참여연대 사법감시센터

주요 사법개혁 법률안에 대한 참여연대의 입장(1)

- 법학전문대학원 설치․운영에 관한 법률안

- 국민의 형사재판 참여에 관한 법률안

- 공판중심주의 확립을 위한 형사소송법 개정안

- 국선변호와 재정신청 확대를 위한 형사소송법 개정안

사법감시센터 소장 : 한상희(건국대 법학교수)  110-734 서울시 종로구 안국동 175-3 안국빌딩신관 3층

대표전화 : 723-0666  팩스 : 723-5055  전자우편 : jwc@pspd.org  웹사이트 http://peoplepower21.org

‘주요 사법개혁 법률안에 대한 입장’ 자료집을 제작하며 …

○ 참여연대 사법감시센터는, 사법제도개혁추진위원회의 의결과정을 거친 후 정부의 입법예고과정을 이미 거쳤거나 또는 진행중인 단계에 있는 사법개혁관련 주요 법률개정안과 제정안에 대하여 자료집을 제작하였습니다.

○ 참여연대가 의견을 피력하기로 한 ‘법학전문대학원 설치․운영에 관한 법률안’, ‘국민의 형사재판 참여에 관한 법률안’, ‘공판중심주의 확립을 위한 형사소송법 개정안’과 ‘국선변호 확대와 재정신청 확대를 위한 형사소송법 개정안’, ‘군사법원의 조직 등에 관한 법률안’을 비롯한 군사법 제도 개혁관련 법률안은 참여연대를 비롯한 시민사회단체와 개혁적인 법조인들의 십수년 동안의 개혁요청에 대한 반응의 결과로 나온 것이었습니다.

○ 아직 최종 입법기관인 국회에서의 결론이 내려진 상황은 아니지만, 국선변호확대와 재정신청 확대 등 일부 사항에 있어서는 상당히 긍정적인 내용들로 정부의 법률안이 마련되고 있습니다.

하지만 로스쿨 제도관련 법률안을 비롯하여 일부 법률안에는 사법개혁의 취지와 목표를 상실한 내용들로 채워져 있어 심각한 문제를 드러내고 있습니다.

○ 이에 참여연대는 법률안을 마련한 정부가 각 법률안들을 국회에 제출하려는 시기에 즈음하여, 정부안의 긍정적인 면과 함께 문제점을 지적하는 의견서를 자료집으로 묶어 국회의원과 각 정당의 정책위원회 등에 전달하는 바입니다.

이 자료집이 11월 이후 국회에서의 사법제도 개혁 관련 법률안 심의과정과 사회적 토론과정에 널리 참고되기를 바랍니다.

2005년 11월 3일

참여연대 사법감시센터

목  차

1쪽. 법학전문대학원 설치․운영에 관한 법률안에 대한 입장

1. 법률가양성제도 개혁의 필요성

4. 법률안의 내용

6. 법률안에 대한 평가

12. 결론

13쪽. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률안에 대한 입장

13. 국민의 형사재판 참여에 관한 법률안의 주요 내용

16. 평가

20쪽. 공판중심주의 법정심리절차 확립을 위한 형사소송법 개정안에 대한 입장

20. 형사소송법 개혁의 방향과 원칙

23. 형사소송법 개정안의 주요내용

27. 형사소송법 개정안에 대한 평가

34. 결론

36쪽. 국선변호확대와 재정신청확대 관련 형사소송법 개정안에 대한 입장

36. 국선변호확대

37. 재정신청확대

“법학전문대학원 설치․운영에 관한 법률안”에 대한 입장

2005. 11. 참여연대

참여연대는 사법제도개혁추진위원회의 의결과정을 거쳐, 정부가 확정한 ‘법학전문대학원 설치․운영에 관한 법률안’에 대하여 다음과 같은 의견임

I. 법률가양성제도 개혁의 필요성

1. 현행 제도의 문제점

1) 현행 제도의 기본틀

○ 현행 법률가양성제도는 사법시험과 사법연수원에서의 2년간의 실무연수로 구성되어 있음

○ 그런데, 1972년부터 2005년까지 34년간 사법연수원에 입소한 9,656명 중 수료자는 9,573명으로, 그 탈락률은 0.86%에 불과함

○ 따라서, 보다 핵심적인 것은 사법시험임

2) 사법시험제도의 문제점

2-1) 합격자수의 통제

○ 현재의 사법시험에서는 사전에 선발예정인원을 미리 정하는 정원제를 채택하고 있으며, 선발예정인원은 시험을 시행할 때마다 법무부장관이 대법원 및 대한변호사협회의 의견을 들어 정하도록 되어 있음

○ 사법시험 합격자수는 법조에 의해 철저히 통제되어, 1978년까지는 100명 미만에 머물렀고, 1981년부터 1994년까지는 약 300명에 머물렀으며, 1995년 이후 점차 늘어나기는 했지만, 여전히 약 1,000명에 머물러 있음

○ 법조에 의한 사법시험 합격자수의 통제는, 법조의 크기를 비정상적으로 작은 상태에 묶어 둠으로써, 국민들의 법에 대한 수요가 충족되지 못하게 하고 있음

- 법조인의 총수는 2005년 8월 현재 10,768명에 불과함

- 이것은 국민 4,484명당 1명의 법조인을 가지고 있다는 것을 의미함

- 이 법조인 1인당 국민 숫자는 미국의 약 17배, 영국과 독일의 약 8배, 프랑스의 약 3배에 해당하는 것임

○ 법조에 의한 사법시험 합격자수의 통제는, ‘희소가치’를 가지는 법조의 특권을 담보해줌으로써, 법조를 현대판 특권계급으로 만들고 있음

2-2) 제한 없는 응시자격

○ 현재의 사법시험에서는 응시자격에 아무런 제한이 없으며, 연령, 국적, 학력 등에 상관없이 누구나 응시할 수 있음

○ 대학에서 체계적인 교육을 받는 것이 사법시험 응시의 요건으로 요구되지 않음으로써, 대학에서의 법학교육은 이중으로 왜곡되고 있음

- 한편으로 법조인에게 필요한 자질과 소양을 가르치는 다수의 법학과목들이 사법시험과목이 아니라는 이유만으로 학생들로부터 외면당하고 있음

- 다른 한편으로 대학에서의 법학교육은 전체적으로 볼 때 사법시험 합격을 위한 기술을 가르치는 ‘학원교육’으로 전락하고 있음

○ 응시자들이 일정한 교육을 받았다는 것이 전제되지 않기 때문에, 사법시험은 법조인에게 필요한 복합적인 소양과 자질을 점검하는 시험이 아니라 단순한 암기의 능력을 점검하는 시험이 되지 않을 수 없음

○ 사법시험 합격이 절대적인 과제인 법조인 지망자들은, 시험에 특화된 고시학원에서 몰려 정답을 외우는 기술의 습득에만 몰두하고 있음

○ 대학에서의 체계적인 교육을 통해서가 아니라, 주로 암기능력을 점검하는 시험준비를 통해  법조인이 배출되는 구조 속에서, 법조인의 ‘전문가’(legal profession)로서의 자질과 능력에 대해 심각한 의문이 제기되고 있음

2-3) 제한 없는 응시횟수 및 응시기간

○ 현재의 사법시험에서는 응시횟수와 응시기간에도 아무런 제한이 없음.

○ 응시자는 많은데 합격자수는 엄격하게 통제되고 있어서, 사법시험은 매우 합격하기 어려운 시험이 되어 있으며, 그 결과 다수의 법조인 지망자들이 오랜 기간 동안 사법시험에 매달리고 있음

- 1963년부터 2004년까지 매년, 사법시험에 응시한 사람들의 단지 2.54%만이 최종적으로 합격했음

- 1983년부터 2005년까지 합격한 사람들의 평균연령은 28.89세임

○ 법조인 지망자들이 오랜 기간 동안 사법시험에 매달리는 결과, 국가 전체적으로 막대한 인적 자원의 낭비를 초래하고 있음

○ 게다가, 암기 중심의 시험공부만 한 법조인 지망자들은 30세 전후의 나이에 시험을 포기하게 될 경우 다른 직역에 진출할 수도 없어 사회의 낙오자로 전락하고 있음

3) 사법연수제도의 문제점

○ 애당초 사법시험이 판검사 선발시험이었다는 역사적 배경 때문에, 사법연수는 판검사 연수에 초점이 맞추어져 있으며, 그 결과 사법연수원 수료자의 70% 정도가 바로 변호사로 진출함에도 변호사연수는 옳게 이루어지지 못하고 있음

○ 사법연수원의 연수는, 연구와 교육의 경험이 없는 판검사, 변호사들이 일정 기간 동안 순환보직의 형태로 담당하고 있기 때문에, 법조인의 소양과 자질 및 다양한 전문지식을 교육하는 데 한계가 있으며, 법조 직역의 한정된 관점과 시각만을 전달함으로써 법조인들의 사고를 획일화․정형화시키는 문제점을 안고 있음

○ 사법연수원의 한정된 수용 능력이 법조인 증원을 막는 구실이 되고 있음

2. 새로운 시대적 요청

○ 1987년 이후 민주화가 진전되면서, 종래 거리에서의 충돌이나 밀실에서의 담합이나 편법․탈법에 의해 해결되어 온 많은 문제들이 법정으로 몰려드는 ‘法化(legalization)’현상이 급속하게 진행됨으로써, 보다 많은 법조인의 양성이 요청되고 있음

○ 사회의 다양화․전문화가 진전되면서 보다 다양하고 전문적인 법조인의 양성이 요청되고 있음

○ 법률시장의 개방이 목전에 다가오면서 보다 경쟁력 있는 법조인의 양성이 요청되고 있음

3. 개혁의 바람직한 방향

○ 현행 제도의 심각한 문제점을 해결하고 동시에 새로운 시대의 요청에 부응하기 위해 법률가양성제도의 근본적인 개혁이 필요함

○ 법조에 의한 ‘통제와 관리’를 배제함으로써 왜곡된 법조인 수급구조와 국가적 인적 자원 낭비구조를 바로잡아야 함

○ 보다 많은, 보다 질 높은 법조인을 길러내기 위해 ‘충실한 교육’을 담보할 수 있는 새로운 법률가양성제도를 마련해야 함

○ 인적․물적․내용적 충실성을 갖추고, ‘자율과 경쟁’의 원리에 따라 법학교육을 할 수 있는 대학 중심의 ‘로스쿨’ 제도는 바람직한 개혁의 방향이 될 수 있음

II. 법률안의 내용

1. ‘로스쿨’제도의 ‘외관’

법률안은, 엄격한 설치기준과 지속적인 평가를 통한 법학교육의 질의 확보라고 하는 ‘로스쿨’제도의 일부 요소를 포함하고 있음

○ 법학전문대학원의 교육은 국민의 다양한 기대와 요청에 부응하는 양질의 법률서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간과 사회에 대한 깊은 애정과 이해 및 자유․평등․정의를 지향하는 가치관을 바탕으로, 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 전문적․효율적으로 해결할 수 있는 지식과 능력을 갖춘 법조인을 양성함을 목적으로 함 (제2조)

○ 대학이 교원, 시설 및 교육과정 등 법학전문대학원의 설치기준을 갖추어 신청을 하고, 교육인적자원부장관의 인가를 받아 설치함 (제4, 5조)

○ 법학전문대학원은 편제완성연도의 학생 정원을 교원 1인당 15인의 학생 수의 범위 안에서 대통령령으로 정하는 학생 수(12인)로 나눈 수의 교원을 확보하여야 하며, 최소한 전임교원 20인 이상을 확보하여야 하여, 전임교원 중 5분의 1 이상의 교원을 변호사자격을 가진 5년 이상의 실무 경력자로 확보하여야 함 (제16조)

○ 법학전문대학원은 충실한 교육을 위하여 법학전문도서관 등 대통령령이 정하는 시설을 갖추어야 하고, 운영에 필요한 재정을 확보하여야 하고 장학금 제도 등 학생에 대한 경제적 지원방안을 마련하여야 함 (제17조)

○ 법학전문대학원은 그 목적에 부합하는 법조인의 양성에 필요한 교과목을 개설하는 등 체계적인 교육과정을 운영하여야 함 (제20조)

○ 법학전문대학원에 관한 주요사항을 심의하게 하기 위하여 교육인적자원부장관 소속하에 법학교육위원회를 둠 (제10조)

○ 법학전문대학원에 입학할 수 있는 자는 학사학위를 가지고 있는 자로 함 (제22조)

○ 법학전문대학원은 지원자의 학사학위과정의 성적과 법조인 자질에 관한 적성을 측정하기 위한 적성시험 결과를 입학전형자료로 활용하여야 하며, 그 밖에 어학능력, 사회활동 및 봉사활동 경력 등을 입학전형자료로 활용할 수 있으나, 법학에 관한 지식을 평가하기 위한 시험을 실시하여 그 결과를 입학전형자료로 활용하여서는 아니됨 (제23조)

○ 법학전문대학원은 입학자 중 법학외의 분야에서 학사학위를 취득한 자 및 당해 법학전문대학원이 설치된 대학 외의 대학에서 학사학위를 취득한 자가 차지하는 비율이 입학자 중 각각 3분의 1 이상이 되도록 노력하여야 함 (제25조)

○ 법학전문대학원은 정기적으로 자체평가를 하고, 또 법학전문대학원평가위원회의 평가를 받아야 함 (제31조, 제26조)

○ 교육인적자원부장관은 법학전문대학원이 설치된 대학 또는 당해 법학전문대학원의 시설, 설비, 수업 및 학사 그 밖의 사항에 관하여 법령 위반 등의 사유가 있을 경우 그 시정 또는 변경을 명할 수 있음 (제38조)

2. 법조에 의한 통제

법률안은 ‘로스쿨’제도의 본질적인 요소인 ‘자율과 경쟁’의 원리를 심각하게 침해하는 다수의 요소를 포함하고 있음

○ 교육인적자원부장관은 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회장 및 사단법인 한국법학교수회의 장 등과 협의를 거쳐 법학전문대학원의 총 입학정원을 정함 (제7조)

○ 법학교육위원회는 위원장 1인을 포함한 11인의 위원으로 구성하되, 법원행정처장의 추천을 받은 판사 1인, 법무부장관의 추천을 받은 검사 1인, 대한변호사협회장의 추천을 받은 변호사 2인을 반드시 위촉하여야 함 (제11조)

(○ 법학교육위원회는 재적위원 과반수의 출석으로 개의하고 재적위원 과반수의 찬성으로 의결하되, 법학전문대학원의 설치인가신청 및 개별 법학전문대학원 정원에 대한 심의의 경우에는 재적위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결함 [시행령안 제6조])

○ 교육인적자원부장관은 그 재적위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결함으로 요하는 법학교육위원회의 심의를 거쳐 법학전문대학원의 설치를 인가할 수 있음 (제6조)

○ 교육인적자원부장관은 그 재적위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결함으로 요하는 법학교육위원회의 심의를 거쳐 대통령령이 정하는 범위(150인) 안에서 개별 법학전문대학원의 입학정원을 정함 (제7조)

○ 법학전문대학원평가위원회는 대한변호사협회 산하에 두며, 그 위원은 대한변호사협회장이 임명함 (제26조, 제28조)

○ 평가위원회는 평가결과 필요하다고 인정하는 경우에는 교육인적자원부장관에게 시정명령, 정원감축 또는 인가취소 등의 제재조치를 행할 것을 건의할 수 있음 (제35조)

○ 평가위원회의 위원장은 업무수행을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 국가기관 또는 관련기관․단체에 대하여 소속공무원 또는 임․직원의 파견을 요청할 수 있으며, 평가위원회의 운영에 필요한 경비는 국고에서 지원할 수 있음 (제36조)

III. 법률안에 대한 평가

1. ‘로스쿨’ 제도의 도입은 필요함

○ 10여년 이상 오랜 논의과정을 거쳐, 법조인 선발제도는 있으나 제대로 된 법조인 양성제도는 없었던 기존의 문제점을 개선하기 위해 ‘로스쿨’(법학전문대학원) 제도를 도입하고자 하는 것은 바람직한 시도임

○ ‘로스쿨’ 제도의 도입은, 법조인에게 필요한 기본적인 소양과 자질을 갖춘 법조인을 양성하고, 국민의 법조인 수요실태에 턱없이 부족한 현행 법조인 공급시스템을 개선하는데 긍정적으로 기여할 수 있을 것임

○ 또한 ‘로스쿨’ 제도의 도입은, 다양한 학부 전공을 통해 학문적 기초를 다진 법조인을 양성할 수 있고, 또 사법연수원이라고 하는 국가가 운영하는 단일한 법조인양성기관에서 획일적인 연수를 하는 것이 아니라, 다양한 교육과정과 내용을 갖춘 다수의 ‘로스쿨’에서 다양한 전공과 견해를 가진 법조인을 교육할 수 있는 긍정적인 효과도 낳을 것임

○ 이에 참여연대는 기본적으로 ‘로스쿨’을 통한 법조인 양성제도의 도입을 찬성함

2. 하지만 입법목표를 달성하게 못하는 일부 독소 조항은 반드시 삭제 ․ 수정되어야 함

□ 앞서 지적한 바와 같이 ‘로스쿨’ (법학전문대학원) 제도의 도입은 필요하지만, 현재의 법률안에는 그 제도의 취지에 어긋나는 독소 조항들이 담겨 있으며, 이들 조항들은 국가 차원에서 법률가양성에 과도한 통제를 가할 수 있게 함으로써, 자율과 경쟁의 원리에 입각하여 다양한 자질과 전문성을 갖춘 법조인을 양성한다고 하는 ‘로스쿨’ 제도 도입의 취지에 반함

따라서 이들 조항들은 국회의 법률안 심의 과정에서 반드시 수정 또는 삭제되어야 함

1) 총 입학정원의 통제조항은 문제의 핵심이자 상징

○ 법률안에 따르면, 교육인적자원부장관은 법학전문대학원의 총 입학정원을 정하며, 총 입학정원을 정하는 때에는 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회장 및 사단법인 한국법학교수회의 장 등과 협의하여야 함(법률안 제7조)

○ 이는 다수의 다양한 법학전문대학원이 설립될 수 없게 하고, 양성되는 법조인 수도 제한하는 것으로서, 다양성을 갖춘 법조인을 충분히 양성한다는 로스쿨 도입의 취지에 반함

○ 이와같이 총 입학정원을 설치인가심사 이전에 미리 정하도록 하는 제도, 게다가 법조인과 ‘협의’해서 정하도록 하는 제도는, ‘로스쿨’제도를 운영하고 있는 미국에도 일본에도 없음

○ 총 입학정원을 설치인가심사 이전에 미리 정하게 되면, 총 입학정원을 넘어서는 범위에서는, 대학이 엄격한 설치기준을 아무리 초과하여 충족시킨다고 하더라도 인가를 받을 수 없게 된다는 결과가 되어, 법학전문대학원의 ‘인가’는 사실상 ‘특허(特許)’가 됨

○ 설령, 총 입학정원을 통제하더라도 이는 법학전문대학원을 통한 법률가 양성제도 시행의 초기단계임을 감안한 한시적 제한에 그쳐야 하며, 국민의 사법서비스 수요를 충족시키는 것을 주요 기준으로 삼아 제도 시행후 가까운 시일내 총입학정원에 대한 통제를 없애야 함

○ 또 총입학정원을 결정함에 있어 교육인적자원부장관이 법원행정처장, 법무부장관, 변협회장, 법학교수회장과 협의하도록 하고 있음.

하지만 이는 사실상 법원행정처장, 법무부장관, 대한변협회장으로 열거되는 ‘법조인들의 합의’없이는 총 정원의 결정이 이루어질 수 없도록 한 것으로 법률서비스 수요자와 법학교육자들의 입장은 소외시키고 법률서비스 공급자의 측면에서 결정되게 하는 구조임

○ 이런 총 입학정원의 제한은 법률서비스 시장으로의 ‘진입장벽’을 굳건히 하는 것으로, 이같은 체제하에서는 소수의 법학전문대학원만이 설립가능하게 됨으로써비록 현재의 사법연수원같은 국가독점적 법률가 양성 및 선발구조는 벗어나더라도 또 다른 독점적 구조가 파생될 수 있다는 문제점이 있음

2) 법학전문대학원 평가위원회를 한 기관이 독점하도록 하는 것도 전혀 정당성 없음

○ 정부가 마련중인 법률안에 따르면, 법학전문대학원평가위원회는 대한변호사협회 산하에 설치되고, 대한변호사협회장에 의해 구성되며, 평가결과 필요하다고 인정하는 경우에는 시정명령, 정원감축 또는 인가취소 등의 제재조치를 행할 것을 건의할 수 있는 권한을 가지며, 국가기관 또는 관련기관․단체의 소속공무원 또는 임․직원을 파견받을 수 있고, 운영에 필요한 경비를 국고에서 지원받을 수 있음

○ 미국의 경우, 변호사단체인 ABA(미국법률가협회)가 로스쿨에 대한 인증의 권한을 가지지만, 그것은 미국 연방교육부의 승인을 받아 가지게 된 권한이며, 또한 ABA는 인증 부여의 권한만을 가질 뿐 로스쿨에 대한 제재조치에는 직접 관여하지 못함

○ 일본의 경우, 변호사단체인 일본변호사연합회 자체는 평가기관이 아니며, 별도의 법인인 일변련법무연구재단이 문부과학성대신의 인증을 받아 인증평가기관이 되었을 뿐만아니라, 일변련법무연구재단은 복수의 인증평가기관 중 하나에 불과함

○ 우선 대한변호사협회에 평가의 능력이 있는지에 대한 아무런 검증절차, 즉 평가에 필요한 능력이나 자원, 객관성과 공정성 등을 포함한 평가의 의지와 그 활동에 대한 국민적 정당성의 확보여부 등을 검증하지도 않은 채 평가업무를 전담시킨다는 것 자체가 부당함

이뿐만 아니라, 대한변호사협회는, 법학전문대학원제도의 도입에 줄곧 반대해왔고, 총 입학정원의 통제를 비롯한 법학전문대학원에 대한 과도한 통제를 요구하는 등, 법학전문대학원의 평가에 관해 직접적인 이해관계를 가지는 이익단체로서, 객관성과 공정성을 전제로 하는 평가작업을 맡기기에 부적절한 단체임

그러한 대한변호사협회에 국가가 인적․금전적 지원까지 하는 유일한 법정평가기구라는 특권적 지위를 부여하여 평가인증기관의 지위를 독점하도록 하는 것은, 법학전문대학원의 평가작업에 다른 단체나 기관의 참여를 원천적으로 금지하는 것으로서 지나친 통제일 뿐만 아니라 정당성이 없는 것임

○ 게다가 정부의 법률안은 그 평가의 결과 필요하다고 인정하는 경우에는 시정명령, 정원감축 또는 인가취소 등의 제재조치를 행할 것을 건의할 수 있도록 하고 있음. 하지만 이러한 건의가 교육인적자원부장관과 해당 법학전문대학원에게는 석명의 의무가 부과되는 점에서 구속적 효과를 가지게 될 것인데,  그러함에도 주관적 요소가 적지 않게 투입되는 교육과정 및 성과에 대한 사적 기관의 평가를 바탕으로 그 사적 기관이 국가기관인 교육인적자원부장관에게 일정한 시정명령, 정원감축, 인가취소 등을 건의할 수 있도록 하는 것은 지나친 것임

○ 따라서 대한변협에 평가기관으로서의 독점적 지위를 선험적으로 부여하고 있는 정부 법률안을 삭제하고, 교육인적자원부장관에게 법학전문대학원 평가기관으로 승인해 줄 것을 신청한 기관이나 단체에 대해서는 교육부장관이 법령에서 정하는 평가기관으로서의 공정성과 전문성을 갖추었는지를 심사하여 승인여부를 결정한 후 평가기관의 지위를 부여하게 하는 방식으로 개선되어야 함

3) 법학전문대학원의 설치기준 관련 조항

○ 법률안에 따르면, 대학이 법학전문대학원을 설치하기 위해서는, ①　교원 1인당 15인의 학생 수의 범위 안에서 대통령령으로 정하는 학생 수로 나눈 수의 교원을 확보해야 하며, ②　20인 이상의 전임교원을 확보해야 하며, ③　전임교원 중 5분의 1 이상의 교원을 변호사자격을 가진 5년 이상의 실무 경력자로 확보해야 함. 또한 시행령안에 따르면 교원 1인당 학생 수는 12인임(법률안 제16조 등)

○ “전임교원 1인당 학생 수 12인 이하, 최소 전임교원 20인 이상, 실무가교원 5분의 1 이상”이라고 하는 설치기준은, ‘로스쿨’제도를 운영하고 있는 미국과 일본의 예에 비추어 보아도 지나치게 엄격함

○ 2003년 8월 현재 ABA(미국법률가협회)의 인증을 받은 미국 로스쿨 183개교 중 “전임교원 1인당 학생 수 12인, 최소 전임교원 20인 이상”이라는 기준을 충족시키는 로스쿨은 전체의 6.6%인 12개교에 불과함.

2004년 4월 개교한 일본의 법과대학원 68개교 중, “전임교원 1인당 학생 수 12인, 최소 전임교원 20인 이상, 실무가교원 5분의 1 이상”이라는 기준을 충족시키는 법과대학원은 전체의 31%인 21개교에 불과함.

다시 말해, 정부의 법률안에 따르면 미국 로스쿨의 93.4%와 일본 법과대학원의 69%는 법학전문대학원의 설치인가를 받을 수 없다는 것임

○ 한국과 미국․일본 사이의 경제규모나 소득수준의 차이를 고려에 넣는다면, 설치기준의 ‘지나친 엄격함’은 더욱 두드러지게 될 것임

게다가 실무경력자 교원의 경우에도 그 기준이 국내변호사에만 한정하고 있어 다양한 직역의 법률전문가들을 영입하기 어렵게 하고 있음

○ 이것은 법률가 양성교육을 하고자 하는 대학에 대해 지나치게 엄격한 통제를 부과하는 것임

3.  독소조항들을 수정․삭제 않을 경우에는 발생할 문제

1) 새로운 충실한 법학교육을 담보해 낼 수 없음

○ 소수의 법학전문대학원이 법률가양성의 특권을 누리는 과점체제 아래에서는 경쟁을 통한 새로운 법학교육을 기대할 수 없음

○ 법학전문대학원에 입학하기만 하면 ‘희소가치’를 가지는 변호사라는 특권적 지위가 확보되는 상황에서 법학전문대학원의 학생도 교수도 새로운 것을 만들어내야 할 필요를 느끼지 못할 것임

2) 왜곡된 법조인 수급구조를 바로잡을 수 없음

○ 일부 법조인 배출 숫자가 늘어날 수 있겠으나, 법조에 의한 법조인수의 통제구조는 전혀 바뀌지 않음

○ 단지, 지금까지는 사법시험 합격자수라고 하는 ‘출구’에서 통제하던 것을, 법학전문대학원제도 도입 이후에는 그 총 입학정원이라고 하는 ‘입구’에서 통제한다는 차이가 있을 뿐임

3) 국가적 인적 자원 낭비구조를 바로잡을 수 없음

○ 법학전문대학원 입학이 곧 특권적인 변호사자격 획득을 의미하는 상황에서 전국의 대학생들은 법학전문대학원으로 몰려들 것임

○ 고시학원은 몇 년씩이나 법학전문대학원 입학시험을 준비하는 ‘낭인’들로 성황을 이룰 것임

4. 로스쿨 도입 취지에 부합하는 변호사자격 부여관련 법률 제정도 시급

○ 정부는 ‘로스쿨’제도를 도입한다고 하면서, 대학에서의 교육에 관련된 제도인 법학전문대학원의 설치․운영에 관한 법률안은 제출하면서, 그것과 일체를 이루어야 할 변호사자격에 관한 법률안은 제시하지 않고 있음

○ ‘로스쿨’제도의 핵심은, 대학에서 충실한 교육을 받은 사람에게 변호사자격을 부여하는 것, 다시 말해 대학에서의 교육과 변호사자격을 밀접하게 연계시키는 것임

○ 그 결과 현재로서는 법조인을 지망하는 사람이 반드시 법학전문대학원에 입학하여야 하는지의 여부가 불분명함

○ 이런 상태에서는 법학전문대학원제도가 도입되더라도, 변호사자격에 관한 법률의 내용 여하에 따라 법학전문대학원제도가 왜곡될 가능성을 배제할 수 없음

IV. 결론

○ ‘로스쿨’ 제도 도입의 목적이, 현재의 법조인 ‘선발’제도를 법조인 ‘양성’제도로 바꾸고, 교육기관에서의 체계적이고 충실한 교육을 통해 양질의 법조인을 양성하는 것이라는 점은 누구도 부정할 수 없음

○ 그런데 현재의 법률안은 그러한 목적을 실현하기에는 상당한 문제점과 한계를 지니고 있으며, 대학의 자치에 대한 심각한 위협이라는 새로운 문제점도 지니고 있음

○ 따라서 법학전문대학원제도를 ‘개혁’의 방안으로서 도입하려면, 법률안의 모든 통제적 요소, 특히 총 입학정원의 통제 조항을 반드시 삭제하여 입법화해야 함

그러하지 않고 총입학정원 통제의 조항을 유지한 채 법률안을 국회가 통과시킨다면 이는 로스쿨 도입의 취지를 달성할 수 없을 것임

또한 법학전문대학원 평가기관 관련 조항도 반드시 수정하여 입법화해야 함 □

“국민의 형사재판참여에 관한 법률(안)”에 대한 입장

2005. 11. 참여연대

참여연대는 사법제도개혁추진위원회의 의결과정을 거쳐, 정부가 입법예고한 ‘국민의 형사재판참여에 관한 법률(안)’에 대하여 다음과 같은 의견임

Ⅰ. 국민의 형사재판참여에 관한 법률(안)의 주요내용

가. 명칭(제2조)

(1) 국민참여재판 제도의 상징성과 참여국민의 실질적 역할에 부합하는 명칭을 선정하여야 함

(2) 우리나라 국민에게 배심원이라는 용어가 친숙해 있고, 참여국민의 선발과정에서 미국의 배심제적 요소를 채택하고 있는 점을 고려하여 형사재판에 참여하도록 선정된 사람을 ‘배심원’, 배심원이 참여하는 형사재판을 ‘국민참여재판’이라고 함

나. 대상사건(제5조)

(1) 현실적 여건이 성숙되지 못한 1단계 제도 시행 초기에는 100건 내지 200건의 대상사건에 대하여 국민참여재판을 실시함을 전제로 대상사건의 범위를 정하되, 탄력적으로 대상사건의 범위를 넓혀갈 수 있는 방법으로 대상사건을 규정함

(2) 고의로 사망의 결과를 야기한 범죄, 강도와 강간이 결합된 범죄, 강도 또는 강간에 치상․치사가 결합된 범죄, 일정 범위의 부패범죄 등을 중심으로 법률에 구체적으로 규정된 사건을 대상사건으로 삼고, 나머지 범죄에 대하여는 합의부 관할 사건 중 대법원규칙이 정하는 사건을 대상사건에 포함시킴

다. 피고인 의사확인 절차(제8조)

(1) 피고인이 국민참여재판을 원하지 아니하는 경우에는 대상사건에서 제외시킴

(2) 피고인은 공소장부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 사법참여재판을 원하는지 여부가 기재된 서면을 제출하여야 하고 법원이 이에 따라 향후 절차를 진행함

(3) 피고인이 아무런 서면을 제출하지 않거나 제출된 서면만으로 의사를 확인할 수 없을 때에는 기일을 열어 피고인의 의사를 확인함

라. 배제결정(제9조)

(1) 조직폭력 사건이나 성폭력 사건 등 사안에 따라 국민참여재판이 부적절한 경우가 있으므로 법원이 사법참여재판에서 당해사건을 제외하는 결정을 할 수 있음

(2) 위 결정 전에 검사, 변호인 또는 피고인의 의견을 들어야 하고 배제결정에 대하여 즉시항고할 수 있음

마. 지방법원 지원 관할 사건(제10조)

(1) 지방법원 지원은 합의부의 겸임 업무, 전문재판부의 부재 등의 사유로 국민참여재판을 실시하기 어려운 현실적 애로점이 있음

(2) 지방법원 지원 관할 사건에 대하여도 국민참여재판을 허용하되 본원으로 이송하여 사건을 처리하도록 함

바. 배심원의 수(제13조)

(1) 1단계 국민참여재판 제도에서 가장 적합한 배심원의 수를 모색하기 위하여 5인, 7인, 9인 등 복수로 배심원단의 규모를 정함

(2) 법정형이 사형 또는 무기징역․금고인 사건은 9인, 그 이외의 사건은 7인으로 하되, 피고인이 공소사실의 주요부분을 인정하는 경우에는 5인으로 할 수 있도록 함

(3) 사건의 내용에 비추어 특별한 사정이 있는 경우 당사자의 동의를 조건으로 7인을 9인, 9인을 7인으로 변경할 수 있음

사. 배심원의 자격 요건(제17조 내지 제20조)

(1) 배심원이 공무를 수행하는 점을 고려하여 국가공무원법 제33조의 결격사유를 배심원 결격사유로 규정

(2) 법관의 제척사유와 같이 배심원이 당해 사건과 일정한 관계가 있는 경우에도 배심원으로 선정될 수 없도록 함

(3) 변호사 등 법률업무에 종사하는 사람은 배심원에 대한 과도한 영향을 줄 수 있고, 군인이나 국회의원 등 일정한 직업을 가진 사람은 직무 수행에 어려움이 있으므로 직업에 의한 제외사유를 허용함

(4) 위와 같은 사유에 해당하지 않더라도 고령, 질병, 출석곤란 등으로 배심원으로서 직무를 수행하기 곤란한 경우에는 배심원 선정을 면제할 수 있도록 함

아. 배심원 선정절차(제22조 내지 제31조)

(1) 배심원은 해당 지방법원의 관할 구역 내에 거주하는 국민으로부터 무작위로 선정하는 방식을 채택함

(2) 지방법원장은 주민등록 정보를 이용하여 배심원후보예정자 명단을 작성하고 그 중에서 일정한 수를 법원으로 소환함

(3) 선정기일에서 출석한 후보자에게 필요한 질문을 한 다음 기피신청을 거쳐 배심원을 최종적으로 선정함

(4) 검사와 변호인은 배심원의 수에 따라 3인 내지 5인의 범위 내에서 이유를 제시하지 않는 기피신청을 할 수 있음

자. 공판절차

(1) 배심원의 절차상 권리와 의무(제56조)

○ 배심원은 재판장을 통하여 증인이나 피고인에게 질문할 수 있고, 재판장의 허가를 얻어 필요한 사항을 메모할 수 있는 등의 절차상 권리를 가짐

○ 한편, 배심원은 정해진 기일에 출석하고 직무상 얻은 비밀을 준수할 의무가 있음

(2) 공판절차의 개선

○ 국민참여재판은 철저한 공판중심주의적 심리절차가 요구되므로 이에 따라 증거개시 제도, 공판준비절차 등을 도입하고, 모두절차의 강화, 증거조사절차의 개선, 피고인신문의 위치 변경 등 공판절차를 개선함

(3) 소송관계인의 좌석

○ 검사와 변호인, 피고인의 좌석은 법대로부터 좌우측에 서로 마주보고 위치시킴

○ 배심원은 법대와 검사, 변호인, 피고인 사이에 위치하도록 규정하고 실무운영을 통하여 배심원의 역할에 부합하도록 좌석하게 함

차. 평결방식(제75조)

(1) 평결방식은 배심적 요소와 참심적 요소를 모두 시험실시할 수 있도록 구성함

(2) 변론종결 후 재판장은 법정에서 공소사실의 요지와 증거능력 등에 관한 사항을 설명함

(3) 배심원단은 재판장의 설시를 듣고 평의실로 이동하여 법관의 관여 없이 독자적으로 평의하고 만장일치로 평결함. 다만 배심원 과반수의 요청이 있으면 법관의 의견을 들을 수 있음

(4) 배심원이 만장일치의 의견에 도달하지 못한 경우 법관과 함께 토의하고 다수결로 평결함. 법관은 평결에 관여할 수 없음

(5) 배심원의 위 평결이 유죄인 경우 법관과 함께 양형에 관하여 토의하고 개별적으로 양형에 관한 의견을 개진함

(6) 배심원의 평결과 양형의견은 법관을 기속하지 아니함

(7) 평결 및 양형의견의 내용은 서면에 기재하고 사건기록에 편철함

카. 배심원의 보호조치(제79조 내지 제82조)

(1) 국민이 배심원으로 관여하였음을 이유로 고용상 불이익을 과할 수 없도록 함

(2) 연구목적을 제외하고 배심원에게 부당한 영향을 미치거나 직무상 비밀을 알아 낼 목적으로 배심원과 접촉하는 행위를 금지함

(3) 배심원이 사건관계인으로부터 위협을 받는 경우를 대비하여 신변보호 조치에 관하여 규정함

타. 연구조직 등(제83조, 제84조)

(1) 2012년 본격적인 참여제도 실시에 대비하여 운영에 필요한 사항을 연구하기 위하여, 국민참여재판 제도에 관한 연구를 하는 사법참여기획단을 구성함

(2) 1단계 국민참여재판의 경험과 연구결과를 바탕으로 우리나라 실정에 적합한 재판참여 제도를 성안하기 위하여 국민사법참여위원회를 설치함

파. 벌칙(제85조 내지 제89조)

(1) 배심원에게 청탁 또는 금품을 제공하거나 위협적 행동을 하는 경우 및 배심원이 금품을 제공받거나 직무상 비밀을 누설하는 행위에 관하여 처벌규정을 둠

(2) 배심원, 예비배심원, 배심원후보자가 출석하지 않거나 허위답변을 하거나 선서를 거부하는 경우 과태료를 부과할 수 있도록 함

Ⅱ. 평가

1．총평

○ 우리나라는 해방후 60년동안 사법은 직업법관에 의해서 이루어져왔음. 일반국민은 재판에 참여할 수 있는 기회가 전혀 없었음. 직업법관에 의한 재판은 효율성의 측면에서는 장점이 있을 수 있겠으나, 국민의 민주적 의사를 재판에 반영한다는 민주성의 측면에서는 부족함. 이런 점에서 지금까지의 재판을 “국민을 위한 사법”이라고 할 수 있음.

○ 그러나, 사법권도 국가권력의 일부이고 국민주권주의의 관점에서 볼 때, 국민의 의사가 사법에 반영될 통로가 반드시 필요한 것임. 종래에는 이러한 합법절차가 마련되어 있지 않아 사법부의 독립과 국민의 여론이라는 소모적인 갈등관계가 형성되어 왔던 것임. 이제 국민이 직접 재판에 참여함으로써 사법의 민주적 정당성을 제고하고, “국민에 의한 사법, 국민의 사법”을 실현하여야 하는 시점에 와있음.

○ 국민참여재판은 일반국민이 재판에 직접 참여하여 보통사람의 상식과 지혜, 경험이 재판에 반영됨으로서 사법부의 민주적 정당성을 강화하고, 나아가 국민주권은 보다 강화될 것으로 기대됨.

○ 또한, 권위주의정권을 지나오면서 검찰과 법원의 권한행사가 공정하고 투명한지 국민적 의구심이 해소되고 있지 않음. “유전무죄, 유전무죄”로 대표되는 사법에 대한 불신은 여러조치에도 불구하고 개선되고 있지 않으며, 전직 법관이나 검사가 수임한 사건에 혜택을 주는 전관예우는 경제적 약자인 국민의 박탈감을 악화시키고, 법조비리의 온상으로 인식되고 있음.

○ 따라서 당해 사건과 이해관계가 없는 일반국민이 배심원으로 재판절차에 참여함으로써 재판과정이 보다 투명해지고, 사회 지도층이나 각종 이해집단으로부터의 불공정한 영향력도 제거하거나 최소화할 수 있을 것으로 기대됨. 즉, 재판과 사법에 대한 국민의 신뢰가 증진될 것이므로, 국민의 사법참여를 도모할 법률안을 제정하는 것에 적극 찬성하는 바임

○ 다만 국민이 재판에 참여하는 형태는 세계적으로 배심제와 참심제가 대표적 유형이며, 여러 가지의 혼합형이 있을 수 있음. 사개위와 사개추위에서는 여러 차례에 걸친 논의에도 불구하고, 배심제와 참심제 중에 어느 제도가 우리나라의 실정에 적합한지 결정하지 못하였고, 결국 1단계에서는 배심제와 참심제를 혼용하는 제도를 구상하였고, 이 참여법안에도 그러한 형태로 입안되었음. 또한 처음부터 일반국민의 판단에 기속적 효력을 부여하는 것은 혼란의 여지가 있어, 권고적 효력을 부여하였음.

○ 법안이 기획하고 있는 배심제와 참심제의 혼용이라는 시험적 형태는 아직 세계적으로 시도되어 보지 않은 독특한 방식이므로, 한편으로는 기대와 다른 한편에서는 우려가 교차할 수 있음. 다만, 2012년 2단계의 국민참여제도의 완성된 실시를 위한 시범적 단계이므로 배심제와 참심제를 온전히 시험해볼 수 있는 형태로 운영되어야 함.

2．개선이 필요한 구체적 조항

1) 평의 및 평결방식(안 제75조)

○ 법안에서는 1차평의는 법관의 관여없이 배심원만이 평의하여 만장일치로 유무죄의 평결을 내리며, 만장일치에 이르지 못하면(Hung Jury) 곧바로 법관과 함께 2차로 평의하여 배심원의 다수결로 유무죄평결을 하도록 한 것임. 즉, 1차평의는 배심제의 방식이며, 2차평의는 참심제적 방식이라고 할 것임.

○ 그런데, 참여법안 제75조 제2항 단서는 “다만, 배심원 과반수의 요청이 있으면 심리에 관여한 판사의 의견을 들을 수 있다.”라고 하여, 배심적 평의 중에도 법관의 의견을 들을 수 있도록 하고 있음

○ 그러나, 이 단서는 사개추위 내에서도 충분한 검토 없이 들어온 조항으로, 그 법적 성격이 문제됨.  뿐만 아니라, 배심적인 제1차 평의에서 법관의 의견을 듣게 되면, 사실상 참심적 평의가 되어 버리므로 결국 배심적 평의를 검토해볼 방법이 없음. 실제로 지난 8월 31일 있었던 모의재판에서도 배심원들이 만장일치에 이르려는 진지한 노력을 포기한 채 안이하게 법관의 의견을 요청한 문제가 발생하였음.

○ 따라서, 참여법안 제75조 제2항 단서는 삭제되어야 함.

2) 권고적 효력(안 제75조 제5항)

○ 법안 제75조 제5항에 의하면, 배심원의 평결이나 의견은 법관을 기속하지 않는 것으로 되어 있음. 국민참여재판이 우리나라 역사상 최초인 점을 감안하면, 처음부터 기속력을 부여하는 것에 대하여 조심스러울 수 있음.

○ 그러나 법안 제75조 제5항은 배심원의 평결이나 의견이 법관을 기속하지 않는다고 규정하고 있을 뿐, 어떠한 효력을 갖는지 적극적으로 규정하고 있지 않음.

○ 따라서 법관은 배심원의 의견을 단지 참고만 하거나 완전히 무시하여도 적법하다는 해석이 가능할 것임. 이러한 해석은 국민참여재판의 근본취지를 완전히 몰각하는 것임.

○ 실제로 지난 8월 31일 있었던 사개추위 주최 모의재판에서 나타났듯이, 법관은 배심원의 의견을 완전히 무시하고 배심원의 의견과 전혀 다른 판결을 하였음. 이러한 상황이 반복될 경우, 배심재판 자체에 대한 회의론이 대두될 수 있음.

○ 따라서, 배심원의 평결과 의견은 법원에 대하여 권고적 효력을 가진다는 점과 배심원의 평결이나 의견과 다른 판결을 하고자 할 때 법관은 그 이유를 판결문에 기재하여야 한다는 점을 추가할 필요가 있다.

3) 배심원의 수(제13조)

○ 1단계 국민참여재판 제도에서 가장 적합한 배심원의 수를 모색하기 위하여 5인, 7인, 9인 등 복수로 배심원단의 규모를 정하였으나, 배심원평결의 안정성을 위하여는 다수의 배심원이 적절하다고 할 것임.

○ 미국이나 영국의 경우, 중죄사건에서는 12명의 배심원이 일반화되어 있고, 법심리학적으로 다수의 배심원일 경우 오판의 위험이 적다고 하므로, 우리나라에서도 12명의 배심원을 적극 고려해야 할 것임.

○ 피고인이 공소사실을 자백하는 경우 등의 사건은 배심원의 숫자를 5-6인 정도로 축소하는 것은 이해할 수 있으나, 피고인이 부인하는 사건에서는 최소한 배심원을 9명으로 하고, 경우에 따라서는 12명까지도 증원할 수 있도록 참여법안을 수정할 필요가 있음. □

공판중심주의 법정심리절차 확립을 위한

형사소송법 개정안에 대한 의견서

2005. 11. 참여연대

참여연대는 사법제도개혁추진위원회의 의결과정을 거쳐, 정부가 입법예고한 형사소송법중 일부법률개정안 중 ‘공판중심주의적 법정심리절차의 확립’ 부분과 관련하여  다음과 같은 의견임

I. 형사소송법 개혁의 방향과 원칙

1. 과거 ‘조서재판’의 문제점과 원인

○ 지금까지 우리나라의 형사재판에서는 형사소송법에 구체화되어 있는 원칙, 그 중에서도 특히 공판절차의 기본원칙인 ‘구두변론주의’와 ‘직접주의 원칙’이 지켜지지 않았음

- 법정에서 검사와 피고인, 변호인이 실체적 진실을 놓고 치열한 공방을 벌이고, 판사는 증인의 진술태도와 진술내용 등 눈앞에서 생생하게 펼쳐지는 원본증거를 통해 신중하게 증거의 신빙성 여부를 판단하며, 유․무죄의 심증형성과 올바른 양형판단을 위해 치열하게 고민하는 모습을 찾아보기가 어려웠던 것이 사실임

- 오히려 대부분의 사건에서 구두변론이 상당 부분 생략된 채 증거의 제출이나 증거조사가 요식적으로만 이루어지고 실제로 피고인의 유무죄 여부와 양형에 관한 판단은 형사법정이 아닌 법관의 집무실에서 이루어지는 ‘조서재판(調書裁判)’이 관행화되어 있었으며, 그 과정에서 피고인은 위압적인 분위기 속에서 소송의 주체가 아닌 단순한 절차와 심리의 객체로 취급받았고 이것이 오랫동안 형사재판에 대한 불신의 한 원인이 되었음을 부인할 수 없음

- 그 결과 법정을 방청하는 국민, 경우에 따라서는 피고인 본인조차 형사법정에서 행해지는 절차의 의미나 재판의 내용을 파악할 수 없거나 이해할 수 없는 경우가 비일비재하였고, 자신의 형사재판에서 제대로 된 주장이나 의견을 진술하지도 못한 채 재판이 종결되고 있다는 지적도 있었음

○ 이러한 ‘조서재판’의 원인으로는 수사와 재판을 담당하는 검사․법관의 수에 비하여 턱 없이 과중한 사건 부담, 우리나라에 특유한 고소사건의 과도한 비율, 불구속 수사 및 재판원칙이 충분하게 실현되지 못하고 있는 점, 중요한 사건은 보다 신중하게, 덜 중요한 사건은 보다 신속하게 처리하는 ‘선택과 집중의 원리’가 형사소송법에 충분히 반영되지 못한 점 등 여러 가지를 들 수 있지만,

- 특히 조서재판을 가능하게 한 주된 요인으로는 서류증거의 증거능력을 광범위하게 인정하고 있는 현행 형사소송법 규정과 전문증거의 증거능력 판단에 있어서 관대한 태도를 보였던 법원의 재판 관행, 이러한 관행에 직․간접적으로 의존하여 자백 중심의 수사 활동에 주력해 왔던 검찰의 실무관행, 변호인의 불충분한 변호활동, 나아가 피고인을 형사재판의 객체로 인식하고 있는 과거 규문주의적 재판의 잔재가 여전히 우리 형사소송법에 남아 있는 것 등을 들 수 있을 것임

○ 이러한 문제에 대하여 우리 형사사법이 50년 전 해방과 한국전쟁 직후의 열악한 상황에서 제정된 형사소송법의 테두리 내에서 지나치게 ‘효율과 신속’만을 강조한 결과 ‘공정하고 엄밀한 절차를 통한 진실 발견’의 이념을 소홀히 하고 있다는 지적이 있어 왔고, 이러한 과거에 대한 책임은 비단 법원이나 검찰 등 우리 형사사법을 운영하는 기관만의 문제가 아니라 형사법학계를 포함한 광범위한 법조 모두의 책임이라는 인식이 점차 공유되어 왔음

2. 공판중심주의 법정심리절차 확립의 필요성

○ 공판중심주의는 ‘법원이 피고사건의 실체에 대한 유무죄의 심증 형성을 공판심리에 의하여야 한다는 원칙’으로 설명되고 있지만, 그 구체적인 내용은 공개재판주의, 구두변론주의, 직접주의 등을 의미하는 것이고, 무엇보다도 헌법 제27조 제1항이 명시하고 있는 ‘공정한 재판을 받을 권리’에 법적 근거를 두고 있음

- 헌법재판소는 공정한 재판을 받을 권리의 내용에는 공개된 법정의 법관 면전에서 모든 증거자료가 조사․진술되고, 이에 대하여 피고인이 공격․방어할 수 있는 기회가 보장되는 재판이 포함되어 있다고 결정한 바 있음

○ 특히 2007년에 도입될 국민의 사법참여재판과 형사재판에 있어서의 공판중심주의 실현은 서로 분리해서 생각할 수 없는 불가분의 관계에 있음. 따라서 국민의 사법참여재판은 그 대상이 되는 사건의 수와 관계없이 필연적으로 종래 조서재판이 가능하게 했던 형사소송법 규정과 수사 및 재판 관행을 개선할 것을 요구하고 있음

- 참여시민은 수사서류에 익숙하지도 않을 뿐만 아니라 수사나 공판과정에서 작성된 서류 대부분을 열람할 수도 없고, 오직 공판정에 출석한 증인의 증언과 제출된 증거를 관찰하고 그것으로부터 얻은 인식을 통해 유무죄 여부를 판단할 수밖에 없음

- 참여시민이 사건의 전모를 쉽게 이해할 수 있도록 검사는 지금까지는 요식적으로 행해왔던 모두진술을 참여시민이 이해하기 쉬운 용어로 알아듣기 쉽게 설명해야 하고, 변호인 역시 공판정에서 피고인에게 유리한 변론을 실질적으로 해야 할 상황에 처하게 될 것임

- 따라서 국민의 사법참여재판에서는 구두변론주의, 직접주의, 집중심리 등이 실현되지 않을 수 없고, 반대로 이러한 원칙들이 실현되지 않는 사법참여재판은 성공을 거두기 어려울 것임

- 한편 국민의 사법참여재판에서 실현될 공판중심주의는 ‘법관’에 의한 재판에도 영향을 미쳐, 신속하게 처리될 가벼운 범죄사건 이외의 통상재판 영역에서는 공판중심주의가 교과서의 논의나 구두선에 그치는 것이 아니라 현실의 형사재판현장에서 실현될 것으로 예상됨

○ 이러한 현실 진단과 문제의식을 바탕으로 할 때 형사소송법의 개정은 조서내용의 확인을 중심으로 진행되었던 과거의 잘못된 형사재판관행을 바로 잡고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 보장하기 위하여 재판준비 및 증거조사절차 규정 그리고 증거법 관련 규정을 전면 손질하여 법정에서 공판중심주의가 제대로 실현된 재판이 이루어질 수 있도록 하는데 그 중점이 놓여 져야 할 것임

II. 형사소송법 개정안의 주요 내용

1. 증거개시제도의 도입

○ 피고인이 검사가 보관하고 있는 증거서류 등을 열람․등사할 수 있는 근거를 마련함

○ 검사가 열람․등사신청을 거부하는 경우 피고인은 법원에 불복신청을 할 수 있음

○ 수사기관은 수사기록 등의 목록을 빠짐없이 작성하여야 하고, 목록은 필수적으로 개시하도록 하여 피고인으로 하여금 검사가 어떠한 자료를 가지고 있는지를 알도록 함

○ 피고인 측도 공판준비절차에서 현장부재, 심신상실 또는 심신미약 등의 주장을 한 때에는 검사에게 그 주장과 관련된 서류 등의 열람․등사를 허용하도록 함

2. 공판준비절차의 도입

○ 집중심리의 활성화를 위하여 본격적인 공판절차에 들어가기 전에 미리 쟁점정리 및 입증계획의 수립 등을 할 수 있도록 공판준비절차를 도입함

○ 공판준비기일에는 주장 및 증거 정리를 위한 각종 활동이 이루어짐

○ 공판준비기일을 통하여 쟁점 및 증거관계가 정리되면 부득이한 사유가 없는 한 공판절차에서 새로운 증거를 신청할 수 없음

3. 집중심리제의 도입 및 증거조사절차 관련

○ 공판중심주의적 법정심리절차의 확립을 위하여 증거조사 등 공판심리절차를 개선함

○ 집중심리의 원칙을 강화하여 심리에 2일 이상이 필요할 경우에는 부득이한 사정이 없는 한 매일 개정하도록 하고, 부득이한 사정으로 매일 개정하지 못한 경우에도 단기간 내에 다음 공판기일을 지정하도록 함

○ 공판조서의 정확성을 제고하기 위하여 공판조서에 대한 변경 청구나 이의 제도를 강화함

○ 공판정에서의 심리에 대한 속기․녹음․녹화 제도를 확대함

○ 정당한 이유 없이 불출석하는 증인에 대한 감치제도를 신설함

○ 검사가 제1회 공판기일전 증인신문을 신청한 경우 필수적으로 피고인 등에게 증인신문기일을 통지하도록 함

○ 증거서류의 조사방식을 강화하여 원칙적으로 낭독하는 것으로 함.

4. 증거능력 규정 관련

(1) 검사 작성의 피의자신문조서

○ 검사 작성의 피의자신문조서의 증거능력 부여 요건을 엄격히 함

○ 적법한 절차와 방법에 의하여 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되었음이 피고인의 진술이나 영상녹화물 등 객관적인 방법으로 증명되고, 조서에 기재된 진술이 변호인의 참여 하에 이루어지는 등 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있도록 함

(2) 사법경찰관 작성의 피의자신문조서

○ 조서재판의 극복이라는 기본방향에 발맞추어 피의자나 변호인이 그 내용을 인정한 경우에 한하여 증거능력을 인정하는 현행법의 태도를 그대로 유지함

○ 그 대신 조사자가 증언하는 등의 방법으로 경찰 단계에서의 피의자 진술을 법정에 현출할 수 있도록 함

(3) 조사자 증언의 허용

○ 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사과정에 참여하였던 사법경찰관 등의 내용에 관한 증언을 증거로 사용할 수 있도록 하여 실체적 진실발견과 피고인의 방어권 보장 사이에 조화를 꾀함

(4) 피의자 진술에 관한 영상녹화물

○ 엄격한 요건을 갖춘 경우에 한하여 보충적인 증거방법으로 인정

○ 피고인이 법정에서 검사나 사법경찰관 앞에서 일정한 진술을 한 사실을 인정하지 아니하고, 조사자의 진술 등 다른 방법으로도 이를 증명하기 어려운 때에 한하여 보충적으로 증거로 할 수 있도록 함

○ 진술이 변호인의 참여하에 이루어지는 등 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되는 등 엄격한 요건을 갖추어야 증거로 할 수 있음

(5) 참고인진술조서

○ 증인의 법정 증언이 조서에 증거능력을 부여하기 요식적인 절차로 전락되지 않도록 엄격히 규정함

○ 참고인진술조서는 일단 참고인이 증인으로 법정에 나와 자기가 알고 있는 바를 구체적으로 모두 증언한 후 그 내용이 과거 수사기관에서 한 진술과 같은지 여부를 따지고, 조서가 수사기관에서 진술한 대로 작성되어 있음을 인정하는 때에 한하여 증거로 사용할 수 있도록 함

○ 나아가 피고인 또는 변호인이 그 조서의 기재 내용에 관하여 참고인을 반대신문을 할 수 있었고, 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되어야 한다는 요건까지 갖추어야 함

(6) 전문법칙의 예외사유 축소

○ 피고인이 자신에게 불리한 진술을 한 사람에 대한 반대신문권을 행사할 수 있도록 전문법칙의 예외를 엄격히 제한함

○ 공판준비 또는 공판기일에 진술을 하여야 할 자가 사망, 질병, 외국거주, 행방불명 기타 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없을 때에는 수사기관의 조서 등을 증거로 할 수 있도록 함

5. 수사과정 관련

(1) 영상녹화 기준 마련

○ 피의자 진술의 녹화는 피의자 또는 변호인의 동의가 있는 때에는 한하여 가능함

○ 반드시 조사의 전 과정과 객관적인 정황을 모두 녹화하도록 함으로써 일방적인 편집과 왜곡을 방지함

○ 영상녹화가 완료된 때에는 지체 없이 그 원본을 봉인하여야 함

○ 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 경우 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하고, 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 서면에 기재하게 함

(2) 수사과정에서 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리의 고지절차

○ 검사 또는 사법경찰관은 피의자에게 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리의 구체적 내용을 설명한 후 이를 행사할 것인지 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하도록 함

○ 피의자가 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리를 행사하지 아니할 의사를 명시적으로 표시하기 전에는 조사에 들어갈 수 없도록 함

(3) 변호인의 신문참여 및 접견

○ 기존에 마련된 법무부 형사소송법 개정안에 비하여 변호인의 신문참여권을 대폭 강화함

○ 피의자나 변호인이 신청하면 반드시 변호인을 피의자와 접견하도록 하여야 하며, 특별한 사정이 없는 한 신문에 참여하게 하여야 함

○ 신문에 참여한 변호인은 피의자의 요청에 따라 조언과 상담을 할 수 있고, 수사기관의 부당한 신문에 대하여 이의를 제기할 수 있음

(4) 수사과정 기록제도

○ 검사 또는 사법경찰관은 피의자나 참고인이 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각 등 그 행적을 확인하기 위한 필요한 사항을 조서 등에 기록하여 편철하도록 함

○ 조서에 기재된 진술의 임의성이나 특신성을 확인하기 위한 기초자료가 됨

6. 피고인의 방어권 관련

(1) 피고인신문제도

○ 현행 피고인신문제도는 형사재판이 검사의 피고인신문으로부터 시작되게 함으로써 피고인이 검사와 대등한 당사자가 아니라 절차의 객체로 인식되게 하고, 공판절차가 수사절차의 연장선상에 있다는 인상을 주게 되는 등 국제적 기준에 부합하지 아니함

○ 이에 피고인신문이 행해지는 위치를 증거조사 이후로 변경하고, 그 순서나 방식도 검사나 변호인이 법원에 신청하여 하는 것으로 피고인신문제도를 개선함

(2) 공판정의 좌석배치

○ 피고인이 변호인의 조력을 실질적으로 받을 수 있도록 피고인석을 변호인석 옆으로 이동시킴

(3) 진술거부권

○ 진술거부권을 일체의 진술을 하지 아니하는 ‘침묵’을 포함하는 개념으로 규정함

○ 인정신문에 들어가기 전에 진술거부권을 고지하도록 하여 진술거부권을 강화함

(4) 모두절차

○ 검사의 공소장 낭독을 필수적 절차로 하여 재판의 시작 단계에서 심리의 대상을 명확히 하도록 함

○ 검사의 모두진술이 끝난 뒤 피고인으로 하여금 공소사실의 인정여부를 진술하도록 하여 사건의 쟁점이 조기에 부각되도록 함

○ 증거조사에 들어가기에 앞서 검사, 변호인으로 하여금 공소사실 등의 증명과 관련된 주장 및 입증계획 등을 진술할 수 있도록 함

III. 형사소송법 개정안에 대한 평가

1. 증거개시제도의 도입에 대하여

○ 현행 형사소송규칙은 공소장에 법관의 예단을 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부해서는 안 된다(제118조 제2항)고 규정하여 공소장일본주의를 채택하고 있고, 同원칙은 법관이 수사과정에서 형성된 일방적인 심증의 영향을 받지 않고 공판정에서 당사자가 주도적으로 제출하는 증거를 직접 조사함으로써 심증을 형성하도록 하는 제도로서 예단배제의 원칙, 공판중심주의, 위법증거의 배제 등에 기초하고 있음

○ 한편 형사소송법 제35조는 변호인에게 소송계속중의 관계서류 또는 증거물에 대한 열람․등사권을 인정하고 있는데, ‘소송계속중의 관계서류 또는 증거물’에 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 또는 증거물이 포함된다고 보더라도(학계의 다수설), 피고인측이 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류등을 열람․등사할 수 있는 방법, 검사가 이를 거부하는 경우 불복할 수 있는 방법, 검사가 피고인측에 증거서류의 열람․등사를 허용하지 않은 경우의 제재방법 등을 규정하고 있지 않아 공소장일본주의를 일관되게 유지하는 경우 증거조사 이전 단계에서 피고인측이 증거서류 등을 열람․복사하는 것이 사실상 어렵게 되어 있음

○ 이러한 상황에서 실무에서는 검사가 법원의 묵인하에 제1회 공판기일 전에 수사기록 일체를 법원에 제출하고, 피고인의 변호인은 이 기회를 이용하여 수사기록을 열람․복사하는 관행이 자리잡고 있음

- 하지만 이러한 실무관행은 중요한 사건에서 검사가 공소장일본주의를 이유로 법원에 수사기록을 조기에 제출하지 않고, 피고인측에 열람․복사를 허용하지도 않는 경우에는 피고인측은 헌법소원, 정보공개청구 등 우회적인 방법으로 수사기록에 접근할 수밖에 없어 피고인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해할 뿐만 아니라, 수사기록을 열람하기 전에는 증거에 관한 의견을 진술하지 못하는 관계로 신속한 재판진행을 어렵게 만드는 폐단을 낳고 있으며, 만약 이러한 문제가 사법참여재판에서 발생하는 경우에는 더욱 큰 문제를 야기할 수 있음

- 따라서 공소장일본주의를 통하여 법관의 예단형성을 배제하고, 공판중심주의를 실현함과 동시에 피고인측이 수사기록에 접근할 수 있도록 하기 위해서는 증거개시제도를 도입하는 것이 불가피함

○ 이러한 점에 비추어 이번 형사소송법 개정안이 증거개시 제도를 도입한 것은 피고인의 방어권 강화 및 공판중심주의의 확립을 위해 매우 바람직한 조치로 평가함

2. 공판준비절차의 도입에 대하여

○ 형사재판이 기존의 조서재판관행을 극복하고 공판정에서 구두변론을 중심으로 이루어지되 그 재판의 심리가 충실하고 효율적으로 이루어지기 위해서는 제1회 공판기일 전에 충분한 쟁점정리를 하고 명확한 심리계획을 세울 것이 요구됨. 특히 국민참여재판의 경우 참여시민이 증거심리절차에 참여하기 전에 사건의 개요를 적확하게 이해할 수 있도록 정리된 쟁점을 주지시켜주어야 할 필요성이 크다 할 것임

- 현행 형사소송법에도 공소장부본의 송달이나 공판기일의 지정, 당사자에 대한 기일통지 등 이른바 형식적 공판준비에 관한 규정 외에도 공무소 등에 대한 조회, 공판기일 전의 증거조사 등 실체적 공판준비에 관한 규정을 두고 있지만 그것만으로는 재판의 심리를 준비하기에는 부족하다할 것임

○ 이 같은 이유에서 개정안이 공판준비절차를 도입함으로써 재판부 및 양 소송당사자가 사전에 쟁점 및 증거를 미리 정리하여 명확한 심리계획을 세울 수 있고 법정에서 효율적이고 집중적인 심리가 가능해 졌다는 점에서 공판중심주의의 강화에 기여하는 바람직한 조치로 평가함

3. 집중증거조사제도의 도입과 증거조사절차 관련

○ 집중심리란 사건의 심리를 분산하지 않고 기억이 생생한 가운데 집약적․집중적으로 심리함으로써 심리의 충실을 기하는 한편, 기일의 공전이나 시간의 낭비 없이 기일을 진행함으로써 효율적이고 신속한 심리를 도모하기 위한 심리방식을 말하는 것인데, 이 같은 집중심리는 쟁점이 복잡하고 치열하게 다투어지는 사건에서 쟁점별로 집중심리가 가능하고, 쟁점별 증거조사(증인신문시 대질신문 등)를 통해 실체적 진실발견이 용이해지며, 효율적이고 체계적인 증거조사를 통하여 불필요한 증거신청을 줄일 수 있고, 신속한 재판에 기여하는 등의 장점이 있음

- 그동안 우리나라의 형사재판에서 형사법관 및 법정 수의 부족 등으로 집중심리가 이루어지지 못했고 단절된 심리진행이 조서재판의 한 주요한 원인이 되어왔다는 점에서 개정안이 집중심리원칙을 천명하고, 심리에 2일 이상이 필요한 경우에는 부득이한 사정이 없는 한 매일 개정하도록 하며, 부득이한 사정으로 매일 개정하지 못하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 14일 이내의 날로 다음 공판기일을 지정하도록 한 점 그리고 증인신청인에게 증인이 지정된 기일에 출석하도록 할 의무를 규정한 점 등은 매우 바람직한 조치로 평가함

○ 한편 현행 형사소송법이 증거서류에 대한 조사를 원칙적으로 그 요지를 진술하는 것으로 규정하고 있으나 개정안이 원칙적으로 낭독으로 하고, 낭독이 적절하지 않은 경우에만 요지를 고지하는 것으로 개선한 것도 조서재판을 극복하고 공판중심주의 기여하는 진일보한 조치로 평가할 수 있음

4. 증거능력규정 조항에 대하여

(1) 검사가 작성한 피의자신문조서

○ 그동안 우리나라 형사재판의 가장 큰 문제점으로 지적되어 온 조서재판의 관행을 시정하고 법정에서 구두변론에 충실한 직접주의가 실현되기 위해서는 증거법의 개정을 통해 증거능력이 인정되는 전문증거(서류증거)의 범위를 최소화하고, 그 증거능력을 인정하기 위한 요건을 보다 엄격하게 강화할 것이 요구됨. 특히 수사실무에서 자백위주의 수사․강압수사 그리고 검․경간 이중수사의 원인이 되고 있는 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력을 아예 인정하지 않거나 경찰의 그것과 마찬가지로 하향조정하는 조치가 반드시 필요함

○ 그러나 이번 형사소송법 개정안에서는 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력을 현행 규정과 크게 다름없는 조건하에서 여전히 인정하고 있을 뿐만 아니라, 현행 규정이 피고인의 진술로만 실질적 진정성립을 인정하도록 하고 있음에 반하여 개정안에서는 영상녹화물 등의 객관적인 방법에 의해서도 인정할 수 있도록 함으로써 오히려 그 증거능력이 인정될 수 있는 여지를 더 넓혔다는 점에서 공판중심주의를 강화한다는 본래의 개정 취지에 반하는 개악이라는 비판을 받기에 충분함

○ 또한 그 내용이 모호하고 사후 확인이 사실상 불가능한 ‘특신상태’라는 개념을 여전히 사용하면서 그 인정기준을 객관적으로 확인할 수 있는 변호인의 참여로 한정하지 않고 ‘변호인의 참여 등’이라고 규정하여 다른 기준에 의한 판단도 가능케 함으로써 법원의 해석에 따라서는 과거처럼 폭 넓게 특신상태가 인정될 수 있는 길이 열려(특히 검찰의 의도대로 영상녹화물에 의해 특신상태가 입증되는 것이 허용될 경우), 검찰자백조서가 사실상 재판의 결과를 좌지우지하는 현재의 상황이 크게 개선될 것을 기대하기 어렵다는 비판도 가능함

○ 나아가 검사 작성의 피신조서와 사법경찰관 작성 피신조서의 증거능력 인정요건을 여전히 달리 규정함으로써 국민불편을 가중하고 수사력 낭비의 원인이 되고 있는 검․경 이중수사의 문제를 여전히 남겨 두었다는 비판도 가능함

○ 이러한 문제점들을 고려할 때 앞으로의 입법논의과정에서 검사 작성 피의자신문조서의 증거능력은 사법경찰관의 그것과 마찬가지로 피고인이 내용을 인정할 경우에 한해서 증거능력이 부여될 수 있도록 더 엄격하게 제한하든지 아니면 완전히 삭제하는 조치가 반드시 있어야 할 것으로 판단함.

(2) 사법경찰관이 작성한 피의자신문조서

○ 조서재판의 극복이라는 기본방향에 발맞추어 피의자나 변호인이 그 내용을 인정한 경우에 한하여 증거능력을 인정하는 현행법의 태도를 그대로 유지한 점에서는 일응 바람직한 점이 있으나, 변호인이 피의자신문에 참여한 경우에도 검사 작성의 그것과는 달리 내용을 부인하면 증거능력이 상실되도록 규정하여, 피의자신문에 있어서 같은 정도로 적법절차가 준수되고 특신상태가 인정될 수 있음에도 불구하고 검찰과 경찰이라는 수사단계의 차이에 따라 증거능력이 달라져야 하는 이유를 선뜻 납득하기 어렵고, 이 같은 규정으로 인해 검찰조서와 검사지위의 절대적 우위가 그대로 인정되고 있다는 점에서 앞에서 언급한 이중수사의 문제뿐만 아니라 현재 논의되고 있는 수사구조의 민주적․분권적 개혁움직임에도 반하는 규정이라는 비판을 받기에 충분함

○ 사법경찰관 작성의 피의자신문조서의 증거능력을 엄격히 제한하는 대신 조사자가 증언하는 등의 방법으로 경찰 단계에서의 피의자 진술이 법정에 현출될 수 있도록 규정한 것은 부정적인 면과 긍정적인 면을 다 가지고 있음

- 즉 현행 형사소송법 규정상으로는 피고인이 내용을 부인하는 경우 경찰단계에서의 진술은 법정에 현출될 수 있는 방법이 전혀 없으나, 개정안에서는 경찰단계에서의 피의자 진술이 조사자 증언의 형태로 법정에 현출되어 증거로 사용될 수 있도록 했다는 점에서 오히려 전문증거의 사용 범위를 현재보다 확장하여 직접주의 원칙에 역행한다는 비판을 받을 수 있으나, 반면 조사자가 ‘위증의 벌’이라는 압박 하에 법정에서 진술할 경우 진실을 말하지 않을 수 없고 법정에서의 반대신문 등을 통해 조사당시의 신문분위기 등이 그대로 법정에 현출될 때 이것은 결국 경찰수사의 인권친화성을 높이고 잘못된 수사관행을 개선하는 효과를 가져올 수 있다는 긍정적인 면도 있음

○ 이러한 점 등을 고려할 때 앞으로의 입법논의과정에서 수사기관(검찰․경찰) 작성의 피의자신문조서의 증거능력은 더 엄격하게 하향․통일조정하는 것이 바람직하고, 수사현실의 개선이나 공판중심주의 강화를 위해 조서의 사용보다는 원칙적으로 조사자 증언의 형태로 피의자의 수사단계 진술이 법정에 현출될 수 있도록 규정을 개정할 것이 요구됨(즉 검찰단계에서의 피의자진술도 조서가 아닌 조사자 증언을 통해 법정에 현출되도록 하는 것이 바람직하다는 것임)

(3) 피의자 진술에 관한 영상녹화물

○ 개정안은 피의자의 진술을 담은 영상녹화물에 대해 엄격한 요건을 갖춘 경우에 한하여 보충적인 증거방법으로 인정하고 있음. 즉 피고인이 법정에서 검사나 사법경찰관 앞에서 일정한 진술을 한 사실을 인정하지 아니하고, 조사자의 진술 등 다른 방법으로도 이를 증명하기 어려운 때에 한하여 보충적으로 증거로 할 수 있도록 하면서, 이 경우에도 피의자의 진술이 변호인의 참여하에 이루어지는 등 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명되는 등 엄격한 요건을 갖추도록 하였음

○ 피의자신문단계를 영상녹화하는 것은 수사의 밀행성을 방지하고 가시성․투명성을 높인다는 점에서 긍정적인 기능이 인정될 수 있으나, 피의자의 진술이 담긴 영상녹화물을 조서 대신 법정에 증거로 제출하여 사용하는 것은 자칫 비디오재판을 초래해 조서재판 보다 오히려 더 공판중심주의를 구축(驅逐)할 위험성이 큼

○ 또한 영상녹화의 경우 피의자신문의 전과정을 녹화하도록 담보할 실질적인 안전장치를 마련하는 것이 사실상 불가능하고 대부분 신문과정의 일부분(특히 자백하는 장면)만을 법정에 전달할 수밖에 없는 한계를 가지고 있음에도 불구하고, 피의자의 진술장면과 육성을 담고 있는 영상녹화물이 법정에서 그대로 재현될 경우 법관이나 재판에 참여하는 배심․참심에게 매우 강력한 인상을 남겨 올바른 심증형성을 방해할 위험성이 매우 크다고 할 수 있음

○ 이러한 점들을 고려할 때 비록 엄격한 조건을 붙이기는 했지만 영상녹화물이 증거로 사용될 수 있는 근거조항이 마련되었다는 점은 매우 우려할 만한 조치라고 평가하지 않을 수 없음. 따라서 영상녹화물에 대해 증거능력을 부여할 수 있는 근거조항을 전면 삭제하는 것이 바람직함

- 반면 수사의 가시성․투명성을 높이기 위한 조치로서 검찰․경찰의 수사과정을 의무적으로 전 과정을 영상녹화하도록 하는 규정을 신설하는 것이 필요할 것으로 판단함. 만약 영상녹화시설의 미비 및 예산문제 등으로 모든 피의자신문의 전과정 녹화가 어렵다면 인권침해의 위험성이 큰 특수수사 및 공안수사 등에 있어서 먼저 의무녹화를 실시하는 것도 고려해 볼 수 있을 것임

(4) 참고인진술조서

○ 증인의 법정 증언이 조서에 증거능력을 부여하기 위한 요식적인 절차로 전락되지 않도록 엄격히 규정한 점, 특히 참고인진술조서의 경우 일단 진술자가 증인으로 법정에 나와 자기가 알고 있는 바를 구체적으로 모두 증언하도록 하고 피고인 또는 변호인이 그 조서의 기재 내용에 관하여 반대신문을 하도록 하며 나아가 진술당시의 특신상태가 증명될 때에 한해 증거능력이 인정되도록 한 점은 증인의 수사단계에서의 진술이 아니라 법정 진술 위주로 재판이 진행되도록 하기 위한 매우 바람직한 조치로 평가함

(5) 전문법칙의 예외사유 축소

○ 그동안 형식적인 소재 조사를 한 후 ‘소탐불능’을 근거로 수사기관 작성의 참고인 진술조서를 증거로 사용하여 피고인의 유죄를 인정한 사례가 많았고 이것이 공판중심주의 형해화의 한 주요한 원인이 되었다는 점에서, 피고인이 자신에게 불리한 진술을 한 사람에 대한 반대신문권을 행사할 수 있도록 전문법칙의 예외를 엄격히 제한하고, 특히 공판준비 또는 공판기일에 진술을 하여야 할 자가 사망, 질병, 외국거주, 행방불명 기타 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없을 때라는 보다 엄격한 조건에 한하여 수사기관의 조서를 증거로 할 수 있도록 한 것은 매우 바람직한 조치로 평가할 수 있음

○ 다만 ‘기타 이에 준하는 사유’라는 문구를 삽입하여 재판부가 예외 사유를 넓게 인정할 수 있는 근거를 아직 남겨 두었다는 점에서 여전히 법정 진술보다는 조서를 사용할 수 있다는 우려가 제기되고 있음. 예외 사유는 한정적으로 열거하는 것이 바람직하다는 점에서 ‘기타 이에 준하는 사유’라는 문구는 삭제하는 것이 바람직함

5. 수사과정 관련 조항에 대하여

○ 이번 개정안에서는 조서재판의 폐해를 완전히 극복할 수 있는 방안을 마련하지 못했다는 점에서 그 대안으로 피의자신문과정을 투명화하고 적법절차를 보장하기 위한 몇 가지 제도적 보완장치를 마련하고 있는데, 엄격한 영상녹화의 기준을 마련한 점, 피의자신문과정에서 진술거부권과 변호인의 조력을 받을 권리의 고지절차를 획기적으로 강화한 점, 변호인의 피의자신문참여 및 접견권을 실질적으로 보장한 점, 수사과정의 기록제도를 도입한 점 등은 수사과정의 인권친화성을 강화하는 긍정적인 개혁조치로 평가할 수 있음

6. 피고인의 방어권 관련

○ 현행 피고인신문제도는 형사재판이 검사의 피고인신문으로부터 시작되게 함으로써 피고인이 검사와 대등한 당사자가 아니라 절차의 객체로 인식되게 하고, 공판절차가 수사절차의 연장선상에 있다는 인상을 주게 되는 등 국제적 기준에 부합하지 아니함.

- 따라서 피고인신문제도를 폐지하거나 영미나 일본과 마찬가지로 피고인이 자신에게 유리한 진술을 할 수 있는 기회로 보장하는 것이 바람직 함

- 이러한 점에 비추어 피고인신문을 존치하면서 그 순서를 증거조사 이후로 변경하고, 그 순서나 방식을 검사나 변호인이 법원에 신청하여 하는 것으로 피고인신문제도를 개선한 개정안의 규정은 피고인의 방어권 강화의 관점에서 매우 불만족스러운 조치라 평가하지 않을 수 없음

○ 그 밖에 피고인이 변호인의 조력을 실질적으로 받을 수 있도록 피고인석을 변호인석 옆으로 이동시킨 점, 진술거부권을 일체의 진술을 하지 아니하는 ‘침묵’을 포함하는 개념으로 규정하고 인정신문에 들어가기 전에 진술거부권을 고지하도록 하여 진술거부권을 강화한 점, 재판의 모두절차를 강화 한 점 등은 피고인 보호의 관점에서 긍정적으로 평가할 수 있음

IV. 결론

○ 형사소송법 개정 작업에 참여한 여러 기관의 이해관계를 조정하고 절충안을 만들다 보니 형사절차법의 개정을 통해 공판중심주의 형사재판절차를 확립하고 피고인의 방어권과 인권을 획기적으로 강화한다는 본래의 개혁 목표에서는 한 참 멀어진 개정안이 만들어지고 말았음. 개혁의 완성점으로 가기까지 열 걸음이 필요하다면 부분적으로 개악이 된 점을 도외시 한다 할지라도 개정안의 내용은 이제 겨우 일보를 내딛은 정도의 개혁으로 밖에 평가할 수 없을 것임

○ 앞으로의 입법과정에서 부분적으로 개악된 내용은 삭제되거나 바로 잡아져야 할 것이고 아직 미진한 점은 개혁의 색깔이 확실히 드러나도록 명확한 개선이 이루어져야 할 것임. 특히 시민이 법정에 심판자로 참여하는 국민의 참여재판이 가시화되고 있는 시점에서도 여전히 조서에 대한 미련을 못 버리고 있는 직업법률가, 법원 및 검찰의 태도는 마땅히 시정되어야 할 것이며, 국민 누구나 이해하기 쉽고 피고인 누구나가 재판결과를 기꺼이 승복할 수 있는 공정한 형사재판절차를 확립하기 위하여 기관 및 직역 이기주의를 떠나 대승적 차원에서 모두가 협력해야 할 것임 □

국선변호확대와 재정신청확대 관련

형사소송법 개정안에 대한 입장

2005. 11. 참여연대

참여연대는 사법제도개혁추진위원회의 의결과정을 거쳤으며, 정부의 입법예고를 거친 형사소송법중 일부법률개정안 중 ‘국선변호의 확대’와 ‘재정신청의 확대’ 부분과 관련하여 다음과 같은 의견임

I. 국선변호확대 (형사소송법 제33조, 제282조, 제283조 등 개정안)

1. 주요내용

가. 구속영장이 청구된 피의자에 대한 국선변호

구속영장이 청구된 모든 피의자에 대하여 변호인이 없는 경우 법원이 의무적으로 국선변호인을 선정하도록 하고 구속영장청구가 기각된 경우 이외에는 그 선정의 효력이 제1심까지 미치도록 함

나. 피고인에 대한 국선변호의 확대

필요적 국선변호 사유로 피고인이 구속된 때를 추가하여 모든 구속 공판사건에 대하여 국선변호의 범위를 확대하고, 피고인의 신청이 없는 경우에도 법원이 권리보호의 필요성이 있다고 판단되면 직권으로 국선변호인을 선정하도록 함

다. 필요적 변호 규정의 정비

국선변호 범위 확대에 따라 피고인이 구속되거나, 직권에 의하여 국선변호인이 선정된 경우에도 변호인 없이 개정할 수 없도록 하고, 국선변호인 불출석시 다른 변호인을 선정할 수 있는 현행 규정을 정비함

2. 평가

○ 종래에는 공소제기된 피고인 중 일부만이 국선변호인의 도움을 받을 수 있었으나, 이번 형사소송법 개정안은 구속된 피의자, 피고인에 대하여도 국선변호를 선정하도록 의무화한 점과 필요적 국선변호에 해당되지 않아도 법원이 필요하다고 인정할 때에는 변호인을 선정할 수 있도록 하여 국선변호를 받을 수 있는 피의자, 피고인의 범위를 대폭 확장하고자 하는 것은 국선변호제도의 진일보라고 평가할 수 있음

○ 다만 개정안에 의하여도 체포된 피의자의 경우에는 제한적으로만 국선변호를 받을 수 있도록 되어 있는데, 이러한 피의자에 대하여도 국선변호가 가능하도록 좀더 확대할 필요가 있음

○ 아울러 양적 확대에 못지 않게 질적 증진이 중요한 요소임. 현행과 같은 국선변호제도 이외에 현재 대법원에 의해 시범적으로 운영되고 있는 국선전담변호사제와 같이 국가나 지방자치단체가 변호사를 고용 또는 계약을 맺어 국민에게 국선변호를 제공하는 형태의 공공변호사, 계약변호사 등의 다양한 방식이 병행되거나 확대시행되어야 하며 아울러 민간부분에서 자율적으로 이루어지는 법률지원사업 등에 대한 지원을 확대하는 등 정책적인 배려를 할 필요가 있음. 또한 국선변호인의 자질과 성실도에 대한 사후평가 및 변호인에 대한 국민의 선택권도 고려되어야 함

○ 또한 현재 국선변호의 업무를 담당하고 있는 법률구조공단의 인적·물적 시설을 대폭 확충하여 보다 종합적이고 체계적인 법률지원사업을 할 수 있도록 할 필요가 있음.

Ⅱ. 재정신청확대(형사소송법 제260조 내지 제262조의2, 제265조, 검찰청법 제10조 개정안)

1. 주요내용

가. 대상범죄

현재 직권남용 등 일부 범죄에 대하여 인정되는 재정신청제도를 모든 범죄로 확대함

나. 검찰항고전치주의의 도입

(1) 재정신청 제도의 효율성을 도모하고 그 남신청의 폐해를 줄이기 위하여 재정신청 전에 검찰항고를 반드시 거치도록 함

(2) 다만, 이미 동일 사건에 관하여 항고가 이유 있다고 재기된 이후에 불기소처분이 된 경우나 공소시효가 임박한 경우에는 항고전치주의의 예외를 인정함

다. 관할법원과 불복절차

(1) 현재는 불기소처분을 한 검사가 소속된 고등검찰청에 대응한 고등법원이 관할하고, 재정결정에 대하여 불복할 수 없도록 규정함(대법원 판례에 의하면 재정신청기각 결정에 대하여 대법원에 즉시항고할 수 있음)

(2) 재정신청의 전면 확대에도 불구하고 신속하고 충실한 심리를 도모하기 위하여 재정신청사건의 관할을 지방법원 합의부로 변경함

(3) 지방법원 합의부가 재정신청을 기각한 경우에는 재정신청인은 대법원에 헌법․법률․규칙 위반을 이유로 즉시항고할 수 있고, 재정신청을 인용한 경우에는 피고인이 불복할 수 없음(재정결정의 적법 여부는 부심판사건의 공판절차에서 심판되기 때문임)

마. 비용부담 등

(1) 재정신청의 전면확대로 남신청 가능성이 증가되고 이에 따른 피의자의 인권침해의 우려가 있으므로 적정한 절차 운영을 위하여 외국 입법례를 참조하여 비용부담과 담보제공에 관한 규정을 신설함

(2) 재정신청을 기각하는 경우 법원은 신청절차에서 생긴 비용의 전부 또는 일부를 재정신청인이 부담하게 하는 결정을 할 수 있고, 재정결정 전에 기한을 정하여 위 비용에 관하여 담보제공을 명할 수 있음

2. 평가

○ 재정신청 대상범죄의 전면확대는 이미 오래전부터 학계와 시민단체, 법조계 등에서 주장되어오던 바임. 따라서 검찰의 기소편의주의에 대한 제한으로서 재정신청의 대상범죄가 모든 범죄로 확대된 것을 환영함

○ 대상범죄를 모든 범죄로 확대하는 과정에서 불가피하게 관할, 절차, 담보 등의 장치가 마련되었는데, 재정신청의 과도한 신청을 막기 위하여 재정신청시 비용의 담보제공을 요건으로 할 수 있도록 하였으나, 이러한 제도가 반대로 적정한 재정신청권의 행사를 과도하게 억제하지 않도록 적정하게 운영되어야 할 것임

○ 한편, 검사의 기소편의주의에 대한 통제를 법원의 재정신청제도를 통하여 하는 것이 바람직하고 효율적인지에 대하여는 계속 검토가 필요하다고 할 것임. 미국식의 대배심제도, 일본식의 검찰심사회 등 외국의 제도에 대한 지속적인 연구와 개선이 필요할 것임  □