시민사회단체 공동 발표회

‘우리는 이런 대법원장을 원한다’

2005.7.27  대한변협회관 1층

녹색연합 민주노총 민주사회를위한변호사모임 민주언론운동시민연합 민주화실천가족운동협의회 법원공무원노조 인권운동사랑방 여성단체연합 인권실천시민연대 참여연대 천주교인권위원회 한국노총 환경운동연합 함께하는시민행동

□발표회 순서□

-여는 말

-사회(한상희 교수, 참여연대 사법감시센터 소장) 참석자 소개

-발표

공동입장문 - 강기탁 변호사(민변 사무차장)

단체별 발표(가나다 순)

- 녹색연합 : 우경선 변호사, 환경소송센터 소장

- 민주노총 : 권영국 변호사, 법률원 원장

- 민주화실천가족운동협의회 : 임기란 운영위원

- 법원공무원노조 : 이중한 사법개혁 단장

- 인권운동사랑방 : 박래군 상임활동가

- 여성단체연합 : 김금옥 사무처장

- 참여연대 : 임지봉 교수, 사법감시센터 실행위원)

-질의 응답

-닫는 말

시민사회단체 공동입장

‘우리는 이런 대법원장을 원한다 ’

법원 개혁은 시대적 요청이다. 법원 스스로가 법원 개혁의 시기를 놓치면 분노한 국민적 저항에 부딪쳐 외부로부터 법원개혁이 이루어질 날이 올지도 모른다. 지금 법원 상층부는 법원 외부로부터 뿐만 아니라 법원 내부로부터도 지지를 받지 못하고 있음을 직시해야 한다. 법원 내외부에서 쌓여가는 불만들이 한꺼번에 폭발하는 날이 오기 전에 법원은 적극적으로 법원개혁에 나서는 것이 현명한 선택일 것이다. 이와 같이 법원 개혁이 시급히 요청되는 이유는 무엇인가?

첫째, 과거 우리의 사법사(司法史)는 오욕과 굴종으로 점철되어 왔지만 이에 대해 사법부는 한번도 반성과 사죄를 한 적이 없다. 행정부나 입법부를 견제하기는커녕 과거 권위주의정권 하에서 오히려 권력의 인권유린을 묵인하고 정당화 해왔다.

둘째, 소수자와 사회적 약자를 보호해야 할 사법부가 소수자와 약자의 손을 들어주기보다는 재벌기업, 힘있는 자와 같은 강자의 손을 주로 들어주었다. 또한, ‘전관예우’라는 다른 나라 사법부에서는 찾아보기 힘든 희귀병에 걸려, 우리 사법부는 ‘전관’들에 대한 깍듯한 예우차원에서 돈이 없어 직접 본인소송을 감행하는 가난한 서민들보다는 ‘전관’을 거액에 산 부자들의 기득권을 확인해 주는데 후한 인심을 보여주었다.

셋째, 전국 1,900여 판사들의 인사권과 보직권 등 법원행정권을 독점하고 있는 대법원장이 버티고 있는 대법원이야말로 모든 법원 문제의 발원지이자 총집산지이다. 국민의 선거로 뽑지 않고 임명권자에 의해 임명되기 때문에 가뜩이나 ‘민주적 정당성’이 약하다는 평가를 받아온 대법원이 기수와 서열에 따라 남성 엘리트 법관들만을 대법관에 앉힘으로써 각계각층의 다양한 국민들의 의사와 이익은 애초에 대변되기 어려웠다.

넷째, 우리 법원은 사법부에게 요구되는 개별법관의 독립성을 기초로 한 수평적 구조 보다는, 행정부에서나 발견되는 상명하복의 지나친 수직적 관료집단의 모습을 띠어 왔다. 온갖 사법행정권을 독점한 ‘제왕적 대법원장’이 사법권력의 정점에 위치하고 그 밑에 촘촘한 수직적 위계질서로 거대한 피라미드 조직을 이룬 관료화된 법관들이 도열해 있다. 이런 수직적인 위계질서 속에서는 원칙과 소신에 의해서 판결하기 보다는 인사권자인 대법원장의 눈치를 보지 않을 수 없을 것이다.

위의 문제점들을 개선하고 보완하는 법원개혁이야말로 사법개혁의 핵심이자 출발점이 되어야 한다. 새 대법원장은 ‘법원개혁’의 문제에 정면승부를 걸 인사여야 한다. 법원개혁에 대한 의지가 투철하고 법원개혁을 위해 자신의 한 몸을 던져 희생할 각오가 되어 있는 인사가 이번 대법원장에 임명되어야 한다. 이는 국민적 바램이며 역사적 요구이다.

우리가 바라는 새로운 대법원장

1. 오욕의 사법사를 청산하고 새로운 대한민국 사법사를 열어갈 대법원장

새 대법원장은 오욕과 굴종으로 점철된 사법의 과거사를 마감하고 새로운 대한민국 사법사를 열어갈 결단력과 열린 마음을 가진 인사여야 한다. 대법원장 취임과 함께 암울했던 우리 사법의 과거사를 제대로 밝히고 잘못이 있다면 이를 근본적으로 개혁할 수 있는 인사가 새 대법원장이 되어야 한다. 이제까지 대법원장 임명이 국민의 뜻을 위임받은 대통령이 국민의 뜻에 의거하여 시행하였다기 보다는 법원 내로부터 발향되어온 내재적 위계질서--- 즉 국민 대다수의 열망과 분노로부터 격리되어온 법원 내의 평가방침---에 따라 선정된 대법원장 후보들 속에서의 “한정된 선택”을 통해 이루어졌음을 고려할 때 참여정부의 첫 대법원장 임명만큼은 적어도 대법관으로 대법원에 발을 들인 적이 있는 인사는 첫 번째로 배제되어야 한다. 대법원이란 우리 법원이 지닌 온갖 문제점들의 발생 진원지이며 관료사법의 온상이면서 법원의 문제점을 시정하기는커녕 이것을 계속 확대재생산하고 영속화시킨 곳이 아니던가. 이런 대법원에 대법관으로 몸을 담은 인사는 다른 대법관이나 대법원장과 함께 우리 사법사 왜곡에 함께 한 공범이라 볼 수 밖에 없다. 또한, 대법관으로 승진하기까지 수십년의 세월을 승진의 사다리를 타고 올라온 인사이기에 관료사법의 타성에 젖을대로 젖어 자신도 모르는 사이에 개혁과는 거리가 먼 마인드를 형성하고 있을 수 밖에 없다.

따라서, 새 시대의 새 대법원장은 관료사법의 때가 묻지 않은 재야 변호사 중에서 적임자를 찾아보거나, 아니면 적어도 판사 경력은 있으되 대법원에 몸담은 적은 없는 신선한 인물 중에서 물색하는 것이 바람직하다고 믿는다.

2. 사법관료주의를 혁파해 법관들이 신명나게 일할 법원을 만들어 줄 대법원장

법원 내에 스며들어 있는 사법관료주의를 혁파해내고 법관들이 승진 등에 대한 불안감 없이 소신껏 신명나게 일할 수 있는 분위기를 만들어 줄 수 있는 배포를 가진 인사가 새 대법원장이 되어야 한다. 현재의 피라미드식 조직 구조를 혁파하여 법관들이 승진에 연연하지 않고 한번 법관이 되면 평생을 사명감을 갖고 법관으로 일할 수 있게 법원의 인사제도를 개혁할 수 있어야 한다. 승진대상자 중 반 정도만이 고등법원 부장판사에 발탁되고, 나머지 지방법원부장판사들은 등떠밀려 법복을 벗어야 하고 전관이 되어 변호인석에 서야하는 현 상황을 개선하지 않고서는 법원개혁은 요원하다. 대대적인 개혁작업을 과단성 있게 추진하여 ‘평생법관’의 길이 정상적이며 보편적인 법관의 길이 될 수 있게 함으로써, 국민들의 사법불신의 가장 큰 원인이 되고 있는 전관예우의 병폐를 시원하게 제거해 줄 수 있는 인사가 꼭 새 대법원장이 되어야 한다.

3. 입법부와 행정부 견제의 역할을 적극적으로 수행하는 대법원장

새 대법원장은 대법원이 입법부와 행정부 견제의 역할을 충실히 수행할 수 있게 할 능력과 용기를 가진 인사가 되어야 한다. 사법부가 기개와 소신에 찬 판결로 입법부와 행정부를 적극적으로 견제할 수 있을 때에만, 권력분립원리가 추구하는 권력간의 ‘균형’이 이루어질 수 있고, 이러한 ‘견제와 균형’ 속에서만이 국민의 자유와 권리가 최대한 보장받을 수 있기 때문이다.

4. 소수자 및 약자의 보호에 헌신할 수 있는 대법원장

사법부는 다수국민의 지지에 의해 ‘선거’로 구성되는 것이 아니고 임명권자에 의해 ‘임명’된 판사들로 구성된다. 입법부와 행정부가 선거를 통해 구성됨으로써 다수 국민의 의사를 국정운영에 반영하기 위해 존재하는 ‘다수’를 위한 기구라면 三府 중 사법부 하나 정도라도 그 사회의 ‘소수자와 약자’를 위한 기구가 되어야, ‘다수의 지배’와 함께 ‘소수의 보호’를 그 구성요소로 하는 민주주의 이념에도 더 합치하게 된다.

5. 다양한 인적 구성의 균형잡힌 대법원을 만들어낼 수 있는 대법원장

대법원은 최종적인 법해석과 법적용의 막강한 권한을 가진 국가기관이다. 입법부에서 법을 만들지만, 그 법의 의미를 구체적 사건에서 밝혀 법에 생명력을 불어넣음으로써 비로소 법이 국민생활에 살아 적용되기 시작하는 것은 바로 사법부를 통해서이며, 그 사법의 최종적 판단권이 대법원에 있는 것이다. 따라서, 대법원은 어떤 국가기관 보다도 국민 일상생활의 구석구석에 큰 영향을 끼치는 중요한 기관이다. 바로 여기에 대법원의 인적 구성이 다양화될 필요성이 존재한다.

그러므로 13명의 대법관 임명 제청권을 가진 대법원장은 다종다양한 배경을 지닌 인사들을 대통령에게 대법관 후보로 제청함으로써, 국민 각계각층의 다양한 이익과 의사를 대법원 판결에 두루 담아낼 수 있게 할 열린 마음을 지닌 인사가 되어야 한다.

6. 여성, 노동, 환경 등의 분야에서 진보적 입장을 견지할 대법원장

과거 우리 대법원은 소수자 및 약자의 보호에 각별한 배려를 쏟지 못했기에, 여성, 노동 등의 분야에서 극히 보수적인 입장을 보일 수 밖에 없었다. 그러므로 여성, 노동, 환경 등의 여러 분야에 종사해 본 경험이 있는 다양한 배경의 인사들을 대법원장이 대법관 후보로 제청하여 대법원에 받아들임으로써 해결할 수 있다.

사법권 독립은 사법부가 국민의 관심과 비판으로부터 자유로와야 함을 의미하는 것은 아니다. 사법부가 행사하는 사법권도 주권자인 국민들이 위임한 권력이기 때문이다. 따라서, 국민들이 입법부나 행정부의 활동에 대해 자유로이 의견표명을 할 수 있듯이 사법부의 활동에도 똑같이 의견표명을 할 수 있음은 오히려 당연한 것이다. 그러므로 새 대법원장 인선을 앞둔 시점에서 국민들이 원하는 바람직한 대법원장상에 대해 국민적 공론을 형성하고 시민 단체가 그 의견을 표명하는 것은 주권자로서의 당당한 의사표현임을 명심하여야 할 것이다.

끝으로 바람직한 대법원장을 뽑아 법원개혁을 이루자는 국민 여론이나 시민단체의 주장이 진보인사를 무조건적으로 대법원에 밀어 넣자는 식의 요구로 호도되어서는 안 됨을 분명히 지적하고자 한다. 대법원장 인선이나 그것을 통한 법원개혁의 달성은, 궁극적으로 보수가 진보를 압도하는 상황에서든 진보가 보수를 압도하는 상황에서든 제대로 된 적정한 견제역할을 수행하고 국민 기본권보장의 든든한 최후보루가 되어 줄 수 있는 대법원과 사법부를 가질 수 있는 시스템을 모색하자는 데 있음을 강조해둔다. 이 점에 관해 오해가 없어야 할 것이며, 법원개혁을 두고 진보 급진주의자들이 사법부까지 장악하려 든다는 식의 악의적 호도나 폄하는 없어야 할 것임을 분명히 밝혀둔다.

2005. 7. 27

녹색연합 민주노총 민주사회를위한변호사모임 민주언론운동시민연합 민주화실천가족운동협의회 법원공무원노조 인권운동사랑방 여성단체연합 인권실천시민연대 참여연대 천주교인권위원회 한국노총 환경운동연합 함께하는시민행동

발표문 1

시대정신에 부합하는 대법원장은 누구인가

권영국 변호사(민주노총 법률원장)

1. 대법원은 사법적 대의기관이어야 한다.

대법원은 법치주의에 대한 최후의 보루로서의 기능을 요구받는다. 법치주의란 인치주의에 대한 대립개념으로서 법의 지배를 의미하는 것이다. 법의 지배는 왕의 자의로부터 국민의 자유와 권리를 보호하기 위한 이념으로부터 출발한다. 그러므로 대법원은 법의 지배, 즉 국민의 자유와 권리를 보호하기 위한 최후의 보루로서의 기능과 책무를 부여받게 되는 것이다.

견제와 균형을 통한 국민의 자유와 권리보호를 그 핵심책무로 하는 사법권의 독립이란 사법부에 의한 사법권의 독점을 의미하는 것이 아니다. 사법권의 독립이란 이름으로 외부와의 소통을 단절하는 것이 아니라 무엇이 사회의 정의를 구현하고 국민의 기본권을 보호할 법인지 시민사회와의 항상적인 소통을 요구받는 것이다.

그런데 그동안 우리 사법부는 과거 권력에 대한 굴종의 역사와 함께 다른 한편으로는 사법권의 독립이란 이름 하에 지나치게 외부세계와의 거리를 두고 벽을 쌓아왔다. 사법부의 독립이란 외피 속에서 진행된 사법권의 독점으로 법조인들을 엘리트 집단화 시켜왔고, 성적과 기수라는 두개의 기준으로 만들어지는 서열에 의해서 수직적이고 경직된 체계, 즉 법원의 관료집단화를 강화시켜왔다.

법원의 관료집단화는 결과적으로 대법관직을 관료사법의 승진체계에서 최종적인 목표로 이해하는 인사관행을 고착화시켰고, 이를 통해 대법원은 그동안 실질적으로 국민의 사법적 대의기관이 아니라 법관집단의 대표기관으로 구성되어 왔다는데 크게 이견이 없다.

그러나 대법원의 헌법적 정체성은 독자의 존립근거를 가지는 전문기관이 아니라 헌법 제1조 제2항의 국민주권원리에 기반하는 것이다. 사법부에서 국민주권의 원리를 확립한다는 것은 결국 사법부의 정당성 근거를 국민과 시민사회로 되돌리는 것이다. 사법부의 구성과 운영과 관련하여 시민사회와의 소통구조를 원활하게 갖는 것이다. 그것이야말로 현재 대법원이 국민을 위한, 좀더 실체적으로는 시민사회를 위한 사법개혁의 대의에 적극적으로 동참하는 것이다.

그러므로 이제 대법원은 국민에 대한 ‘법관의 대표기관’이라는 닫힌 구조에서 탈피하여 시민사회의 신임에 근거하는 사법적 대의기관으로서의 자기정체를 확립해야 하는 것이다. 대법원이 시민사회의 신임에 근거하는 사법적 대의기관으로서의 자기 정체를 확립하기 위한 첫걸음은 바로 대법원의 인적구성에서부터 출발하는 것이다. 그 중에서 대법원장의 임명은 대법원 구성의 핵이다.

2. 대법원이 사법 관료주의를 탈피하기 위해서는 대법관의 인적 구성원리를 혁신하여야 한다.

대법원이 사법부의 관료집단화 현상을 극복하고 국민주권의 원리에 입각하여 시민사회의 신임에 근거하는 사법적 대의기관으로서의 자기정체를 확립하기 위해서는 가장 우선적으로는 대법원을 법원의 피라미드 조직구조로부터 분리해야 한다.

대법관의 자리는 그동안 법관의 승진코스로 이해되어 왔고, 그 선발기준은 연수원 성적과 고시기수라는 서열에 의존하여 법원내부에서 채워져 왔다. 우리 대법원은 대법원장과 13명의 대법관으로 구성되어 있다. 이 중 변호사출신의 1인과 검찰 출신의 1인을 제외한 나머지 대법관 자리는 고등부장 이상의 법관들 중에서 바로 승진하여 채워져 왔다. 더욱이 변호사 출신 또한 상당기간 법관직에 있다가 전직한 이들에 의해 채워지고 있는 실정인데 엄밀히 말하면, 검사출신을 제외하면 12자리가 모두 법관출신들로 채워지고 있다고 보아도 과언이 아니다.

이러한 대법원의 인적구성은 법원의 기득권화, 획일화, 보수화 현상을 강화시키는 핵심이다.

대법원이 진정으로 국민에 대한 법원의 대표기관이 아니라 국민으로부터 신뢰받는 국민의 대의기관으로 자리잡기를 원한다면, 대법관 자리를 법관의 최종적인 승진자리로 여겨온 기존의 관행을 과감하게 혁파하여야 한다. 대법원을 법관의 승진 피라미드에서 떼어내고, 다양한 분야에서 경륜과 덕망을 인정받는 이들로 채워야 한다. 대법원은 그동안 시민사회와 소통구조를 갖지 않는 폐쇄적인 상태에서 급격한 우리 사회의 변화를 수용하지 못하고 있다는 비판을 받아왔다. 또한 대법원의 인적구성의 단일성은 법적 안정성이라는 이름 하에 보수화로 경도되어 사회적 약자와 소수자에 대한 보호인식의 부재, 사회진보에 대한 무관심 그리고 결과적으로 현 질서에 대한 사법적 옹호 등으로 오히려 우리 사회의 민주적이고 진보적인 발전을 가로막는 걸림돌로서 기능하고 있다. 시민사회의 사법부에 대한 개혁요구의 핵심은 바로 역사의 진전을 가로막는 최후의 보루로서의 대법원을 혁신해야 한다는데 있음을 명심하여야 한다.

3. 대법원장의 올바른 선정기준에 대하여

이처럼 대법원이 시민사회의 신임에 근거하는 사법적 대의기관으로서의 자기정체를 확립하여 사법권에서의 국민주권의 원리를 확립하고자 한다면, 대법원의 인적구성에서 실질적인 개선이 불가피하다.

그 대법원의 인적 구성의 핵심에 대법원장이 있다. 대법원장은 전국 1,900여 판사들의 인사권과 보직권 등 법원행정권을 독점하고 삼부요인으로서 헌법재판관의 지명, 중앙선거관리위원회 위원의 지명 등 각종 헌법기관의 구성권한까지 갖는 엄청난 권한을 행사하고 있다.

대법원장은 사법권력의 정점에 위치하여 온갖 사법행정권을 독점하고 수직적 위계질서로 이루어진 법관들의 인사를 지휘하고 있다. 그야말로 제왕적 권력기관인 것이다. 법원의 법관 전원을 임명하는 권한을 갖고 대법관 전원에 대한 제청권을 가짐으로써 실질적으로 법원 구성에 있어서 절대적인 권한을 부여받고 있는 것이다. 그러므로 대법원장은 사법 관료화의 장본인인 동시에 그 개혁의 열쇠를 쥐고 있는 핵이기도 하다.

이제 사법부가 국민위에 군림하는 엘리트 법관들만의 법원이 아니라 국민을 위한 법원, 국민들 속의 법원으로 되돌아 와야 한다. 그렇다면 사법부의 수장인 대법원장이 갖는 그 중요성은 두말할 나위가 없다. 법원의 문턱을 낮추어야 하고 법원은 겸손해져야 한다. 그리고 법원은 시민들과 국민들에게 그 문호를 개방하고 소통을 시작하여야 한다. 그들만의 법원, 그들만의 사법부라는 오명의 역사를 깨고 과감하게 국민과의 소통을 시작할 수 있는 용기있는 자가 이제 사법부의 수장으로 임명되어야 한다.

그러기 위해서는 대법원장은 다음과 같은 최소한의 요건을 갖추어야 한다.

첫째, 지금 시점에서 임명되는 새 대법원장은 법원 외부의 인사이어야 한다. 현재 사법부가 국민들 속의 법원으로 태어나고자 한다면 자신이 공고하게 구축해온 관료화, 보수화와 정면으로 부딪혀 일대 결전을 벌여야 한다. 이러한 결전은 단순히 개선의 정도에서 그치는 것이 아니라 혁신에 가까운 격렬한 운동을 예고하는 것이다. 그동안 관료화된 법원의 구조 속에서 성장해온 재조 판사들의 경우 그 구조의 한축을 담당하여 왔고 혜택을 누려왔다는 측면에서 그 격렬한 충돌을 돌파하는데 있어서 근본적인 한계를 갖는다. 그러므로 사법부의 일대 혁신적 과제를 부여받고 있는 작금에서 실질적인 법원의 개혁을 주도하기 위한 인사로서는 재조 판사가 적절해 보이지 않는다.

보다 근본적인 사법개혁을 추진하고 한다면, 기존의 법원 구조에서 혜택을 입은 수혜자가 아닌 자로서 끊임없이 사회개혁과 법조개혁을 주장하고 실천해온 경험을 갖는 법원 외부의 인사이어야 한다. 또한 재조 출신의 경우 동료와 선후배들에게 혁신의 칼날을 들이대어야 하는 부담 또한 존재하게 되는데 이러한 부담으로부터 구속되지 아니하는 재야 출신이 보다 사법부의 개혁에 유력해 보인다.

둘째, 새 대법원장은 우리 사회의 개혁에 발맞추어 법원의 개혁을 선도할 가치관과 세계관을 가진 분이어야 한다. 현재 사법부의 최대 핵심이슈는 사법개혁의 문제이다. 개혁은 보수적인 마인드를 갖는 자에 의해서는 추진될 수 없는 것이다.  그러므로 국민을 위한 사법개혁에 대한 철학과 소신을 가진 사람이 대법원장에 임명되는 것이야말로 사법개혁의 지속을 담보하게 되는 것이다. 그 개혁의 폭은 몇몇 대법관 구성을 바꾸는 데에서 멈추지 아니한다. 법관의 인사에서부터 재판제도에 이르기까지 대단히 넓고도 깊은 것이기 때문이다.

셋째, 새 대법원장은 사회적 약자의 고통과 인권의 문제를 함께 경험해보고 그들이 겪는 아픔에 연민을 가질 줄 아는 사람이어야 한다. 대법원이 사회통합적이고도 실질적 민주주의를 실현하는데 기여하기 위해서는 국가권력 등 사회적 다수나 강자의 횡포로부터 사회적 소수자와 약자를 보호할 수 있어야 한다. 다수와 강자로부터 희생당한 사회적 약자를 보호하는 것은 최고사법기관의 본래적 사명이라고 할 것이고 우리 사회에 대한 희망을 잃지 않게 하는 마지막 희망과도 같은 것이라고 할 것이다.

근자에 있었던 현대미포조선 해고노동자 김석진씨에 대한 3년 4개월에 걸친 대법원 상고심 판결의 지연사건은 사회적 약자의 고통과 아픔에 대해 무관심한 대법원의 천박함을 그대로 드러낸 사건이다. 회사측이 선임한 대법관 출신의 변호사에 대한 예우였던가?

넷째, 새 대법원장은 무제한적으로 강화되어 가고 있는 경제권력에 맞서 노동, 환경 등의 분야에 애정을 가지고 사회적 정의를 실현하고자 하는 입장을 견지할 수 있는 분이어야 한다. 기존의 대법원은 임용과 인사에 있어서의 문제로 인해 극히 획일화, 보수화되어 있어 노동, 환경 등의 분야에 대한 판결에서 매우 사용자 편향적이거나 개발의 효율성에만 집착하는 입장을 띠어왔다.

특히 노동사건의 경우 노동문제에 대한 전문성이 부재하고 시민법적인 사고로 훈련된 대법관으로 구성된 대법원은 노동법의 특수성과 노동현실을 반영하지 못한다는 비난을 끊임없이 노동계로부터 받아왔다. 우리 사회의 가장 많은 구성원은 노동자 및 그 가족들이고 우리 사회의 가장 중요한 사안은 노동문제임에도 대법관 중 누구 한 사람 노동법적 전문지식과 경험을 가진 사람이 임명된 바가 없다. 대부분 그러므로 새 대법원장은 스스로 노동, 환경 등의 분야에 대한 경험과 이해를 가지고 있거나, 그러한 경험과 깊은 이해를 가진 분을 대법관으로 임명함으로써 사회적으로 균형잡힌 판결을 주도할 수 있도록 배려할 수 있는 분이 대법원장에 임명되어야 하는 것이다.

마지막으로, 새 대법원장은 국민들을 위한 법원, 국민들 속의 법원을 만들기 위해서 법원의 울타리 속으로 숨어버리는 것이 아니라 스스로 시민사회와 대화하고 논의할 줄 아는 용기있는 분이어야 한다. 시민단체와 사법개혁에 대해서 의사소통을 하고 진정한 사법개혁에 대한 의견을 청취하여 이를 사법개혁에 반영할 줄 아는 열린 가치관을 갖는 분이어야 한다. 대법관 후보의 이름과 경력조차 공개하기를 거부하는 대법원의 현 구도 속에서 국민주권주의에 입각한 사법부의 환골탈태는 불가능한 일이다.

대법원장의 교체는 단순히 사법부의 변화에만 머무르지 않는다. 절차적 민주주의의 진전에 따라 사법부의 판결이 사회에 미치는 규정력이 커지고 있는 사회적 현상에 비추어 볼 때 우리 사회는 대법원장의 선택 여하에 따라 실질적 민주주의의 내용을 강화할 것이냐 아니면 후퇴할 것이냐라는 주요한 갈림길에 서있게 된 것이다.

발표문 2

국가보안법 사건 판결로 살펴본 대법원

임기란 (민가협 운영위원)

대법원은 최고 사법기관으로 국민의 기본권을 보장하는 최후의 보루다. 따라서 헌법 정신과 국제인권규약을 적극 수용해 엄격하고 독자적인 판단을 이끌어야 할 것이나 국가보안법 문제에 관한 한 보수적인 판결로 일관해 왔다. 특히 일반 형사사건과 차이 나는 국가보안법 사건의 특수성을 그대로 보여주는데 수사기관의 자의적 적용을 막고 엄격한 법리해석을 통해 하급심의 판결 잣대를 이끌어야 할 것이나 이러한 대법원의 판결은 찾기 어렵다.

대법원은 진보적인 하급심 판결들을 뒤엎는 판결을 내리는 경우가 많았고 이는 결국 국가보안법의 자의적 적용을 ‘법’이라는 이름으로 인정해주는 것과 다르지 않다. 결국 대법원은 국가보안법 사건 수사과정에서 발생하는 인권침해, 자의적 법적용에 대한 적절한 제동을 하지 못한 채 대부분 보수적이고 전근대적인 판결로 일관해왔다. 이러한 점은 수사기관의 국가보안법의 무리한 자의적 적용을 제어하지도, 검찰에게 입증의 책임을 강제하지도 않은 채 국가보안법 사건은 국정원등 수사기관의 의견서=검찰공소장=법원판결문이 모두 똑같은 붕어빵 재판이며, 사실상 법관의 예단과 자의적 판단에 의한 사상재판에 불과하다는 점을 대법원 스스로 확인시켜준 과정이었다고 할 것이다.

특히 국가보안법 가운데 가장 많은 인권침해 논란이 일고 있는 7조 찬양고무 조항(이적단체, 이적표현물) 사건 관련해서 가령 표현물의 “이적성”을 인정하는 기준에 관하여 “자유민주적 기본질서에 대한 직접적이고 공격적인 표현”이라는 기준을 유지하고 있으며, 이는 헌법재판소가 제시한 “국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해약을 미칠 명백한 위험성”이 있을 경우에만 이적성을 인정한다는 기준에도 현저히 미치지 못하는 것이다.

헌법재판소 1990.4.2. 선고89헌가113 판결. 헌재는 국가보안법 제7조 5항에 대하여 “그 소정행위에 의하여 국가의 존립안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 처벌되는 것으로 축소, 제한 해석을 하는 것이 헌법전문, 제4조, 제8조 4항, 제37조 2항에 합치된다. 따라서 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 정도가 못된다거나 해악이 되는지 여부가 불분명한 때는 그 적용이 배제된다고 할 것이다.“고 판시했다.

대법원의 판결 경향과 관련해서 문제시된 판결은 일일이 열거하기 어려울 만큼 많으나 그 가운데서도 가장 최근에 있었던 “아주대 자주대오 이적단체 유죄판결” 사례와 “국가보안법 반대 현수막 사건” 관련 대법원 판결을 중심으로 대법원의 현재를 살펴보자.

민주노총 강원본부는 2001년 2월 `반인권, 세계의 망신거리 국가보안법을 철폐하라'는 내용의 현수막을 미군부대인 춘천시 캠프페이지 앞 등 두 곳에 내걸기 위해 옥외광고물등표시 신고서를 제출했으나 춘천시가 신고서 수리를 거부하자 소송을 냈다.

1. 아주대 자주대오 무죄판결 파기

대법원 제3부(재판장 박재윤 대법관)는 지난 7월 22일,  아주대 총학생회 선거를 준비하던 학생들 모임에 대해 국가보안법 상 이적단체 ‘자주대오’ 가입 죄로 기소했다가 무죄판결한 원심을 파기했다. 대법원은 ①명칭이 아주대 자주대오라는 확정된 것은 아니나 학생운동을 하기 위한 어떤 조직체를 구성한 사실이 있고, ②현안과 시기에 따라 모임을 갖는 사실, ③  새로운 구성원 영입 등의 활동을 지속적으로 해 온 사실, ④ 강령, 규약, 조직체계가 따로 작성하지 않았더라도 의심할 만한 자료가 없다는 점을 들어 무죄판결을 파기했다. 그러나 항소심 재판부는 아주대 자주대오가 특정계열 학생운동을 하던 학생들을 총칭하는 명칭으로  명칭, 강령, 규약을 확정한 자주대오 조직은 없고, 조직체계가 총학생회 직책과 동일한 점 등을 지적하며 “지속적이고 독자적인 결합체로서의 단체에 해당할 수 없고, 국가의 존립 안전 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성으로 볼 수 없다”는 취지의 무죄판결했다. 이번 대법원의 원심 파기 판결은 명칭, 강령, 조직체계도 없는 학생들의 모임에 대해 법의 이름으로 단죄하는, 기계적인 법 해석으로 판단으로 우리사회 전반의  표현의 자유가 축소 해석하고 국가보안법이 자의적 적용을 용인하는 위험성을 부추기고 있다.

2. 국가보안법 반대 현수막 무죄판결 파기

대법원은 2003년 5월, “국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함을 내용으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없을 뿐만 아니라 그 존재 의의 또한 적지 않으므로, 이 법이 반민족․반통일․반인권적 악법이라고 비난되어서는 안된다”라며 원심을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 되돌려 보냈다. 2002년 서울고등법원(특별4부 재판장 이홍훈 부장판사)이 “헌법을 포함한 법률의 제․개정 및 폐지에 관해 의견을 표시하는 행위는 헌법상 보장된 표현의 자유에 속한다”며 춘천시가 현수막을 금지 광고물로 규정한 것은 위법하다고 판결한 것을 뒤집은 것이다. 당시 서울고법은 “현실적으로 국보법의 필요성을 인정하더라도, 국보법 철폐 주장 자체를 공익을 위해 제한하는 것은 헌법상 금지된 언론․출판에 대한 허가나 검열을 용인하는 결과를 초래하므로 허용될 수 없다”며 표현의 자유를 존중하는 판결을 내렸다.

재판부는 이에 대한 근거로서 “헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리를 국가안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에 한해 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있다고 할지라도, 헌법 제21조 1항과 2항에 따라 언론․출판의 자유에 대해서는 허가․검열을 수단으로 한 제한만은 법률로서도 허용되지 않는다”는 헌법재판소의 결정(96.10.4 선고 93헌가13, 91헌바10(병합))을 인용했다.

3. 모내기 그림 이적표현물 무죄판결 파기

1998년 3월 13일 대법원은 <모내기> 그림이 이적표현물에 해당한다며 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 파기환송하였다. 대법원은 “문제의 그림은 북한의 모습을 통일 저해 요소가 없는 평화롭고 풍요로운 곳으로, 남한을 미․일제국주의와 독재권력, 매판자본이 가득한 곳으로 묘사하고 있다”며 ”이는 결과적으로 북한을 찬양하고 민중민주주의혁명을 일으켜 연방제통일을 실현하려는 북한의 주장과 궤를 같이하는 것“이기 때문에 ”반국가단체인 북한공산집단의 활동에 동조하는 적극적이고 공격적인 표현물에 해당한다”고 본 것이다.

대법원 형사3부(대법원 1998.3.13. 주심 지창권 대법관, 95도117판결)

그러나 이전 하급심에서는 <모내기>가 이적표현물이 아니라며 무죄판결을 내렸다. 1992년 11월 12일, 1심 무죄판결 서울형사지법 7단독 석호철 판사는 92년 11월 12일 “헌법에 보장된 예술표현의 자유는 자유민주주의 발전에 필수적인 만큼 예술작품에 대한 실정법 위반 여부의 판단은 신중해야 하며 법률적인 규제는 최소한에 그쳐야 한다”고 밝히고, “그림이 전체적으로 자주와 평화통일의 이상향을 그린 것으로 보이며 북한의 활동을 동조할 목적은 없는 것으로 여겨진다”며 그림 <모내기>에 무죄를 선고했으며(89고단7174), 2심 재판부(재판장 김영기 판사, 선고 93노7620 판결) 역시 1994년 11월 16일, 무죄판결을 내렸던 것이다.

6. 이창복씨 사건 무죄판결 파기

대법원은 <전국연합제3기정기대의원대회> 및 <제5차범민족대회> 유인물을 제작 배포한 혐의로 국가보안법 위반 구속기소된 민주주의민족통일전국연합 상임의장 이창복씨 사건에 대하여, ‘실질적인 해악을 미칠 가능한 위험성’이라는 기준을 근거로 국가보안법부분의 무죄를 선고한 원심판결을 파기하였다. 이 사건 항소심 법원은 “북한의 대남선전 주장과 일치되는 언동을 하고, 북한정권에 이롭게 된다는 인식하에 북한에 대하여 긍정적인 평가활동을 하는 행위 가운데서, 국가안전보장이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 미칠 구체적이고 가능한 위험성이 있는 경우만을 처벌대상으로 삼아야” 한다고 판결하였다. 이 판결에 대해 1995년 한국을 방문한 유엔 아비드후세인 특별보고관은 “한국정부가 표현의 자유를 보장할 의무를 인정한 귀중한 판결”이라며 환영한 바 있다. 그러나 이듬해 대법원은 2심의 무죄판결을 깨고, “표현물 내용이 ‘결과적으로’ 반국가단체를 이롭게 할 수도 있다는 ‘미필적 인식’만 있으면 처벌할 수 있고, 표현물 내용이 ‘국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현’이면 족하다”고 판결한 것이다.

대법원, 1996.12.23. 95도1035 판결. “피고인은 판시와 같이 북한의 대남적화선전활동에 따른 연방제 통일방안의 추진, 평화협정의 체결, 국가보안법 및 국가안전기획부법 폐지, 재벌해체, 주한미군 철수, 군비축소, 한미행정협정과 한미방위조약 등의 파기 등을 주장하고 … 더 나아가 피고인 등이 추진하였던 ‘범민족대회’는 … 북한공산집단에 의해 우리의 국론분열 및 내부교란책 또는 통일전선전술 등의 적화통일전략에 악용되어 왔고, 피고인도 그러한 사정을 인식하면서도 … 판시와 같은 자료집을 제작, 반포한 사실을 알 수 있는바, 피고인이 이 사건 각 자료집을 제작, 반포하게 된 동기 및 목적과 그 경위 등 제반 사정을 종합하여 보면 위와 같은 표현물의 내용은 국가보안법의 보호법익인 국가의 존립, 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 표현이라고 보지 않을 수 없고..”

또한 항소심 법원은 “표현물의 내용이 대한민국의 헌법을 부정하고, 프롤레타리아 독재사회의 건설을 주장하거나 북한의 통일전선전술에 부합하는 방식으로 정부를 전복시킬 것을 주장하거나, 자유민주주의의 기초 위에서 사회제도의 개선을 통하여 개혁을 주장할지라도 그 방식으로 폭력과 혁명을 주장하는 등 폭력 기타 비합법적 방법에 의하여 대한민국의 존립과 헌법의 기본질서를 폐지, 전복하는 것을 선동하는 취지가 명시, 묵시적으로 나타나야 그 표현물의 위법성을 인정” 할 수 있다며 북한의 주장과 유사한 주장을 펴는 것만으로 이적성을 인정할 수 없다고 판결하였다. 재판부는 이적목적에 대해서도 “표현물이 이적성이 있다는 인식 이외에 이적행위를 함에 대한 인식 내지 의욕이 요구된다”고 하면서 이창복씨에 대해서 이적목적을 인정하기 어렵다며 무죄를 선고한 것이다. 서울지방법원 1995.4.6. 선고 95노8판결

7.이외에도 대법원은 제5기 한국대학총학생회연합및 이적단체로 판결되었던 가장 큰 근거가 되었던 “연방제 통일방안”을 강령에서 삭제한 제9기 및 제10기 한총련에 대해서도 여전히 이적단체로 판결하였다. 또한 창작과 비평에 게재된 황석영의 북한방문기도 이적표현물이라는 이유로 이적목적을 부인하며 무죄를 선고한 원심판결을 파기하였다.

대법원 1998. 5. 15.선고 98도495판결

대법원 2003. 5. 13. 선고 2003도604 판결. 제10기 한총련이 이적단체인지 여부에 대한 상고심에서 대법원은 제10기 한총련을 이적단체로 판결한다. "2002년의 '제10기 한국대학총학생회연합'은 그 강령 및 규약의 내용과 표현을 온건한 방향으로 개정하려고 시도한 바 있으나 이는 남북관계 등 여건의 변화에 적응하여 부득이하게 취한 조치이거나 합법적인 단체로 인정받아 활동의 자유를 확보하려는 의도에서 나온 조치일 뿐 그것만으로 종전 한국대학총학생회연합의 이적단체성이 청산되어 그 성격이 근본적으로 변화되었다고 보기 어렵고, 그 강령과 규약의 일부 변경에도 불구하고 제10기 역시 그 사상과 투쟁목표에 있어서 종전의 한국대학총학생회연합과 근본적인 변화가 있었다고 볼 수 없고, 그 지향하는 노선이 반국가단체인 북한의 통일노선과 그 궤를 같이함으로써 북한의 활동을 찬양․고무․선전하거나 적어도 이에 동조하는 행위를 목적으로 하는 이적단체라고 판단할 수밖에 없다."

대법원, 1995. 5. 23.선고 93도599판결

특히 대법원은 여전히, “이적행위를 할 목적”이라는 초과주관적 구성요건에 관하여 ‘미필적 인식’만으로도 족하며 ‘미필적 인식’조차도 표현물의 내용이 객관적으로 북한의 대남선전, 선동 등의 활동에 동조하는 등의 내용이 담겨 있는 것이고, 그러한 내용이 담겨 있다는 것을 인식하고 있었다면, 미필적 인식은 추정된다는 “이적성 추정원칙”을 제시하고 있다. 이는 이적목적의 입증책임이 국가(검찰)에 있음에도, 그러한 표현물을 소지한 것이 어떻게 국가의 존립안전을 위태롭게 하는 것인지를 명확히 입증하지 못한 채 개연성만으로 처벌하고 있는 것이다.

대법원 1992.3.31. 선고 90도2033 판결; 대법원 1992.7.14. 선고 91도41 판결; 대법원 1992.10.27. 선고 92도2068 판결; 대법원 1995.9.26. 선고 95도1624 판결; 대법원 1996.12.23. 선고 95도1035 판결.

또한 대법원의 유죄판결 사건에 대해 유엔인권이사회가 지난 1999년 국제인권규약(제19조) 위반결정을 내렸지만, 대법원은 판결태도에서 아무런 변화를 보이지 않고 있는 점은 문제로 지적하지 않을 수 없다.

예컨대, 1999년 대전지법이 유엔인권이사회의 위 견해를 최대한 수용하는 것이 바람직하다며 한총련에 대한 이적단체 무죄판결을 내린 적이 있었다. 대전지법 제4형사부(부장판사 한상곤)는 1999년 4월 1일, “한총련이 단지 북한과 동일한 주장을 한다는 이유만으로 이적단체로 보기에는 어려”우며, 국제법 존중의 입장에서 유엔인권이사회에서 견해를 수용하는 것이 바람직하다는 견해로, 제6기 한총련에 대한 검찰의 이적단체 기소에 대해 무죄를 선고했다. 즉, “국내 법원이 김근태씨 등에게 국가보안법 위반죄를 적용한 것은 국제인권규약 제19조(표현의 자유)를 위반한 처사라는 유엔인권이사회의 결정에 따른 조치를 취할 국제법상 의무를 부담하는 것은 물론이고 나아가 사법부를 포함한 국가기관은 국가보안법에 관한 위 인권이사회의 견해를 가능한 한 최대한 수용하는 것이 바람직하다”며 무죄를 선고한 것이다. 그러나 국제법을 수용한 이 최초의 판결은 상급심서 유죄로 판결나고 말았다.

대전지법 형사합의4부(부장판사 한상곤), 1999.4.1.선고, 98고합532 판결;1999.8.31.선고, 99고합132 등 판결.

대법원은 국가보안법이 자의적으로 남용되는 현실에서 첨예한 법 논리로 국민의 기본권, 인권 보호를 우선해 판결해야 함해도 이를 도외시 해 왔고 오히려 인권옹호 취지의 하급심 판결을 파기하는 등 가장 보수적이고 전근대적인 판결을 고수하고 있다. 따라서 헌법정신을 살리고 국제인권규약 등 보편적 인권실현을 위해 대법원 개혁이 시급하다.

발표문3

대법관으로 대법원에 발을 들인 적이 있는 인사는 첫 번째로 배제되어야

임지봉(참여연대 사법감시센터 실행위원,건국대 교수)

I. 우리가 새로운 모습의 대법원장을 원하는 이유

법원은 개혁되어야 한다. 그것이 시대가 원하는 준엄한 요구다. 법원개혁에 법원 스스로가 시기를 놓치면 분노한 국민적 저항 앞에 외부로부터의 법원개혁이 이루어질 날도 멀지 않아 보인다. 지금 법원상층부는 법원 외부로부터 뿐만 아니라 법원 내부로부터도 마음에서 우러나오는 지지를 받지 못하고 있음을 직시해야 한다. 법원 내외부에서 쌓여가는 불만들이 한꺼번에 폭발하는 날이 오기 전에 법원은 적극적으로 법원개혁에 나서는 것이 현명한 선택일 것이다. 그럼, 이렇듯 법원개혁이 시급히 요청되는 이유가 무엇인가를 하나 하나 따져들어가 보자.

첫째, 과거 우리의 사법사(司法史)는 오욕과 굴종으로 점철되어 왔다. 행정부나 입법부를 견제하기는커녕 ‘사법부 자제’의 미명하에 이들 권력 앞에 스스로를 낮추어버린 사법부는 과거 권위주의정권 하에서 이들 절대권력에 조력하며 이들의 국민 인권유린을 묵인하고 정당화 해왔다. 정권의 명운과 관련있는 소위 대형 시국사건들에서 이러한 현상은 특히 두드러졌다. 조봉암 사형사건, 인혁당 재건위 사형사건 등에서 사법부는 행정부에 의한 소위 ‘정적(政敵) 제거’의 도구가 되어 무고한 인사들에 대한 司法殺人의 씻을 수 없는 대죄를 지었다. 그럼에도 불구하고 아직 한 번도 그 유족들 앞에, 또 국민 앞에 사과한 적 없는 대한민국 사법부다.

둘째, 대법원은 이러한 법원 문제의 발원지이자 그 총아판이었다. 전국 1,900여 판사들의 인사권과 보직권 등 법원행정권을 독점하고 삼부요인으로서 누리는 온갖 특혜마저 쥐게 된 대법원장이 버티고 있는 대법원은, 법원의 문제를 찾아내고 치유하기 보다는 오히려 소수 사법엘리트들을 대법관으로 앉히면서 법복 귀족들의 기득권 보호에 열을 올리는 듯한 인상마저 주었다. 법원의 문제를 ‘관행’이라는 이름으로 묻으려 하고 법원개혁의 목소리를 온갖 지엽적 미봉책과 궤설을 동원해 덮으려 했다. 국민의 선거로 뽑히지 않고 임명되는 관계로 그렇지 않아도 ‘민주적 정당성’이 약한 대법원이, 오히려 오랜 동안 기수와 서열에 따라 남성 엘리트 법관들만을 대법관에 앉힘으로써 대법원을 통해 각계각층의 다양한 국민들의 의사와 이익은 애초에 대변되기 어려웠고 대법원은 국민의 지지와 사랑으로부터 계속해서 멀어져 갔다. 소년등과(少年登科) 후 서로 대동소이한 엘리트 법관의 길을 걸어온 탓에 성향마저 보수성향으로 천편일률화되어 버린 대법관들로 구성된 대한민국 대법원은, 역사와 시대 변화의 흐름을 전혀 읽어내지 못하고 사회 발전을 리드하기는커녕, ‘법적 안정성’을 명분으로 도도한 변화와 개혁의 흐름에 어설픈 제동을 걸려 한 적도 한두번이 아니었다. 이런 대법원을, 이런 법원을 바꾸라는 국민들의 목소리에 대해서는 우스꽝스럽게도 ‘사법권 독립’을 운운하며 오히려 개혁을 원하는 국민들을 꾸짖으려는 무지몽매함을 보여주었다.

셋째, 우리 법원이 사법부에게 요구되는 개별법관의 독립성을 기초로 한 수평적 구조 보다는, 행정부에서나 발견되는 상명하복의 지나친 수직적 관료집단의 모습을 띠어 왔다는 점도 지적하지 않을 수 없다. 온갖 사법행정권을 독점한 ‘제왕적 대법원장’이 사법권력의 정점에 위치하고 그 밑에 촘촘한 수직적 위계질서로 거대한 피라미드 조직을 이룬 관료화된 법관들이 도열해 있다. 전국의 1,900여 법관들을 기수, 서열, 근무평정 성적으로 일렬로 줄세울 수 있는 엄청난 상하의 관료조직이 우리 사법부다. 관료조직의 피라미드에서 상층부로 올라가는 사다리를 타기 위해 법관들은 자신들의 인사권을 독점하고 있는 대법원장과 대법원장에게 영향을 끼칠 수 있는 법원행정처 등의 사법부 고위층의 눈치를 볼 수 밖에 없다. 이 때, 개별법관의 독립성은 심대하게 위협받는다. 소신과 기개에 찬 용기있는 판결을 내리다가 대법원장이나 법원상층부의 눈 밖에 나서 승진에서 낙오되는 천덕꾸러기가 되어 법원 밖으로 내몰리기 보다는, 보신주의에 입각한 무색무취한 판결들을 내려 안전하게 ‘승진’의 사다리를 오르기를 선택한 법관들이 법원 내에서 소위 ‘엘리트 판사’로 살아남았다. 그리고 이들 중 다시 선택된 이들이 고등부장이 되고 대법관이 되었다. 이러한 문제많은 사법관료화의 핵심적 원인은,  소위 ‘튀는 법관’은 살아남을 수 없는 폐쇄적이고 보수적인 법관인사제도에 있었으며 지금도 그 상황은 철저히 관료화된 우리 사법부에 의해 진행 중에 있다. 법에 의해서는 폐지되었다고 하지만 법관들에게는 아직까지도 사실상 10여 단계의 직급이 존재하며 이 직급의 계단을 올라가던 중 승진에서 탈락하게 되면 우리 법조만의 독특한 기수문화(期數文化)가 작동되면서 그 법관은 법원 밖으로 내몰리게 된다. 즉, 승진이 강조되는 수직적 사법관료집단에서 ‘승진 탈락’은 곧 ‘후배법관들을 위한 용퇴’로 미화된 ‘사직’을 의미하게 되는 것이다. 특히, 자리수가 현격히 줄어들어 소위 발탁인사가 행해지는 ‘고등법원 부장판사’ 인사에서 이러한 현상은 극명하게 나타난다. 이 때, 오랜 법관생활로 숙련된 40, 50대의 유능한 법관들이 법원 밖으로 내몰려 변호사개업을 강요받는다. 평생법관의 꿈은 물거품이 되고 이로 인해 법관경력의 끝은 항상 변호사개업으로 연결되는 것이 당연시되면서 전관예우 등의 문제도 파생시킨다. 외국의 경우 사법부의 구조는 기본적으로 수직적이 아니라 수평적이며 관료집단에서나 강조되는 ‘승진’의 논리는 찾아보기 힘들다. 미국 연방법원레벨에서 연방지방법원판사가 연방항소법원판사로 임명되는 것은 극히 예외적인 경우이다. 연방대법원이야 연방법원의 정점에 위치하지만, 여타의 연방법원은 심급의 차이를 제외하고는 수평적 관계 속에 위치한다. 이러한 구조 하에서는 연방지방법원 판사로 시작해 연방지방법원 판사로 퇴임하는 것을 다른 사람들도 당연히 여기게 되고 본인도 자랑스러워하게 되는 것이다.

넷째, 우리 사법부는 주권자인 국민들로부터 멀어진 채 엘리트 법관들로 이루어진 수직적 관료귀족집단으로서 ‘국민들로부터의 유리’와 ‘국민적 지지와 사랑으로부터의 고립’을 ‘사법권 독립’으로 착각하며 주권자인 국민들의 관심과 통제를 벗어나 있어 문제이다. 누가 대법관인지, 누가 대법원장인지 아는 국민의 수가 몇이나 될까를 생각해보면 이 점은 자명해진다. 국민들로부터 우리 법관들이 과연 폭넓은 지지와 사랑을 받고 있는지, 아니면 ‘유전무죄, 무전유죄’라는 장탄식의 대상이요, 저 먼 나라 사람처럼 인식되고 있는지는 조금만 생각해보면 답이 분명해지는 것들이다. 이제는, 국민들과는 멀리 유리되어 있는 소수의 엘리트 법관들만을 위한 법원, ‘그들만의, 그들만을 위한 법원’이 아니라 ‘국민을 위한 법원’ ‘국민 속의 법원’을 만들어 가야 한다. 그러기 위해 대법원이나 사법상층부는 대법원장이나 대법관 선출과 관련한 시민단체의 요구나 국민 여론을 사법부 독립을 침해하는 것으로 폄하할 것이 아니라, 오히려 대법원이 국민의 관심과 사랑을 되찾을 수 있는 기회로 승화시키는 지혜를 발휘해야만 한다. 누가 대법관인지 누가 대법원장인지 대다수의 국민이 알지 못하는 그런 대법원은 폐쇄적인 엘리트 법복 귀족집단에 불과할 뿐, 국민의 사법권을 위임받아 행사하는 건강한 국가기관도 아니며 인권보장의 최후 보루라 할 수도 없기 때문이다.

다섯째, 소수자와 약자보호의 입장에서도 사법부가 소수자와 약자에게 보내야 할 최소한의 관심과 보호의 손길조차 보내지 않았다. 이미 다수자와 강자의 이익은 국회를 통해, 행정부의 정책 집행을 통해 충분히 반영되고 보호되었기에, 법정에서만이라도 다수자와 강자보다는 소수자와 약자의 이익이 더 주목받고 더 많이 보호받아야 한다는 것이 삼권분립의 한 취지이다. 국민들도 그간 그러한 소수자 및 약자 인권보장의 최후 보루로, 힘없는 서민이 지친 심신을 기댈 따뜻한 언덕으로, 사법부가 우뚝 서 주기를 간절히 바랬다. 그러나, 우리 사법부는 노동자, 장애인, 여성과 같은 소수자․약자의 손보다는 재벌기업, 힘있는 자, 부자와 같은 강자의 손을 주로 들어주었다. 또한, ‘전관예우’라는 다른 나라 사법부에서는 찾아보기 힘든 희귀병에 걸려, 우리 사법부는 ‘전관’들에 대한 깍듯한 예우차원에서 돈이 없어 직접 본인소송을 감행하는 가난한 서민들보다는 ‘전관’을 거액에 산 부자들의 기득권을 확인해 주는데 후한 인심을 보여주었다.

위의 문제점들을 개선하고 보완하는 법원개혁은 사법개혁의 핵심이자 출발점이 되어야 한다. 작년 법원개혁을 포함한 사법개혁을 위해 ‘사법개혁위원회’가 법원 주도로 구성이 되고 활동을 한 바 있으나, 웬일인지 ‘법원개혁’의 문제는 로스쿨 도입이니, 참배심제 도입이니, 공판중심주의 강화니 하는 예상치 못한 거창한 이슈들에 묻혀 슬그머니 주된 논의대상에서 빠져버렸다. 이에 대해 법원측이 ‘법원개혁’ 논의를 물타기 하기 위해 다른 이슈들을 전면에 내세웠다는 지적도 많다. 어쨌든 법원은 적어도 ‘사법개혁위원회’를 통한 자체적인 법원개혁의 기회를 놓친 것이라 볼 수 밖에 없다.

새 대법원장은 ‘법원개혁’의 문제를 회피하려하기 보다는 이것에 정면승부를 걸 인사여야 한다. ‘법원개혁’의 화두를 6년 임기동안 한 번도 놓지 않고 집요하게 물고 늘어질 수 있는 끈기의 소유자여야 하는 것이다. 법원개혁에 대한 의지가 투철하고 법원개혁을 위해 자신의 한 몸을 던져 희생할 각오가 되어 있는 인사가 이번 대법원장에 임명되어야 한다는 것은, 분명 국민적 바램이며 역사적 요구라 믿는다. 그러면, 위에서 말한 우리 사법부의 문제점들을 획기적․전향적으로 개선하여 ‘법원개혁’을 이루어낼 시대적․역사적 요구를 수행하기 위해 새 대법원장이 갖추어야 할 구비요건들에는 무엇이 있을까? 국민들이 바라는 새 대법원장 인선의 양보할 수 없는 주요기준들에는 어떤 것들이 있을까?

II. 우리가 바라는 새로운 대법원장의 구비요건

1. 오욕의 사법사를 청산하고 새로운 대한민국 사법사를 열어갈 대법원장

새 대법원장은 오욕과 굴종으로 점철된 사법의 과거사를 마감하고 새로운 대한민국 사법사를 열어갈 결단력과 열린 마음을 가진 인사여야 한다. 대법원장 취임과 함께 암울했던 우리 사법의 과거사를 제대로 밝히고 사과할 것이 있으면 그 유족 앞에, 또 국민 앞에 머리숙여 사과할 줄 아는 자세가 새 대법원장에게는 요구되는 것이다. 또한, 과거 우리 사법부에 문제가 있었음을 솔직히 인정하고 이를 근본적으로 개혁할 수 있는 열린 마음을 지닌 인사가 새 대법원장이 되어야 한다. 지엽적인 개선을 개혁인양 호도하고 미봉적인 개선의 제스처로 그 때 그 때의 개혁요구를 들어주는 척만 하면서 기존과 별로 달라진 것 없는 사법부를 이끌어갈 인사가 새 대법원장이 되어서는 절대 안 된다.

이 점에서 봤을 때, 적어도 대법관으로 대법원에 발을 들인 적이 있는 인사는 첫 번째로 배제되어야 한다. 대법원이란 우리 법원이 지닌 온갖 문제점들의 발생 진원지이며 관료사법의 온상이면서 법원의 문제점을 시정하기는커녕 이것을 계속 확대재생산하고 영속화시킨 곳이 아니던가. 이런 대법원에 대법관으로 몸을 담은 인사는 다른 대법관이나 대법원장과 함께 우리 사법사 왜곡에 함께 한 공범이라 볼 수 밖에 없다. 또한, 대법관으로 승진하기까지 수십년의 세월을 승진의 사다리를 타고 올라온 인사이기에 관료사법의 타성에 젖을대로 젖어 자신도 모르는 사이에 개혁과는 거리가 먼 마인드를 형성하고 있을 수 밖에 없다. 혹 대법관 경력이 있기는 하나 개혁적 의지를 가진 인물이 있다 하더라도, 전직 대법관이 어쩌면 스스로에게 또 동료와 후배에게 수술용 칼을 들이대야 하는 개혁을 과감하게 수행할 수 있을까? 배석판사에서 대법관 재직시까지 수십년에 걸쳐 법원내부의 피라미드 구조 속에서 형성된 인간관계의 부담 때문에 개혁의지를 끝까지 실현하기가 상당히 어려울 것이다. 또한, 대법관은 하지 않았더라도 과거 국민들의 법원개혁 요구에 대해 법원측에 핑계나 발뺌의 논리를 제공했거나 법원측이 지엽적 미봉책으로 국민적 요구를 덮으려 할 때 이에 어떤 식으로든 참여하거나 조력했던 인사도 사법 과거사 청산의 입장에서 반드시 배제시켜야 한다. 예를 들어, 2003년 대법원장의 고답적인 대법관 제청과 관련해 들끌었던 법원 내외부의 개혁요구에 대해 대법원은 법관인사제도개선위원회를 만들어 이 요구를 수렴하고 해결책을 제시하는 척하는 기만적 제스처를 취했다. 1년을 끈 법관인사제도개선위원회에서 나온 해결책은 오히려 개악적인 것이었다. 그 말많던 고등부장제도는 그대로 둔 채, 오히려 개별법관들을 단속하고 옥좨는 근무평정제도를 강화해 놓았기 때문이다. 이런 법관인사제도개선위원회 같은 대법원장 전위부대에서 활동한 인사를 대법원장에 앉힌다면, 법원개혁의 시늉만 내고 말던가 지엽적인 미봉책 몇 개를 내놓다가 과거의 사법부로 회귀하는 일이 없으리라 누가 보장하겠는가.

따라서, 새 시대의 새 대법원장은 관료사법의 때가 묻지 않은 재야 변호사 중에서 적임자를 찾아보거나, 아니면 적어도 판사 경력은 있으되 대법원에 몸담은 적은 없는 신선한 인물 중에서 물색하는 것이 바람직하다고 믿는다.

2. 사법관료주의를 혁파할 수 있도록 기존 법원관료주의에 물들지 않은 새 대법원장

‘사법권의 독립’이란 대체로 “법관이 어떠한 외부적 간섭을 받음이 없이 헌법과 법률에 의해 그 양심에 따라 독립하여 심판하는 判決의 自由”를 의미하는 것으로 이해되고 있으며 이것이 넓은 의미로 그 뜻이 확대되면서 이러한 ‘판결의 자유’뿐만이 아니라 ‘법관의 신분보장’까지를 포함하는 것으로 이해되고 있다. 우리나라에서 사법권 독립이 잘 이루어지지 않는 부분은 ‘행정부나 입법부로부터의 독립’이 아니라 바로 ‘법원내부로부터의 법관의 독립’ 부분이다. 그리고 이 ‘법원내부로부터의 사법권 독립’ 침해는 수직적 위계질서로 촘촘히 짜여진 법원의 관료화를 통해 가능했던 것이다.

지난 2003년부터 1년간 활동을 한 법관인사제도개선위원회는 법관인사의 기준으로 ‘기수와 서열’ 이외에 ‘근무평정 성적’을 제시했다. 즉, 담당재판부의 재판장이나 상급법관의 입김이 작용한 소속법원장의 근무평정 성적이 일년에 한번씩 차곡차곡 쌓여 개별법관들의 승진에 주요변수로 작용케 한 것이다. 이것은 분명 사법관료주의를 강화시켜 개별법관의 독립성을 더 용이하게 침해할 수 있게 한 개악(改惡)이다. 근원적인 해결책은 촘촘한 수직적 승진의 단계를 없애 법원에서 사법관료주의를 걷어내고 법원을 동등한 법관끼리의 동료적 결합을 중심으로 한 수평적 구조로 재편해 내는 것이 되어야 한다고 믿는다. 그래서 법관 사이에 불필요한 상하관계가 없어질 때, 개별법관의 재판에 있어서의 독립성은 최대한으로 보장될 수 있는 것이며 사법부가 법관이라는 ‘헌법기관의 수평적 결합’으로 바람직한 제 모습을 찾아갈 수 있기 때문이다. 승진에 크게 연연해 하지 않아도 되는 그런 수평적 사법부 속에서만이, 법관들은 미래에 대한 근심과 불안없이 재판에 몰두할 수 있게 되는 것이고 승진이 되지 못했다고 법원 밖으로 등떠밀려 나가는 일이 없어지기에 ‘평생법관’의 꿈을 갖고 소신껏 신명나게 일할 수 있게 되는 것이다.

이렇듯 법원내에 스며들어 있는 사법관료주의를 혁파해내고 법관들이 승진 등에 대한 불안감 없이 소신껏 신명나게 일할 수 있는 분위기를 만들어 줄 수 있는 배포를 가진 인사가 새 대법원장이 되어야 한다. 그런 일을 완수하기 위해서는 새 대법원장 자신이 기존의 법원관료주의에 물들지 않은 인사이어야 함은 물론이다. 어쩌면 대법원장에게 사법관료주의를 혁파하라고 주문하는 것은 스스로 그 권한의 많은 부분을 놓으라는 말과 같을지 모른다. 대법원장이 전국 법관의 인사권과 보직권을 독점하고 이들을 장악하여 좌지우지할 수 있었던 것은, 바로 법원의 관료화를 수단으로 삼을 수 있었기에 가능했기 때문이다. 그러나, 장기적으로 봤을 때 법원개혁이 어느 정도 완수되는 시점에 가서는 대법원장 스스로 그 ‘제왕적 권력’들을 놓을 수 있는 혜안과 용기를 가질 수 있어야 한다. 그것이 사법관료주의의 사슬을 영구히 끊어낼 수 있는 마지막 작업이기 때문이다.

3. 전관예우의 고질적 병폐를 뿌리뽑고 ‘평생법관’들의 사법부를 만들어줄 대법원장

‘전관예우’란 세계에서 그 유사한 예를 찾아보기 힘들 정도로 우리 사법부에만 독특하게 퍼져있는 악습이다. 즉, 판검사로 근무하다 변호사 개업을 한 이들이 사건수임을 맡아오면 이들 수임사건의 승소비율이 다른 변호사들보다 상당기간 높게 나타나는 우리 법조사회의 독특한 현상을 ‘전관예우’라 부르는 것이다. 장래에는 어차피 법복을 벗고 변호사석에 서야 할 법관들이기에 법정에서 대면하게 되는 ‘전관(前官)’에 대한 동병상련의 감회가 남다를 수 밖에 없다. 이에 변호사로 일할 미래에 대비해 미리 보험을 들어놓는다는 입장에서 전관들에게 웬만하면 승소의 혜택을 주게 된다는 것이다. 국민입장에서 이러한 전관예우는 사법불신의 주범이 되어왔다. 사법부의 판결이 사건의 실체적 진실보다는, 누가 거금을 주고 갓 법복을 벗은 ‘전관’을 변호사로 수임했느냐에 좌우된다면 이것이 어찌 사법정의에 합치될 수 있겠는가. 그런 사법부를 누가 ‘정의를 말하는 입’으로 신뢰할 수 있겠는가.

이러한 전관예우를 근원적으로 뿌리뽑을 수 있는 길은 ‘전관(前官)’을 만들지 않는 것이다. 즉, 법관들이 한번 법관이 되면 금전적인 유혹 등에 시달리지 않고 평생을 사명감을 갖고 법관으로 일할 수 있는 ‘평생법관’으로 남을 수 있게하면 되는 것이다. 이를 위해서는 ‘고등부장제도’의 폐지를 위시한 법관인사제도의 개선이 선결요건이다. 승진대상자 중 반 정도만이 고등법원 부장판사에 발탁되고, 나머지 지방법원부장판사들은 등떠밀려 법복을 벗어야 하고 전관이 되어 변호인석에 서야하는 현 상황 하에서는 전관예우라는 악습의 고리를 끊어낼 수 없기 때문이다. 법관인사제도의 대대적인 개혁작업을 과단성 있게 추진하여 ‘평생법관’의 길이 정상적이며 보편적인 법관의 길이 될 수 있게 함으로써, 국민들의 사법불신의 가장 큰 원인이 되고 있는 전관예우의 병폐를 시원하게 제거해 줄 수 있는 인사가 꼭 새 대법원장이 되어야 한다.

4. 다양한 인적 구성의 균형잡힌 대법원을 만들어낼 수 있는 대법원장

‘보수’나 ‘진보’는 다들 인정하듯 그 뜻을 일의적으로 정하기 힘든 불확정개념이다. 대법원이 미시적으로 판결 하나하나를 가지고 ‘이런 판결도 있었는데 왜 우리를 보수적이라 모느냐’고 항변한다면 끝도 없는 말싸움으로 흐를 뿐이다. 판단은 국민들이 할 것이다. 더욱이 우리가 통상적으로 생각하는 ‘보수’의 개념을 적용해보더라도, ‘보수’라고 해서 결코 나쁜 것도 아니다. 대법원에 보수성향의 대법관도 있어야 변화로 요동치는 사회에서 판결을 통해 그 무게중심을 잡아내고, 사회변화의 속도를 알맞게 조절하여 ‘안정 속의 변화’를 이끌어낼 수 있기 때문이다.

문제는 13인의 대법관과 1인의 대법원장을 포함한 14인의 대법원 구성원들이 서로 대동소이한 하나의 성향만을 띠고 있다는데에 있다. 비슷한 배경을 가진 대법관들로 구성된 대법원에서 하나의 목소리만이 들리고 있는 것이다. 그 직접적 원인은 바로 대법관의 선정관행에 있다. 우리 헌법 제104조 2항은 대법관을 대법원장의 제청으로 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명하게 하고 있고, 법원조직법 제42조 1항은 변호사 자격 취득 후 개업변호사와 법학교수까지 포함하는 각종 법률관련직에서 15년 이상의 경력을 쌓은 40세 이상의 자로 대법원장과 대법관의 임용자격을 한정하고 있다. 그러나, 대법원장의 제청이나 대통령의 임명을 통해 이제껏 ‘법’이 아니라 ‘관행’의 이름으로, 13인의 대법관 중 1인은 검사 중에서 1인은 변호사 중에서 충원하고 나머지 11자리를 고등법원 부장판사 이상의 직에 있는 현직 고위법관 중에서 바로 채용해오고 있어 문제이다. 이런 관행 하에서 오직 대법관 자리는 비슷한 대학을 나오고, 비슷하게 젊은 나이에 법관생활을 시작하여 비슷한 기간동안 판사실에 틀어박혀 사회와는 거의 단절된 채 산더미처럼 쌓인 소송서류들을 읽어내는데 많은 시간을 보낸 대동소이한 배경의 50대, 60대의 남성 판사들에 의해 독점되어 왔다. 왜 그래야만 하는가?

대법원은 최종적인 법해석과 법적용의 막강한 권한을 가진 국가기관이다. 입법부에서 법을 만들지만, 그 법의 의미를 구체적 사건에서 밝혀 법에 생명력을 불어넣음으로써 비로소 법이 국민생활에 살아 적용되기 시작하는 것은 바로 사법부를 통해서이며, 그 사법의 최종적 판단권이 대법원에 있는 것이다. 따라서, 대법원은 어떤 국가기관 보다도 국민 일상생활의 구석구석에 큰 영향을 끼치는 중요한 기관이다. 바로 여기에 대법원의 인적 구성이 다양화될 필요성이 존재한다. 이렇듯 중요한 국가권력 행사의 場에, 변호사시절 많은 노동사건 수임 경험을 통해 노동자의 입장을 깊이 이해하게 된, 그래서 1,300만 노동자의 목소리를 대변해낼 수 있게 된 이들도 들어와야 한다. 전체국민 중 절반이 넘는 여성의 관점에서 법을 해석해내고 섬세하게 한국사회의 변화방향을 잡아줄 수 있는 여성법률가들도 포함되어야 한다. 또한, 50대, 60대의 원숙함은 모자라지만 40대의 신선하고 변화지향적인 목소리도 적극적으로 대변해낼 수 있는 젊은 법률가들도 동석할 수 있어야 한다. 대법원은 오랜 법관생활을 화려하게 마감하는 엘리트법관들의 집합소가 아니라, 각계각층의 다양한 목소리를 녹여내 국민전체의 목소리를 담아내는 용광로이어야 하는 것이다. 이렇듯 다양한 배경을 가진 인사들이 대법원에 들어야 국민 각계각층의 이익을 판결에 반명해 줄 수 있을 때, 대법원은 명실공히 국민의 대표기관으로서 약한 ‘민주적 정당성’을 보충받은 ‘국민의 최고법원’으로 우뚝 서게 되는 것이다. 또한, 재판관들의 성향에 있어서도 보수와 진보가 어느 정도 균형을 이룬 균형잡힌 대법원을 국민들은 가질 수 있게 되는 것이다. 얼마전 오코널 대법관의 사임이 미국 연방대법원의 균형 뿐 아니라 미국사회 전체의 균형에 구멍이 나게 했다는 미국 언론의 우려가 ‘성향에 있어 균형잡힌 대법원’의 중요성을 웅변해주고 있다. 이러한 균형잡힌 대법원이라야만 그 판결 결과를 누구도 단정적으로 예측할 수 없게 되고, 결과를 속단할 수 없는 대법원의 재판이라야 국민들이 마지막 희망을 걸고 상고를 해 봄직한 최종법원의 재판이 될 수 있지 않겠는가.

새 대법원장은 다종다양한 배경을 지닌 인사들을 대통령에게 대법관 후보로 제청함으로써, 국민 각계각층의 다양한 이익과 의사를 대법원 판결에 두루 담아낼 수 있게 할 열린 마음을 지닌 인사가 되어야 한다. 또한, 보수와 진보를 두루 아우르는 다양한 성향의 대법관들을 후보로 제청해 보수와 진보가 균형을 갖춘 건강한 대법원을 꾸려나갈 수 있는 혜안을 가진 인사가 새 대법원장이 되어야 함도 물론이다.

5. 입법부와 행정부 견제의 역할을 적극적으로 수행하는 대법원장

권력분립의 원리란 국민의 자유와 권리를 보장하기 위해 국가권력을 집행권, 입법권, 사법권으로 분리하고 이 분리된 국가권력을 독립된 기관들에 분산시킴으로써 국가권력의 집중과 남용을 방지하고 ’견제와 균형‘을 유지하려는 통치구조상의 조직원리이다. 따라서, 권력분립원리에 따라 입법부, 사법부, 행정부는 서로간에 여러 견제장치들을 두게 되고 이 견제장치들의 활용을 통해 권력이 한 부(府)에 집중되는 것을 막고 있다. 사법부가 위헌법률심사권을 통해 입법부를, 위헌명령규칙심사권이나 행정소송을 통해 행정부를 견제하는 것이 대표적인 예다.

현대 헌법학에서는 이 권력분립원리에 입각해 사법적극주의와 사법소극주의가 정의되어지고 있다. 사법부의 다른 두 府와의 관계를 강조하여, 사법적극주의를 “권력분립의 원리가 기초하고 있는 ‘견제와 균형'의 理想을 실현하기 위해 행정부나 입법부의 의사나 결정에 곧잘 반대를 제기하여 두 府에 의한 권력의 남용을 적극적으로 견제하는 사법부의 태도나 철학"이라고 정의하며, 반대로 사법소극주의를 “판결을 통해 다른 두 府의 의사나 결정에 개입하고 반대하기보다는 자주 ‘사법부 자제’의 미명하에 심리 자체를 회피하거나 두 府의 의사나 결정을 존중하고 이에 동조하는 판결을 내리는 사법부의 태도나 철학”이라고 정의한다. 이러한 정의방식에 따르면, 사법적극주의냐 사법소극주의냐의 여부는 사법부가 입법부나 행정부의 결정에 따르기를 거부하는 경향이 있느냐 없느냐에 의해 결정된다. 즉, 사법적극주의는 사법부가 입법부나 행정부의 결정에 판결을 통해 적극적으로 반대하는 ‘사법반대주의’를 의미하게 되고 사법소극주의는 사법부가 입법부나 행정부의 결정에 쫓아가는 ‘사법동조주의’를 의미하게 되는 것이다.

광복 후 정부수립시부터 박정희 군사정권이 들어서기 이전까지인 제1, 제2공화국시기는 우리 대법원이 그 자리를 잡아가기 시작한 성립 초기의 과도기였음에도 불구하고 상당히 사법적극주의적인 경향을 보여주었다. 초대 김병로 대법원장의 ‘사법부 독립’에 대한 투철한 사명의식은 그로 하여금 이승만 대통령으로 대표되는 행정부의 압력과 간섭을 효율적으로 차단해주는 방패막이가 될 수 있게 해주었고, 그것이 상당기간 사법부의 전통이 되었다. 그래서, 적극적인 법해석으로 행정부나 입법부의 결정에 제동을 거는 소신있는 대법원판결들이 나올 수 있었다. 대법관 개개인에게도 선비적인 지조와 기개가 충만해 있었고, 대법관으로서의 자존심을 지켜가려는 분위기가 조성되어 있었다. 이러한 대법원의 사법적극주의 기조가 위기를 맡게 되고, 사법소극주의로 돌아서기 시작하게 된 것은 제3공화국의 박정희 군사정권시절 이후, 더 정확하게는 1969년의 三選改憲 이후 박정희 정권의 독재성이 노골화되기 시작한 때부터라고 이야기할 수 있다. 제3공화국에 들어와서 처음으로 헌법위원회로부터 위헌법률심사권을 넘겨받게 된 우리 대법원은, 월남파병이 결정된 이후 월남전 부상병들에 대한 막대한 보상금, 배상금으로 국가재정이 고갈될 것을 우려한 박정희 대통령이 만들어 놓은 국가배상법 제2조 1항 단서의 軍警 등에 대한 ‘이중배상금지규정’에 대해 1971년에 위헌결정을 내려, 박정희 대통령의 진노를 사게 된다. 그리고 위헌결정에 가담했던 대법관들이 그 직후 갖가지 명목으로 대법원에서 축출된다. 이것이 ‘국가배상법 위헌결정사건’이고 이 사건 이후 우리 대법원은 큰 충격 속에서 사법소극주의로 방향을 틀기 시작한다. 즉, 정치적으로나 사회․경제적으로 민감한 사건들에서 ‘사법부 자제’의 방패막 뒤에 자주 몸을 숨기거나, 행정부나 입법부의 결정에 동조하는 소극적인 판결들을 내놓게 되는 것이다. 이것이 대법관들의 기개를 완전히 꺾어버리는 계기가 되었음은 분명하고 이러한 사법소극주의적 경향이 오늘날에 까지 이어지고 있다.

새 대법원장은 이러한 사법소극주의의 흐름을 다시 돌려 대법원이 사법적극주의의 원래 전통을 찾아가서 입법부와 행정부 견제의 역할을 충실히 수행할 수 있게 할 능력과 용기를 가진 인사가 되어야 한다. 사법부가 기개와 소신에 찬 판결로 입법부와 행정부를 적극적으로 견제할 수 있을 때에만, 권력분립원리가 추구하는 권력간의 ‘균형’이 이루어질 수 있고, 이러한 ‘견제와 균형’ 속에서만이 국민의 자유와 권리가 최대한 보장받을 수 있기 때문이다.

6. 소수자 및 약자의 보호에 헌신할 수 있는 대법원장

사법부는 다수국민의 지지에 의해 ‘선거’로 구성되는 것이 아니고 임명권자에 의해 ‘임명’된 판사들로 구성된다. 헌법학이나 정치학에서는 다수국민의 지지를 얻어 ‘선거’로 구성되는 입법부와 행정부를 다수파기관(多數派機關)이라 부르는 반면, ‘임명’으로 구성되는 사법부를 비다수파기관(非多數派機關)이라 부르며 전자와 구분하고 있다. 입법부나 행정부와 같은 다수파기관은 국민의 선거를 통한 다수국민의 의사에 그 구성과 존립이 달려 있으므로 다수의 목소리에 항상 귀를 기울여야 하는 반면, 사법부는 선거로 구성되지 않으므로 다수국민의 의사와는 직접적인 상관없이 구성되고 존속하므로 국민 다수의 목소리에 귀 기울이기보다는 다수의 목소리에 묻혀 듣기 어려운 사회적․경제적 소수자나 약자의 목소리에 귀 기울이고, 잘 조직화되지도 못하고 다수파기관에 의해 대표되지도 못하는 사회적․경제적 소수자나 약자의 이익을 법의 적극적․창조적 해석을 통해 실현할 수 있다는 胎生的 장점을 가진다. 미국의 예를 보더라도, 여성의 낙태여부에 대한 자기결정권을 인정한 것, 구속 피의자에게 구속시 구속의 이유 등에 대한 고지를 받을 수 있게 한 미란다 원칙의 확립 등은 의회의 법제정을 통해서가 아니라 연방대법원의 소수자 및 약자보호를 위한 적극적 판결을 통해 이루어졌다. 사법부가 독립된 지위에서 헌법상의 권력분립 원리 하에서 정당한 제 몫을 다해 국민적 지지를 확보하기 위해서는, 다수국민의 순간적이고 즉흥적인 의사에 귀를 기울이는데 주력해서는 안 된다. 오늘의 다수가 내일의 소수가 될 수도 있기 때문이다. 입법부와 행정부가 선거를 통해 구성됨으로써 다수 국민의 의사를 국정운영에 반영하기 위해 존재하는 ‘다수’를 위한 기구라면 三府 중 사법부 하나 정도라도 그 사회의 ‘소수자와 약자’를 위한 기구가 되어야, ‘다수의 지배’와 함께 ‘소수의 보호’를 그 구성요소로 하는 민주주의 이념에도 더 합치하게 된다.

새 대법원장은 소수자와 약자의 보호에 헌신하면서 이들의 아픈 마음을 어루만져줄 넓은 가슴을 가진 인사가 되어야 한다. 다수국민의 인기에 영합하는 판결을 내리려 들기 보다는, 최고사법기관에게 주어진 ‘소수자 및 약자 보호’라는 본래의 사명을 묵묵히 수행해 나갈 수 있는 용기와 추진력을 지닌 인사가 새 대법원장이 되어야 하는 것이다. ‘소수자 및 약자 보호’야말로 비다수파기관인 사법부의 총수가 진력해야할 덕목이기 때문이다.

7. 여성, 노동, 환경 등의 분야에서 진보적 입장을 견지할 대법원장

과거 우리 대법원은 소수자 및 약자의 보호에 각별한 배려를 쏟지 못했기에, 여성, 노동 등의 분야에서 극히 보수적인 입장을 보일 수 밖에 없었다. ‘여성’분야 사건에서는 가부장적이고 남성우월적인 성향을, ‘노동’분야 사건에서는 친기업가적인 성향을 보일 수 밖에 없었던 것이다. ‘환경’분야와 같이 현대에 새로이 등장하는 공익적 성격이 강한 새로운 분야의 사건들에서도 대법원은 새로운 시대 흐름을 읽어내지 못하고 여전히 친기업적인 보수적 편향을 보여주고 있다.

이러한 문제점은 위에서 본 것처럼, 여성, 노동, 환경 등의 여러 분야에 종사해 본 경험이 있는 다양한 배경의 인사들을 대법원장이 대법관 후보로 제청하여 대법원에 받아들임으로써 해결할 수 있다. 그러나, 이러한 변화와 개혁을 조금이라도 더 앞당기기 위해서는 이번에 뽑힐 새 대법원장 자신이 여성, 노동, 환경 등의 분야에서 진보적 입장을 견지할 수 있는 것이 더 바람직할 것이다. 이들 분야는 너무 오랫동안 보수의 질곡이 변화를 억눌러 그 법리 발전이 특히 더딘 분야이기에, 대법원이 이들 분야에서 획기적이고 전향적으로 달라진 모습을 보일 수 있게 하기 위해서는 새 대법원 자신이 이들 분야 진보적 입장을 견지할 수 있는 인사여야 한다는 것이다.

III. 우리의 입장

사법권 독립의 대상은 위에서 보았듯이, 소송당사자나 입법부․행정부 등의 다른 부(府)나 법원상층부 등의 법원 내부인 것이지 주권자요 사법권을 위임한 국민이 아니다. 즉, 사법권 독립이 사법부가 국민의 관심과 비판으로부터 자유로와야 함을 의미하는 것은 아닌 것이다. 사법부가 행사하는 사법권도 주권자인 국민들이 위임한 권력이기 때문이다. 따라서, 국민들이 입법부나 행정부의 활동에 대해 자유로이 의견표명을 할 수 있듯이 사법부의 활동에도 똑같이 의견표명을 할 수 있음은 오히려 당연한 것이다. 그런데, 법원개혁에 반대하는 일부 보수세력들에 의해 국민 여론이나 시민단체의 사법부 비판이나 대법관 추천운동 등이 사법권 독립을 침해하고 있다는 식의 주장이 제기되고 있는 것은, 사법권 독립의 기본적인 개념조차도 제대로 파악하고 있지 못함을 스스로 드러내는 것이 아닐 수 없다. 이번에 역사와 시대가 요구하는 새 대법원장 인선을 앞둔 시점에서 국민들이 원하는 바람직한 대법원장상에 대해 국민 여론이나 시민 단체가 그 의견을 표명하는 것은 주권자로서의 당당한 의사표현임을 명심하여야 할 것이다.

끝으로 바람직한 대법원장을 뽑아 법원개혁을 이루자는 국민 여론이나 시민단체의 주장이 진보인사를 무조건적으로 대법원에 밀어 넣자는 식의 요구로 호도되어서는 안 됨을 분명히 지적하고자 한다. 대법원장 인선이나 그것을 통한 법원개혁의 달성은, 궁극적으로 보수가 진보를 압도하는 상황에서든 진보가 보수를 압도하는 상황에서든 제대로 된 적정한 견제역할을 수행하고 국민 기본권보장의 든든한 최후보루가 되어 줄 수 있는 대법원과 사법부를 가질 수 있는 시스템을 모색하자는 데 있음을 강조해둔다. 이 점에 관해 오해가 없어야 할 것이며, 법원개혁을 두고 진보 급진주의자들이 사법부까지 장악하려 든다는 식의 악의적 호도나 폄하는 없어야 할 것임을 분명히 밝혀둔다.

발표문 4

사법시스템 전반에 여성이 고르게 참여할 수 있도록 적극적인 사고와 제도적 장치를 마련할 수 있는 인물

김금옥(한국여성단체연합 사무처장)

한국여성단체연합은 대법원장 임명과 관련해 최근 들어 더욱 다변화되는 사회의 다양한 가치를 헌법의 평등 이념과 인권에 비추어 해석하고, 충돌하고 있는 가치와 이해관계를 헌법에 근거하여 공명정대하게 심판할 수 있는 자질과 능력을 기본으로 갖춘 인물이어야 한다는 전제하에 아래와 같은 임명기준을 제시하는 바이다.

첫째, 대법원장은 양성평등의 가치와 소외계층의 권익을 대변하여 헌법의 평등정신을 구현하는 최후의 보루로서 역할을 수행할 수 있는 인물이어야 한다. 그동안 대한민국 대법원은 ‘농협사내부부 우선해고 무효소송’‧‘황혼 이혼소송’ 등에 패소판결을 내림으로써 가부장적인 가치에 근거해 판결하는 경향을 보여 성 평등 가치를 받아들이지 못하는 한계를 보여 왔다. 2005년 7월 21일 ‘여성 종중원 지위 인정’ 판결을 시작으로 이제야 비로소 사법제도의 가치가, 남녀평등 의식이 제도적‧문화적으로 확립돼 가는 현실을 반영하기 시작했다. 따라서 지금까지의 한계를 극복하고 판결의 성 평등성과 다양성의 가치를 발현할 수 있는 인물이어야 한다.

둘째, 대법원장의 임명은 지금의 시대적 상황을 고려할 때 개혁성과 다양성을 우선적인 기준으로 삼아야 한다. 현재 사법부는 국민의 형사재판 참여제도 도입, 공판중심주의 확립과 군사법제도 개혁 등 큰 변화의 시기를 맞고 있다. 따라서 폐쇄적이고 관료적이었던 사법제도 전반의 시스템을 개혁하고, 새로운 시대의 변화와 요구를 담보해, 국민적 열망에 부응 할 수 있는 인물이어야 한다.

셋째, 대법관‧헌법재판관 등을 비롯해 사법시스템 전반에 여성이 고르게 참여할 수 있도록 적극적인 사고와 제도적 장치를 마련 할 수 있는 인물이어야 한다. 지금까지 대법관과 헌법재판관은 요구되는 인적 구성의 취약성으로 인해 헌법과 국민의 인권을 수호하기에 한계를 보여 왔다. 한국사회에서 빈발하는 여성차별 문제를 헌법에 비추어 다루어야 할 사법부의 최고기관에 여성의 참여는 너무도 당연한 일이며 사법부의 민주적 개혁을 위해 반드시 실현되어야 과제이다.

이에 성 평등한 민주주의의 실현을 위해 애써온 한국여성단체연합은 금번 대법원장 임명에 성 평등의 관점과 가치를 반영할 수 있는 인물의 참여가 반드시 실현되어야 함을 다시 한번 촉구한다.