서울북부지방법원

제11형사부

판      결

사    건   2004고합239 가. 공직선거및선거부정방지법위반

나. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반

피 고 인   김○○, 회사원

주거

본적

검    사   허용진

변 호 인   변호사 권성수(국선)

판결선고   2004. 7. 2.

주  문

피고인을 벌금 2,500,000원에 처한다.

피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다.

이 사건 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 3, 4, 12 기재의 문서 게시로 인한 공직선거및선거부정방지법위반의 점은 각 무죄.

이  유

범죄사실

피고인은

1. 사실은 제17대 국회의원 선거 대구 달성군 입후보예정자이었던 박근혜가 학살자 또는 살인자의 자녀이거나 친일파의 후손이 아니고, 박근혜가 사람들을 학살한 사실이 없으며, 망 박정희 전대통령이 재직기간 중에 사람들을 죽인 사실이 없음에도 불구하고, 박근혜로 하여금 당선되지 못하게 할 목적으로,

2004. 3. 14. 서울 중랑구 면목 4동 715 늘푸른 동아아파트 104동 805호 피고인의 주거지에서, 컴퓨터를 이용하여 박근혜의 홈페이지(http://minihp.cyworld.nate.com)에 접속하여 자유게시판에 “친일차 후손 그리고 쿠데타 인간학살 주범 자녀”라는 허위 내용의 글을 게재한 것을 비롯하여 그때부터 2004. 3. 23.까지 사이에 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 5 내지 11, 13 내지 16 기재와 같이 13회에 걸쳐 같은 방법으로 박근혜가 친일파의 후손이고, 학살자, 살인자의 자녀이고, 박근혜가 사람들을 학살하였으며, 망 박정희가 재직기간 중에 사람들을 많이 죽였다는 취지의 허위 내용의 글을 게재함으로써 박근혜에게 불리하도록 박근혜 및 직계존속인 박정희에 관하여 허위의 사실을 게재하고,

2. 사실은 박근혜가 학살자 또는 살인자의 자녀이거나 친일파의 후손이 아니며, 박근혜가 사람들을 학살한 사실이 없음에도 불구하고, 박근혜를 비방할 목적으로, 2004. 3. 14. 피고인의 주거지에서, 컴퓨터를 이용하여 정보통신망인 싸이월드(http://cyworld.nate.com)에 접속하여 박근혜의 홈페이지 자유게시판에 “계속 지우는구나 무섭냐 친일자녀 학살자의 자녀야”, “이제 학살자의 불명예를 벗고 사죄하면서 당당하게 사길 바랍니다”라는 내용의 글을 게재한 것을 비롯하여 2004. 3. 14.부터 2004. 3. 23.까지 사이에 위 범죄일람표 순번 1, 2, 6, 7, 9, 11, 13, 15, 16 기재와 같이 9회에 걸쳐 같은 방법으로 박근혜가 친일파의 후손이고, 학살자, 살인자의 자녀이며, 박근혜가 사람들을 학살하였다는 취지의 허위 내용의 글을 게재함으로써 정보통신망을 통하여 공연히 허위의 사실을 적시하여 박근혜의 명예를 훼손한 것이다.

증거의 요지

1. 피고인의 법정 진술

1. 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서

1. 구본근에 대한 경찰 진술조서

1. 게시글 목록 및 내용 출력본

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

별지 범죄일람표 순번 1, 2, 5 내지 11, 13 내지 16 기재의 문서 게시로 인한 허위사실 공표의 점 : 각 공직선거및선거부정방지법 제 250조 제2항

별지 범죄 일람표 순번 1, 2, 6, 7, 9, 11, 13, 15, 16 기재의 허위사실 적시로 인한 명예 훼손의 점 : 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제61조 제2항

1. 상상적 경합 및 형 선택

형법 제40조, 제50조(별지 범죄일람표 순번 1, 2, 6, 7, 9, 11, 13, 15, 16 기재의 문서 게시로 인한 각 공직선거및선거부정방지법위반죄 및 각 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 상호간, 형이 더 무거운 각 공직선거및선거부정방지법위반죄에 정한 형으로 처벌, 각 벌금형 선택)

1. 경합범 가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호(형과 범정이 가장 무거운 별지 범죄일람표 순번 16 기재의 문서 게시로 인한 공직선거및선거부정방지법위반죄에 정한 형에 경합범 가중)

1. 작량 감경

형법 제53조, 제55조 제1항 제6호(피고인이 초범이고 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 반성하고 있는 점 등 참작)

1. 노역장 유치

형법 제70조, 제69조 제 2항

1. 형을 따로 선고하지 아니하는 이유

공직선거및선거부정방지법위반죄와 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄가 상상적 경합관계에 있는 이 사건에서 검사는 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항을 적용하여 각각 형을 선고해 줄 것을 요구하고 있다.

살피건대, 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이므로, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 이때 공직선거및선거부정방지법에서 선거범을 달리 취급하는 입법 취지와 그 조항의 개정 연혁에 비추어 볼 때 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 할 뿐이다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결 등 참조). 따라서 상상적 경합관계에 있는 이 사건에서는 위 법 제18조 제3항이 적용되는 것이 아니므로 형이 더 무거운 공직선거및선거부정방지법위반죄만으로 처벌하고, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄 부분에 대하여 형을 따로 선고하지 아니한다.

무죄 부분

1. 공소사실의 요지

누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서 등을 배부·게시하여서는 안 됨에도 불구하고,

피고인은 2004. 3. 23. 위 피고인의 주거지에서, 컴퓨터를 이용하여 제17대 국회의원 선거 대구 달성군 입후보예정자 박근혜의 홈페이지(http://minihp.cyworld.nate.com)에 접속하여 자유게시판에 “이제 독재자, 살인자의 딸로서 사회봉사 활동하면서 아버지의 죄를 국민 앞에 용서를 구하시지. 왜 그리 말을 해도 못 알아 먹고 사시나.. 쯧쯧 당신도 아버지와 같은 길을 가려고 그러나,, 시대가 바뀌었다지만, 연좌제가 없어졌다지만, 이번 국회에서 마지막 비웃음은 정말 추하기 그지없었답니다. 당신은 아니요 자격이 정말 없소 왜냐, 당신 아버지 때문에 가정이 파탄되고 고통받은 사람들의 누명을 벗게 먼저 하시고, 진심 어린 맘으로 사회봉사 고아원 양노원 가서 봉사활동을 하시지 꼭 내말 명심하시오 그렇지 않으면 당신도 다시 한번 말하지만 아버지와 똑같은 길로 끝이 좋지 않으니, 그리고 박의원 아닌 딴사람은 토달지 마시길...”이라는 내용의 문서를 게시한 것을 비롯하여 2004. 3. 14.부터 2004. 3. 23.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 같이 16회에 걸쳐 같은 방법으로 제17대 국회의원 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 박근혜를 반대하는 내용의 문서를 게시하였다.

2. 판단

대한민국 헌법 제1조, 제10조, 제21조, 제24조, 제37조의 규정은, 국민은 국가의 의사결정과정에 참여하고 자유롭게 자신의 정치적 의견을 개진할 수 있는 권리가 있으며, 국가는 이러한 국민의 권리를 보장하여야 할 의무를 지고, 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 이를 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있으므로 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공직선거법’이라 한다)상의 금지제도를 해석·적용함에 있어서 이러한 헌법 체제 아래에서 합헌적인 의미를 가지도록 해석하여야 할 것이다.

대의제 민주주의제도를 두고있는 우리나라의 헌법하에서 국민이 국가의 의사결정과정에 참여하는 방법은, 공무원들이 추진하는 정책에 대하여 찬성하거나 반대하는 의사를 개진하는 방법과 그 공무원들 개인에 대하여 지지하거나 반대하는 의사를 개진하는 방법이 있을 수 있는데, 그 공무원이 선출직 공무원인 경우 이러한 의사 개진행위는 필연적으로 장래의 선거에 있어서 그 공무원이 당선되거나 당선되지 못하게 하는 행위, 즉 선거운동이라는 법적 평가를 받을 위험을 갖게 된다. 따라서 공직선거법의 금지규정과 규제규정이 문언 그대로 폭넓게 해석·적용된다면, 공직선거법상의 금지·규제제도는 선출직 공무원과 관련된 한 국민이 국가의 의사결정 과정에 참여하여 자신의 정치적 의견을 개진할 기회를 전면적으로 상실하게 될 것이다.

그러므로 공직선거법상의 금지·규제제도를 해석·적용함에 있어서는 ‘선거가 국민의 자유로운 의사와 민주적인 절차에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 선거와 관련된 부정을 방지함으로써 민주정치의 발전에 기여한다는 공직선거법 자체의 입법목적에 따라 합헌적 의미가 있도록 하기 위하여, 그 규제대상으로 하고 있는 행위의 목적과 태양에 따라 제한적으로 해석·적용하여야 할 것이다.

공직선거법 제93조 제1항에서는 누구든지 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다고 규정하고, 제255조 제2항에서 위 금지를 위반하는 행위에 대한 처벌규정을 두고 있는 한편, 공직선거법 제59주 단서에서는 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자(이하 ‘후보자’라 한다)는 같은 조 본문에서 정한 선거운동기간과 관계없이 자신이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 언제든지 선거운동을 할 수 있도록 규정하고 있다(이는 2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 공직선거법에 추가된 내용이다). 이러한 후보자의 인터넷 홈페이지는, 후보자가 국민에게 자신을 소개하고, 정치활동 내용 및 정책 등을 알리기도 하며, 정치 전반에 대한 의견 등을 개진할 수 있고, 다른 한편으로는 국민이 그 홈페이지에 접속하여 게시판 등을 이용하여 후보자의 정치적 의견, 정책 등에 대한 지지 또는 반대의사를 개진하여 정치적 의견을 교환하고 토론할 수 있는 장소라 할 것이다.

그런데 만일 공직선거법 제 93조 제1항에서 규정하고 있는 탈법방법에 의한 선거운동 규제제도를 문언 그대로 형식적으로 해석·적용하여 후보자의 인터넷 홈페이지 게시판에 그 후보자를 지지하거나 반대하는 글을 게시하는 행위를 탈법이라고 해석․적용하게 된다면 후보자는 자신의 홈페이지를 통하여 정치적 의견을 충분히 개진할 수 있고 공직선거법에도 위반되지 않는 반면, 이와 정치적 의견을 같이 하거나 달리하는 국민의 경우에는 후보자의 홈페이지를 통한 일체의 지지 또는 반대하는 정치적 의견 개진 자체를 할 수 없게 되고, 이를 위반한 경우에는 공직선거법에 위반되어 처벌받게 될 것인 바, 이는 분명 앞에서 본 바와 같은 헌법이 보장하고 있는 국민의 정치적 의사 개진의 자유를 과도하게 제한하는 결과가 될 것이다.

정치인들의 홈페이지 게시판에는 당해 정치인과 정당의 정책과 정치적 성향에 대하여 반대의 글뿐만 아니라 찬성의 글도 게재되고 있다. 실제로 이 사건에서 문제된 후보자의 홈페이지에도 이 사건 피고인이 게재한 반대의 글뿐만 아니라 지지의 글도 게재되었던 것으로 보이지만 이러한 지지의 글들에 대하여 소추기관인 검찰은 어떠한 조치도 취하지 아니하였다.

무릇 법 앞에 만인은 평등하다. 차등을 정당화할 만한 합리적 이유가 없는 이상 인종, 성별, 나이, 사상에 불구하고 모든 국민은 동등하게 법의 보호를 받아야 한다는 평등의 원칙은 이 나라의 자유민주적 기본질서의 근간을 이루는 것이고, 이 법원을 포함한 사법시스템이 추구하여야 할 이상이다. 특정 후보자를 지지하는 견해를 표명하는 행위와 반대하는 견해를 표명하는 행위는 모두 선거운동이라는 단일한 법적 개념에 포함되고 양자의 행위에 대하여 동등한 정도의 법적 보호를 부여하여야 한다.

따라서 공직선거법 제93조 제1항을 해석․적용함에 있어서, 후보자와 정치인의 홈페이지 게시판에 당해 후보자를 지지하는 글을 표현하는 행위와 반대하는 글을 표현하는 행위에 대하여 양자 모두 위 규정이 금지하고 있다고 해석하거나 허용하고 있다고 해석하는 것만이 허용되고, 양자 중 하나는 허용되고 하나는 금지된다는 해석은 법 해석에 요구되는 체계론적 해석의 요청을 일탈하는 것으로서 타당하지 않을 것이다.

그렇다면 위 양자의 행위 모두가 금지된다고 하는 해석과 양자의 행위 모두가 허용된다고 하는 해석 중 어떤 해석이 타당한가? 이 법원은 위 법률규정의 문언에 대한 체계론적 해석상 가능한 두 가지 해석 중 전자의 해석은 앞에서 본 바와 같이 국민의 정치적 의사 표현의 자유를 정당한 이유 없이 과도하게 제한하는 해석으로서 위 법률규정이 위헌적 의미를 갖도록 해석하는 것이므로 합헌해석의 원칙상 허용되지 않는 해석이라고 판단하였다. 즉 공직선거법 제59조 단서가 허용하는 홈페이지상에 그 정치인에 대한 지지 또는 반대의 의견을 표명하는 행위는 자유이고, 위 법 제93조 제1항은 이를 금지하고 있지 않다는 해석만이 정당한 해석이라고 판단하였다.

따라서 후보자의 홈페이지 게시판에 국민이 그 후보자를 지지 또는 반대하는 내용의 문서를 게시하였다는 것만으로는, 지지 또는 반대의 의견을 개진하면서 허위사실을 유포하거나 비방하는 등의 경우에 공직선거법의 다른 규제 규정 또는 다른 법에 위반됨은 별론으로 하고, 공직선거법 제93조 제1항에 금지하고 있는 탈법방법에 의한 문서게시 등의 선거운동이라고 할 수 없으며, 위 규정 또한 이러한 후보자의 홈페이지를 통한 공개토론 자체를 금지하기 위한 의도로 입법한 것이라고 보이지 않는다. 만에 하나 이를 금지한 것이라고 본다면 이는 국민의 자유로운 정치적 의견개진의 권리를 정당한 이유없이 과도하게 제한한 위헌성을 피하기 어려울 것이다.

결국, 피고인이 허위사실이 포함되어 있는 글을 박근혜의 인터넷 홈페이지에 게시하여 앞에서 본 바와 같이 처벌받는 것은 별론으로 하고, 위 홈페이지 게시판에 박근혜를 반대하는

내용의 문서를 게시하여 공직선거법을 위반하였다고 보기 어렵고, 그밖에 검사가 제출하고 있는 증거만으로는 위 공소사실을 유죄로 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

3. 결론

따라서 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고해야 할 것이나, 다만 위 공소사실 중 별지 범죄일람표 순번 1, 2, 5 내지 11, 13 내지 16 기재의 각 문서를 게시한 점에 대하여는 앞에서 본 바와 같이 상상적 경합관계에 있는 당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 게시하여 공직선거 및 선거부정방지법을 위반하였다는 점을 유죄로 인정하였으므로 이 점에 관하여서는 따로 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장    판사    박철

판사    고제성

판사    김양훈