법무부의 ｢변호사시험법 제정안｣에 대한 참여연대 의견

2008.6.4

참여연대(사법감시센터)는, 법무부의 ｢변호사시험법 제정안｣(이하 ‘｢법무부안｣’)에 대해 아래와 같이 의견을 밝힘.

I. 변호사시험제도의 바람직한 방향

○ 변호사시험제도는, ‘시험에 의한 선발’로부터 ‘교육에 의한 양성’으로의 원리적 전환에 입각하고 있는 법학전문대학원제도와 일체를 이루는 것으로서, 법학전문대학원제도의 건전한 운영과 발전에 기여할 수 있는 것이어야 함.

○ 변호사시험은, 전문법학교육과정을 이수한 법학전문대학원 졸업자들을 대상으로 변호사자격을 취득하기 위해 필요한 최소한의 능력 소지 여부를 점검하는 ‘자격시험’으로서, 그 졸업자들의 거의 대부분이 어렵지 않게 합격할 수 있는 시험이 되도록 해야 함.

II. 법률의 명칭

○ 변호사시험이 ‘자격시험’이라는 점을 명확하게 하기 위해 법률의 명칭을 “변호사자격시험법”으로 해야 함.

따라서 법무부안 1조는 다음과 같이 바뀌어야 함

제1조(변호사자격시험의 목적 등)

①이 법은 변호사에게 필요한 직업윤리와 법률지식 등 법률사무를 수행할 수 있는 능력을 검정하기 위한 변호사자격시험(이하 “시험”이라 한다)에 관하여 규정함을 목적으로 한다.

III. 변호사자격시험과 변호사자격의 관계

○ ｢법무부안｣에 따르면, 시험에 합격한 사람들이 어떻게 변호사자격을 취득하게 되는지에 관한 법률상의 근거가 명확하지 않음.

○ ｢변호사법｣ 제4조를 아래와 같이 개정해야 함.

제4조 (변호사의 자격) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 변호사의 자격이 있다.

1. 사법시험에 합격하여 사법연수원의 과정을 마친 자

2. 판사나 검사의 자격이 있는 자

3. 변호사자격시험에 합격한 자

IV. 시험과목

○ 변호사자격시험이 법학전문대학원의 교육에 부담이 되지 않도록 시험과목은 가능한 한 엄격하게 한정해야 함.

○ ｢법무부안｣의 선택형 필기시험의 과목은 헌법・민법・형법으로 한정해야 함.

- 법학전문대학원 졸업자는 전문법학교육을 받은 사람으로서 법학에 관한 기본지식을 가지고 있으므로, 응시자가 법학에 관한 기본지식을 가지고 있는지를 점검하는 현행 사법시험 1차시험보다 범위가 확대된 선택형 필기시험을 치르게 하는 것은 타당하지 않음.

○ ｢법무부안｣의 논술형 필기시험 선택과목에 관한 내용은 삭제해야 함.

- 논술형 필기시험에 선택과목을 포함시키는 것은, 법학전문대학원 설치기준을 통해 요구된 법학전문대학원의 ‘특성화’와 명백하게 충돌함.

- 선택과목의 선정 자체가 어려울 뿐만아니라, 선택과목을 요구함으로써 법학전문대학원 교육이 다양한 전문법학과목이 아니라 시험과목을 중심으로 운영되는 파행을 초래할 위험이 큼.

○ ｢법무부안｣의 선택형 및 논술형 필기시험의 성격을 명확하게 해야 함.

- 선택형 및 논술형 필기시험의 정의규정을 추가함.

- 논술형 필기시험의 각 과목에 대한 시험은 해당 각 법분야를 통합하는 포괄적인 영역에 대해 종합적인 사고력을 측정하는 시험이라는 점을 명확하게 함. 예를 들어 공법과목의 시험은 헌법과 행정법 각각에 대해 실시하는 것이 아니라, 헌법과 행정법을 관통하는 종합적인 문제를 출제하여 공법에 관한 종합적인 사고력을 측정하는 시험이 되어야 함.

○ 위와 같은 점들을 고려하여 ｢법무부안｣ 제8조를 아래와 같이 개정해야 함.

제8조 (시험과목)

①선택형 필기시험은 변호사가 되고자 하는 자에게 필요한 법률지식 및 법적 추론 능력을 판정하는 시험으로서, 다음의 과목에 대해 실시한다.

1. 헌법

2. 민법

3. 형법

②논술형 필기시험은 변호사가 되고자 하는 자에게 필요한 법적 쟁점파악, 분석, 추론, 해결 및 논술의 능력을 판정하는 시험으로서, 다음의 과목에 대해 실시한다.

1. 공법(헌법, 행정법에 관한 분야를 통합하는 과목을 말한다.)

2. 민사법(민법, 상법, 민사소송법에 관한 분야를 통합하는 과목을 말한다.)

3. 형사법(형법, 형사소송법에 관한 분야를 통합하는 과목을 말한다.)

4. (삭제)

③ (삭제)

④선택형 및 논술형 필기시험의 각 과목에 대하여는 대통령령이 정하는 바에 따라 출제 범위를 정하여 시험을 실시할 수 있다.

⑤전항의 규정에 의하여 시험과목의 출제범위를 변경할 경우에는 해당 과목의 시험시행예정일로부터 역산하여 2년 이상의 유예기간을 두어야 한다.

V. 합격점수제도의 도입 및 불합격 과목의 재시험

○ 변호사자격시험이 ‘자격시험’이라는 취지를 명확하게 하기 위해, 일정 점수 이상을 취득하면 합격하는 것으로 하는 합격점수제도를 도입해야 하며, 어떠한 형태로든 변호사의 전체 숫자를 제한하려는 목적으로 합격자가 결정되지 않도록 해야 함.

○ ｢법무부안｣ 제9조를 아래와 같이 개정해야 함.

제9조 (시험의 합격 결정)

①합격자는 선택형 필기시험의 합격에 필요한 성적을 취득한 자 중에서 선택형 필기시험과 논술형 필기시험의 점수를 일정한 비율로 환산하여 합산한 총득점이 합격점수 이상인 자로 한다. 다만, 선택형 및 논술형 필기시험의 각 과목 중 한 과목이라도 과목별 합격점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 불합격하는 것으로 한다.

②법조윤리 시험은 합격 여부만을 결정하고, 그 성적은 제1항의 총득점에 산입하지 아니한다.

③합격자는 법학전문대학원의 도입취지를 충분히 고려하여 결정되어야 하며, 어떤 형태로든 변호사의 숫자를 제한하려는 목적으로 결정되어서는 아니된다.

④선택형과 논술형 필기시험 간의 환산비율, 선택형과 논술형 필기시험의 각 과목별 배점비율, 합격점수, 각 과목별 합격점수, 법조윤리 시험의 합격에 필요한 점수, 성적의 세부산출방법 및 그 밖의 시험의 합격결정방법은 대통령령으로 정한다. 다만, 합격점수는 과목별 합격점수를 합산 평균한 점수의 1.5배를 초과할 수 없다.

○ 법무부장관은, 위 제9조의 합격점수 및 과목별 합격점수 등을 결정하기 위해, 법학전문대학원과의 밀접한 연계 아래, 문제은행의 확충, 모의시험의 실시 등 합리적인 시험방법의 개발을 위해 노력하여야 할 것임.

○ 아울러 시험에서의 과목별 과락제도를 도입한다면, 동시에 과목별 과락을 복원할 수 있게 하고 과목별 합격도 인정해야 하는 것이 바람직함. 이를 위해 선택형 및 논술형 필기시험의 과목중 과목별 합격점수 이상을 취득하지 못한 경우에는 해당 과목의 경우에 대해서만 차기 시험에 응시할 수 있어야 함

VI. 변호사자격시험관리위원회

○ ｢법무부안｣ 제13조 3항의 “법무부차관 및”과 4항의 “법무부차관”을 삭제해야 함.

- 법무부차관이 위원회의 당연직 위원이 되어야 할 이유가 없음.

○ ｢법무부안｣ 제13조 2항을 아래와 같이 수정해야 함.

- 위원회의 독립성을 보장하기 위해 위원장 및 부위원장은 호선하도록 하는 것이 바람직함.

②위원회는 위원장과 부위원장을 포함하여 13인의 위원으로 구성하며, 위원장과 부위원장은 호선한다.

○ ｢법무부안｣ 제13조 3항의 각호를 아래와 같이 수정해야 함.

- 위원 중 법학전문대학원 교육을 직접 담당하는 법학전문대학원교수의 비중을 높이는 것이 바람직함.

1. 법학전문대학원교수(부교수 이상의 직에 있는 자를 말한다. 이하 같다)로서 법학전문대학원협의회의 추천을 받은 자 6인

2. 10년 이상의 경력을 가진 판사로서 법원행정처장의 추천을 받은 자 1인

3. 10년 이상의 경력을 가진 검사 1인

4. 10년 이상의 경력을 가진 변호사로서 대한변호사협회장의 추천을 받은 자 2인

5. 학식과 덕망이 있는 자 3인 (법학을 가르치는 전임강사 이상의 직에 있는 자 및 변호사 자격을 가진 자를 제외한다)

○ ｢법무부안｣ 제13조 4항으로 아래의 내용을 추가해야 함.

- 변호사자격시험의 합격자수에 대해 직접적인 이해관계를 가지는 변호사 자격을 가진 자가 위원의 과반수를 차지하는 것은 바람직하지 못함.

④ 위원 중 변호사 자격을 가진 자가 과반수가 되어서는 아니된다.

VII. 사법시험의 병행실시

○ 사법시험을 준비해온 사람들의 기대이익을 보장해주기 위해, 일정 기간 동안 변호사자격시험과 사법시험을 병행실시하는 것은 불가피함.

○ 하지만, 그 병행실시의 기간을 지나치게 길게 설정하는 것은, 변호사자격시험제도 및 법학전문대학원제도의 정착에 장애가 될 수 있을 뿐만아니라, 변호사가 되고자 하는 사람들에게 사법시험 이외에 법학전문대학원 진학이라는 선택지가 추가로 주어졌다는 점을 고려할 때도 타당하지 않음.

○ 위와 같은 문제점을 고려하여 ｢법무부안｣ 부칙 제2조와 제3조의 “2016년” 및 “2017년”을 각각 “2014년” 및 2015년“으로 수정하도록 해야 함.

VIII. 기타

1. 시험정보의 공개

○ 현행 사법시험법에도 규정되어 있는 아래의 내용을 제17조 1항에 추가하도록 함.

이 경우 법무부장관은 청구한 자에 대하여 그 성적을 공개하여야 한다.

2. 예비시험제도

○ ｢법무부안｣이 법학전문대학원을 졸업하지 않고서 변호사자격시험의 응시자격을 얻을 수 있게 하는 예비시험제도를 도입하지 않은 것은, 법학전문대학원제도의 성공적인 출발과 정착을 위해 바람직하다고 판단됨.

○ 다만, 법학전문대학원 졸업자에게만 응시자격을 인정하는 변호사자격시험은, 법학전문대학원에서 교육을 받을 기회가 충분히 보장되지 않는다면, 변호사가 되고자 하는 국민들의 직업선택의 자유를 침해할 위험성이 있으며, 또 판・검사 임용자격을 변호사자격자에게만 인정하는 경우에는 판・검사가 되고자 하는 국민들의 공무담임권을 침해할 위험성도 있음.

○ 위의 위험성은 사법시험이 폐지된 이후에는 더욱 커질 수 있으며, 그에 따라 예비시험제도 도입의 압력이 커지게 될 것임.

○ 하지만, 법학전문대학원제도의 도입 취지를 고려할 때, 교육을 통하지 않고서 변호사자격을 부여하는 ‘우회로’를 만드는 것은 바람직하지 않음.

○ 위의 위험성은, 변호사가 되고자 하는 국민들이 법학전문대학원에서 교육을 받을 기회를 충분히 보장함으로써 해소하여야 하며, 그러기 위해 법학전문대학원 총입학정원의 폐지, 법학전문대학원 인가의 준칙주의, 통신법학전문대학원을 비롯한 다양한 법학전문대학원의 인정 등 필요한 조치를 시급하게 취해야 할 것임.

3. 응시기간 및 횟수의 제한

○ 장기간에 걸친 변호사자격시험 응시로 인한 인력의 낭비를 방지하기 위해, 응시기간 및 횟수의 제한은 불가피하다고 판단됨.

○ 하지만, 응시기간 및 횟수의 제한은 변호사자격시험이, 그 최초응시자의 대부분이 합격할 수 있는 ‘자격시험’일 때에만 합리성을 인정받을 수 있음.

○ 변호사자격시험이 그와 같은 ‘자격시험’이 되지 못할 경우, 그 응시기간 및 횟수의 제한은 불합리한 차별로서 위헌을 면하지 못할 것임.

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