조제6항 및 제7항 신설, 제24조제2호, 제26조 신설), (ⅲ) 집회 또는 시위의 집결․해산장소 및 행진경로 등이 주요 도로 통행의 안전과 소통에 상당한 지장을 초래할 것으로 예상되는 경우 집회 및 시위를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있도록 하고(안 제12조제1항), (ⅳ) 상기 성윤환, 정갑윤 대표발의 두 법안과 동일하게, 쇠파이프 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 도구를 휴대 및 사용뿐만 아니라, 사용할 목적으로 제조·보관·운반하는 자까지 처벌하도록 하고(안 제16조제4항제1호), (ⅴ) 상기 성윤환 대표발의 법안과 유시하게, 집회 또는 시위의 주최자 및 참가자는 일정한 경우를 제외하고는 신원확인을 어렵게 할 목적으로 가면, 마스크 등의 복면도구를 착용하여서는 아니 되며 이를 위반할 경우 처벌하도록 하고(안 제16조제5항 신설, 제17조제2항, 제18조제2항, 제22조제2항 및 제23조의2 신설), (ⅵ) 관할경찰관서장은 이 법에 위반하는 행위가 발생하여 공공질서를 유지하기 어렵다고 인정되는 정당한 근거가 있는 경우에는 집회 또는 시위의 주최자에게 통보하고 영상촬영을 할 수 있도록 하고(안 제19조제2항 신설), (ⅶ) 질서유지선을 위반한 경우 처벌을 강화하고 3차 경고 후에도 불응한 경우 해산명령을 할 수 있도록 하고(안 제20조제1항제3호의2 및 제23조의2제1호 신설), (ⅷ) 벌금형의 실효성을 확보하기 위해 벌금형의 상한액수를 증액하고 과료를 삭제하고 있다(안 제22조부터 제24조까지)

2. 법률 개정안의 문제점

그간 국가인권위원회, 사법부, 시민사회단체는 현행 집시법이 여러 측면에서 문제가 있음을 지적해왔다.

예컨대, 2008년 2월 22일 국가인권위원회는 국회의장과 법무부장관에게, (i) 장소경합을 이유로 한 집회 및 시위의 금지통고 규정(집시법 제8조제2항)은 나중에 신고된 집회의 개최를 저지하기 위한 수단으로 남용되고 있으며, 실제로 장소경합이 있는 경우에도 제한통고 등 다른 조치에 의해서 우려되는 질서교란행위를 충분히 통제할 수 있으므로 동 조항은 폐지되어야 한다, (ii) 교통소통을 위한 제한 규정(집시법 제12조)중 금지통고 조문(제한통고는 제외)은 집회․시위의 자유의 중요성에 비추어 볼 때 교통 불편을 이유로 집회를 원천적으로 금지하는 것은 과잉되며 제한통고 등 다른 조치에 의해서 우려되는 질서교란행위를 통제할 수 있으므로 동 조항은 폐지되어야 한다, (iii) 공공질서위협을 이유로 한 집회 및 시위의 금지통고 규정(집시법 제8조 제1항 중 제5조 제1항 제2호 부분)은 경찰이 이 규정에 근거하여 금지통고를 할 때 대부분 과거 불법집회를 한 전력을 이유로 금지통고를 하므로, 이를 시정하기 위하여 집회신고 당시 상황을 근거로 하여 ‘집회개최 시’에 위협이 있을 것인지를 판단하게 하기 위한 개정이 필요하다, (iv) 집회금지통고에 대한 이의신청 관련 규정(집시법 제9조, 제21조)은 재결청(상급기관)이 금지통고를 내린 경찰관서장의 직근 상급경찰관서장이어서 그 공정성에 논란이 제기될 수 있으므로 이를 불식시킬 수 있는 방안으로 개정이 필요하다 등을 권고하였다.

2008년 2008년 10월 9일 서울중앙지방법원(형사7단독)은 “누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다.”고 규정한 집시법 제10조가 너무 넓은 예외를 설정하여 헌법상 과잉입법금지의 정신에 위배되고, 동 조항은 야간의 옥외집회를 미리 금지해 두고 일정한 요건을 갖춘 경우에만 경찰서장이 허용하도록 하고 있어 사전허가제에 해당하므로 또한 위헌이라는 판단하고 헌법재판소에 위헌법률심판을 제청하였다.

또한 같은 해 10월 13일 천주교인권위원회 활동가는 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕 질서에 ‘직접적인 위협’을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위는 금지할 수 있도록 규정한 조항(제5조1항)과 이에 대한 처벌규정(제22조4항)이 ‘직접적인 위협’의 판단기준이 모호하고, 경찰서장에게 권한을 일임해 위헌이라며 헌법소원을 내기도 하였다.

이상과 같은 비판과 지적이 이상의 여섯 개의 집시법 개정안에서는 전혀 수용되지 않았음은 물론이다. 여섯 개 법안 사이에 공유점이 많은 개정사항부터 차례로 검토하기로 한다.

가. 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구의 제조·보관·운반행위에 대한 추가처벌

성윤환, 정갑윤, 신지호 의원 법안에서 공통된 것은 집회 또는 시위의 주최자가 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구를 휴대·사용하는 것뿐만 아니라, 사용할 목적으로 제조·보관·운반하는 경우도 처벌한다는 조항이다. 현행 집시법 제16조 제4항 제1호는 이미 “총포, 폭발물, 도검, 철봉, 곤봉, 돌덩이 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구를 휴대하거나 사용하는 행위 또는 다른 사람에게 이를 휴대하게 하거나 사용하게 하는 행위”를 처벌하는데, 이에 더 나아가 이러한 기구를 사용할 목적으로 제조·보관·운반하는 경우도 처벌하겠다는 것이다.

2003년 헌법재판소가 확인하였듯이 헌법상 보장되는 집회·시위의 자유는 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회·시위이다(2003.10.30.  2000헌바67,83(병합)). 그러나 상기 법안이 이와 동일한 주장을 한다고 하여 상기 법안의 내용이 정당한 것은 아니다. 상기 법안은 ‘폭력시위’의 가능성을 사전에 막겠다는 취지이겠으나, 이는 다른 형법 규정과 비교할 때 과잉범죄화를 초래하는 입법이다.

예컨대, 형법 제261조의 특수폭행의 죄, 제262조의 특수폭행치사상의 죄는 “단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대”하여 폭행하거나 상해나 사망의 결과를 일으켰을 경우 적용되며, 폭력행위등 처벌에 관한 법률 제3조는 “단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조 제1항에 열거된 죄를 범한 자 또는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 자”를 처벌한다. 그리고 이상의 범죄에 대한 예비·음모는 처벌되지 않는다. 세 개의 집시법 개정안이 추가하는 제조·보관·운반 등의 범죄구성요건은 문제가 되는 기구 사용의 예비에 가까운 행위유형이다. 그런데 형법과 폭력행위등 처벌에 관한 법률에서는 처벌대상이 되지 않는 행위를 집시법으로 처벌하는 것은 법체계의 일관성을 무시하는 것이다. 형법과 폭력행위등 처벌에 관한 법률과는 달리 헌법상 보장된 집회와 시위의 자유라는 정치적 기본권이 관련된 집시법에서 처벌의 범위를 확대한다는 것도 헌법정신에 반한다.

나. 복면 등의 착용 금지

성윤환, 이종혁, 신지호 의원 법안에서 공통된 것은 집회 또는 시위의 주최자 및 참가자가 신원확인을 어렵게 할 목적으로 복면 등의 도구를 착용하는 것을 금지하고 처벌하는 조항을 신설하고 있다는 점이다.

이 법안의 전신은 제17대 국회시기인 2006년 10월 25일 민주당 이상열 의원이 대표발의한 집시법 개정법률안(의안번호 5202.)과 2007년 7월 4일 정갑윤 의원이 대표발의한 집시법 전부개정법률안(의안번호 7036.)이다. 이상열 의원 법안은 “신분확인이 어렵도록 위장하거나 신분확인을 방해하는 기물을 소지하여 참가하거나 참가하게 하는 행위”(안 제14조제4항 제4호 신설)를 처벌하고 있고, 정갑윤 의원 법안은 “집회나 시위에 참가하는 자는 신분확인이 어렵도록 위장하거나 신분확인을 방해하는 기물을 소지하여서는 아니 된다”라는 조항을 신설하고 이를 위반하면 처벌하도록 규정하고 있었다(안 제19조제3항 및 제25조).

집회·시위 시 복면금지를 찬성하는 사람들은 “복면 착용은 경찰로 하여금 폭력시위 참가자에 대한 카메라 촬영 등 채증을 곤란하게 함으로써 폭력시위에 대한 처벌, 나아가서는 폭력시위 근절을 어렵게 만든다,” “복면 착용 시위는 시위를 더욱 폭력적으로 만들 수 있다. 복면을 쓴 사람은 남이 자신을 알아보지 못할 것이라는 생각에 자제력을 잃은 채 더욱 폭력적인 행동으로 나아갈 가능성이 크다.” 또는 “준법 시위를 한다면 얼굴을 가릴 이유가 없으며 복면을 착용한다는 것은 폭력시위 의도가 있다는 뜻”이라고 주장한다.

먼저 이상의 법안과 발상은 ‘복면 등의 착용집회·시위는 곧 불법폭력 집회·시위’라는 잘못된 관념을 전제로 하고 있기에 집회·시위의 자유를 중대하게 위축시킬 것이다. 예컨대, 이상의 법안에 따르게 되면 동성애자나 성매매여성 등 사회적 소수자나 약자가 자신의 권익을 주장하는 시위를 벌일 때 자신의 신원을 숨기기 위하여 얼굴을 가리면 처벌되는 상황이 발생할 수 있다. 그리고 우리 사회에서 자주 사용되는 시위양식인 ‘침묵시위’의 경우 X표가 크게 그려진 마스크를 쓰고 진행되는 경우가 많고 이러한 ‘침묵시위’는 대부분 비폭력시위인데, 이상의 법안에 따르면 처벌대상이 된다. 또한 반전시위에서 해골마스크를 쓰거나 비판의 대상이 되는 공적 인물을 표현하는 가면을 쓰고 집회나 시위에 참석하는 경우도 처벌대상이 될 수 있다. 스키용 마스크류의 복면을 쓴 집회·시위참가자를 바로 과격폭력분자로 연결시키는 것도 문제이다. 스키용 마스크는 혹한 상태에서 야외 집회·시위를 벌일 때 사용될 수도 있고, 집회·시위 참가자의 강력한 결의를 드러내는 표현수단일 수도 있다. 예컨대, 2006년 경남 밀양시 단장면 감물리의 생수공장 허가에 반대하면서 마을 주민들은 강력한 반대의사를 표현하기 위하여 눈과 코만 드러낸 복면을 쓰고 평화시위를 벌인 바 있다. 이 법안이 통과된다면 복면집회·시위금지의 부당성을 공론화하기 위하여 일부러 복면으로 착용하고 평화적 집회·시위를 벌이고서 재판과정에서 이 조항의 위헌성을 다투는 일이 예상된다.

이상의 점을 의식해서인지 신지호 의원 대표발의 법안의 경우 “집회 또는 시위의 성격에 비추어 참가자의 신원이 노출되면 참가자의 사생활의 비밀과 자유가 침해될 우려가 있는 경우”, “집회 또는 시위의 목적·규모·일시·장소 등을 고려할 때 공공질서를 침해할 위험이 현저하게 낮은 경우”(동 법안 제16조 제5항 단서)는 처벌대상에서 제외하는 단서를 두고 있다. 그러나 이러한 단서에도 불구하고 “신원확인을 어렵게 할 목적”의 존부와 집회·시위의 “성격”이나 위험의 “현저성”에 대한 판단은 일차적으로 법집행기관이 하고 그 당부는 사후적으로 법원에서 다투게 될 것이므로 집회·시위의 위축은 피할 수 없다.

둘째, 형법이론적으로 볼 때 복면 등을 착용하는 것만으로 바로 범죄가 된다는 또 다른 과잉범죄화이다. 이 법안을 옹호하는 자들은 신분을 위장한 채 폭력행위를 할 목적을 가지고 복면을 착용하고 집회·시위에 참여한 자는 처벌해야 하지 않는가라고 반박할 것이다. 그러나 현행 집시법상 폭력적 집회·시위와 그 선전·선동 등은 이미 처벌되고 있으므로, 이들이 이러한 위반행위를 할 때 처벌하면 된다. 복면의 착용만으로 처벌한다는 것은 폭력행위라는 구체적이고 실제적 불법이 발생하지 않았는데도 예방의 명분 아래 국가형벌권을 확장하려는 시도이다. 형법 체제에서 ‘예비·음모’의 처벌은 살인이나 내란 등 매우 중한 범죄에 한하여 이루어진다. 폭력집회·시위는 규제되어야 하지만 그 불법성은 살인이나 내란에 비하면 훨씬 가볍기 때문에 그 행위의 ‘예비·음모’에 해당하는 복면의 착용을 처벌하는 것은 비례성 원칙을 위반하는 것이기도 하다.

셋째, 2003년 헌법재판소가 집회의 자유의 보장내용을 설시하면서, “주최자는 집회의 대상, 목적, 장소 및 시간에 관하여, 참가자는 참가의 형태와 정도, 복장을 자유로이 결정할 수 있다.”라고 밝혔던 바(2003.10.30.  2000헌바67,83(병합)), 상기 법안은 이러한 헌법재판소의 결정의 취지에도 반한다.

한편 복면집회·시위를 금지하는 외국의 입법례가 있음은 사실이다. 예컨대, 독일 집회법(Versammlungsrecht)은 복면을 착용하고 집회에 참가하거나 집회 장소로 향하는 경우 형사처벌하고, 신원 확인을 저해하는 물품을 소지하는 경우 질서 위반으로 과태료를 부과한다. 오스트리아 집회법은 복면을 하고 집회·시위에 참석하는 자에 대해 행정청이 구금이나 금전적 제재 처분을 부과하고, 그 참석자가 무장을 한 경우에는 형사처벌을 부과한다. 스위스에서는 수도가 속해 있는 베른을 포함한 6개의 칸톤에서 복면 집회·시위에 대하여 벌금형을 부과하고 있다.

이들 나라가 복면착용을 처벌하는 법률을 만든 배경에는 극좌파에 의한 무장납치나 테러와 극우 나치주의자들에 의한 테러의 경험이 있다. 이는 우리나라의 집회·시위에서 발생하는 폭력과 비교할 수 없을 정도로 심각하였다. 그리고 이들 나라에서 반정부 집회·시위의 허용 범위는 우리나라에 비하여 훨씬 넓다. 이러한 점을 무시하고 복면처벌 법률을 차용하는 것은 정당한 입법정책이 아니다.

미국의 경우도 연방과 주차원에서 복면을 착용하고 집회·시위를 벌이는 것은 처벌하는 법률이 만들어진 것은 사실이다. 먼저 연방법은 연방헌법과 법률에 의해 보장된 타인의 권리나 특권을 침해할 목적으로 복면을 착용하고 집회·시위를 벌이는 것을 처벌하는 것이기에, 우리 국회에 제출된 법안과는 그 의도와 구성요건에 큰 차이가 있다. 연방법의 주된 목적은 뾰족한 희색 가면을 쓰고 “인종차별적 범죄”(hate crime)를 집단적으로 벌였던 Ku Klux Klan의 집단행동을 규제·처벌하기 위한 것으로, 그 구성요건 형식은 ‘목적범’이다. 그리고 주 차원에서 복면착용 자체를 처벌하는 법규가 여럿 만들어졌지만, 법원은 그 법규가 위헌이라는 판결을 수차례 내린 바 있다.

예를 들자면, 1978년 ‘Aryan v. Mackey 판결’은 텍사스 기술대학교(Texas Tech University)에 재학 중인 이란 학생들이 이란 왕에 대한 항의집회·시위신청을 대학 당국에 하자 대학 당국이 복면을 쓰지 않는 것을 조건으로 집회·시위를 허락하는 결정의 정당성을 검토하였다. 법원은 복면은 그것을 쓰지 않으면 이란 왕으로부터 보복을 당할지 모르기에 복면은 “비의사전달적(non-communicative) 기능”을 가지고 있고, 또한 복면은 이란 체제에 반대하는 상징성을 가지고 있기에 “의사전달적(communicative) 기능”을 가지고 있다고 분석하고, 대학 측은 복면시위 금지조치가 교내에서 폭력을 예방할 것이라는 구체적 근거가 아니라 추측만을 제시하고 있을 뿐이기에 그 조치는 수정헌법 제1조에 위배된다고 판시하였다. 1978년의 ‘Ghafari v. Municipal Court 판결’은 이란 영사관 앞에서 복면을 쓰고 시위를 벌인 피고인이 신분은폐 목적으로 마스크를 착용하고 공공장소에 출현하는 것을 경죄(misdemeanor)로 처벌하는 캘리포니아 형법 제650a조 위반으로 기소된 사건을 다루었는데, 법원은 공공장소에서 복면을 쓰고 집회·시위하는 것을 금지하는 법규의 문언이 모호하므로 위헌이고, 복면을 착용하지 않는 집회·시위에 비하여 복면을 착용한 집회·시위를 차별하므로 법 앞의 평등 원칙에 위배되어 위헌이라고 판시하였다. 한편 KKK단의 복면시위와 관련된 판결을 보자면, 1980년 ‘Robinson v. State 판결’은 공공장소에 신원을 감추기 위하여 복면이나 후드 등을 착용하는 것을 금지하는 플로리다 법전 제876.13조는 너무도 광범한 제한을 담고 있어 “전적으로 무고한 행위에도 적용되기 쉬우며 ... 합리적 근거가 전적으로 결여되어 있는 금지를 초래하기 쉽다”는 이유로 위헌이라고 판결했다. 1990년 ‘Knights of the Ku Klux Klan v. Martin Luther King, Jr. Worshippers 판결’과 1999년 ‘American Knights of Ku Klux Klan v. City of Goshen, Ind. 판결’도 마스크 착용시위를 금지하는 시 조례 조항이 위헌이라고 판결하였다.

다. 통고 만에 의한 영상촬영

신지호 의원 법안이 신설하는 제19조 제2항에 따르면, 관할경찰관서장이 집회 또는 시위의 주최자에게 통보하기만 하면 정복을 입은 경찰관이 집회 또는 시위를 영상촬영을 할 수 있다.

수사기관의 사진 및 비디오 촬영은 범죄인을 특정하고 범죄상황을 정확히 포착하기 위한 유력한 기법이다. 대상자의 동의 없는 사진 및 비디오 촬영의 법적 성질에 대하여 학계의 통설은 사생활의 비밀과 자유, 초상권 등을 침해하는 강제처분이라고 파악하고 있다. 보다 구체적으로 보면 동의 없는 사진 및 비디오 촬영은 “사실을 발견함에 필요한”(형사소송법 제139조, 제219조) 검증으로 분류할 수 있다.  시민의 프라이버시가 공개영역에서는 사적 공간에 비하여 통상 덜 보호될 것이라고 말할 수는 있겠으나, 공개영역과 사적 영역의 구별이 쉽지 않고, 공개영역에서의 사진 및 비디오 촬영이라고 하여 이러한 헌법상의 기본권이 포기되었다고 일률적으로 상정할 수는 없기 때문이다. 1999년의 세칭 ‘영남위원회 사건’ 판결(대법원 1999.9.3. 선고 99도2317 판결.)에서 대법원도 누구든지 “자기의 얼굴 기타 모습을 함부로 촬영당하지 않을 자유”를 가짐을 확인한 바 있다. 따라서 동의 없는 사진 및 비디오 촬영을 위해서는 원칙적으로 영장이 필요함은 물론이다.

영장발부를 위해서는 피의자가 범죄를 범하고 있다거나 또는 범하였다는데 대한 객관적‧합리적 의심이 존재해야 하고, 촬영대상과 장소가 특정되어야 할 것이다. 영장 없는 촬영은 형사소송법 제216조나 제217조의 예외의 요건에 따라 적어도 체포의 착수가 있는 경우에만 가능할 것이다. 그리고 매우 예외적으로 체포 착수 이전에 촬영을 하려면 증거로서의 높은 필요성, 증거보전의 긴급성과 보충성, 촬영방법의 상당성 등이 충족되어야만 할 것이다.

이상의 점에서 신지호 의원 법안이 신설하는 제19조 제2항은 헌법상 영장주의의 원칙을 위배하는 인권침해적 조항이라 할 것이며 이 점과는 별도로 “공공질서를 유지하기 어렵다고 인정되는 정당한 근거”와 같은 불명확한 개념으로 국민의 기본권을 제한하여 관할경찰관서장의 자의적인 법집행을 허용하고 있으므로 헌법상 과잉금지원칙에 위반된다고 할 것이다. 헌법재판소는 집회의 자유는 “국가가 개인의 집회참가행위를 감시하고 그에 관한 정보를 수집함으로써 집회에 참가하고자 하는 자로 하여금 불이익을 두려워하여 미리 집회참가를 포기하도록 집회참가의사를 약화시키는 것 등 집회의 자유행사에 영향을 미치는 모든 조치를 금지한다.”라고 설시(2003.10.30.  2000헌바67,83(병합)) 하였음도 유념해야 할 것이다.

라. 소음규제 강화

안상수 의원 법안은 소음기준을 강화하며, 성윤환 의원 법안은 집회·시위 주최자의 소음 기준 위반시 처벌을 강화하고 또한 참가자의 위반행위도 처벌 대상에 추가하고 있다.

현행 집시법의 소음기준은 주거지역 및 학교는 주간 65데시벨 이하, 야간 60데시벨 이하, 기타 지역은 주간 80데시벨 이하, 야간 70데시벨 이하이다. 이 기준을 소음진동규제법의 소음규제기준과 비교하면(소음진동규제법상 주거지역과 학교에서의 소음기준은 주간 80데시벨 이하, 야간 60데시벨 이하이며, 기타지역은 주간 80데시벨 이하, 야간 60데시벨 이하이다(「소음진동규제법」제20조 제3항, 동법 시행규칙 별표 8 참조)) 주거지역 및 학교에서의 주간 집회·시위의 경우 15데시벨이나 강화되어 있고, 기타 지역에서의 야간 집회·시위의 경우 10데시벨 완화되어 있음을 알 수 있다. 집시법상의 주거지역 및 학교에서의 집회·시위에 대한 주간 65데시벨 이하 기준은 공동주택건설 지점의 소음도 기준과 동일하다.(「주택건설기준등에 관한 규정」(대통령령 제21040호), 제9조 제1항.) 그런데 상기 두 법안은 현행 집시법의 소음기준은 물론, 소음진동규제법상 주거지역 및 학교에서의 기준 보다 더 많이 소음기준을 강화하고 있다.

집회·시위는 애초에 일정한 소음을 수반하는 것을 예정하기에 소음기준에 대한 제한은 집회나 시위에 대한 간접적 제한이다. 집회·시위로 인한 다른 법익의 침해가 방지되어야 함은 물론이나, 이 방지를 위한 소음규제가 집회·시위의 자유 자체를 중대하게 위축시킬 정도라면 위헌이 된다. 전문연구(자크 베르니에(전미연 옮김), 『환경』(1999), 78면)에 따르면 50-60데시벨은 일상적인 대화나 조용한 거리에서의 소음 수준이고, 75데시벨은 교통량이 많은 거리의 소음 수준이며, 80데시벨은 출퇴근시의 소음, 자동차와 지하철 내에서의 소음이고, 85데시벨은 실내수영장이나 학교 구내식당에서의 소음수준이다. 이를 기준으로 보자면 현행 집시법의 소음기준도 상당히 엄격하다고 하지 않을 수 없다. 만약 상기 법안의 기준이 채택된다면 확성기, 북, 징, 꽹가리 등을 사용하는 대다수의 집회·시위는 처벌대상이 될 것이다. 요컨대, 현재의 소음기준이 집회나 시위의 대상이 되는 사람 또는 일반 시민에 감내할 수 없는 중대한 고통을 주고 있다는 점이 입증되지 않은 상황에서 불편초래라는 이유로 그 기준을 현격히 강화하는 것은 합리적이지도 인권친화적이지도 않다.

마. 형벌강화

상기 법안은 모두 집회·시위의 자유에 대한 제한을 강화하면서 동시에 집시법 위반에 대한 처벌도 강화하고 있다. 집회·시위의 자유라는 헌법적 기본권 존중을 위해서는 원칙적으로 집회·시위는 허용되는 것으로 설정하고 예외적으로 폭력적 집회·시위를 금지하고 처벌하는 접근이 필요한데, 상기 법안은 반대의 접근을 하고 있다. 게다가 금지되는 집회·시위를 광범하게 설정한 후 형벌까지 상향하고 있는 바 이는 전형적인 형벌만능주의이다.

3. 소결

따라서 위에서 적시한 6개 집시법 개정안의 ”다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구의 제조․보관․운반행위에 대한 추가처벌“ 관련 조항, ”복면 등의 착용 금지 및 처벌“ 관련 조항, ”통고 만에 의한 영상촬영“ 관련 조항, “소음규제 강화” 관련 조항, “형벌강화” 관련 조항은 집회․시위의 자유를 과도하게 제한할 우려가 있다.

Ⅳ. 결론

위와 같은 이유로 「국가인권위원회법」제19조 제1호에 따라 주문과 같은 의견을 표명한다.

2009.  6.  4.

위 원 장   안 경 환

위    원   최 경 숙

위    원    유 남 영

위    원    문 경 란

위 정본입니다.

2009.  6.  9.

국 가 인 권 위 원 회

의사담당  안 진 현 (인)