서  울  고  등  법  원

제 1 0 형 사 부

판           결

사	건	2004노1871 가. 공직선거및선거부정방지법위반

나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

피  고  인	김○○

항  소  인	피고인 및 검사

검	사	손창열

원 심 판 결	서울북부지방법원 2004.7.2. 선고 2004고합239 판결

판 결 선 고	2004.10.19.

주	문

피고인 및 검사의 항소를 기각한다.

이	유

1. 항소이유의 요지

가. 검사

(1) 공직선거및선거부정방지법(이하, ‘법’이라고 한다) 제93조의 적용범위에 관하여

검사는, 아래와 같은 근거를 내세우면서 피고인이 후보자의 홈페이지에 이 사건 글을 게시한 행위도 법 제93조의 탈법행위에 의한 문서 등 게시죄에 해당한다고 주장한다.

(가) 법에 의하면 후보는 자신이 개설한 홈페이지를 이용하여 선거운동기간에 관계없이 상시 선거운동을 할 수 있으나(제59조 제3호), 후보자가 아닌 사람들은 선거운동기간 중에 한하여 홈페이지 등에 선거운동을 위한 정보를 게시하는 방법으로 선거운동을 할 수 있을 뿐이므로(제82조의4 제1항) 결국 법 제93조에 의하여 일반국민은 선거일 전 180일부터 선거운동기간 전까지는 인터넷에 후보자에 대한 지지․반대의 글을 자유롭게 올리는 행위를 할 수 없다.

(나) 법 제93조가 탈법행위에 의한 문서배부를 금지하는 이유는 선거가 임박하면서 문서, 인터넷 등을 이용한 흑색선전이 난무하는 것을 미리 방지하기 위한 것이므로 위 규정 위반을 판단함에 있어 그러한 글이 게시되는 곳이 후보자의 홈페이지든 일반 인터넷 사이트이든 달리 볼 이유가 없다.

(다) 일반국민이 후보자 홈페이지에 지지․반대의 글을 올리는 것을 제한하는 것은 법 제93조의 입법취지에 비추어 충분히 수인할 수 있는 한도 내에 들어 있고, 후보예정자에 대하여 상시 홈페이지를 통한 정견게시를 허용하는 것은 일반국민에게 후보예정자에 대한 정보를 제공하여 국민으로 하여금 바른 선택을 하도록 한다는 측면에서 허용되는 것이므로 후보예정자와 일반국민을 합리적 이유 없이 차별하는 것이 아니다.

(2) 형을 따로 선고하여야 하는지 여부

검사는, 법 제18조 제3항에 의하여 공직선거법위반죄와 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄에 대하여 따로 형을 선고하여야 함에도 원심이 하나의 형을 선고하였으므로 위법하다고 주장한다.

나. 피고인

피고인은, ① 박근혜가 자기의 부친의 유신독재 행위에 대하여 사과발언을 하겠다고 하였고 국회가 친일진상규명법을 제정하여 친일행위를 조사하려고 하는 사정에 비추어 볼 때 피고인이 게시한 글을 허위의 사실이 아니고, ② 박근혜는 공인이므로 그 부친에 대한 사실을 공표하였다고 하더라도 이는 진실의 사실로서 공공의 이익에 관한 때에 해당하므로 처벌할 수 없으며, ③ 예비후보자에 대한 허위사실공표 등의 행위를 처벌하기 위해서는 예비후보자에 해당하는지 여부가 객관적으로 명확하여 예측가능성이 있어야 하는데 이 사건 행위 당시에는 박근혜가 후보자 등록을 하기 전이어서 예비후보자에 해당한다고 단정하기 어려우므로 예측가능성의 측면에서 이 사건 행위를 처벌하는 것은 부당하다고 주장한다.

2. 판단

가. 검사의 항소이유에 대하여

(1) 법 제93조의 적용범위에 관하여

법 제1조는 “선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련한 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여함을 목적으로 한다”고 규정하고 있다. 대의민주제를 채택하고 있는 민주국가에 있어서 공직자의 선거는 주권자인 국민이 그 주권을 행사하는 행위이므로 국민이 선거에 참여하여 그 의사를 표현할 기회와 자유는 최대한 보장되어야 하고, 다른 한편으로 관권, 금권 등의 타락선거를 막고 무제한적이고 과열된 선거운동으로 말미암아 발생할 사회경제적 손실과 부작용을 최소화하며 국민의 진정한 의사를 제대로 반영하기 위하여 선거의 공정과 선거운동의 기회균등도 함께 보장되어야 한다.

위와 같은 취지에서 법은 제58조 제2항에서 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하면서 선거운동에 있어서의 공정성을 위하여 제59조 내지 제118조에서 선거운동에 금력 등에 의한 부정을 유인할 우려가 있는 행위를 억제하고 후보자 간의 실질적 기회균등을 기할 수 있도록 선거운동의 주체, 기한, 방법 등에 대하여 일정한 제한을 가하고 있다. 법 제93조 제1항은 각 후보자의 선거에서의 조건을 공정, 평등하게 하기 위하여 사실상 선거운동의 성격을 가진 문서와 같은 인쇄물 등이 무제한적으로 배부되어 선거운동에 부당한 경쟁을 초래함으로써 선거의 공정을 해치는 것을 막고, 법 제64조 내지 제66조가 문서의 경우 선전벽보, 선거공보, 소형인쇄물 등에 의한 선거운동만을 허용하면서 이에 대하여도 일정한 제한을 가하는 등 엄격한 규제를 하고 있는 의미가 상실되는 것을 방지하기 위하여 선거일을 앞둔 일정한 기간 동안 선거에 영양을 미치게 하는 탈법방법에 의한 문서, 도화 등의 배부, 게시 등의 행위를 금지하고 있다. 이는 헌법 제116조 제1항이 규정하는 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 비용이 적게 드는 선거운동과 이를 통하여 후보자의 기회균등을 보장하고 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 공정한 선거를 도모함에 그 입법취지가 있다(헌법재판소 2001.8.30. 선고 99헌바92 등 결정 참조).

따라서, 어떤 행위가 법의 문언적․형식적 해석에 의하여 외형상 법이 금지되는 행위에 해당한다고 볼 여지가 있는 경우에도 그 행위를 금지함으로써 달성하고자 본래의 목적이나 보호법익을 침해하는 정도가 미미하고 반대로 이를 허용함으로써 선거의 자유, 표현의 자유, 참정권, 공무담임권 등의 헌법상 기본권을 충분히 보장할 수 있다면 그 행위를 법이 금지하는 행위대상에서 제외하는 방법으로 법을 탄력적으로 해석․적용하는 것이 공정한 선거를 도모하면서도 선거의 자유를 최대한 보장하려는 법의 목적에 가장 부합하는 법률해석이 될 것이다. 또한, 법 제93조 제1항은, 후보자를 지지․추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 인쇄물 등의 배포․게시 등의 행위를 법이 허용하는 방법 이외에는 일반적으로 금지하는 규제 방식을 취하고 있는바, 이와 같은 규정형식으로부터 비롯될 수 있는 경직된 법률해석을 완화하고 획일적이고 과도한 선거운동의 제한이라는 위헌성의 위험으로부터 벗어나기 위하여 문제된 행위가 가지는 고유의 특성과 선거에 미치는 부정적․긍정적 양 측면에서의 영향력을 종합적으로 고려하여 법 위반 여부를 판단하여야 하고 이것은 법률의 합헌적 해석 원칙에도 부합한다고 할 것이다.

한편, 법 제59조 단서에서는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자는 같은 조 본문에서 정한 선거운동기간과 관계없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 언제든지 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있다. 이 규정은 2004.3.12. 법률개정시 추가된 것으로 ① 우리 사회에서 인터넷의 사용이 급속하게 확산되고 특히 개인 홈페이지를 통하여 자신을 홍보하는 행위가 보편화되어 가면서 정치활동이나 선거운동에서도 인터넷 통신과 홈페이지의 이용빈도가 급증하고 있는 점, ② 이러한 현상은 후보자와 선거인 모두에게 효과적인 정보의 전달 및 획득 내지는 선전을 위하여 매우 유력한 수단이므로 그 자유로운 이용의 필요성이 크고, 입후보자가 자신의 정치적 의견을 쉽게 유권자에게 알릴 수 있는 위와 같은 방법을 적극적으로 활용할 수 있도록 허용하는 것은 국민의 투표의 자유를 실질적으로 보장하고 자유선거의 원칙을 실현하는 적절한 수단이 될 수 있는 점, ③ 통상의 선거관련 인쇄물이나 광고 등은 그 제작과 배포․게시 등에 상당한 비용이 소요되지만, 인터넷 홈페이지를 이용하여 후보자의 정치적 견해를 피력하고 후보자의 자질을 홍보하는 내용을 게시하는 것은 누구든지 많은 비용을 지출하기 않고 용이하게 할 수 있으므로 이로 인하여 후보자 간의 경제력의 차이에 따른 불균형을 두드러지게 할 염려가 거의 없고 오히려 돈이 안 드는 선거관행을 정착시키는 데 기여할 수 있는 점, ④ 일반 인터넷 홈페이지 게시판과는 달리 후보자 개인 홈페이지는 그 존재를 알고 있는 사람들만이 접속하게 열람하게 되므로 일반 인터넷 사이트보다 접근성이 상대적으로 제한되어 있고, 문서의 배포나 게시 등을 통하여 적극적으로 다른 사람에게 이를 홍보하는 행위와는 달리 당해 후보자의 홈페이지를 자발적으로 방문하는 사람에게만 그 정보가 제공되는 수동적인 특성을 가지고 있어, 이를 이용한 문서게시 행위로 인하여 선거운동의 부당한 경쟁을 초래한다거나 무분별한 흑색선전으로 인하여 선거의 평온과 공정이 위협을 받게 될 우려가 적은 점, ⑤ 법 제93조는 누구든지 당해 조항에 규정된 일체의 행위를 할 수 없도록 하고 있으나, 후보자 본인이 선거일 전에 자신의 인터넷 홈페이지를 통하여 정치적 견해와 의사를 표명할 수 있도록 허용한다면 기존의 선출직 공무원인 후보자와 그렇지 아니한 후보자 사이에 선거운동에 있어서 실질적 기회균등도 도모할 수 있는 점, ⑥ 후보자의 인터넷 홈페이지는, 후보자가 국민에게 자신을 소개하고 정치활동 내용 및 정책 등을 알리기도 하며, 정치 전반에 대한 의견 등을 개진할 수 있고, 다른 한편으로는 국민이 그 홈페이지에 접속하여 게시판 등을 이용하여 후보자의 정치적 의견, 정책 등에 대한 지지 또는 반대 의사를 개진할 수 있는 장소이므로 후보자와 국민 사이의 이러한 정치적 의견의 교환과 정치 문제에 관한 활발한 토론을 허용하게 되면 선거운동의 자유에 대한 침해를 최소화하면서도 공직선거에서 자질 있는 후보자를 선출하고 국민의 정치적 표현의 자유와 참정권을 실질적으로 보장할 수 있는 유효 적절한 수단이 된다는 점, ⑦ 후보자 개인의 홈페이지에서까지 후보자의 정치적 견해나 활동경력, 후보자로서 출마하게 된 배경과 정치인으로서의 자질 등을 표현하는 행위 및 이에 대하여 일반 국민이 후보자를 지지하거나 비판하는 글을 게시하는 행위를 전면적으로 금지하게 되면 후보자의 정치적 의사표현의 자유, 공무담임권을 과도하게 침해하고 나아가 국민의 정치적 표현의 자유나 실질적인 선거의 자유를 실현하는 데도 상당한 지장을 초래하게 되어, 헌법 제1조, 제10조, 제21조, 제24조, 제37조 등이 규정하는 국민의 기본권의 본질적 내용을 침해하거나 금지규정으로 달성하려는 목적과 비교하여 과도한 제한을 가하게 되어 과잉금지의 원칙에 위반될 소지가 있으므로, 후보자 개인 홈페이지를 통한 선거운동을 허용하는 규정을 둠으로써 공직선거법의 합헌성을 분명히 할 필요가 있다는 점 등에 그 근거를 두고 있다.

그런데 만일 법 제93조 제1항에서 규정하는 탈법행위에 의한 선거운동 규제 제도를 문언 그대로 형식적으로 해석․적용하여 후보자의 인터넷 홈페이지 게시판에 그 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 게시하는 행위를 탈법이라고 해석․적용하게 된다면 후보자는 자신의 홈페이지를 통하여 정치적 의견을 충분히 개진할 수 있지만, 이와 정치적 의견을 같이 하거나 달리하는 국민의 경우에는 후보자의 홈페이지를 통한 일체의 지지 또는 반대하는 정치적 의견 개진 자체를 할 수 없게 되고 이를 위반한 경우에는 공직선거법에 위반되어 처벌받게 된다. 이는 분명 헌법이 보장하는 국민의 정치적 의사개진의 자유를 과도하게 제한하는 결과가 되어 위헌이라고 판단될 여지가 있을 뿐만 아니라, 후보자와 국민 사이의 활발한 정치적 의견교환과 토론을 통하여 자질 있는 후보를 선출하고 국민의 정치적 의사를 선거에 반영하기 위하여 후보자의 개인 홈페이지를 통한 선거운동을 폭넓게 허용하는 개정법률의 입법취지에 반하는 결과를 초래하게 될 것이다.

현재 우리나라 정치인들의 홈페이지 게시판에는 당해 정치인과 정당의 정책과 정치적 성향에 대하여 반대의 글뿐만 아니라 찬성의 글도 게재되고 있다. 이 사건의 경우에도 실제로 박근혜의 홈페이지에 피고인이 게재한 반대의 글뿐만 아니라 지지의 글도 게재되었던 것으로 보이지만 이러한 지지의 글에 대하여 소추기관인 검찰은 어떠한 조치를 취하지 아니하는 대신, 주로 후보자에 관한 허위사실을 공표하거나 후보자를 비방하는 내용이 담긴 글에 대하여 법 제93조를 적용하여 기소하였다.

그러나 법 제58조 제1항이 선거운동을 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위를 말한다’고 정의함으로써 양자의 행위를 모두 선거운동이라는 단일한 법적 개념에 포함시켜 규율하고 있고, 후보자의 홈페이지에 후보자에 대한 지지의 글을 게시한 사람과 반대의 글을 게시한 사람을 달리 취급하여야 할 합리적 이유가 없으므로 특정 후보자를 지지하는 견해를 표명하는 행위와 반대하는 견해를 표명하는 행위는 모두 동등한 정도의 법적 보호를 부여하여야 한다.

앞에서 본 바와 같이 법 제93조의 입법목적은 선거일로부터 일정 기간 내에 문서나 인터넷 등을 통한 흑색선전행위를 금지하기 위한 것이 아니라 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 비용이 적게 드는 선거운동과 이를 통하여 후보자의 기회균등을 보장하려는 데 있다. 이는 법 제93조가 문서 등의 배포행위 자체를 금지하고 있을 뿐 탈법으로 게시된 문서 등의 내용이 허위이거나 비방하는 내용을 담고 있을 것을 요건으로 하지 않는 점에 비추어 명백하다. 따라서 법 제93조를 후보자의 홈페이지에 후보자에 대한 허위의 사실이나 후보자를 비방하는 내용의 글을 게시하는 행위를 규제할 목적으로 그러한 행위에 국한하여 위 법조를 해석․적용할 수 없다. 만일 후보자의 홈페이지에 허위사실을 게시하거나 후보자를 비방하는 글을 게시한 경우에는 그와 같은 행위를 허위사실공표, 후보자비방, 명예훼손 등에 관한 형벌법규에 따라 처벌하면 충분하고, 굳이 합헌적 해석 원칙에 따라 합리적 범위 내에서 제한적으로 해석하여야 할 법 제93조의 적용범위를 오히려 확대함으로써 그러한 행위를 규제할 필요가 없기 때문이다.

반대로 후보자의 홈페이지에 반대의 글뿐만 아니라 지지의 글을 게시한 행위 모두를 법 제93조에 위반된 행위라고 해석하는 것 역시 허용될 수 없다. 만에 하나 그렇게 해석한다면 앞에서 본 바와 같이 국민의 정치적 의사표현의 자유나 실질적 참정권을 정당한 이유 없이 과도하게 제한함으로 인한 위헌성을 피하기 어려울 것이기 때문이다.

법 제82조의4 제1항이 후보자가 아닌 사람들이 선거운동기간 중에 한하여 인터넷 사이트에 선거운동을 위한 정보를 게시하는 행위를 허용하면서 대상 인터넷 사이트를 후보자의 홈페이지에 한정하고 있지 아니한 점에 비추어 보면 선거운동기간 전에는 후보자 홈페이지에서 지지․반대의 글을 게시하는 행위가 허용되다가 선거운동기간이 되면 게시대상이 되는 인터넷 사이트의 제한 없이 그러한 행위가 가능하다고 해석될 수 있으므로, 법 제82조의4 제1항이 신설되었다고 하여 후보자의 홈페이지에 반대의 글을 게시한 이 사건 행위가 법 제93조에 위반된다고 볼 수는 없다.

위와 같은 제반 사정을 고려하여 볼 때 법 제93조는 후보자의 홈페이지를 통한 공개토론 자체를 금지하기 위한 의도로 입법화되었다고 볼 수 없다.

그렇다면, 일반 국민이 법 제59조 단서가 허용하는 홈페이지 상에 그 정치인에 대한지지 또는 반대의 의견을 표명하는 행위는 자유이고, 합헌적 법률해석의 원칙상 법 제93조가 이를 금지하고 있지 않다고 해석함이 정당하므로, 결국 피고인이 허위사실이 포함되어 있는 글을 박근혜의 인터넷 홈페이지에 게시한 행위를 허위사실공표 등으로 처벌함은 별론으로 하더라도 이를 탈법행위에 의한 문서 등 게시죄로 처벌할 수는 없다.

(2) 형을 따로 선고하여야 하는지 여부

법 제18조 제3항은 선거법과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이므로, 선거범과 상상적 경합 관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 이 때 법에서 선거범을 달리 취급하는 입법취지와 그 조항의 개정 연혁에 비추어 볼 때 그 처벌하는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합 관계에 있는 모든 죄를 통틀어 선거범으로 취급하여야 할 뿐이다(대법원 1999.4.23. 선고 99도636 판결 참조).

검사는 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 6, 7, 9, 11, 13, 15, 16 기재 외 글을 게시한 행위를 허위사실공표죄, 정보통신망을 이용한 명예훼손죄, 탈법방법에 의한 문서게시죄의 상상적 경합범으로, 같은 일람표 순번 5, 8, 10, 14 기재의 글을 게시한 행위를 허위사실공표죄와 탈법방법에 의한 문서게시죄의 상상적 경합범으로, 같은 일람표 순번 3, 4, 12 기재의 글을 게시한 행위를 탈법행위에 의한 문서게시죄로 각 기소하였다.

앞에서 본 바와 같이 이 사건 글을 게시한 행위가 탈법방법에 의한 문서게시죄에 해당하지 아니하므로 그 중 같은 일람표 순번 3, 4, 12 기재의 글을 게시한 행위에 대하여는 무죄를 선고하고 나머지 행위에 대하여는 그와 상상적 경합 관계에 있는 다른 죄를 유죄로 인정하여 이유에서 무죄를 판단하여야 하며, 같은 일람표 순번 5, 8, 10, 14 기재의 글을 게시한 행위에 대하여는 허위사실공표죄로 처벌하고, 같은 일람표 순번 1, 2, 6, 7, 9, 11, 13, 15, 16 기재의 글을 게시한 행위에 대하여는 형이 더 무거운 정보통신망을 이용한 명예훼손죄에 정한 형으로 처벌하여야 하나(다만, 하한은 허위사실공표죄에서 정한 형의 그것에 의한다), 후자는 선거범인 허위사실공표죄와 상상적 경합 관계에 있으므로 비선거범이ㄹ도 법 제18조 제3항을 적용함에 있어서는 선거범으로 취급하여야 하므로 같은 일람표 순번 5, 8, 10, 14 기재의 글을 게시한 행위와 따로 형을 정하지 아니함이 상당하다.

원심은 같은 일람표 순번 1, 2, 6, 7, 9, 11, 13, 15, 16 기재의 글을 게시한 행위에 대하여 정보통신망을 이용한 명예훼손죄가 아닌 허위사실공표죄에 관한 법 제250조 제2항에 정한 형으로 처벌하고 있는바, 이는 상상적 경합범에 있어서 처벌할 형을 잘못 정하여 위법하지만, 이 사건 행위를 정보통신망을 이용한 명예훼손죄에 정한 형에 따라 처벌한다고 하더라도(다만, 하한은 허위사실공표죄에서 정한 형의 하한에 의한다) 원심의 선고형은 위와 같은 법정형을 작량감경한 범위 내에 있고 이 사건 기록에 나타난 모든 양형사유를 참작하여 보더라도 원심의 형은 적정하다고 인정되므로, 결국 원심이 범한 상상적 경합범에서 형의 선택의 위법은 원심판결에 아무런 영향을 미친 아니하였다고 할 것이어서 형사소송법 제361조의5 제1호 소정의 “판결에 영향을 미친 헌법․법률․명령 또는 규칙의 위반이 있는 때”에 해당한다고 볼 수 없다.

나. 피고인의 항소이유에 대하여

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 박정희 전 대통령이 살인자 또는 친일파임을 전제로 그와 관련하여 사실로 확인되지 아니한 내용을 피고인의 주관적 생각만으로 재구성하여 이 사건 홈페이지 게시판에 게재한 사실을 인정할 수 있으므로 위 게시글의 내용이 허위라고 봄이 상당하고, 박근혜의 사과발언이나 친일진상규명 추진 등의 사정이 있다는 사정만으로 이 사건 게시 글의 내용이 진실이라고 할 수 없다.

피고인이 주장하는 위법성조각사유는 오로지 공익을 위하여 진실의 사살을 게시한 경우에 한한다고 할 것인데, 원심이 적법하게 인정한 이 사건 범죄사실은 피고인이 허위의 사실을 공표하였다는 것이므로 가령 피고인이 이 사건 글을 게시함에 있어 공공의 이익을 위한다는 의사를 가지고 있었다고 하더라도 위법성이 조각된다고 할 수 없다.

또한 야당의 대표인 박근혜의 지명도에 비추어 이 사건 행위 당시 피고인이 박근혜가 제17대 국회의원 선거에 출마할 예정이었음을 알 수 있었다고 인정되므로 박근혜가 국회의원 후보자가 되고자 하는 자에 해당하는 여부가 불명확하였다는 취지의 피고인의 주장은 받아들이기 어렵다.

3. 결론

그렇다면, 피고인 및 검사의 이 사건 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.

재판장	판사	손기식

판사	이윤식

판사	김현석