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문서번호	사법-2007-1003
수 신 참 조	교육인적자원부 장관 대학혁신추진단장
발 신	참여연대(사법감시센터, 담당 : 박근용 팀장, 7230-0666, kypark@pspd.org)
제 목	로스쿨 총입학정원제도 운영의 위헌소지 해소 촉구
날 짜	2007. 10. 15. (별첨포함 총 5 쪽)

로스쿨 총입학정원제도 운영의 위헌소지 해소 촉구

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1. 안녕하십니까?

2. 참여연대 사법감시센터(소장 : 한상희, 건국대 교수)는 귀 장관께 법학전문대학원(이하 ‘로스쿨’) 총입학정원 결정 등에 관한 의견서(10.2)와 로스쿨 총입학정원에 대한 교육인적자원부안에 대한 공청회 개최 요청서(10.12)를 보낸 바 있습니다.

참여연대는 이들 의견서는 물론이거니와 지금까지 로스쿨에 관한 법률 마련 과정에서도 총입학정원 제도 자체가 로스쿨 제도의 취지를 무색케 할 수 있고 또 위헌의 소지도 있다는 점을 직, 간접적으로 표명해왔고, 현실적으로 총입학정원 제도 자체가 법률에 규정되었더라도 운영상에서는 로스쿨 제도의 취지를 살리고 위헌 소지를 제거해야 한다고 지적해왔습니다.

3. 그러나 최근 로스쿨 총입학정원을 확정하는 단계에 이르러 귀 부가 이같은 우려와 지적을 고려하지 않고 있는 것으로 보아 매우 유감스럽습니다.

이에 참여연대는 가까운 시일내에 로스쿨 총입학정원 제도 자체를 폐지해야겠지만, 그것이 어렵다면 이 제도를 운영할 귀 부가 위헌 소지를 줄이도록 현명하게 운영할 것을 촉구하는 별첨과 같은 의견서를 제출합니다. 적극적으로 검토하길 기대합니다. 끝.

▣ 별첨 : [의견서] “로스쿨 총입학정원제 운영, 위헌문제를 해소해야 합니다”

참여연대 공동대표 임종대·청 화

[의견서]

“로스쿨 총입학정원제 운영, 위헌문제를 해소해야 합니다”

2007.10.15.

참여연대(사법감시센터)

1. 현행 로스쿨법의 총입학정원 제도는 로스쿨제도의 본래 취지와 반대되는 대표적인 독소조항으로서 그 헌법적 정당성 및 합목적성에 대하여는 입법과정의 초기부터 지속적으로 문제가 제기되어 왔다.

참여연대 사법감시센터는 지금까지 그와 같은 문제를 꾸준히 제기해왔고, 특히 이를 기화로 로스쿨개혁의 대의에 반하는 ‘사실상 정원제 사법시험 체제’를 온존하려는 움직임에 관하여도 깊이 우려한다.

2. 참여연대는 일찍이 1999년 11월 정원제 사법시험 자체가 위헌임을 증명하는 논문을 발표하는 공청회를 개최하였고 (박경신, 이국운, "정원제사법시험의 위헌성", 법과 사회, 제18호, 2000년 상반기), 2001년에는 정원제 사법시험에 대한 위헌소송도 제기한 바 있다.

이와 같은 움직임은 사법개혁위원회로 하여금 로스쿨법과 함께 정원제를 기반으로 하는 사법시험제도를 절대평가를 기반으로 하는 변호사자격시험제도로 전환할 것을 건의하도록 하기에 이르렀다.

그러나, 최근 교육인적자원부가 실질적으로는 정원제 사법시험체제로 회귀하는 방향으로 로스쿨 총입학정원 제도를 운영하고자 시도하고 있는 것에 대하여 엄중하게 경고하지 않을 수 없다.

3. 교육인적자원부는 로스쿨 인가기준을 마련하거나 로스쿨 인가신청을 받지도 않은 상황에서 서둘러 로스쿨의 총입학정원을 확정하려고 하고 있다. 그러나 이와 같은 로스쿨 총입학정원의 사전 확정조치는 헌법에 위반될 소지가 다분하다. 그 이유는 다음과 같다.

(1) 로스쿨제도는 사적 전문직업인인 변호사를 양성하기 위한 것이다. 이는 기본적으로 국가공무원인 판사와 검사를 임용하기 위한 과정에서 출발했던 종래의 사법연수원 제도와 확연히 구분되는 차이점이다. 따라서 로스쿨 제도 및 총입학정원 제도의 정당성은 헌법이 국민들에게 보장하는 직업선택의 자유를 부당하게 침해하지 않는 경우에만 인정될 수 있다. 구체적으로는, 변호사가 되려는 자유가 부당하게 침해되어서는 안 된다.

(2) 직업선택의 자유의 제한과 관련하여 헌법재판소는 그동안 ‘3단계 이론’을 판례로 확립시켜 왔다. 직업수행의 자유의 제한(1단계)-주관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한(2단계)-객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한(3단계)의 판례이론이 그것이다.

여기서 주관적 사유란 직업선택에 있어 일정한 자격, 능력 등을 국민에게 요구하는 것이고, 객관적 사유란 그러한 자격, 능력과 상관없는 객관적인 조건을 설정하여 제한하는 것이다.

예를 들어, 변호사를 직업으로 선택하기 위하여 누구든지 로스쿨을 졸업하고 절대평가로 실시되는 변호사시험에 합격하는 것을 조건으로 변호사자격을 부여하는 것은 ‘2단계 제한’이고, 로스쿨의 총입학정원을 미리 확정해 놓아 아무리 로스쿨 입학시험과 변호사시험을 합격할 능력과 자질을 갖추더라도 그 숫자 안에 들어가지 못하면 결코 변호사자격을 부여하지 않는 것은 ‘3단계 제한’이다.

(3) 이와 같은 3단계 이론의 핵심은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우가 아니라면 3단계의 객관적 사유에 의한 직업선택의 자유의 제한은 최대한 회피되어야 한다는 점에 있다. 왜냐하면 3단계 제한은 개인의 노력으로 극복할 수 없는 강력한 규제를 직업선택의 자유에 부과하는 것이기 때문이다.

따라서 2단계제한(주관적 사유)으로 문제를 풀 수 있음에도 3단계제한(객관적 사유)에 의존하는 것은 과잉금지원칙의 위반이 되어 헌법에 반하는 것이 된다.

(헌 2002. 4. 25 - 2001헌마614) “국민은 누구나 자유롭게 자신이 종사할 직업을 선택하고, 그 직업에 종사하며, 이를 변경할 수 있다. 직업선택의 자유는 삶의 보람이요 생활의 터전인 직업을 개인의 창의와 자유로운 의사에 따라 선택케 함으로써 다양한 인격의 발현, 행복추구에 이바지하는 것이므로, 실로 우리 헌법이 지향하는 자유주의적 경제ㆍ사회질서의 본질적 요소가 되는 기본적 인권의 하나가 아닐 수 없다. 따라서 직업의 자유를 최대한 보장하는 것이야말로 우리 헌법을 관류하는 이념 가운데 자리하고 있는 기본정신이다.

이러한 헌법정신에서 볼 때, 설혹 이를 제한하는 경우라도 반드시 법률로써 하여야 하고, 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 정당하고 중요한 공공의 목적을 달성하기 위하여 필요하고 적정한 수단ㆍ방법에 의하여서만 가능한 것이다...(중략)...

이미 선택한 직업을 어떠한 제약 아래 수행하느냐의 관점이나 당사자의 능력이나 자격과도 상관없는 객관적 사유에 의한 이러한 제한은 직업의 자유에 대한 제한 중에서도 가장 심각한 제한이 아닐 수 없다. 따라서 이러한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화될 수 있다고 보아야 한다.”(밑줄은 강조를 위하여 첨가된 것임)

(4) 이렇게 볼 때, 로스쿨 인가신청도 받지 않은 상태에서 총입학정원을 확정하려는 현재의 방식은 위헌소지가 많을 수밖에 없다. 로스쿨로 진학하여 변호사가 되려는 국민들의 직업선택의 자유에 총입학정원에 근거한 3단계 제한을 가하려면 ‘월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 목적’이 있어야 하는데, 아무리 보아도 그러한 위험은 찾아보기 어렵기 때문이다.

총입학정원을 사전 확정함으로써 방지하고자 하는 위험은 변호사 숫자가 너무 많아져서 법률서비스시장이 혼탁해질 것이라는 일부에서 제기하는 우려와 주장뿐인데, OECD국가중 변호사 수가 가장 적은 우리나라의 현실에 비추어 이러한 위험은 거의 없거나 또는 이같은 우려가 현실적으로 가능한 것이라할지라도 이는 또 다른 정책적 노력으로 해결해야 할 일이다.

능력있고 덕망있는 변호사들의 확보는, 자신의 자질과 능력, 윤리만 검증되면 로스쿨에 합격하도록 하고, 역시 자신의 자질과 능력, 윤리만 검증하면 변호사시험에 합격하도록 하는 방식(2단계 제한)으로 충분히 달성할 수 있다.

그럼에도 불구하고, 총입학정원을 사전에 확정하는 방식(3단계 제한)은 자신의 자질, 능력, 윤리에 관계없이 ‘전국에서 몇 명 안에 드는가‘라는 객관적인 이유로 로스쿨 입학을 막는 것이므로 과잉금지원칙위반으로 판단될 가능성이 높다. 요컨대, 변호사숫자가 늘어나는 것을 막자고 국민들의 직업선택의 자유를 총입학정원으로 제한해서는 안 된다는 것이다.

3. 그 외에도 합리적 근거가 제시되지 않은 채 로스쿨의 총입학정원을 사전에 확정함으로써 대학이 로스쿨 교육을 할 수 있는 능력과 여건을 갖추고 있음에도 불구하고 그 교육의 기회를 박탈하는 것은 대학의 자치를 규정한 헌법 제31조제4항을 위반할 뿐 아니라, 로스쿨교육을 받을 능력이 있음에도 불구하고 총입학정원의 제한으로 인하여 로스쿨에 입학하지 못하게 만드는 것 또한 국민이 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리까지도 침해하는 것이 되고 만다.

뿐만 아니라 로스쿨 총입학정원의 제한이 변호사 숫자를 제한하기 위한 목적으로 운영되는 이상 이는 국민이 받을 수 있는 법률서비스를 제한하여 국민의 재판청구권에 대한 사실적인 제한이 된다.

4. 따라서 위헌소지를 불식하고 사태를 원만하게 해결하기 위해서 교육인적자원부는 이제라도 다음과 같은 방식으로 로스쿨제도를 운영하는 것이 마땅하다.

(1) 불필요한 헌법적 분쟁을 없애는 최선의 방법은 로스쿨법의 총입학정원 제도를 폐지하는 것이다.

(2) 하지만, 이에 관하여 당장이라도 총입학정원 제도의 폐지라는 입법적 방법의 해결을 국회로부터 기대할 수 없다면, 차선책으로서 로스쿨 인가기준을 확정하고 로스쿨인가신청을 받은 뒤 그들이 로스쿨교육을 제대로 할 교육능력과 교육여건 및 교육의지를 가지고 있는가를 먼저 평가한 연후에 이를 가장 중요하게 고려하여 사후적으로 로스쿨 총입학정원을 확정하는 방식을 채택해야 한다.

이렇게 한다면 전문직업인으로서 변호사가 갖추어야 할 지식과 기술·윤리관을 교육하는데 필요한 최소한의 조건을 담보하기 위한 제한으로서 어느 정도의 합리성은 확보할 수 있을 것이기 때문이다.

(3) 물론 이처럼 사후적으로 로스쿨 총입학정원을 확정하더라도 그 숫자가 고정된 것이어서는 안 되고 법학교육계가 매년 교육여건을 확충하는 범위 내에서는 총입학정원은 계속 증대되어야 한다.

로스쿨교육시장에서 자유롭고 공정한 경쟁을 확보하기 위해서는 무엇보다 동일한 요건을 갖춘 새로운 로스쿨들이 로스쿨교육시장에 진입할 수 있어야 하기 때문이다.    □