참여연대 사법감시센터

사법개혁위원회 활동평가 및  향후 사법개혁 전망

일  시	2004년 12월 16일(목) 오전 10시

장  소	변호사회관 1층 소회의실

주  최	참여연대 사법감시센터

참여연대  공동대표 : 박상증·이선종·최영도  110-240 서울시 종로구 안국동 175-3 안국빌딩신관 3층

대표전화 : 723-0666  팩스 : 723-5055  전자우편 : jwc@pspd.org  웹사이트 http://peoplepower21.org

참여연대 사법감시센터

사법개혁위원회 활동평가 및  향후 사법개혁 전망

	사회 조국 교수 (서울대 법대, 참여연대 사법감시센터 소장)
	발제 1. 사법개혁위원회 활동 전체평가 발 표 : 이국운 교수 (한동대 법대) 발제 2. 사법개혁위원회 의제별 평가 발표 1 : 임지봉 교수 (건국대 법대) 발표 2 : 서보학 교수 (경희대 법대) 종합 토론 1 발제 3. 향후 사법개혁 전망 발 표 : 한상희 교수 (건국대 법대) 종합 토론 2
	토론자 김선수 변호사 (사법개혁위원회 위원 / 대한변호사협회 법조제도 위원) 한인섭 교수 (사법개혁위원회 위원 / 서울대 법대)
	일 시 : 2004년 12월 16일(목) 오전 10시
	장 소 : 변호사회관 1층 소회의실

발표자료 ꊱ

사법서비스 공급자위원회의 한계

- 대법원산하 사법개혁위원회의 활동평가 -

李 國 運

(한동대 교수, 헌법/법사회학)

1. 사법개혁은 정치문제다!

대법원산하 사법개혁위원회(이하 사개위)가 활동종료시한(2004년 12월 31일)을 눈앞에 두고 있다. 김영삼 정부 시절부터 계속되어 온 사법개혁논의에 종지부를 찍으리라는 기대는 이미 물 건너간 지 오래지만, 가능한 범위 내에서라도 최선의 합의를 도출하라는 각계의 요구는 여전한 것 같다. 이 글은 시민의 시각에서 현 시점까지 사개위의 활동전반을 평가하고 반성해보려는 하나의 시도이다. 미리 말하지만, 그 성과에 관해서는 그리 높은 점수를 줄 수 없을 것 같다. 다만, 한 가지 이와 같은 시도를 가능하게 만든 논의의 공개구조 자체에 관해서 나는 찬사(讚辭)를 아끼고 싶지 않다. 위원들 사이에 벌어진 논의와 관련 자료들이 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr)에 지속적으로 게시되지 않았다면, 비판적 성찰의 노력은 매우 제한된 정보에 갇힐 수밖에 없었을 것이기 때문이다.

구체적인 얘기를 시작하기에 앞서, 먼저 짚어 두어야 할 것이 있다. ‘도대체 사개위가 왜 필요했는가?’라는 원초적인 의문이 바로 그것이다. 현재의 정치체제를 전제로 제도적 차원에서 사법개혁의 방법을 논의하자면, 누구라도 헌법개정의 차원, 법률개정의 차원, 하위법령(대통령령, 대법원규칙 등)개정의 차원이라는 세 가지 차원을 구분할 수 있을 것이다. 이 가운데 헌법개정의 차원을 사개위에서 다루는 것은 어느 모로도 적절치 못하다. 또 하위법령개정의 차원은 행정부의 각 부처(법무부, 교육부 등)나 대법원(법원행정처)이 독자적으로 논의해도 못할 바 아니다. 그렇다면 결국 문제의 핵심은 법원조직법, 사법시험법, 형사소송법 등과 같은 법률개정의 차원에 모아진다. 그러나 사개위가 과연 이에 관하여 누군가로부터 어떠한 권한을 부여 받았거나 또는 스스로 어떠한 권위를 확보하려 시도한 적이 있었던가?

대법원규칙에 따르자면, 사개위가 가진 권한의 최대한은 대법원장에게 건의문을 제출하는 것뿐이다. 그리고 법률개정에 관하여 대법원장이 가진 권한은 사개위의 건의문을 대통령에게 제출하여 정부가 가진 법률안제출권한을 적절히 사용하도록 협의(요청)하는 수준을 넘어설 수 없다. 물론 사법부(대법원) 스스로 입법청원과 같은 형식을 빌려 국회에 의견을 제출할 수도 있을 것이며, 언론과의 협조를 통해 입법과정에 실질적인 영향력을 행사할 수도 있을 것이다. 그러나 이러한 방식은 어디까지나 비공식적인 것이며, 따라서 사개위의 논의와 그 결정내용(건의)이 입법권을 가진 국회는 물론이려니와 심지어 법률안제출권을 가진 대통령(행정부)에게도 별다른 정치적 구속력을 가질 수 없게 될 것은 분명하다. 그렇기 때문에, 이미 김대중 정부에서 경험한 바 있듯이, 대통령의 정치적 입장이 사개위의 건의와 상이할 경우, 사법개혁논의는 다시 표류상태를 면치 못하거나 아예 원점으로 회귀할 가능성도 없지 않다. 지난 1년 반 동안 대통령과 국회를 포함한 정치권 일반은 사개위를 핑계로 사실상 사법개혁논의를 방치해 왔던 것이 아닌가?

그러므로 사개위와 같은 기구를 기획할 때 반드시 염두에 두었어야 할 것은 ‘사법개혁은 어디까지나 정치문제이자 입법문제!’라는 명백한 헌법적 좌표이다. 아무리 법조직역의 이해관계와 법률전문가의 식견이 중요하다고 하더라도, 그리고 아무리 ‘사법권의 독립’이 위협받을 가능성이 염려된다고 하더라도, 사법개혁도 정치문제(입법문제)인 이상 정치문제(입법문제)는 정치과정(입법과정)을 통해서 푸는 것이 마땅하다. 이런 점들을 고려한다면, 처음부터 사개위를 대통령직속의 위원회로 만든 뒤, 대법원을 비롯한 법조의 각 직역이 비판적 거리를 유지하면서, 활발한 논의를 통해 법률안제출권을 가진 대통령(행정부)에게 일정한 정치적 구속력을 확보하고, 나아가 입법권을 가진 국회의 제 정파에게까지 논의의 외연을 넓히는 방식으로 제도를 기획하는 것이 바람직했을 것이다. 그렇게 했더라면, 사개위의 건의내용 확정-대법원장에게 건의-대통령에게 제출-행정부 내부에서 재검토 및 관련절차이행-법률안확정-국회상정 및 제 정파에서 논의-국회의결 및 법률공포-예산안 확정-예산의결-관련기구 및 조직 설치에 이르는 기나긴 과정을 일부 단축하는 효과는 물론이려니와 행정부의 단결된 역량을 사법개혁에 동원하여 입법부를 압박하면서 박력 있게 개혁 작업을 추진하는 효과도 거둘 수 있었을 것이다. 이런 뜻에서 정책결정기관으로서 사개위의 제도설계는 도대체 ‘입법전략’을 염두에 두지 않은 정치적 아마추어리즘의 소산에 불과한 것으로 평가할 수밖에 없을 것 같다. 활동종료시한이 임박해지면서 ‘후속기구’의 필요성을 사개위 스스로 강조하게 되는 것은 무엇보다 이러한 제도설계의 비효율성에서 기인하는 바 크다.

2. 파티의 주인은 누구였는가?

물론, 이상과 같이 제도설계단계에서부터 입법과정에서의 고립을 자초한 상황일지언정, 사개위가 제도개혁의 주도권을 행사하는 것이 전혀 불가능한 것은 아니다. 사법개혁이 정치문제이자 입법문제임을 직시한 뒤, 대법원과 사개위에 정책구상의 책임을 미루고 있는 대통령이나 정쟁에 빠져 사법개혁에 관해서는 관심도 없는 국회의 제 정파를 대신하여, 사개위 스스로 사법개혁을 ‘실질적으로’ 정치문제화, 입법문제화 하면 되기 때문이다. 그리고 이를 위해서는 무엇보다 시대의 흐름과 민심의 향배를 정확히 읽고, 개혁의 대상이자 파트너인 법조의 각 직역과의 사이에 창조적 긴장 및 갈등을 적극적으로 유발하면서, 말 그대로 사법개혁과정을 리드하는 ‘정치력’이 사개위 내부에서 발휘되어야 했을 것이다. 하지만, 1년의 활동기간 중 초반의 약 6개월 동안 사개위의 활동이 언론지상에서 실종되었던 것에서 알 수 있듯이, 그와 같은 정치력은 처음부터 기대하기 어려운 상황이었던 것 같다. 그렇다면 그 이유는 무엇이었을까?

바로 여기서 나는 한 가지 질문을 제기해야 한다고 믿는다.

‘파티의 주인은 누구였는가?’

주지하듯이, 사개위의 출범에는 2003년 하한기의 정국을 달구었던 대법관후보자제청파동이 결정적인 계기로 작용했다. 판사집단 내부에서 조직적 균열의 조짐까지 감지되었던 이 사태를 가까스로 봉합한 뒤, 대법원은 스스로 주도권을 가지고 사법개혁논의를 다시 시작하는 것 이외에 시민들의 지지를 회복할 방법이 없다고 판단했던 것으로 보인다. 그리고 이를 위하여 대법원장 자신이 나서서 대통령과의 합의를 이끌어낸 뒤, 사개위의 설계와 구성에 실질적인 주도권을 행사하기 시작했던 것이다. 이런 이유로 ‘대법원산하’라는 조직적 위상이 잘 보여주듯이 사개위라는 파티의 주인은 처음부터 대법원이었음을 누구도 부인할 수 없다. 파티의 주인은 조직을 만들고 의제를 정했으며, 참가할 인사들의 초대장도 사실상 스스로 작성했기 때문이다. 그 때문에 파티의 진행과 결말이 파티의 주인과의 관계 속에서 이루어 질 수밖에 없었으며, 참여자들 대부분이 ‘초대받은 손님’의 자의식에서 벗어날 수 없었던 것이다.

대통령이 파티의 주인이었던 1995년의 세계화추진위원회(이하 세추위)나 1999년의 새교육공동체위원회(이하 새교위)를 좌초시킨 것은 사실상 당시의 초대받은 손님들이었던 법조 각 직역의 반대였다. 따라서 이와 같은 파티의 주인의 교체는 법조 각 직역, 특히 대법원이 심대한 정치적 부담을 스스로 안게 되는 것을 의미할 수밖에 없었다. 여기서도 정돈된 개혁대안을 내놓지 못한다면 법조는 말 그대로 개혁대상으로 전락하게 될지도 모른다는 일종의 절박감이, 적어도 사개위의 출범 초기에는, 대법원 내부에는 존재했던 것으로 관측된다. 그런 뜻에서 사개위는 대한민국의 법률가집단에게 주어진 자율적 법조개혁의 마지막 기회였던 셈이다. 그러나 활동종료시한을 눈앞에 둔 지금 행정부와 정치권, 나아가 시민들을 설득할만한 대안이 마련되었는지 아니면 최소한 마지막 기회라는 절박감이라도 유지되었는지에 관해서는 솔직히 의문을 제기하지 않을 수 없다. 이에 대한 자세한 평가는 각 주제에 대한 개별발표에서 진행되겠지만, 앞서 제기한 제도기획의 패착과 함께, 총론적으로는 무엇보다 사개위의 구성과 운영에 있어서 사법서비스 공급자의 역할이 지나치게 강조되었던 것을 문제점으로 지적할 수 있을 것이다.

위원장(변호사), 부위원장(법원행정처 차장)을 제외하고 사개위의 위원 구성은 법원, 법무부(검찰), 변호사회라는 법조삼륜이 각 2인, 법학교수, 행정부(교육부, 국방부), 시민단체, 언론계가 각 2인, 그리고 헌법재판소, 국회, 경제계, 노동계, 여성계가 각 1인씩으로 구성되었다. 사개위는 위원장단을 제외할 경우 전체적으로 법조인과 비법조인의 비율이 절반씩임을 강조하고 있으나, 사법서비스의 공급과 수요라는 시각에서는 그 비율이 전혀 다른 양상으로 나타난다. 행정부의 일부(국방부), 헌법재판소 역시 사법서비스의 공급자이고 로스쿨 문제 등에 있어서는 법학교수 역시 그러할 수밖에 없다면, 사실상 사법서비스의 수요자로서 사개위에 참석한(보다 정확히는 초대받은) 위원은 전체의 3분의 1에 미달하는 수준이었기 때문이다. 이런 맥락에서 사개위는 그 구성에 있어서 철저히 ‘사법서비스 공급자위원회’의 본질을 벗어나지 못했음을 유의할 필요가 있다.

이와 같은 구성의 한계보다 더욱 심각한 문제점은 운영과정에서 나타났다. 대법원장이 부의한 안건들은 물론이려니와 위원들에 의해 추가된 안건들은 비전문가들의 입장에서 쉽사리 이해할 수 없는 ‘전문적인’ 사안들이었다. 그 때문에 논의과정은 처음부터 사법서비스 공급자들의 전문적인 토론에 의해 지배되었으며, 분과위원회의 논의가 본격화되었던 후반기부터는 시민적 관점이 제대로 부각되기 어려운 상황으로 치달았다(민사재판절차의 개혁문제에 관한 토론 등). 문제는 이러한 전문적 토론이 사안별로 이루어지는 법조 각 직역의 (정치적) 합종연횡을 일정부분 반영하고 있었다는 것이다. 로스쿨문제에 관한 논의가 초기에는 대법원과 법학교수들이 변호사회에 맞서다가 후기에는 대법원-법무부의 추축에서 법학교수들이 갈라서는 방식으로 전개되었던 것이 그 대표적인 예이다. 이런 이유로 사개위에서 사법서비스 소비자의 대표들은 논의과정에는 제대로 참여하지 못한 채 공급자들 사이에서 벌어지는 합종연횡에 수시로 동원되는 일종의 수동적 유권자의 신세를 면치 못했던 것으로 평가된다.

제도기획의 차원에서는, 차라리, 위원회에는 법조 각 직역에서 1명씩만 참여시키고 사법서비스의 수요자들을 각 2명씩으로 증원시키며, 대신 전문위원집단을 강화하여 사실상 공급자들의 의견조율은 전문위원 단계에서 거치고, 그 결과를 공급자위원들을 통해 위원회에 설명한 뒤, 총의를 모으는 방식으로 운영할 수도 있었을 것이다. 그렇게 했더라면, 예컨대 사개위의 위원장(조준희 변호사)은 사법개혁의 상징적인 인물로 언론의 집중조명을 받게 되고, 그와 같은 여론의 힘이 행정부 및 국회를 통과하는 기나긴 입법 및 예산확보과정에 동력으로 작용할 수도 있었을 것이다. 그러나 유감스럽게도 사개위는 그런 방식으로 운영되지 못했으며, 심지어는 전문위원 단계에서 상당부분 조율된 견해조차도 위원들의 토론에서 더욱 분기되어 공급자집단 간의 대립이 격화되는 양상으로 전개되기도 했다. 여기에 사법서비스 공급자의 대표로 참가한 판사, 검사, 변호사, 법학교수 모두가 좁은 의미의 민형사법분야 전문가들로서 사법개혁의 큰 줄기를 잡는데 필요한 헌법적 시각이 제대로 부각되지 못했던 것 역시 중요한 한계로 작용했다. 이런 이유들이 복합적으로 작용하여 사개위는 결국 ‘사법서비스 공급자위원회’로서 공급자집단의 총 이익을 확보하고 다시 공급자들 사이의 이익충돌을 조정하는데 매달리는 일종의 협상기관(bargaining agency)으로 시종할 수밖에 없었던 것이다.

3. ‘강한 사법’에 관한 합의

그러므로 ‘사법서비스 공급자위원회’로서 사개위를 주도한 것은 사개위의 위원들 자신이 아니었다고 나는 생각한다. 파티의 주인인 대법원은 조직을 구성하고 의제를 정했을 뿐만 아니라, 결정적인 고비마다 적극적으로 개입하여 사개위의 결정을 이끌어내는 역할을 담당했다. 긍정적으로 평가하자면, 대법원의 이와 같은 주도적인 역할은, 앞서 언급한 제도기획의 비효율성에도 불구하고, 법무부가 주도했던 2000년의 사법개혁추진위원회(소위 사개추위)에 비하여 사개위가 어느 정도라도 사법서비스 공급자들 간의 합의를 도출할 수 있었던 핵심원인이었다. 그렇다면 문제는 이제 명확해진다. 공급자들 사이의 합의를 이끌었던 대법원의 논리(또는 정치적 이데올로기)는 무엇이었을까?

나는 그것을 한 마디로 ‘강한 사법’의 논리로 요약하고자 한다. 사개위의 출범에 앞서 대법원은 로스쿨문제에 관한 찬성입장을 내부적으로 확정하고, 법조일원화, 대법원과 하급심을 포함한 법원체제의 정비, 형사사법체제의 근본적 개선 등에 관하여 전향적인 입장전환을 검토했던 것 같다. 결국 이들 모두는 사개위의 안건으로 부의되었으며, 대법원은 이들 각각에 대하여 일정한 수준에서 합의를 도출해내는데 성공했다. 자세한 평가는 다시 각 주제에 대한 개별발표에 맡길 수밖에 없지만, 이와 같은 합의를 이끈 핵심논리는 다음의 세 가지였다고 나는 생각한다.

‘첫째, 사법서비스의 유효수요를 최대한 확보한다.’

‘둘째, 사법서비스의 공급체계를 ‘법원의 우위’를 기초로 하는 이른바 법조삼륜의 3자 정립(三者鼎立) 구조로 재편한다.’

‘셋째, 사법서비스의 총 공급조절기제를 법조삼륜의 외부로 유출시키지 않는다.’

지난 10년 동안의 사법개혁논의를 돌이켜 볼 때, 첫 번째 논리는 그야말로 극적인 발상의 전환이라고 평가하지 않을 수 없다. 종래 ‘약한 사법’, ‘제한 사법’, ‘소극 사법’이라는 사법서비스 공급조절논리에 익숙해있던 대법원은 입장을 공세적으로 전환하여 ‘사법서비스에 대한 시민의 접근권 보장’ 및 ‘정치적 경제적 영역에서 사법의 역할강화’를 고리로 적극적인 유효수요의 확보에 진력하고자 했다. 이렇게 볼 때 사개위의 논의과정에서 각급 판사직의 대폭 확충을 필요로 하는 법원체제의 정비, 형사절차에서 변호사의 역할강화, 심지어 행정부 내부에서 법무담당관제도의 확대실시요구나 로스쿨에서의 실무가교원확보에 이르기까지 사법서비스에 관한 유효수요를 확보하려는 노력이 매우 공격적으로 진행되었음은 주의를 요하는 대목이다. 한 마디로 ‘사법영역의 파이를 키우자!’라는 모토에 입각한 대법원의 이와 같은 선도에 일찍부터 이를 주장해 온 법학교수들은 물론이려니와 변호사회 및 법무부(검찰)까지도 마지못해 동참한 흔적을 발견할 수 있기 때문이다.

여기서 변호사회 및 법무부(검찰)의 입장에 관하여 ‘마지못해’라는 수식어를 붙인 까닭은 대법원에 비하여 이들이 여전히 ‘희소성의 원리’에 터 잡은 사법서비스의 공급조절논리에 미련을 가지고 있었기 때문이다. 나아가 유효수요 확보의 논리에 따라 붙는 대법원의 두 번째 논리, 즉 ‘대법원을 정점으로 하는 법조삼륜의 3자 정립 구조’는 그동안 이들 3자간의 수평적인 병립구조에 익숙해 있던 검찰과 변호사회의 자존심에 심대한 타격이 될 수밖에 없었다. 이런 까닭에 사법서비스의 유효수요 확보를 주도하면서 대법원이 내세우는 ‘법원의 우위’ 주장은 법조삼륜 내부에 상당한 긴장을 유발할 수밖에 없었다고 평가된다. 심지어 배심제의 도입을 초점으로 하는 시민의 사법참여논의 역시 토론과정에서는 ‘법원의 우위’를 강화하는 논리로 이용된 측면도 없지 않다. 다만, 여기서 이상과 같은 갈등을 해결하기 위한 제안들 역시 대법원의 주도로 제기되었음을 주목하지 않을 수 없다. ‘정부부문을 중심으로 사법서비스의 유효수요를 확보한 뒤, 민간부문에까지 그 추세를 확대시키자’는 제안이나 ‘법조일원화를 통하여 법조삼륜이 ‘법원의 우위’를 실질적으로 공유하자‘는 제안이 바로 그것들이다.

단적으로 판검사 및 정부부문의 변호사 숫자의 확대로 드러나게 될, 이러한 시도는 당연히 ‘예산확보’라는 암초에 부딪힐 것이 분명하다. 그러나 돈을 낼 주체인 사법서비스의 소비자들이 배제된 가운데, 사법서비스의 공급자들 사이에서 벌어진 사개위의 논의는 결국 여러 의제들을 효과적으로 연결했던 대법원의 승리로 상당부분 귀결되었다고 볼 수 있다. 로스쿨문제와 관련하여 국립법학대학원안으로 버티던 법무부(검찰)가 법무부장관의 교체를 계기로 입장을 바꾼 것이나, 변호사회가 현행제도유지안과 변호사직역확대론 사이에서 좌충우돌을 거듭한 것에 비하여 대법원은 로스쿨정원문제가 돌출하기 전까지 입장을 같이 한 법학교수들의 지원을 바탕으로 앞서의 두 논리를 기초하여 ‘강한 사법’에 관한 합의를 밀어 붙였던 것이다.

4. ‘관료적 공급자중심주의’에 관한 균열

이상과 같은 ‘강한 사법’에 관한 사법서비스 공급자위원회의 합의는, 그러나, 핵심적인 논리적 결함을 가지고 있었다. 유효수요가 확보될 경우에 총 공급의 증가는 논리적으로도 불가피하지만, 제도개혁에 관해서는 총 공급을 증가시켜야만 유효수요가 실제로 개발될 수 있는 측면이 있기 때문이다. 앞서 언급했듯이, ‘법원의 우위’를 기초로 ‘강한 사법’을 이루려면 이에 적합한 법률가양성제도로서 로스쿨제도가 선택될 수밖에 없으리라는 점은 사개위 출범 이전에 이미 대법원도 잘 알고 있었던 것으로 보인다. 본격적인 변호사경쟁체제의 구축은 법조일원화의 초석이자 전제인 까닭이다.

그러나 로스쿨체제의 구체적인 기획에 있어서 대법원은 ‘강한 사법’에 관한 어느 정도의 합의가 이루어짐과 동시에 위에서 말한 세 번째의 논리, 즉 ‘사법서비스의 총 공급조절기제를 법조삼륜의 외부로 유출시키지 않는다’는 입장에로 돌아갔다. 이것은 ‘강한 사법’에 관한 합의를 ‘시장주의’나 ‘시민사회중심’의 논리와 연결시키지 않겠다는 의미였으며, 오히려 사법관료제를 바탕으로 하는 ‘관료적 공급자중심주의’의 논리와의 연결고리를 더욱 튼튼히 하겠다는 선언이었다. 대법원의 이와 같은 입장선회는 그동안 지켜오던 법학교수들과의 동맹을 깨는 것이었고, 동시에 사개위의 논의과정에서 대법원의 주도권에도 심각한 타격을 주는 것이었다. 그러나 대법원은 ‘강한 사법’에 관하여 사개위를 통해 법조삼륜 사이에 새롭게 형성된 느슨한 동맹에 의존하면서 사법서비스 공급자들 사이의 합의를 확보하는데 전력을 다했다. 로스쿨제도에 관한 대법원의 안은 이런 점에서 사개위의 논의과정 전체에서 대법원이 던진 승부수였던 셈이다.

나는 개인적으로 로스쿨의 전체정원을 1200명 수준으로 동결한다는 대법원의 로스쿨안을 두고 벌어진 토론에서 그동안의 합의를 이끌어 온 대법원의 주도권은 드디어 한계에 도달했다고 생각한다. 이 과정에서 사법서비스 수요자집단, 특히 대법원과의 동맹을 이끌던 법학교수들은 갑자기 돌출한 관료적 공급자중심주의의 장벽 앞에서 당혹해하며 서둘러 동맹을 철회한 뒤 새로운 전선을 만들기 위해 분주하게 움직였다. 집단 내부의 여러 가지 세부적인 입장 차이를 무시한다면, 이 문제에 관한 법학교수집단 및 사법서비스 수요자집단의 입장은 한 마디로 요약될 수 있다.

‘어떤 경우이든 사법서비스의 총 공급조절기제는 법조삼륜의 외부에 있어야 한다!’

1999년 새교위안 등에서 상당부분 구체적인 작업이 진행되었던 덕택이겠지만, 사개위의 논의과정에서 예컨대 1995년 세추위를 이끌었던 과격한 시장논리, 즉 사법서비스의 공급만이 아니라, 사법서비스의 공급자의 공급(법률가양성)까지도 수요와 공급의 논리에 의하여 결정해야 한다는 주장이 조직적으로 제기된 흔적은 찾기 어렵다. 다만, 대학들 간의 로스쿨유치경쟁이 공공연한 사실이 되면서, 위와 같은 사법서비스 수요자집단의 입장, 즉 사법서비스의 (독점적) 공급자들이 총 공급의 조절을 통해 가격기구를 왜곡하는 사태는 막아야 한다는 논리에 관해서는 급속하게 여론의 결집이 이루어졌다. 이 때문에 로스쿨제도를 시작하되 총 정원의 제한을 통해 법률가공급을 통제하려던 대법원의 시도는 결과적으로 의결정족수(출석위원 3분의 2)를 채우지 못한 채, 총 공급조절기제를 법조삼륜의 바깥에 두어야 한다는 법학교수들의 소수의견과 함께 다수의견으로 귀착될 수밖에 없었던 것이다.

로스쿨의 정원제한 문제에 관한 법학교수 및 사법서비스 소비자집단의 이의제기는 이처럼 사개위가 어디까지나 ‘강한 사법을 목적으로 대법원에 의해 구성된 사법서비스 공급자위원회’였음을 확인해 주는 증거였다. 또한 그것이 단지 7인의 찬성만을 확보할 수 있었다는 사실은,  협상전략의 차원에서 파티의 주인이었던 대법원의 세심한 스윙보우팅(swing voting)전략에 비하여 사법서비스의 수요자들이 별다른 전략 없이 공급자들의 ‘강한 사법’의 논리에 무비판적으로 찬동했던 결과로 이해될 수 있을 것이다. ‘관료적 공급자중심주의의 유지여부’를 둘러싸고 벌어진 이와 같은 균열을 해소하기 위하여 사법서비스의 공급자와 수요자는 결국 사개위를 잇는 사법개혁 후속기구의 설치를 건의하는 수준에서 마무리되었지만, 양자는 일종의 동상이몽을 가지고 있는 것으로 보인다. 전자는 다수의견의 유지를 후자는 소수의견의 다수화를 바라고 있음이 분명하기 때문이다.

이런 관점에서 대단히 흥미로운 것은 대법원장에 의해 파격적으로 회부되었던 ‘시민의 사법참여’라는 의제의 행방이다. 시민의 사법참여에 관해서는 응당 법관임용제도의 민주적 정당성 확보방안이나 치안판사법원(magistrate court)과 같은 사법의 분권화방안같이 현재의 직업법관체제에서 접근이 용이한 문제로부터 논의를 시작하는 것이 바람직했겠으나, 신기하게도 사개위의 논의는 초기부터 배심제도의 도입문제에 집중하는 모습을 보였다. 공청회와 모의재판으로 이어진 배심제도의 도입여부에 관한 결정은, 그 자체가 가지는 헌법사적/법사회학적 중요성과는 상관없이, 사개위와 같이 1년여의 활동시한이 예정된 기구에서 결론을 내리기는 애초부터 무리한 것이었다. 따라서 사개위 이후에도 지속적인 논의를 기약하는 것은 당연한 결론이겠지만, 앞서 언급했듯이, 배심제도가 가지는 전후방개혁효과, 특히 판사가 지배하는 법정을 중심으로 사법절차를 재조직하려는 대법원의 강한 사법논리와의 연관 속에서 그 정치적 효과를 이해할 필요가 있다. 사개위의 논의과정에서 배심제도의 도입문제는 그 의제의 존재만으로도 법원의 우위에 입각하여 강한 사법에 관한 합의를 도출하려는 대법원의 입지를 강화해 준 측면이 적지 않기 때문이다.

5. ‘사법서비스 소비자회의’가 소집되어야 한다!

요컨대, 사개위는 일종의 ‘사법서비스 공급자위원회’로서 파티의 주인이었던 대법원의 주도권아래 ‘강한 사법에 관한 합의’를 이룬 뒤 ‘관료적 공급자중심주의의 여부에 관한 균열’을 노출시키는 방향으로 논의를 전개했다고 볼 수 있다. 현 시점에서 사개위가 얻은 성과는 그러므로 사법서비스 공급자위원회로서의 최대한일 것이다. 그러나 이런 평가는 결코 사법개혁작업 그 자체에 관하여 사개위가 최대한의 공헌을 했다는 주장이 아니다. 사법서비스 수요자들의 입장에서 보자면, 그것은 어디까지나 계약의 체결을 위한 청약 또는 청약의 유인에 불과한 것인 까닭이다. 이런 관점에서 이제 곧 사법개혁의 후속작업을 진행하게 될 대통령과 행정부, 그리고 국회는 아직 제대로 결집되지 아니한 ‘사법서비스 소비자들’의 입장에서 문제를 이해할 필요가 있다고 나는 생각한다. 사개위의 건의대로 사법개혁을 위한 후속기구가 출범한다고 하더라도, 그 본질은 ‘사법서비스 공급자위원회의 연속’이 아니라 반드시 ‘사법서비스 소비자회의의 소집’이어야 한다.

이런 주장에 입각하여 이하에서는 사개위의 논의과정에서 실종되었으나 사법서비스 수요자회의에는 반드시 등장해야만 하는 몇 가지 주제를 언급하는 방식으로 소론을 마무리하고자 한다.

첫째, 하나의 원칙으로서 사법개혁의 범위를 정부부문과 민간부문으로 나누어 다르게 이해할 필요가 있다. 사개위를 지배한 사법서비스 공급자중심주의는 이 점을 고려하지 않은 채 원칙 없이 양자를 혼동하는 오류를 범하고 있기 때문이다. ‘사적 전문직업이자 사법적 대표과정의 기초인 변호사가 될 권리를 국가가 정원에 의하여 제한하는 것이 마땅한가?’라는 질문은 이런 맥락에서 되풀이하여 제기될 필요가 있다. 헌법원리에 따르자면 사법개혁은 일단 정부부문에 집중하는 것이 마땅하고, 민간부문은 일단 시장논리에 기초하되 경쟁의 폐해가 발생하는 경우에만 예외적으로 개입하는 것이 정상이기 때문이다. 판검사를 양성하는 과정에서 부수적으로 변호사를 생산하는 것이 현재의 사법시험/사법연수원제도라면, 로스쿨제도는 일단 판검사의 양성과 관계없이 사적 전문직이자 사법적 대표과정의 기초인 변호사를 양성하는 것임에 분명하다. 이와 같은 로스쿨제도의 본질에 비추어 민간부문은 일단 시장논리에 맡기고 경쟁의 폐해를 방지하기 위하여 국가가 개입하는 방식으로 기본 원칙을 정비할 필요가 있다.

둘째, 정부부문의 사법개혁과 관련하여 적은 예산으로 최대의 효과를 얻을 수 있는 혁신이 얼마든지 가능하다는 점을 주목해야만 한다. 예컨대, 사개위의 논의과정에서 유야무야된 경죄처리절차의 개혁에 있어서 자치경찰제도 등과 연결된 치안판사법원(Magistrate Court)의 설치는 사법의 민주화, 분권화는 물론이려니와 사법비용의 절감에도 획기적인 대안이 될 수 있다는 것이다. 이를 위한 원칙 중의 원칙은 실질적 분쟁해결을 위한 예산을 늘리는 대신, 불필요한 조직과 기능을 과감히 통폐합하여 군살을 빼는 것이다. 경우에 따라서는 정부부문의 사법개혁을 위하여 예산의 과감한 확충이 필요하다는 점을 솔직하게 인정한 뒤, 유권자를 상대로 설득작업을 병행하는 것도 방법이 될 수 있다. 예컨대, ‘1%사법시대를 열자!’, 다시 말해 ‘적어도 국가예산의 1%는 사법서비스의 실질화를 위해 사용하는 시대로 가자!’는 정도의 구호는 시민들의 관심을 불러일으키는 데도 유용할 수 있을 것이다.

셋째, 시민의 삶에 필수적인 정치적 인프라구축을 위하여 사법의 지방분권화에도 관심을 기울일 필요가 있다. 사실 지금까지 사개위의 논의과정은 ‘지방분권과 균형발전’이라는 참여정부의 국정지표가 무색하리만큼 관료적 집권주의의 관성이 그대로 지배한 흔적이 있다. 앞서 언급한 치안판사법원의 발상이 손쉽게 묻힌 것은 물론이려니와 역사적으로 사법적 분권주의의 핵심고리였던 배심제도의 도입논의 역시 분권주의의 관점에서는 제대로 토론되지 못했기 때문이다. 이런 이유로 앞으로의 논의에 있어서는 각 지역사회를 적당한 크기의 사법적 분쟁해결공동체로 묶어내려는 노력이 병행되어 중앙사법과 지방사법 사이의 견제와 균형이 가능해지도록 배려할 필요가 있다. 일반 민형사사건의 심급제도가 본질적으로 사법의 ‘풀뿌리성’(locality)에 기초한 점을 고려한다면, 예컨대 고등법원 단위로 변호사선발권한을 지방화하고, 이를 전제로 로스쿨의 지방설립을 추진하자는 주장 등에도 관심을 두어야만 할 것이다.

넷째, 국가적 전략산업으로 법률서비스산업을 육성하는 방안에 관해서도 진지한 고려가 필요하다. 사실 1995년의 세추위 등에 비교할 때, 사개위의 논의과정에서 신기하리만큼 결여되었던 것은 바로 법률서비스산업의 육성을 통한 국가경쟁력의 제고라는 논점이다. 이것은 그만큼 대한민국의 사법서비스 공급자들이 ‘국내화’(nationalized)되어 있다는 증거이기도 하려니와 사법서비스시장의 개방(2006년)을 앞두고 있는 현실에서는 사개위의 무책임성을 통박할 수밖에 없는 이유이기도 하다. 이런 이유로 사법서비스 소비자회의에서는 무엇보다 긴급한 의제로서 법률서비스산업의 국제화 및 이를 통한 국가경쟁력의 확보를 다룰 필요가 있다. 장치산업이 쇠락하고 금융서비스산업을 중심으로 한국자본주의가 재편되고 있는 현실에서 법률서비스산업의 국제경쟁력확보는 대한민국 경제자체의 성패와도 연결될 수 있는 핵심요인이기 때문이다.

다섯째, 사개위의 대표적 미해결과제인 로스쿨 문제와 관련해서는 어느 정도 합의가 이루어진 양적 분야에 관한 논의를 넘어서서, 이제 소프트웨어, 즉 법학교육의 질적 분야에 관하여 논의를 집중할 필요가 있다. 무엇보다 변호사로서의 자질과 기준에 관한 소비자집단의 합의가 이루어지는 것이 급선무이며, 이를 담보하기 위하여 법학교육의 소프트웨어가 철저한 검증의 대상이 되어야 함은 물론이다. 이에 관해서 아직 법률가길드로서의 자율적 조직을 갖추지 못한 변호사회가 검증장치의 중심에 서는 것은 시기상조라고 나는 생각한다. 오히려 예컨대 정치학, 경제학, 사회학, 언론학과 같은 인접분야에서 탁월한 업적을 쌓은 교수들로 평가단을 조직하여 로스쿨의 소프트웨어를 지속적으로 검증하는 것이 현실적일 것이다. 인접분야의 교수들을 설득할만한 경쟁력도 갖추지 못한 상태에서 로스쿨제도를 시작하는 것은 자칫 법률가집단 전체를 웃음거리로 만들기 십상인 까닭이다.

발표자료 ꊲ

사법개혁위원회의 활동에 대한 평가와 향후 전망

: ‘대법원의 기능과 구성’ 및 ‘법조일원화’

임 지봉

(사법감시센터 실행위원, 건국대 교수)

I. 대법원의 기능과 구성

‘대법원의 기능과 구성’은 대법원장이 사법개혁위원회에 부의한 5개 안건 중 첫 번째 것이었으며, 사실상 작년 여름의 대법관후보 제청파동이 사법개혁위원회 구성의 도화선이 되었다는 점에서 볼 때, 사법개혁위원회에게 던져진 가장 핵심적 논의주제 중의 하나임에는 틀림없었다.

1. 논의 과정과 주요 논의 내용

처음에 수 주에 걸쳐 대법원이 부의한 안건들, 사법개혁위원회 내규에 따라 위원들이 별도로 제의한 안건들에 대한 기초보고와 함께 지리한 대체토론이 이어졌으며, 이 안건들에 대한 각 위원들의 입장을 묻는 사법개혁위원회 위원장의 물음에도 위원들은 속내를 들어내기를 꺼려했다.

‘대법원의 기능과 구성’에 관해서도 2003년 12월 22일 제4차 회의에서 이 주제에 관한 기초보고 및 대체토론이 있었다. 그 후 2004년 1월 19일의 제6차 전체회의에 ‘대법원의 기능과 구성’에 대한 전문위원 보고서가 제출되어 이 주제에 대한 본격적인 논의가 이루어졌다. 강일원 전문위원의 보고서, 김진욱 및 임지봉 전문위원의 보고서, 김학근 전문위원의 보고서가 제출되었는데, 각 보고서들의 차이점은 주된 쟁점으로 보는 사항들이 조금씩 달랐다는 점이다.예를 들어, 김진욱‧임지봉의 보고서에서는 ‘대법원의 민주적 정당성 강화와 다양화 구현의 방안’의 하나로 ‘대법관제청자문위원회의 기능과 권한 강화’의 관점에서 소주제들이 잡혀진 반면, 강일원 전문위원의 보고서에는 대법관 제청권은 대법원장의 전속적 권한이라는 관점에서 그러한 소목차를 두지 않았다. 법원측 위원들과 전문위원들은 일년에 만팔천건에 이르는 대법원의 사건수를 경감하기 위해서는 ‘상고허가제’가 도입되어야 한다고 주장하였으나, 이것이 이미 1990년에 대법원의 재판을 원하는 국민여론에 의해 폐지된 바 있어 이러한 주장이 설득력을 얻지 못했다.

3월 29일 제1분과 제2차 회의에서는 전문위원들에 의해 구체적인 안들이 제출되고 논의되었다. 강일원 전문위원이 제출한 대법원의 이원적 구성안은 대법원에 대법관이 아닌 법관을 두어 비교적 경미한 사건들을 처리하거나 대법관과 함께 합의부를 구성하여 상고사건을 처리케 하는 방안이었다. 임지봉 전문위원이 제출한 ‘고등법원 상고부 설치안’은 5개의 고등법원에 상고부를 설치하여 미리 법에 정한 경미한 사건 등에 관해서는 대법원이 아니라 고등법원 상고부에서 제3심을 맡아, 대법원의 업무를 경감하고 대법원은 소수의 정책적 판단을 요하는 사건에 집중케 하며 고등법원 상고부 설치를 통해 고등법원에 많은 사법적 권한을 분산시켜 ‘사법의 지방분권화’도 꾀하자는 것이었다. 김진욱 전문위원이 제출한 ‘대법관 증원 방안’은 대법관을 6명 이상 증원하여 상고사건을 처리하도록 하며 그 6명은 재야 법조인 등 시민사회대표 중에서 선임하고, 이 6명이 각각 한명씩 배당된 6개의 소부를 두어 대법원의 사건들을 효율적으로 처리하자는 방안이었다.

4월 19일의 제1분과 제3차회의에서도 이에 대한 토론이 이어졌는데, 고등법원 상고부 설치안이 소수 위원들의 지지만을 얻었던 반면, 나머지 두 안은 꽤 많은 위원들의 지지를 얻었고, 대법원의 이원적 구성도 하면서 대법관 증원도 이루자는 절충안이 제시되었다.

5월 17일의 제13차 전체회의에서도 이 세가지 구체적 방안에 대한 토의는 지루하게 이어졌으며, 법원측에서 ‘대법원의 이원적 구성안’을 버리고 ‘고등법원 상고부안’을 채택할 수도 있다는 의견이 제시되어 주목을 끌었다. 그리고, 이제까지의 논의과정에서 어느 정도 가닥을 잡아가던 대법관제청자문절차에 대해 어느 정도 논의가 모아져 다음 회의 때 건의문으로 채택해 전달하기로 결정했다. 건의문의 주요내용은 다음과 같았다.

대법관제청자문기구가 보다 실질적인 자문역할을 할 수 있도록 하기 위해, 국민 일반의 광범위한 의사를 수렴하고 반영할 수 있도록 법원측 인사 3인(대법관 아닌 법관 1인 포함), 법조 관련 직역 대표 3인(법무부 장관, 대한변호사 협회장, 한국법학교수회 회장), 국민 일반의 의견을 반영할 수 있는 덕망있고 경험이 풍부한 인사 3인(여성 1인 이상 포함)으로 구성하고, 자문위원 뿐만 아니라 그 밖의 개인이나 단체 누구라도 대법원장에게 후보를 추천할 수 있으며, 대법원장은 추천된 후보자를 원칙적으로 모두 대법관제청자문기구에 회부하고, 이 기구의 심의과정 자체는 광개하지 않을 수 있으나 심의결과 대법원장에게 추천하기로 의결한 후보자의 명단은 공개하는 것이 바람직하며, 그 명단 이외에 추천의결사유까지 공개할 것인지 여부 등 공개의 범위는 자문기구의 의결에 따르는 것이 바람직함이 건의문에 명기되었다.

그 후, ‘대법원의 기능과 구성’의 중요 소주제인 ‘하급심 강화방안’과 관련해 11월 1일의 제23차 회의에 홍승면 전문위원의 의견서와, 김인회‧임지봉 전문위원의 안이 올라갔다. 전자는 ‘고등법원 합의부의 대등한 구성’에는 소극적이면서 장기적으로 지방법원과 고등법원의 법관 충원 루트를 아예 달리하자고 주장한 반면, 후자는 ‘고등법원 합의부의 대등한 구성’과 ‘법조일원화의 확대 후 1심 법원에 변호사 출신 법관들을 대거 배치’하여 하급심을 강화하자는 주장을 하고 있는 점이 주된 차이였다. 이 날의 토의를 통해 채택된 최종건의문의 주요내용은 단기‧중기적으로 고등법원 선거사건‧형사사건 담당재판부의 일부를 대등 경력 법관으로 구성함을 출발로 고등법원 합의부의 대등한 구성을 추진해 나가기로 했고 제1심과 항소심의 구성을 분리하고 양자간에 법관을 순환시키지 않기로 했으며 제1심을 강화하여 사실심 기능을 전담(지방법원 단독재판부)케 하고 항소심은 사후심으로 재편(고등법원 합의재판부)하기로 하였다.

2. 최종 결정사항

분명한 이유의 설시없이 그 후 논의가 중단되었던 ‘대법원의 기능과 구성’은 사법개혁위원회 활동 종료 시한을 눈 앞에 둔 12월 13일의 제26차 전체회의에서 다시 논의되기 시작했고, 전문위원들이 법원행정처장 주최 만찬에 초대되어 빠진 가운데 위원들만의 회의를 통해 저녁 늦게 까지 논의가 이루어진 가운데 다음과 같이 전격적으로 결정이 내려졌다고 한다.

합의가 이루어지지 않아 표결로 들어갔으며, ‘고등법원 상고부안’이 다수안으로 ‘대법관 증원방안’이 소수안으로 병기되게 되었다.

3. 전반적 평가와 문제점

말많던 대법관제청자문기구의 구성을 어느 정도 민주적으로 개선하고 그 권한을 강화하여 실질적인 후보제청 자문의 역할을 할 수 있도록 한 점, 하급심의 강화에 있어 구체적 로드맵이 제시되지 못해 과연 실천 의지가 있는지가 의심스럽기는 하나 ‘고등법원 합의부의 대등한 구성’ 등을 전향적으로 채택한 점, 고등법원 상고부 설치를 통해 ‘사법의 지방분권화’에 주목하기 시작한 점은 높이 평가받을만 하나, 다음과 같은 문제점이 지적되지 않을 수 없다.

(1) 중요한 ‘대법원의 기능과 구성’ 논의를 맨 처음에 하다가 분명한 이유의 설시 없이 뒤로 돌리고, 사법개혁위원회 활동 종료 직전에 이것을 졸속으로 결정한 점.

(2) 아무리 건의문이지만, 그 내용이 사뭇 추상적이고 구체적이지 못해 그 실천의지가 약할 경우 실천의 보장을 담보할 수 없는 점.

(3) 제일 민감했던 대법원 기능의 구체적 방안 결정이 합의에 의해 이루어지지 못하고 충분한 논의없이 표결로 처리되어 다수의견과 소수의견이 건의문에 병기되게 되었고, 특히 전문위원들의 불참 속에서 그러한 결정이 이루어진 점.

II. 법조일원화와 법관임용방식 개선

1. 논의 과정

2004년 2월 16일 제7차 전체회의에서 본격적으로 논의되기 시작했다. 3월 29일의 제1분과 제2차회의에서 그 세부사안들에 대한 논의도 있었고, 세부안에 들어가서는 법조일원화의 폭과 실시시기에 대해 홍승면 전문위원의 안(소극적)과 김인회 전문위원의 안(적극적)이 만들어져 제출되고 논의되었다. 4월 19일의 제1분과 제3차회의, 6월 7일의 제14차 전체회의, 6월 21일의 제15차 전체회의에서도 이러한 논의는 이어졌고, 드디어 2004년 7월 5일 제16차 회의에서 건의문이 의결되었다.

2. 결정사항

5년 이상의 경력을 가진 변호사(검사, 기타 법률사무종사자, 이하 동일)의 법관 임용을 점진적으로 확대하여 2012년까지 적어도 신규 임용법관의 50%를 5년 이상 경력의 변호사 중에서 선발한다. 지역법관제를 통해 법관의 이동을 최소화하고, 궁극적으로는 법관이 전국적으로 이동하지 않는 제도를 정착시키는 것이 바람직하다. 법관의 임용절차는 공개적이고 투명하여햐 하며, 공개모집된 임용신청자에 대한 평가를 위하여 변호사단체 또는 법무부 등에 의견을 구하도록 해야 한다.

3. 전반적인 평가와 문제점

2012년까지 신규 임용 법관 중 50%를 5년 이상 경력의 변호사 중에서 선발하기로 등, 법조일원화의 확대 실시를 어느 정도의 로드맵까지 제시하며 결정해냈다는 점에서는 높이 평가할만 한다.

그러나, 다음과 같은 문제점이 지적되지 않을 수 없다.

(1) 법조일원화의 ‘법조’의 개념을 변호사자격 소지자 집단으로 좁게 잡아 법학교수들을 여기서 완전히 배제하고 있는 점.

(2) 법조일원화가 확대 실시 될 경우, 변호사를 하다가 법관을 하고 다시 변호사를 하는 등 법관과 변호사들의 직역 교류가 활발해 질 것인데, 이 경우 전관예우의 문제라든지, 변호사 개업 후의 이해관계가 법관의 판결에 반영될 수 있는 문제 등이 지금보다 훨씬 심각하게 표면화될 것으로 보여지는데 이에 대한 대비책 등이 전혀 논의되지 않은 점.

사법개혁위원회의 활동에 대한 평가와 향후 전망

: ‘법조인 양성 및 선발’

김 창 록*

* 부산대학교 법과대학 부교수 ; chrkim@pusan.ac.kr

I. 과정

2003.10.28.	사개위 출범

대법원장이 부의 안건 5개 중 하나로 '법조인 양성 및 선발'을 제시하고 그 세부 심의안건으로 ▶ 법학전문대학원(로스쿨) 설치 여부  ▶ 사법시험제도 개선 - 적정한 수의 법조인 양성  ▶ 실무연수제도 개선을 제시함.

2004.1.5.	제5차 회의 - 기초보고 및 토론

(5) 기초보고 - 법조인 양성 및 선발

2004.2.2.	제7차 회의 - 토론

(3) 논점 정리 : 법조인 양성 및 선발

(4) 법조인 양성 및 선발 : 각 개선방안의 비교 검토

(5) 법조인 양성 및 선발 : 각 방안의 비교 검토 (표)

(6) 법조 관련 통계자료

2004.4.19.	제1분과 제3차 회의 - 토론

2004.4.26.	공청회

2004.5.3.	제1분과 제4차 회의 - 토론

2004.6.7.	제1분과 제5차 회의 - 토론

2004.7.5.	제16차 회의 - 본격적인 논의에 들어감. (15:15 ~ 17:25)

(4)「법조인 양성 및 선발」개선방안

2004.7.19.	제17차 회의 - 토론 (15:50 ~ 18:45)

2004.8.14.	제18차 회의 - 토론 (14:15 ~ 16:10)

(4) 법학전문대학원안의 성공가능성 검토

2004.9.6.	제19차 회의 - 토론 (14:45 ~ 19:00)

(4) 로스쿨 도입과 법과대학 개혁의 동시 추진 필요성(문재완 전문위원)

(5) 로스쿨 도입 논의, 무엇이 문제인가(조성혜 전문위원)

(10) 법조인 양성 및 선발 제도 개선안(대법원)

대법원이 안을 제시함.

전문위원이 서울지방변호사회의 입장을 설명함.

2004.9.20.	제20차 회의 - 토론 (14:00 ~ 16:10)

(1) 대법원의 법조인 양성 및 선발제도 개선안에 관한 의견종합

(2) 법조인 양성제도에 대한 의견(대한변협)

(3) 로스쿨과 변호사 수의 문제에 대한 검토(문재완 전문위원)

(4) 현행 법조인 양성 및 선발제도 개선안

(정미화, 조성혜 전문위원)

(6) 국립법률대학원 신설안(박주범 위원)

(7) 미국 로스쿨 교수 구성 등에 관한 자료(임지봉 전문위원)

법무부 위원이 대법원안에 찬성한다고 밝힘.

2004.10.4.	제21차 회의 - 법학전문대학원 도입 건의 결정

(11) 법조인 양성 및 선발제도 최종안

(12) 법조인 양성 및 선발 최종안에 대한 수정의견

(박상기, 신동운, 한인섭 위원)

2004.10.18.	제22차 회의 - '법조인 양성 및 선발'에 관한 건의안이 채택됨.

(16)「법조인 양성 및 선발」에 관한 사법개혁위원회 건의문(안)

대법원장이 부의한 안건 중 하나인 '법조인 양성 및 선발'에 관한 사개위의 논의는, 처음부터 '로스쿨'의 도입 여부에 관하여 진행되었다. 초기 단계에서의 논의는 공청회를 거치면서도 난상토론의 형태로 진행되었으나, 2004년 7월 5일 전문위원들에 의해 개선방안이 보고된 것을 계기로 본격화된 논의는, 9월 6일 대법원이 독자안을 제시함으로써 활성화되었으며, 9월 6일과 9월 20일의 격론을 거쳐 10월 4일 법학전문대학원제도 도입을 건의하기로 결정되면서 종결되었다.

II. 결과

‘법조인 양성 및 선발’의 개혁방안으로서 법학전문대학원제도의 도입 여부를 논의해 온 사개위는, 2004년 10월 4일의 제21차 전체회의에서 ‘개선의 기본방향’에 관한 결정절차에 들어가, 대법원이 제출한 법학전문대학원안과, 대한변협이 제출한 현행제도 유지・개선안, 그리고 위원 1명이 제안한 국립법률대학원안에 대해 표결을 한 결과, 13 : 2 : 0, 기권 1로 2/3 이상의 찬성을 얻은 법학전문대학원안을 채택했다. 이어 위원들이 대법원안의 구체적인 내용에 대한 수정의견을 제시했으며, 논란 끝에 각 수정의견에 대해 표결하여 찬성자가 1/3 이상이 되지 못할 경우에는 대법원안대로 가결된 것으로 하고, 1/3 이상이 되는 경우에는 다수의견과 소수의견으로 가결된 것으로 하기로 하여, 각 수정의견에 대한 표결을 실시했다. 그리고 이 날 가결된 내용은 10월 18일의 제22차 전체회의에서 ｢건의문｣의 형태로 정리되어 채택되었다. ‘법조인 양성 및 선발’에 관한 사개위 ｢건의문｣의 전문은 아래와 같다. (밑줄은 필자)

사법개혁위원회 건의문

대법원 사법개혁위원회 (http://www.scourt.go.kr/kj_p.html) 제22차 회의 배포자료.

본 위원회는 법조인 양성 및 선발에 관하여 다음과 같이 건의합니다.

이 건의안은 사법개혁위원회규칙 제8조 제3항에 따라 건의안으로 채택되었습니다.

다   음

1. 머리말

현재의 사법시험제도는 우수한 법조인력의 양성이라는 기능을 나름대로 수행하여 왔습니다. 그러나 일회의 시험결과에 의존하는 현 제도는 변화된 시대상황이 요구하는 바람직한 법조인을 선발하기에는 많은 문제점과 한계를 드러내고 있습니다.

21세기의 법치국가를 뒷받침할 장래의 법조인은, 국민의 기대와 요청에 부응하는 양질의 법적 서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간과 사회에 대한 깊은 애정과 이해 및 자유ㆍ민주ㆍ평등ㆍ정의를 지향하는 가치관을 바탕으로, 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 보다 전문적ㆍ효율적으로 해결할 수 있는 지식과 능력을 갖추고, 개방되어 가는 법률시장에 대처하며 국제적 사법체계에 대응할 수 있는 세계적인 경쟁력과 다양성을 지녀야 합니다.

이러한 법조인을 배출하기 위하여 다양한 전공의 기초 위에서 전문적으로 법률이론 및 실무 교육을 담당하는 법학전문대학원을 설치하고, 그 교육과정을 충실하게 이수한 사람이 법조인으로 진출하도록 하는 새로운 법조인 양성 및 선발 제도를 도입할 것을 건의합니다.

2. 구체적 건의안

가. 법학전문대학원의 설립

○ 법학전문대학원은 일정한 설립기준을 충족하고 인가를 받은 대학에 한하여 설립하되, 법학전문대학원을 설립하는 대학은 법학사 학위 취득과정(법과대학, 법학과 등)을 폐지하여야 할 것입니다.

○ 공정한 설립심사를 위하여 교육인적자원부 장관 산하에 정부관계자, 법조인, 법학교수 및 공익대표 등으로 구성된 가칭 법학교육위원회를 설치하여 법학전문대학원 인가에 대한 심의를 거친 다음, 교육인적자원부 장관이 인가하는 방안이 마련되어야 합니다.

나. 설립기준

○ 충실한 교육을 담보할 수 있는 책임있는 법학전문대학원을 설립하기 위하여 전임교수 비율 등 인적, 물적 여건에 관한 최소한의 기준들이 설립기준에 포함될 필요가 있습니다.

○ 교육인적자원부 장관은 설립기준을 설정함에 있어서 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회장, 한국법학교수회장 등과 협의를 할 필요가 있습니다.

○ 충분한 수의 전임교수가 확보되어야 합니다. 전임교수 최소 인원수가 20인 이상이어야 하며 전임교수 대 학생 비율이 적어도 1 대 15인 이하여야 한다는 것이 위원들의 다수 의견이며, 이보다도 엄격하게 전임교수 최소 인원수가 25인 이상, 전임교수 대 학생비율이 적어도 1 대 12인 이하로 정하는 것이 바람직하다는 소수 의견이 있었습니다.

○ 법조인 양성과정에서 다양한 실무교육의 중요성에 비추어 법조실무 경력자가 상당한 비율로 전임교수에 임용되는 것이 바람직합니다.

실무교육을 보다 충실히 하기 위하여 전임교수 중 20% 이상을 5년 이상의 법조실무 경력자로 충원하고, 장기적으로 법조실무 경력자의 비율을 높여 나갈 필요가 있다는 것이 위원들의 다수 의견이며, 이와는 달리 전임교수 중 30% 이상을 5년 이상의 국내외 법조, 국제기구, 정부기관, 시민단체 기타 법률유관기관 실무경력자로 충원하도록 하자는 소수의견이 있었습니다.

○ 또한 법률전문도서관, 모의법정, 세미나실, 정보화시설 등 전문교육을 위한 시설이 충분히 갖추어져야 할 것입니다.

다. 법학전문대학원의 입학정원

○ 국가인력의 효율적 운용을 위하여 법학전문대학원의 총입학정원을 적정 수준으로 제한할 필요가 있습니다.

○ 법학전문대학원의 총입학정원은 법조인력의 수급상황 등을 고려하여 적정 수준으로 유지하는 것이 바람직합니다. 초기 제도의 시행단계에서는 제도의 변화에 따른 사회적 충격을 완화하기 위하여 시행 당시의 사법시험 합격자 수를 기준으로 법학전문대학원의 정원을 정하는 것이 바람직하다는 것이 위원들의 다수 의견이며, 이와는 달리 법조인력의 수급상황 등을 고려하여 적정수준으로 유지하면 된다는 소수 의견이 있었습니다.

○ 적정한 입학정원을 정하기 위하여 교육인적자원부 장관이 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회장, 한국법학교수회장 등과 협의하여 입학정원을 결정하는 방안이 마련될 필요가 있습니다.

라. 입학자의 선발

○ 법학전문대학원의 입학자격을 학사학위 이상 소지자로 하고, 학사과정에서의 성적, 어학능력, 적성시험 성적, 사회활동 및 봉사활동 경력 등을 종합하여 입학자를 선발하는 방안이 마련되어야 합니다.

○ 지나친 경쟁의 폐해를 방지하기 위하여 법학전문대학원의 응시횟수를 제한할 필요가 있습니다.

○ 법학전문대학원 입학생의 다양성 및 전문성을 확보하기 위하여 학사과정에서 법학전공자 및 당해 대학 학사과정 졸업생의 선발비율을 일정 비율 이하로 제한하는 것이 바람직합니다.

마. 교육과정

○ 법학전문대학원의 최소 수업이수학기는 원칙적으로 6학기(3년)이상으로 하는 것이 바람직합니다.

○ 대학교 학사과정에서 법학교육을 수료한 학생에 대한 학점의 인정 여부는 각 대학원에서 자율적으로 정하는 것이 바람직합니다.

○ 구체적인 교과과정은 각 법학전문대학원이 자율적으로 결정하되, 기본적으로는 선택과목의 폭을 넓혀서 각 분야별로 특화된 법률가가 양성되는 방향으로 유도하는 것이 바람직할 것입니다.

바. 경제적 약자에 대한 배려

○ 경제적 약자가 증가된 교육비용으로 인하여 법학전문대학원에 입학하기 곤란해지는 일이 없도록 각 법학전문대학원은 교육비용에 대한 지원 대책을 수립하도록 하며, 국가도 재정적 지원방안을 마련할 필요가 있습니다.

○ 학교의 재정상태, 장학금 제도 등을 인가심사 대상에 포함시켜 경제적 약자가 법조인으로 진출하는 데에 장애가 없도록 하는 방안이 마련되어야 합니다.

사. 제3자 평가

○ 인증평가기관을 별도로 두어 법학전문대학원에 대한 엄격한 사후 평가를 실시함으로써 적정한 교육수준이 유지될 수 있도록 할 필요가 있습니다.

○ 인증평가기관의 구성원을 법조인, 법학교수, 시민대표 등으로 하여 대한변호사협회 산하에 설치하는 방안을 검토할 필요가 있습니다.

○ 사후 평가에 있어서는 설립기준의 유지 여부, 입학시험의 공정성, 학사관리의 엄정성, 공평성의 확보를 위한 노력 등을 종합적으로 평가하고, 사후 평가의 결과를 토대로 시정명령, 정원감축, 인가취소 등의 제재조치를 건의할 수 있도록 하는 것이 바람직합니다.

아. 변호사 시험

○ 현행 사법시험을 자격시험인 변호사 시험으로 전환하여, 법학전문대학원 수료자에게만 응시자격을 부여하고, 응시횟수도 제한하는 것이 바람직합니다.

○ 변호사 시험은 법률가로서의 기본소양 및 자질을 평가하는 시험으로 법학전문대학원의 교육과정을 충실하게 이수한 경우 비교적 어렵지 않게 합격할 수 있는 시험이 되도록 할 필요가 있습니다.

○ 현행 사법시험 수험생들이 부당하게 불이익을 받지 않도록 법학전문대학원 제도가 시행된 때로부터 약 5년까지 현행 사법시험을 존치시키는 것이 바람직합니다. 다만, 법학전문대학원 제도의 성공적인 정착 및 적정한 법조인 수의 유지를 위하여 사법시험 합격자수를 점차 줄여나갈 필요가 있습니다.

자. 실무 연수

○ 변호사 시험 합격 후 원칙적으로 각 직역별로 분리하여 실무연수를 실시하는 방향으로 나가야 할 것입니다.

차. 시행시기

○ 법학전문대학원 제도의 도입에 따른 준비기간과 새로운 제도에 대한 사회적 요청을 고려할 때, 2008년도에 최초의 법학전문대학원 입학생을 선발하는 것을 목표로 하여 추진하는 것이 바람직합니다.

3. 맺음말

새로운 법조인 양성제도로서의 법학전문대학원 제도가 우리나라 사법제도의 기초로 정착되기 위해서는 앞으로도 많은 논의와 사회적 합의가 필요할 것입니다. 특히 구체적인 설립기준의 내용, 인간과 사회에 대한 보다 깊은 이해와 건전한 가치관 및 전문적인 법률지식을 갖출 수 있는 교육내용 및 교육방법, 대학원 적성시험과 변호사 시험의 내용 및 평가방법 등 법학전문대학원 제도의 세부 내용에 대해서 학계와 법조계, 행정부 등 관계 당사자 모두의 협력과 상호 이해에 기초한 심도 있는 연구와 의견수렴이 요청될 것입니다.

앞으로도 모든 분들의 적극적인 의지와 지혜가 모아져 새로운 법조인 양성 및 선발제도가 우리나라 법률문화의 발전 및 법치주의의 확립을 위한 초석이 될 수 있기를 바랍니다.

III. 평가

1. 과정에 대한 평가

전체적으로 볼 때 사개위의 논의는, 대법원측 위원을 제외한 ‘로스쿨’에 반대하는 법조직역 위원들을 나머지 위원들이 설득하는 방식으로 전개되었다. 법조직역 위원들의 반대는, 그 문제상황에 대한 인식의 부족, 대안의 부재 때문에 설득력을 결여한 것이었음에도 불구하고, 동일한 이야기가 거듭 반복되었으며, 그 결과 논의의 심도와 집중도는 높지 못했다.

예를 들어 한 사람의 위원이 하나의 발언 속에서 “로스쿨은 미국의 제도이기 때문에 한국에서는 도입할 수 없다”라는 주장과 “로스쿨제도를 미국과 똑같이 도입해야 한다”라는 주장을 동시에 한 것이나, “현재의 법조에 도대체 무슨 문제가 있다는 것이냐”라고 발언한 것이나, “일본의 경과를 지켜보고 그 때 가서 논의하자”라고 발언한 것이나, “모든 것은 대학의 문제이며, 대학교수의 문제이다”라고 발언한 것 등은, 현재의 법률가양성제도의 심각하고도 절박한 문제상황에 대한 인식의 면에서나, 지난 10년간의 논의를 토대로 사개위가 출발하게 되었다고 하는 사법개혁논의의 역사에 대한 인식의 면에서나, 미국과 일본의 ‘로스쿨’제도에 대한 이해의 면에서나, ‘법률가 양성 및 선발’이라는 주제가 법률가양성제도 전체에 관한 구조적인 문제에 관련된 것이라고 하는 사실에 대한 인식의 면에서, 국민적 주목 속에 출발한 사개위의 위원으로서의 발언으로서는 적절하지 못한 것이었다.

또한 논의의 방식과 관련해서도, 근거는 제시하지 않은 채 ‘로스쿨’로는 문제해결이 불가능하다고 주장하고, 대안은 제시하지 않은 채 현행 제도를 개선하면 된다고 주장하는 등, 합리성을 결여하였다. 그럼에도 불구하고, 이러한 반대 발언들은 거듭거듭 계속되었으며, 그 때문에 논의는 집중되지 못하고, 진척되지 못했다. 위원들의 이름이 담긴 의견서가 제출된 것은 제20차 회의에 이르러서 비로소 이루어진 일이었으며, 반대하는 위원들 중 ‘이름을 건’ 의견서를 제출한 것은 한사람이었고, 그나마 논의과정에서 사실상 배제되어 있던 법무부측 전문위원의 ‘국립로스쿨’안을 재구성한 것에 지나지 않았다.

결국 사개위의 논의과정은, 기득권을 전제하는 분위기 속에서 조금이라도 개혁의 방향으로 나아가기 위해 어렵게 어렵게 안간힘을 쓰는 모습이었다고 해도 크게 틀림이 없다. ‘로스쿨’ 논의가 직역간의 이해관계가 달린 문제이고, 그 이해관계를 조정하는 과정이었으며, 기존의 틀을 바꾸는 개혁작업이었기 때문에 그럴 수밖에 없었던 것이 아닌가라는 옹호가 불가능하지는 않다. 하지만, 그 옹호는 현재의 한국의 ‘사법’의 수준과 ‘사법개혁’의 지난함을 고백하는 것에 다름아닐 것이다.

2. 결과에 대한 평가

1) ｢사개위 건의｣의 의의

과정의 문제점에도 불구하고, ｢사개위 건의｣의 의미는 결코 작지 않다. 물론 사개위는, 국민의 대표기관인 국회를 통해 제정된 법률에 의해 구성된 기구가 아니라 대법원 규칙에 의해 대법원 산하에 설치된 기구이고, ‘사법개혁’을 논의하는 기구임에도 불구하고 그 위원의 과반수가 판사・검사・변호사로 구성되는 등, 처음부터 일정한 한계를 안고 출발한 기구이다. 하지만, 비법조계의 인사들도 ‘대거’ 위원으로 포함시켜 구성되었고, 대법원과 청와대의 협의를 거쳐 구성되었으며, 대법원과 청와대가 각각 간사를 임명하여 그 운영에 공동으로 관여한 기구였다는 점에서, 사법개혁을 논의한 기존의 다른 기구들에 비교할 때는 상대적으로 보다 많은 ‘대표성’을 가진 기구라고 할 수 있다. 바로 그러한 기구가, 다른 ‘개선’안을 명시적으로 배척하고, 법학전문대학원제도의 도입을 건의하기로 결정했다는 것은, 법률가양성제도 개혁의 방향을 명확하게 한 것으로서 그 의미가 자뭇 크다. 게다가, 기존의 논의 과정에서와는 달리, 법학계와 법조계 그리고 일반 국민들 사이에서도 이것이 ‘되돌릴 수 없는 결정’으로 받아들여지고 있다는 점에서 그 의미는 더욱 커진다. 그런 의미에서, ｢사개위 건의｣는, 10년간 끌어온 논의에 종지부를 찍고, 법률가양성제도의 새로운 방향을 ‘확정’했다고 해도 과언이 아닐 것이다.

사개위 위원 21명 중 12명이 판사・검사・변호사이다. 단, 변호사 중 2명은 노동계와 시민단체를 각각 대표하고 있기는 하다.

｢사개위 건의｣가 그 ‘머리말’에서 적확하게 밝히고 있는 것처럼, 지금 우리가 법학전문대학원제도를 도입해야 하는 이유는, “사법시험제도”를 핵심으로 하는 현행의 법률가양성제도가 “많은 문제점과 한계”를 드러내고 있기 때문이며, “21세기의 법치국가를 뒷받침할 장래의 법조인”을 양성하기 위해서는 법학전문대학원제도라고 하는 “새로운 법조인 양성 및 선발제도를 도입”하는 것이 필요하기 때문이다.

우리의 현행 법률가양성제도, 즉 법률가양성제도의 핵심으로 자리잡은 사법시험으로부터 소외되어 정체성 위기에 빠진 대학의 법학교육제도와, 수많은 ‘고시낭인’을 양산해 냄으로써 국가적 인력낭비를 초래하고 있는 사법시험제도와, 판검사 연수에 치중한 나머지 양질의 변호사는 양성해내지 못하고 있는 사법연수제도는, 더 이상 그대로 내버려 둘 수 없는 심각한 문제상황 속에 빠져있다. 게다가, 1995년 세계화추진위원회에 의해 ‘로스쿨’ 논의가 시작된 이래 10년이라는 긴 세월 동안, 개혁의 기본방침은 정하지 못한 채, 임기응변식으로 사법시험 합격자 숫자만 늘여온 결과, 문제상황은 악화일로를 걷고 있다. 법과대학의 고시학원화는 전체 대학으로 전염되고 있으며, 사법시험은 거듭되는 소송에 시달리고 있으며, 800명 수용을 전제로 한 예산으로 지은 사법연수원은 합격자 1,000명 시대를 맞아 포화상태에서 신음하고 있다. ｢사개위 건의｣는 우선, 바로 이와같은 문제점을 안고 있는, 사법시험제도를 핵심으로 하는 현행 법률가양성제도는 실패작이라는 사실을 선언하고 있는 것이다.

다른 한편으로 우리 사회는 속속 다가오고 있는 법률시장 개방이라는 파도를 눈 앞에 두고 있으며, 급격한 속도로 진행되고 있는 法化에 상응하여 점증하고 있는 ‘새로운 법률가’에의 요청에 직면하고 있다. 이러한 상황에서 “국민의 기대와 요청에 부응하는 양질의 법적 서비스를 제공하기 위하여 풍부한 교양, 인간과 사회에 대한 깊은 애정과 이해 및 자유ㆍ민주ㆍ평등ㆍ정의를 지향하는 가치관을 바탕으로, 건전한 직업윤리관과 복잡다기한 법적 분쟁을 보다 전문적ㆍ효율적으로 해결할 수 있는 지식과 능력을 갖추고, 개방되어 가는 법률시장에 대처하며 국제적 사법체계에 대응할 수 있는 세계적인 경쟁력과 다양성”을 갖춘 법률가의 양성은 “21세기의 법치국가”를 뒷받침하기 위해 마땅히 수행해야 할 절박한 과제이다. ｢사개위 건의｣는 바로 이와같은 다양한 소양을 갖춘 법률가의 양성이라는 과제는, ‘현행 제도의 유지・개선’(찬성자 2명)이나 ‘국립법률대학원’의 설립(찬성자 0명)으로는 도저히 수행할 수 없으며, “다양한 전공의 기초 위에서 전문적으로 법률이론 및 실무 교육을 담당”하며, “그 교육과정을 충실하게 이수한 사람이 법조인으로 진출하도록 하는”, 대학을 주체로 하는 법학전문대학원제도를 도입하지 않으면 안된다고 선언하고 있는 것이다.

요컨대, ｢사개위 건의｣는, 사법시험제도를 핵심으로 하는 현행 법률가양성제도가 실패했다는 사실을 선언하고, “새로운 법조인”을 양성하기 위해 법학전문대학원제도라고 하는 새로운 법률가양성제도를 도입하지 않으면 안된다고 선언하고 있다. 이것은 곧 국가에 의해 관장되어 온 사법시험에 의한 선발이라고 하는 하나의 ‘점(point)'으로부터, 대학에 의해 주도되는 법학전문대학원에서의 교육이라고 하는 ’과정(process)'으로 법률가양성제도의 중심을 옮기지 않으면 안된다는 선언에 다름아니다. 그리고 이것은 다시 사법시험을 관장해 온 국가에 의한 ‘통제와 관리’로부터, 전문법학교육을 담당하게 될 대학에 의한 ‘자율과 경쟁’으로 법률가양성제도의 원리를 근본적으로 전환해야 한다는 선언에 다름아니다. 바로 이것, 국가에 의한 ‘통제와 관리’로부터 대학에 의한 ‘자율과 경쟁’으로의 전환이야말로 법학전문대학원제도 도입의 가장 근본적인 의의인 것이다. 그리고 이것이야말로 1995년 세계화추진위원회에 의해 ‘로스쿨’논의가 시작된 이래 10년이라고 하는 ‘수업료’를 지불하고 확인한 새로운 법률가양성의 방향에 다름아닌 것이다.

2) ｢사개위 건의｣의 문제점 1 - 총입학정원의 인위적 통제

이와같이 ｢사개위 건의｣는 법학전문대학원 제도의 도입이라는 올바른 방향을 제시하기는 하였지만, 다른 한편으로 그 의미를 현저하게 손상시킬 수 있는 문제점을 동시에 내포하고 있다. 그 첫째는 총입학정원을 인위적으로 통제하려고 하고 있는 것이다.

사개위의 다수의견은 “법학전문대학원의 총입학정원은 법조인력의 수급상황 등을 고려하여 적정 수준으로 유지하되, 초기 시행단계에서는 시행 당시의 사법시험 합격자 수를 기준으로 정원을 정함”이라고 하고 있다. 그런데 ｢사개위 건의｣가 법학전문대학원제도의 출범시기로 상정하고 있는 2008년까지 사법시험 합격자수를 늘이거나 줄이자는 제안은 없다. 그렇다면 “시행 당시의 사법시험 합격자 수”는 현재와 같은 1,000명이 될 것이다. 그런데 9월 6일의 제19차 전체회의에 제출된 대법원의 원안에 따르면, “법학전문대학원 수료자의 80% 이상”이 변호사 자격시험에 합격할 수 있도록 하는 것으로 되어 있다. 80%를 합격시켜서 그 숫자가 1,000명이 되게 한다면 총입학정원은 1,250명이 된다. ｢사개위 건의｣에서는 “80%”라는 수치는 사라지고 대신 “비교적 어렵지 않게 합격할 수” 있도록 하는 것으로 되어 있지만, 예를 들어 그 수준을 수료자의 70%로 할 경우에도 총입학정원은 1,400명 남짓에 불과하다. 이 숫자는 대한변협이 7월 5일의 제16차 전체회의 및 9월 20일의 제20차 전체회의에 제출한 의견서에 나오는 1,200-1,300명 혹은 1,200명이라는 숫자와 거의 일치한다.

단, 이 계산에서는 법학전문대학원 입학자 중 중도탈락자는 고려하지 않았다. 중도탈락자를 일정 비율이 되도록 할 경우 총입학정원은 그만큼 늘어나게 될 것이다.

단, 대한변협이 7월 5일의 제16차 전체회의에 제출한 의견서의 경우, 당일의 회의에서 대한변협측 전문위원에 의해 보고까지 이루어졌음에도, 무슨 이유에서인지 대법원 홈페이지의 배포자료에는 포함되어 있지 않으며, 그것과는 다른 별개의 문서가 ｢□법조인 양성 및 선발□ 개선방안｣ 속에 전문위원 보충의견이라는 형태로 실려 있다.

그런데, ｢사개위 건의｣의 다수의견과 대한변협의 의견서에는 총입학정원을 그와같이 묶어 두어야 하는 합리적인 근거가 제시되어 있지 않다. “국가인력의 효율적 운용을” 위해, “법조인력의 수급상황 등을 고려하여 적정 수준으로 유지”하기 위해, 혹은 “초기 제도의 시행단계에서는 제도의 변화에 따른 사회적 충격을 완화하기” 위해라고 주장하고 있으나, 이것이 특정 숫자에 묶어두어야 할 이유가 되지 못하는 것은 말할 것도 없다. 게다가 ‘새로운’ 법률가양성제도를 도입하자고 하면서, 변호사 자격취득자의 숫자만은 ‘현행대로’ 해야 한다는 것은 애당초 설득력이 없는 주장이다.

하지만, 무엇보다 총입학정원의 인위적인 통제는, 말하자면 정원제 사법시험의 ‘로스쿨판’으로서 위헌적인 발상일 뿐만아니라, 애당초 법학전문대학원제도의 도입 취지에 반한다. 우선 총입학정원을 인위적으로 통제할 경우 법학전문대학원 입학시험은 현재의 사법시험을 이름만 바꾼 것이 될 수밖에 없으며, 사법시험‘낭인’ 대신에 입학시험‘낭인’이 생겨나는 차이가 생길 뿐일 것이다. 대학의 입장에서는 어떤 법학전문대학원을 만들 것인가가 아니라 법학전문대학원이 될 것인가 말 것인가가 사활을 건 과제가 된다. 따라서 인가과정에 전력을 집중하게 될 것이며, 그에 따르는 부작용이 적지 않을 것이다. 한편 일단 인가를 받고 나면 노력을 해야 할 이유가 사라진다. 수료자의 70-80%가 변호사 자격시험에 합격하는 것이 이미 결정되어 있고, 변호사가 되는 것만으로 그 숫자 제한에 의한 희소가치의 향유가 보장되는 상황에서, 교수도 학생도 긴장감이 떨어질 수밖에 없다. 따라서 지금의 학부 법학교육과 다른 새로운 전문법학교육은 기대하기 어려워진다. 요컨대 총입학정원을 인위적으로 통제하는 한, 법학전문대학원제도를 도입한다고 하더라도, 현재의 문제점을 해결할 수도 없고, 새로운 교육을 확보할 수도 없는 것이다.

이에 관해서는 박경신․이국운, ｢정원제 사법시험의 위헌성｣, □법과 사회□ 18, 2000.6. 참조.

뿐만아니라 총입학정원을 인위적으로 통제하는 것은 ｢사개위 건의｣ 자체의 “설립기준” 및 “제3자 평가”의 내용과 충돌한다. ｢사개위 건의｣가 잘 표현하고 있는 것처럼, 설립기준은 “충실한 교육을 담보할 수 있는 책임있는 법학전문대학원을 설립하기 위하여” 필요한 “최소한의 기준”이다. 이것은 곧 설립기준이란, 그 기준을 충족한 대학은 “충실한 교육을 담보할 수 있는 책임있는 법학전문대학원을 설립”할 수 있어야 존재의의를 가지게 된다는 것을 의미한다. 그런데 현실적으로 ｢사개위 건의｣가 제시하는 “설립기준”을 충족시킬 수 있는 대학의 숫자가 6-7개를 훨씬 상회하고, 그 총입학정원이 1,200-1,300명을 훨씬 상회할 것이 충분히 예상되는 상황에서, 총입학정원을 인위적으로 통제한다고 한다면 “설립기준”은 설립과는 관계가 없는 것이 되어버리게 된다. 총입학정원을 고집하게 될 경우, 아무리 설립기준을 충족한 대학의 숫자가 많더라도 결국 그 중 일부에 대해서만 설립을 인가하지 않을 수 없고, 그 ‘일부’를 선별하는 기준은, 더 이상 “설립기준”이 아니라, 인적・물적 시설의 상대적 우수성이나 제도 외적인 요인이 될 수밖에 없을 것이기 때문이다. 요컨대 “설립기준”을 이야기하면서 총입학정원을 인위적으로 통제한다는 것은 앞뒤가 맞지 않는 이야기인 것이다. “설립기준”은 총입학정원을 인위적으로 통제하지 않을 때에만 의미를 가지게 되는 것이다.

“제3자 평가”의 경우도 마찬가지이다. ｢사개위 건의｣는 “적정한 교육수준이 유지될 수 있도록” “법학전문대학원에 대한 엄격한 사후평가를 실시”하고 “결과를 토대로 시정명령, 정원감축, 인가취소 등의 제재조치를” 할 수 있도록 하는 것이 바람직하다고 주장하고 있다. 이 자체로서는 타당한 주장이다. 하지만, 총입학정원을 인위적으로 통제하게 되면 이야기가 달라진다. “제3자 평가”는 그 제재조치, 그 중에서도 정원감축과 인가취소가 이루어질 수 있을 때 비로소 의미를 가지게 된다. 그런데 총입학정원을 인위적으로 통제하는 가운데 정원감축이나 인가취소의 조치를 취하게 되면 “제3자 평가”는 총입학정원의 감축이라는 방향으로 기능하게 될 가능성이 높다. 그런 상황에서 총입학정원을 일정 숫자로 유지하려면, 감축한 숫자만큼 다른 법학전문대학원의 정원을 늘여주거나, 그 숫자만큼의 정원을 가진 법학전문대학원을 신규로 인가해주어야 한다. 그런데 이 경우 일단 정원이 감축되었거나 인가가 취소된 법학전문대학원은, 다른 법학전문대학원의 정원이 감축되거나 인가가 취소되지 않는 이상 아무리 노력해도 원래의 상태를 회복할 수 없다는 결과가 된다. 이것이 “적정한 교육수준을 유지”한다고 하는 “제3자 평가”제도의 취지에 어긋나는 것임은 말할 것도 없다. 결국 “제3자 평가”도 총입학정원을 인위적으로 통제하지 않을 때에만 의미를 가지게 되는 것이다.

인증평가는 설립기준에 직접 관련된 것이 아니므로 이 글에서는 상세하게 다루지는 않는다. 하지만, ｢사개위 건의｣가 대한변협을 평가기관으로 상정하고 있는 것은 문제라는 점은 지적하지 않을 수 없다. 평가기관을 결정함에 있어서는, 평가는 평가의 능력을 갖춘 기관에 맡겨야 한다는 점과 평가가 ‘실무연수원’에 대한 것이 아니라 ‘전문대학원’에 대한 것이라는 점을 고려해야 할 것이다. 일본의 예는 그 점에서 참조가 된다. 일본은 문부과학대신이 신청을 받아 인증평가기관을 인증하게 하고 있으며, 재단법인 일변련 법무연구재단 (http://www.jlf.or.jp/)과 재단법인 대학기준협회 (http://www.juaa.or.jp/index.html)가 2004년 8월 31일 문부과학대신으로부터 인증평가기관으로 인증을 받았고, 독립행정법인 대학평가・학위수여기구 (http://www.niad.ac.jp/)는 11월 11일 신청을 해놓고 있는 상태이다.

요컨대, 총입학정원을 인위적으로 통제하자는 주장은, 합리적인 근거도 없고, 법학전문대학원제도 도입의 취지에도 반하며, 제도 자체를 제대로 기능하지 못하게 하는 것이다. 따라서 그것은 법학전문대학원제도를 의미있는 제도로 도입하기 위해서 출발선상에서부터 배제되지 않으면 안되는 것이다. 총입학정원의 인위적 통제는 어디까지나 사개위의 ‘다수’의견에 지나지 않는다. 2/3 이상의 찬성을 얻지 못해 ‘단일’의견이 되지 못하고, 투표에 참가한 위원 16명 중 9명의 찬성을 얻는 데 그친 ‘하나의’ 의견일 뿐이다. 게다가 그것은 대법원장에게 ‘건의’되고, 대법원장에 의해 대통령에게 제출되는 ‘건의사항’일 뿐 그 이상의 ‘법적 구속력’을 가지지 못한다. ｢사개위 건의｣가 밝히고 있듯이, 그것은 현재로서는 “많은 논의와 합의가 필요”하며 “심도있는 연구와 의견수렴이 요청”되는 사항 중의 하나일 뿐인 것이다.

｢사법개혁위원회규칙｣ 제8조 제3항 : “심의한 안건에 관하여 다수의견만을 건의안으로 채택하기 위하여서는 출석위원 2/3 이상의 찬성을 얻어야 한다. 출석위원 과반수의 찬성을 얻은 다수의견이 출석위원 2/3 이상의 찬성에 이르지 못한 때에는 다수의견과 차순위 소수의견을 함께 건의안으로 채택한다.”

｢사법개혁위원회규칙｣ 제3조 : “① 위원회는 다음 각 호의 사항을 심의하고 그 결과를 대법원장에게 건의한다. 1. 사법제도 개혁을 위한 기본방침 및 그 실현방안 2. 제1호의 기본방침 및 실현방안의 시행에 필요한 법령안의 입안 3. 그 밖의 사법제도 개선에 관한 사항 ② 대법원장은 제1항에 의하여 건의받은 사항을 대통령에게 제출한다.”

3) ｢사개위 건의｣의 문제점 2 - ‘실무’의 과다 강조

｢사개위 건의｣의 두 번째 문제점은 ‘실무’를 지나치게 강조하고 있다는 점이다. 이 점은 ｢사개위 건의｣가 법학전문대학원의 인가기준 중 실무가 교원의 비율을 명시하고 있는 데서 잘 나타난다. ｢사개위 건의｣의 다수의견은 “실무교육을 보다 충실히 하기 위하여 전임교수 중 20% 이상을 5년 이상의 법조실무 경력자로 충원하고, 장기적으로 법조실무 경력자의 비율을 높여 나감”이라고 하고 있고, 소수의견도 “실무교육을 보다 충실히 하기 위하여 전임교수 중 30% 이상을 5년 이상의 국내외 법조, 국제기구, 정부기관, 시민단체 기타 법률유관기관 실무경력자로 충원함”이라고 하고 있다. 실무가교원 비율을 특히 강조한 대한변협의 의견서는 한걸음 더 나아가, “미국 로스쿨들에서 변호사 등 실무경력자 출신 교수가 전체 교수 숫자의 거의 100%를 차지하고 있”으므로, “우리 나라도 로스쿨을 도입하려면 그 취지에 충실하게끔 교수진의 거의 100%가 법률실무경력을 5년 이상 가진 판사, 검사 또는 변호사자격자 중에서 임용되어야” 되지만, “현재의 현실을 감안하여” “최초의 로스쿨 개설 시에도 최소한 교수진의 70%가 법률실무경력자로 되도록” 해야 한다고 주장하고 있다.

대한변협의 이러한 주장의 논거는 “불가피하게 로스쿨을 도입하게 될 경우에・・・미국의 로스쿨 제도의 취지를 충실하게 살”려야 한다는 것인데, ‘놀랍게도’ 대한변협은 같은 의견서에서 “미국의 로스쿨 제도의 취지”와는 상반되는 로스쿨 입학정원의 제한(1,200명)을 함께 주장하고 있다.

현재의 법학교육이 실무와 충분히 연계되어 있지 못한 것은 분명 문제이다. 따라서 법학전문대학원을 설치할 경우 ‘일정한 범위’의 ‘실무와 관련된’ 교육이 보강되어야 한다는 데는 이론이 있을 수 없다. 하지만, 법학전문대학원의 인가기준으로 전임교수의 20% 혹은 30% (혹은 70% 혹은 100%)를 실무가교원으로 채우도록 요구할 것인지에 관해서는 숙고를 할 필요가 있다.

우선, 대한변협의 주장과는 달리, “미국 로스쿨들에서 변호사 등 실무경력자 출신 교수가 전체 교수 숫자의 거의 100%를 차지하고 있”지 않다. 예를 들어, 유 씨 버클리(UC Berkeley) 로스쿨의 경우, 총 74명의 교수 중 “우리가 생각하는 변호사 실무를 거친 사람”은 20명(27%) 정도 밖에 되지 않는다. 반대로 학계에만 있다가 교수가 된 경우가 32명(43%)이나 된다. 그리고 19명(약26%)는 아예 법학관련 학위를 가지고 있지 않은 학자들이다.

임지봉, ｢미국 로스쿨 관련 자료｣(사개위 제20차 회의 배포자료)

일본의 경우는, “전임교원의 대략 20% 이상은 5년 이상의 실무경험이 있고 고도의 실무능력이 있는 실무가교원으로 구성”하는 것을 요건으로 하고 있다. 하지만, 이것은 대학측의 실무가교원 확보를 지원해주는 법제도를 전제로 한 것이며, 엄격한 심사를 거치는 것을 전제로 한 것이다. 일본은 2003년에 ｢법과대학원에의 재판관 및 검찰관 기타 일반직 국가공무원의 파견에 관한 법률｣을 제정하여, 법과대학원의 요청에 따라 현직 재판관, 검찰관 등을 국가의 비용부담으로 파견하여 교원으로 근무하게 하는 제도를 도입했다. 그리고 법과대학원의 인가심사과정에서, 실무가교원은 “법률기본과목이나 이론적・체계적 성질이 강한 과목을 담당하는 경우, 당해 과목의 학술논문・저작 등 뿐만아니라, 인접분야에서의 논문・저작 등도 포함해서, 그 담당능력을 나타내는 연구업적” 등의 연구업적이 있을 때에만 전임교원으로 인정을 받았다.

http://www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/hourei/haken-hou.html

2004년 10월 1일 필자와 인터뷰한 리쯔메이칸대학 법과대학원 관계자에 따르면, 보다 많은 법과대학원이 재판관 및 검찰관 파견의 혜택을 입도록 하기 위해, 예를 들면 한사람을 두 개의 법과대학원에 파견하는 방법도 이용되었다고 한다. 즉 A, B 두 개의 법과대학원에 각각 1명의 재판관을 파견하여 각 대학 소속의 전임교원이 되게 하는 동시에, 각각 다른 대학의 강의도 지원하게 하는 방법이 그것이다.

한편, 연구자교원도 담당과목과 관련하여 “대략 5년 이상의 교육경험”과 “최근 5년간의 연구업적”이 있을 때에만 전임교원으로 인정받았다. 榊原秀訓, ｢法科大学院設置審査手続きにおける問題点｣, □법률시보□ 76-3(941), 2004.3. 81-82면.

요컨대 미국과 일본의 ‘로스쿨’은, 필요로 하는 만큼, 확보할 수 있는 범위 내에서, 능력을 갖춘 실무가교원을 두고 있는 것이다. 우리의 법학전문대학원의 경우에도 이 원칙이 참조되어야 하는 것은 물론이다.

그 점에서 우선, ｢사개위 건의｣와 같이 각 법학전문대학원의 교육내용과는 상관없이 일률적으로 일정 비율 이상의 실무가교원을 두도록 하는 것은 재고되지 않으면 안된다. 일본의 파견제도와 같은 제도를 마련하지 않은 상태에서는 더더구나 그렇다. 실무가교원의 확보를 위한 법적 장치를 마련하지 않은 상태에서 실무가교원 비율을 인가기준으로 할 경우, 적어도 이론적으로는 법학전문대학원의 규모는 물론이고 인가 자체가 실무가들의 손에 맡겨지게 될 가능성도 배제할 수 없다. 물론 법률가양성의 책임을 지고 있는 법학계와 실무계가 함께 힘을 모아 법학전문대학원제도의 성공적인 도입을 위해 노력해야 할 것이기에, 그러한 이론적 가능성이 실현되지는 않으리라고 생각하지만, 변호사단체의 인식이, “로스쿨의 도입”은 변호사 대량증원이라는 “불순한 동기”를 감추고 있는 것이라고 비판만 하는 수준에 머물러 있는 한, 제도의 구체화 단계에서 이 문제에 관해서도 숙고하지 않으면 안될 것이다.

서울지방변호사회, □사법개혁에 대한 우리의 견해-법조인 양성 및 선발에 대하여-□, 2004.7.30., 9면.

다음으로 리걸 클리닉이나 모의재판과 같이 실무의 경험만으로도 일정 정도 담당해낼 수 있는 과목 이외의 과목, 예를 들어 형법이나 형소법과 같은 과목의 경우, 그것을 담당할 실무가교원에게는 실무 경험 이외에 강의담당능력을 요구해야 할 것이다. 실무와 교육은 성질상 차이가 있기 때문이다. 특히 교육이 실무로부터 떨어져 있었을 뿐만아니라, 실무 또한 교육으로부터 유리되어 있었던 우리의 경우 그 차이는 더욱 두드러진다고 할 것이다. 실무는 구체적인 사건의 해결을 주로 하는 데 대해, 교육은 전체적인 체계성을 중시한다. 따라서 교단에 서기 위해서는 체계를 구성하는 작업을 할 수 있는 능력을 갖추는 것이  필요하다. 그리고 그 능력을 검증하는 가장 좋은 방법은 체계적인 논문을 작성해 본 적이 있는지를 검증하는 것이다. 이와 관련해서는, 일본의 경우 실무가교원의 심사를 엄격하게 했음에도 불구하고, 그들의 강의에 대해 법과대학원 학생들이 많은 불만을 제기하고 있다는 사실을 참조할 필요가 있을 것이다.

2004년 9월 21일 필자와 인터뷰한 홋카이도오대학 법과대학원 관계자의 발언.

4) ｢사개위 건의｣의 문제점 3 - 법조에 의한 거듭되는 통제

｢사개위 건의｣의 세 번째 문제점은, 법조에 의한 ‘최소한’ 4중의 통제를 마련하고 있다는 것이다. ｢사개위 건의｣에 따르면, 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회장은 설립기준의 설정에 관여한다. 법조는 법학교육위원회에 참가하여 설립심사를 한다. 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회장은 입학정원의 결정에 관여한다. 법학전문대학원에 대한 시정명령, 정원감축, 인가취소 등의 제재조치를 건의할 수 있는 인증평가기관에도 법조가 참여할 뿐만아니라, 그 기관 자체가 대한변협 산하에 설치된다. 이와같은 4중의 통제에 더하여, 총입학정원의 인위적인 통제 자체가 사실상 법조에 의한 통제라는 점과, 법학전문대학원의 ‘전임교수’로 법조인이 20% 이상 참여하게 된다는 점을 함께 고려하면 통제는 완벽의 경지에 이르게 된다.

이러한 완벽한 통제 권한을 가진 법조가, 다름아닌 ‘로스쿨’의 도입을 10년간이나 지체시키고, 사개위의 논의 과정에서도 앞장 서서 도입에 반대했다는 사실을 상기하게 되면 통제의 완벽성은 더욱 돋보이게 된다. ‘적정’ 변호사 숫자는 500명이라고 주장하는 변호사단체가 입학정원의 결정에 관여하도록 한 것, ‘로스쿨’ 반대의 주장을 끝까지 굽히지 않았던 변호사단체가 ‘로스쿨’의 설립기준의 설정과 설립심사에 관여하도록 한 것은 물론이고, 시정명령, 정원축소, 인가취소를 건의할 수 있는 기구를 그 산하에 두도록 한 것이야말로 ｢사개위 건의｣의 ‘백미’에 해당한다고 해도 과언이 아닐 것이다. 사개위의 논의과정에서 법률가양성제도의 개혁을 위한 이렇다할 제안은 내놓지 않은 채, 오로지 ‘숫자’에만 관심을 기울여 온 변호사단체가 ‘개혁’의 중요 주체가 되었다는 것이야말로 한국의 ‘사법개혁’의 현주소를 남김없이 드러내는 것일 터이다.

물론 사법개혁에 있어서, 법학전문대학원 제도의 도입과 운영에 있어서 변호사단체의 역할은 중요하다. 변호사들은 법학교수와 함께 ‘자식 낳는’이라고 할 수 있는 법률가양성교육에 있어서 핵심적인 역할을 수행하지 않으면 안된다. 하지만, 그것은 변호사단체가, 현행 법률가양성제도의 문제점을 올바르게 이해하고, 법학전문대학원 제도의 의미를 올바르게 이해하고, 맡아야 할 역할을 충분히 수행할 수 있는 능력을 갖추는 것을 전제로 할 때에만 해당되는 일이다.

｢사개위 건의｣가 담고 있는 ‘로스쿨’에 대한 전세계에 유래가 없는 완벽한 통제는, 법학전문대학원을 사법연수원과, 법학전문대학원에서의 교육을 사법연수원에서의 실무연수와 크게 다르지 않은 것으로 생각하는 한국 법조의 독특한 생산물이다. 하지만, 법학전문대학원은 사법연수원이 아니다. 법학전문대학원 제도를 도입한다는 것은 국가(기관)에 의한 ‘통제와 관리’를 버리고 대학에 의한 ‘자율과 경쟁’을 선택한다는 것을 의미한다. ｢사개위 건의｣는 이러한 의미를 알지 못하고 법학전문대학원 제도의 도입을 선언해버렸거나, 알고서도 애써 모른 척하고 있는 것이다. 하지만, 어느 쪽이든 법학전문대학원 제도를 도입하는 이상 주관적인 ‘희망’과는 상관없이 객관적인 제도는 나아가게 마련이다. 출발선상에서 이 점에 대한 인식을 다시 한번 명확하게 할 일이다.

IV. 전망

｢사개위 건의｣는 법학전문대학원을 한국 법률가양성제도의 방향으로 ‘확정’했다. 10년간의 논의 속에서 탄력을 받아왔으며, 이제 사개위에 의해서도 다시 한번 올바른 방향으로 확인되었다는 의미에서 법학전문대학원이라는 방향은 ‘확정’되었다.

하지만 구체화는 이제부터다. ｢사개위 건의｣가 밝히고 있는 것처럼, “많은 논의와 합의가 필요”하며 “심도있는 연구와 의견수렴이 요청”된다. 많은 과제가 남아 있다. 위에서 지적한 문제점들을 해결하는 것이 일차적인 과제이다. 사실 그것들은 지난 10년간의 논의 과정에서 한번도 등장한 적이 없었던 것들이다. ｢사개위 건의｣에 실로 뜬금없이 끼어든 것에 불과하다. 합리적인 근거도 없으며 제도 도입의 취지와도 어울리지 않는다. 게다가 어차피 그 대부분은 ‘단일의견’이 되지 못한 ‘하나의 의견’이다. 또한 단일의견으로 제시되어 있는 것들 중에서도 구체화의 단계에서 새롭게 다듬어야 할 것들이 있다. ｢사개위 건의｣ 중에는 전체적인 방향에 초점을 맞춘 결과, 현실에 대한 충분한 점검은 하지 못한 채 서둘러 결론을 낸 부분이 적지 않다. 특히 대학의 현실에 대한 점검은 거의 이루어지지 않았다. 법학전문대학원 제도의 주체가 대학이라는 점을 생각할 때, 대학의 현실과 대학의 목소리는 구체화의 과정에서 보다 많이 반영되지 않으면 안될 것이다.

구체화 과정에서 무엇보다 명심해야 하는 것은 법학전문대학원이라는 제도를 도입하는 의미이다. 그것은 ‘통제와 관리’로부터 ‘자율과 경쟁’으로 옮겨가는 것이다. ‘통제와 관리’의 향수에 매달려 있는 한 제도의 도입은 험난할 것이다. 혹시라도 우격다짐으로 ‘통제와 관리’를 강요하려 할 경우, ‘자율과 경쟁’을 생명으로 하는 법학전문대학원 제도는 심각하게 왜곡되게 될 것이다. 혹시라도 그렇게 되면 ‘개혁’은 또 다시 지체될 것이며, 우리는 그 지체된 된 만큼 더 큰 개혁을 끌어내지 않으면 안될 것이다.

발표자료 ꊳ

사법서비스 및 형사사법제도

□ 국민의 사법참여에 대한 평가 및 향후 전망

한상훈 교수 (연세대 법대)

I. 국민의 사법참여에 관한 논의경과

1.  사법개혁추진위원회(1999. 12.)

- 배심제, 참심제 등 국민의 사법참여방안은 헌법개정 문제 등과 연계되어 당장 도입하기는 어렵지만, 사법의 민주화를 고양하는 방안으로서 바람직한 것이므로 중장기적으로 긍정적으로 연구검토할 과제라고 지적함

2. 대법원 “국민과 사법” 심포지엄(2000. 10. 23.)의 개최

- 현행 헌법하에서 실시 가능한 국민의 사법참여제도를 단계적으로 도입할 것이 주장되었음. 즉, 제1단계 : 시민사법모니터제도 → 제2단계 : 개헌전까지 준참심제 → 제3단계 : 헌법개정을 전제로 한 참심제 도입의 수순이었음

3. 사법개혁위원회 제8차 회의(2004. 2. 16.)

○ ‘국민의 사법참여’에 대한 총론적 토의

- 국민의 사법참여가 필요하다는 것에 대하여 위원 전원이 공감함

- 배심·참심제도의 헌법적합성에 대하여 합헌론 또는 합헌적 제도설계 가능론, 위헌론 등의 의견 개진됨

- 사법참여 형태에 대하여는 배심제, 참심제, 배심·참심 혼용제 등의 의견 개진됨

- 제도 도입시 부분적·단계적으로 접근할 필요가 있다는 의견 개진됨

4. 사법개혁위원회「국민의 사법참여」공청회 개최(2004. 3. 22.)

- 국민의 사법참여 방안으로 제시되고 있는 배심제나 참심제 등이 현행 헌법에 부합하는지 여부에 대하여 주제발표 및 토론을 진행함

- 합헌론과 위헌론이 대립함. 다만, 구체적인 제도 설계 여하에 따라 합헌적인 국민참여 제도의 도입이 가능하다는 의견이 다수였음

5. 국민의 사법참여 모의재판 실시(2004. 8. 26.)

- 서울중앙지법에서 사법사상 처음으로 일반시민이 직접 재판에 참여하는 배심·참심 모의재판을 실시

- 실제 사건을 모델로 하여 오전에는 배심재판, 오후에는 참심재판 진행

- 배심재판은 미국식(판사 1 + 배심원 12), 참심재판은 독일식(판사 3 + 참심원 2)을 원형으로 하여 진행하여 상호 대비효과를 거둠

6.  한국공법학회의 연구 결과(2004. 10.)

○ 대법원은 배심·참심제도의 도입 여부를 결정하는데 우선적으로 고려하여야 헌법적합성 문제 등에 대하여 한국공법학회에 연구를 의뢰

○ 한국공법학회의 연구결과의 요지

- 이념적·현실적으로 국민의 사법참여가 필요하고 바람직하다는 점에 대하여는 대체로 합의가 이루어졌으며, 우리나라의 배심·참심제 논의는 장차 도입할 배심 또는 참심제의 구체적인 형태와 관련하여 위헌 여부가 검토되어야 함

7. 사법개혁위원회 제23차회의(2004.11.1)

○ 국민의 사법참여 실시건의문을 전원일치로 결정

II. 사법개혁위원회의 사법참여 건의내용(2004.11.1)

1. 기본방안

- 2단계 시행방안.

① 2007년 제1단계 사법참여 제도를 시범적으로 실시하고 5년간 제도를 평가, 정비.

② 2010년 가칭 ‘국민사법참여위원회’를 구성하여 최종 모델을 결정한 후 관계 법안 정비

③ 2012년  2단계 국민사법참여제도 시행

2. 1단계 제도의 내용

○ 방식

- 배심․참심 요소를 혼용한 제도

① 구성 : 직업법관 3인 + 일반시민 5～9명으로 구성

② 선발방식 : 일반시민은 선거인명부, 주민등록전산자료 등을 통하여 일정한 후보자를 선발하고, 소환된 후보자에 대한 선발신문절차 시행

③ 심리방식 : 준비절차에서 공판진행계획을 수립하고, 집중심리, 연일개정을 통하여 공판중심주의를 구현함

④ 참여방식 : 법관의 지도 하에 일반시민들이 피고인의 유무죄에 대한 논의 후 의견을 개진하며, 유죄로 합의가 이루어진 경우 형량에 대한 의견도 개진함

⑤ 일반시민 의견의 효력 : 권고적 효력

○ 대상사건

- 일정한 범위의 중죄 형사사건 (다만 피고인이 국민사법참여재판을 희망하지 않는 사건은 제외함)

- 전국적으로 연간 약 100～200건 정도의 사건을 대상으로 함.

○ 시행지역 및 법원

-  전국 지방법원 본원

3. 향후 일정

○ 2005년에 상설 국민사법참여제도에 관한 전문연구팀(TFT)을 창설하여 1단계 국민사법참여제도를 성안하고, 그 운영에 대한 연구를 수행하여 그 시행상의 문제점과 개선방향을 검토

○ 2010년에 대법원 산하에 법조계, 학계, 시민단체 등으로 구성된 가칭 ‘국민사법참여위원회’를 구성하여, 1단계 제도운영에 대한 분석결과를 토대로 향후 완성된 국민사법참여제도를 성안

○ 2012년에 완성된 국민사법참여제도를 전국적으로 시행

III. 국민의 사법참여 논의 및 결정에 대한 평가 및 향후전망

1. 개괄적 평가

지난 10여년간 학계와 시민단체를 중심으로 배심제의 도입이 진지하게 논의되고 요구되었으며, 이러한 국민의 요구는 최근의 사법개혁위원회의 건의를 통하여 어느 정도 실현되게 되었다. 이러한 국민의 사법참여, 특히 배심제, 참심제형태의 “재판참여”제도는 사법민주화의 진전을 의미하는 것이며, “국민을 위한 사법”에서 “국민에 의한 사법”으로의 변화라고 할 수 있다.

한편으로 이러한 국민의 재판참여요구는 어느 정도는 “유전무죄 무전유죄”로 압축되는 사회적 지위에 따른 재판의 차별과 “전관예우”로 표현되는 불공정한 사법은 결국 사법불신을 반영한 것이라고 할 것이다. 과거 직업법관에 의한 재판이 일정부분 효율성을 지녔음에도 불구하고 이제 더 이상 이러한 방식으로는 선진적이고 신뢰할 수 있는 사법의 실현이 곤란하다는 반성이 사법개혁의 원동력이 되었다.

다른 한편으로 국민의 사법참여제도는 사법불신의 극복이라는 소극적 측면만이 아니라 관료사법에서 민주사법으로의 변화, 즉 사법의 민주화의 중대한 진전이라고 볼 수 있다. 1987년 이후 우리나라에는 정치, 경제, 행정, 문화, 교육 등 사회 제분야에서 민주화가 진전되었으나 사법의 경우에는 뒤쳐져 있었다. 이제 국민의 사법참여를 통하여 사법민주화의 기초가 마련될 것이다.

이러한 점에서 사법개혁위원회의 국민의 사법참여에 관한 결정은 대단히 의미 있고 중요한 것으로 긍정적으로 평가될 수 있겠다. 다만, 몇 가지 점에서 짚고 검토할 점이 있어 이하에서 다루어본다.

2. 사법참여의 방식

국민의 사법참여라는 대명제하에서는 여러 가지의 다양한 참여방식이 있을 수 있다. 영미의 배심제와 유럽대륙의 참심제, 그리고 북구의 혼합제가 그러한 것이다. 최근에는 일본의 재판원제도 등장하였다. 이러한 다양한 방식의 사법참여 중 어떠한 방식을 채택할 것인가 하는 점은 결코 간단한 문제가 아니었다.

결국 사개위는 논의 끝에 법관 3명과 시민 5～9명이 함께 재판에 참여하는 혼합제를 선택하였으나, 이것으로 모든 논의가 종결된 것은 아니다. 1단계의 시험실시를 거쳐 2단계에서 최종결정할 것이기 때문이다.

사개위의 건의안의 본질은 “확대 참심제”라고 할 수 있다. 독일식의 참심제는 직업법관 3명에 시민법관 2명으로 구성되어 시민이 직업법관에 좌우되어 사법참여가 형해화된다는 비판이 있다. 일본은 최근 재판원제도를 도입하기로 하면서 법관 3명에 시민 6명의 방식을 취하였다. 사개위의 결정은 일본식 재판원제도와 유사하다고 할 수 있다.

그러나, 사개위의 결정으로 향후 재판참여의 형태가 최종적으로 결정된 것은 아니며, 향후 논의는 얼마든지 개방적이라고 할 것이다. 특히 순수한 형태의 미국식 배심제도 그 장점이 대단히 큰 만큼 이후에도 계속 연구되고 검토되어야 할 것이다.

또한 1단계 시험적 실시단계에서도 하나의 형태만을 고집할 것이 아니라, 다양한 형태로, 즉 배심에 가까운 방식과 참심에 가까운 방식을 다 운영해봄으로써 2010년 최종참여방식을 결정할 때 충분한 자료와 근거를 확보할 수 있도록 해야 할 것이다.

3. 사법참여의 대상사건

사개위는 사법참여의 대상사건으로 형사중죄사건에서 출발한다고 하였고, 이후 확대의 가능성을 열어놓고 있다. 논의과정에서 오히려 형사경죄부터 출발해야 한다는 견해, 민사, 가사, 노동 등의 사건에도 사법참여가 필요하다는 의견도 제시되었으나, 국민의 사법불신이 특히 심한 형사사건에서 그 중 많은 시간과 노력이 들어가는 중대사건에서 도입하기로 하였다.

이러한 결정은 합리적으로 보인다. 다만, 민사사건의 경우에도 손해배상사건은 형사사건과 유사할 뿐만 아니라 사회적으로도 많은 관심이 되므로 민사사건에 도입한다면 우선적으로 손해배상사건을 검토해야 할 것이다.

4. 헌법합치성의 문제

국민의 사법참여라는 대의에 동의하여도 이러한 제도가 헌법에 합치하는가, 즉 위헌은 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 이러한 문제에 대하여 사개위도 논의하였으며, 공청회 등을 통하여 전문가의 의견을 청취하기도 하였다.

특히 문제가 되는 것은 배심제, 참심제라는 재판형태를 통하여 피고인의 법관에 의한 재판을 받을 권리, 공정한 재판을 받을 권리 등이 침해되는 것은 아닌가 하는 점이었다. 1단계인 권고적 단계에서는 크게 문제될 것이 없겠으나, 시민법관의 의견이 기속적인 2단계에서는 특히 논란이 될 것으로 생각된다. 사개위는 적지 않은 논의에도 불구하고 이에 대하여 명확한 결론을 내지 못하였다.

그러나, 법관의 신분보장, 법관에 의한 재판을 받을 권리 등은 부당한 정치권력의 침해로부터 사법부의 독립과 공정한 재판을 보장하자는 것이지 국민의 사법참여를 원천봉쇄하는 조항으로 해석될 수 없을 것이다. 나아가 국민주권의 원리는 이러한 논의에 대한 근본적 지도지표가 되어야 한다. 그렇다면 현행헌법조항을 살리면서도 국민의 재판참여를 설계하는 전향적 방안이 필요한 것이다. 즉, 국민의 사법참여 자체가 위헌이냐 아니냐가 아니라, 어떠한 사법참여가 가능하고 현실적인가 하는 점을 검토해야 하는 것이다. 향후에도 이러한 점에 대한 논의가 필요할 것이다.

5. 향후 전망

여러 가지 난제와 직역간의 이익충돌에도 불구하고 사개위가 결국 중요한 의제들에 대하여 합의하고 결론을 도출한 것은 높이 평가해야 할 것이며, 다른 영역의 개혁작업에 하나의 모델이 될 수도 있을 것이다.

다만, 사법참여와 관련하여서는 큰 방향만 결정된 것이나 다름없으므로 앞으로의 시범적 시행과정에서 정부와 사법부는 물론이고 학계, 시민단체, 각계의 전문가들이 보다 능동적으로 참여하고 합리적 대안을 제시할 수 있는 통로가 마련되어야 할 것이다.

□ 형사사법절차에서의 피의자․피고인의 권익보장

서보학 교수 (경희대 법대)

I. 서문

형사사법절차에서의 피의자․피고인의 권익보장과 관련해서는 다음과 같은 총 5개의 의제가 상정되었다.

① 인신구속 절차의 개선

② 변호인의 조력을 받을 권리의 실질적인 보장

③ 공판중심주의적 법정심리절차의 확립

④ 형사사건처리절차의 다양화

⑤ 형벌체계의 합리적 재정립

II. 의제별 평가

1. 인신구속 절차의 개선

(1) 인신구속절차의 개선과 관련하여 사개위에서 결정된 중요한 사항은 영장단계의 보석제도 도입, 석방조건의 다양화, 석방제도의 통합이다.

① 영장단계 보석제도

사개위는 수사기관의 영장청구 단계에서도 법원이 피의자에게 수사기관이나 법정의 출석을 담보할 수 있는 조건을 부과해 피의자를 석방할 수 있도록 하는 소위 영장단계의 보석제도 도입을 결정하였다. 이 제도가 시행되면 법원은 영장을 발부하더라도 일정한 담보를 조건으로 동시에 보석을 허락할 수 있어 피의자가 사실상 불구속 상태에서 수사나 재판을 받을 수 있게 되어 인신구속의 폐해를 최소화할 수 있게 된다.

② 석방조건 다양화

현행 보석제도에서는 보증금을 붙인 보석만이 가능해 재산이 없는 사람이나 소년범 등이 석방 제도를 이용하는데 제한을 받아왔다. 때문에 사개위는 보석제도의 활성화를 위해 현행 보석 보증금 이외에 다양한 조건을 담보로 피고인이나 피의자를 석방할 수 있는 제도를 도입키로 하였다. 추가 보석 허가방안으로는 피의자․피고인 본인의 출석서약서나 다른 사람의 보증서를 제출 받는 방법, 소년범의 경우 종교․사회단체의 보호․감독을 받는 조건 등이 고려된다.

③ 석방제도의 통합

현행 제도는 형사소송 절차의 각 단계에 따라 구속집행 정지, 구속 취소, 구속적부심, 보석 등 석방제도가 각각 운영되고 있어 법제도를 잘 모르는 사람들이 이를 적절히 이용하는데 상당한 어려움을 겪고 있다. 이에 사개위는 다양한 석방제도를 하나로 통합해 피의자나 피고인이 어느  단계에서든 석방심사를 청구하면 법원이 알아서 석방여부를 결정하는 방향으로 석방제도를 개선키로 결정하였다.

(2) 그러나 실무에서 많이 남용되고 있으면서도 영장에 의한 통제에서 벗어나 있는 긴급체포 및 긴급압수 규정을 개선하는 방안에 대해서는 법무부 및 다른 직역간의 견해차이가 커 최근까지 아직 의견의 일치를 보지 못했다.

① 긴급체포 후 구속영장을 청구하지 않고 석방하는 경우에 대한 통제제도 개선방안

수사기관에서 긴급체포를 한 경우 48시간 범위 내에서는 법원의 통제 없이 수사기관 혼자서 피의자를 구금하였다가 석방할 수 있도록 되어 있는 형사소송법의 규정(제200조의3 및 제200조의4)은 헌법상 법원의 영장에 의한 인신구속주의에 위반되는 위헌의 소지가 있으므로 사후 통제 등 개선 조치를 검토할 필요가 있어 개선이 논의되었으나 의견의 일치를 보지 못하고 다음의 두 가지 개선안이 가능한 선택안으로 올라와 있는 상황이다.

<제1개선안>

o 수사기관에서 긴급체포․현행범체포를 한 경우에는 지체 없이 법원에 사후 체포영장을 청구하도록 함

o 다만, 사법경찰관이 긴급체포․현행범체포를 한 후 사후 체포영장을 청구하기 이전에 피의자가 석방된 경우에 한하여 지체 없이 법원에 체포서, 체포한 사유, 석방 사유 등을 송부하는 방법에 의할 수 있음 (이 경우에 한하여 사후 체포영장을 청구하지 않아도 됨)

o 검사가 긴급체포․현행범체포를 한 경우에는 임의로 석방해서는 안되고 모두 지체 없이 법원에 사후 체포영장을 청구하여야 함

<제2개선안, 법무부 개선안>

o 수사기관에서 긴급체포를 한 경우에는 지체 없이 법원에 구속영장을 청구하도록 함. 다만, 체포한 때로부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하지 않으면 석방하여야 함

o 다만, 수사기관(사법경찰관․검사)에서 긴급체포를 한 후 구속영장을 청구하지 않고 석방한 경우에는 관할 지방검찰청 검사장이 이에 대응하는 법원장에게 정기적으로 체포서, 체포한 사유, 석방 사유 등을 송부하도록 함

② 긴급 압수, 수색, 검증에 대한 통제제도 개선방안

o 형사소송법 제217조 제1항(검사 또는 사법경찰관이 긴급 체포할 수 있는 자가 소유, 소지 또는 보관하는 물건을 48시간 이내에 영장 없이 압수, 수색, 검증을 할 수 있다는 취지의 내용)에 따르면, 긴급체포 사유에 해당하기만 하면 피의자의 체포 여부, 피의자의 소지 여부에 관계없이 점유․보관하는 물건에 대한 긴급 압수, 수색, 검증이 가능하여 영장주의의 예외가 광범위하게 허용되고 있어 이를 시정하기 위한 논의가 있었다. 그러나 아직 이 문제에 대한 개선안도 마련되지 않은 상태이다.

o 형사소송법 제217조 제1항은 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위반되는 위헌의 소지가 있으므로 사후 영장에 의한 통제 등 개선 조치를 취해야할 필요가 있다.

o 또한 긴급 압수․수색․검증 후 48시간 이내에 돌려줄 경우에는 사후 통제수단이 전혀 없는 것도 문제이다. 48시간 이후까지 압수할 경우에만 사후 압수․수색 영장을 받도록 되어 있기 때문이다. 일본의 경우에도 우리나라 형사소송법 제217조 제1항과 같은 입법을 시도하려는 움직임이 있었으나, 인권침해라는 반대에 부딪쳐 입법이 무산된바 있다.

* 통계상 수사실무에서 긴급체포․긴급압수의 남용이 심각한 상황임에도 영장통제를 받지 않도록 되어 있어 위헌의 의구심이 강하게 제기되고 있다. 그럼에도 불구하고, 법무부측이 실무상의 문제점을 앞세워 사후영장통제를 거부하는 것은 매우 수사편의주의적인 발상이 아닐 수 없다. 앞으로 법무부와의 합의를 통해 형사소송법 개정작업을 벌여나가야 할 것이나 합의점을 찾기가 쉽지 않아 입법에 의해 완전한 영장통제가 이루어지기까지는 상당한 진통이 따르고 시일이 걸릴 것으로 예상된다.

2. 변호인의 조력을 받을 권리의 실질적인 보장

사개위는 국선변호의 적용범위를 구속전 영장실질심사를 받는 피의자로까지 확대하는 방안에 합의하였다. 물론 법무부와의 협의를 거쳐 형사소송법 개정이 이루어지고 필요한 예산이 확보될 것을 전제로 하는 것이다.

이 제도가 시행되면 현재 재판을 받는 구속 피고인에게만 주어지던 국선변호의 혜택이 앞으로는 수사 단계인 기소전 구속피의자는 물론 구속전 영장실질심사 피의자에게까지 확대될 예정이다.

법원은 영장실질심사 피의자와 구속피의자 8만～9만여 명 그리고 그동안 국선변호의 대상에서 제외되었던 구속피고인 1만～2만명 가량이 추가로 혜택을 볼 것이며 이에 소요되는 예산은 올해 162억원에서 428억원으로 크게 증가할 것으로 예상하고 있다. 참고로 작년 한해 경찰이나 검찰에 체포된 인원은 69만7천981명으로 이중  9만9천675명에 대해 구속영장이 청구됐고 미체포 피의자를 포함, 모두 9만4천741명이 구속됐다.

나아가 사개위는 장기적으로는 현행범, 체포영장․긴급체포 등에 의해 체포된 피의자 전원에게 즉시 국선변호인을 선임하는 방향으로 국선변호를 대폭 확대하는 것이 바람직하다는데 의견을 모으고 이를 장기 추진과제로 대법원장에게 건의하였다.

* 피의자의 입장에서는 체포 후 구속영장이 청구되는 48시간이 변호인의 조력을 필요로 하는 가장 중요한 시간이다. 이런 점에서 국선변호제도를 체포된 피의자에게까지 확대하는 것은 피의자의 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 확대하는 매우 중요한 조치가 아닐 수 없다. 앞으로 국가는 필요한 예산을 확보하여 체포된 피의자에 대해서 즉시 국선변호인의 선임이 가능할 수 있도록 최선을 다하여야 할 것이다.

3. 공판중심주의적 법정심리절차의 확립

(1) 사개위는 조서재판으로 비판받고 있는 현재의 형사재판에서 `공판중심주의'를 구현하기 위해 ① 첫 공판기일 전에 검사가 피고인측에 수사기록 열람을 허용하는 증거개시제도, ② 공판기일 전에 쟁점을 정리하고 입증계획을 수립하는 공판준비절차, ③ 증인을 일괄신문함으로써 증인간 진술의 차이점을 명확하게 부각해 실체적 진실발견에 다가갈 수 있도록 하는 집중증거조사제도 등을 도입키로 결정하였다. 또한 국민의 사법참여와 공판중심의 구현을 위해 형사소송법의 증거에 관한 규정을 전면적으로 재검토하며 피고인의 방어권을 강화하는 방안 등을 검토하는 것이 필요하다고 합의하였다.

공판준비절차 제도는 우리나라 군사법원법에 유사한 조문이 있고, 일본도  지난 5월 시행된 형사소송법에 공판전 소송관계인을 출두시켜 쟁점과 증거 등을 정리하도록 규정하고 있다. 또한 미국은 Plea Bargain(사전형량조정제도) 등 공판전 협의절차를 두어 판사와 검사, 변호인이 협의해 정식 공판에 이르지 않고도 사건을 종결할 수  있도록 하고 있다.

* 이러한 제도가 도입되면 먼저 공판개시 전에 피고인이 범행을 자백하는 사건을 골라내 신속하게 절차를 진행하고, 범행부인 사건은 쟁점을 압축한 뒤에 공판을 진행할 수 있게 됨으로써 공판절차의 진행에 `선택과 집중'이 가능해져 공판중심주의가 효율적으로 실현될 수 있는 장점이 있다.

(2) 사개위는 나아가 향후 하급심의 역량 강화를 통해 1심 재판이 사실상 최종심이 되도록 하고, 2심은 사후심화 하여 1심 재판의 옳고 그름만을 재심사하는 기능을 수행하는 방향으로 재판절차가 개선하기로 합의하였다. 재판에 대한 국민의 신뢰를 강화하기 위해서는 일정 경력 이상의 변호사 등에서 법관을 선발하는 `법조일원화'의 시행과 법관의 전문화 등을 하급심을 강화하는 것이 필요하다는데 의견의 일치를 보았다. 그리고 하급심이 강화되면 1심 재판 후 2심에서 사실상 처음부터 재판을 다시하는 현행 `속심제' 형태의 항소심제 대신 1심에서 재판을 사실상 종결짓고 2심에서는 그 판결의 내용의 당부(當否)만을 재심사하는 `사후심제'로 전환한다는 것이 사개위의 방안의 골자이다.

* 제1심이 사실상의 최종심이 되도록 하기 위해서는 제1심의 심리를 충실하게 하기 위한 방안 이외에 남항소를 억제하는 방안도 함께 마련되어야 한다. 가능한 한 제1심 재판결과를 존중해서 항소를 받아들이지 않거나 제1심 판결에 변경을 가하지 않는 방향으로 제도의 개선과 관행의 정착이 요구된다. 제1심 재판의 심리를 충실하게 하여 피고인의 방어권을 최대한 보장하면서도 실체적 진실발견에 만전을 기함으로써 재판 결과에 대한 승복율을 높이고 상소율을 줄이는 것이 결국 전체적인 사법비용과 국민부담을 줄이는 길이 될 것이다. 그러기 위해서는 제1심 재판을 강화하기 위한 인적․물적 자원을 더 투자해야 하고, 제1심 재판결과를 제2심이 최대한 존중하고 남항소를 엄격하게 제한하는 방향으로의 제도개선과 관행정립이 요구된다. 이런 점에서 사개위의 개선방안은 합리적인 것으로 평가할 수 있다.

또한 사개위는 또 1심과 2심 법원을 오가는 현행 법관인사 방식 대신에 1심 판사는 1심만을, 2심 법관은 2심만을 전담토록 분리하며, 2심 법관은 1심 법관보다 법조경력이 많은 법조인 중에서 선발하는 것이 필요하다고 결론을 내었다. 항소심 재판부는 지금처럼 경력이 많은 부장판사 1명에 배석판사 2명으로 구성하는 방식 대신 대법원처럼 대등한 경력의 법관으로 구성하는  방향으로  나아가고, 항소심 재판부에서는 주요 쟁점에 한해 판결문에 소수의견을 기재할 수 있도록 한다는 것이다. 그러나 사개위는 그러나 이런 방안이 당장 이뤄지기는 어렵다고 보고 현실적 여건을 고려, 우선은 고법 재판부 중 선거사건이나 중요한 형사사건을 담당하는 일부 재판부를 대등 경력의 법관으로 구성하도록 하자는 의견을 내었다.

(3) 피고인의 방어권 강화에 관한 문제

공소사실을 실질적으로 다투는 피고인은 형사사건에서 자신을 충분히 방어할 수 있어야 함에도 현행 형사소송법은 피고인의 방어권 보장이 충분하지 못하다는 비판이 있다. 따라서 피고인을 소송의 당사자가 아닌 신문의 객체로 취급하는 피고인신문제도를 폐지하고 법정구조를 피고인이 검사와 대등하게 위치하여 변호인의 조력을 쉽게 받을 수 있도록 바꾸어야 하며 공소제기 이후에 피고인측에 수사기록의  열람이나 등사 등을 할 수 있는 권리를 제한 없이 허용하여 충실한 공판 준비를 할 수 있도록 하는 것이 필요하다. 그러나 이에 대해서는 검찰측 위원으로부터 반대의견이 있어서 합의안이 도출되지 못하였다.

* 형사재판에서 검사와 대등한 소송의 당사자인 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위해서는 향후 피고인신문제도의 폐지, 법정내 피고인 좌석배치의 변경, 검찰측 수사기록에 대한 접근권의 보장 등이 매우 전향적으로 검토될 필요성이 있다.

(4) 조서재판의 극복

조서재판 관행을 극복하기 위해 검사작성 피의자신문조서의 증거능력규정을 개정해야 한다는 논의가 시작되었으나 논의의 진전을 보지 못하고 흐지부지 되고 말았다.

* 현재 우리나라 형사재판의 가장 큰 문제점으로 지적되고 있는 서류재판(조서재판)의 관행을 시정하고 구두변론에 의한 직접주의가 실현되기 위해서는 형사소송법의 개정을 통해 증거능력이 인정되는 전문증거의 범위를 최소화하고, 그 증거능력을 인정하기 위한 요건을 보다 엄격하게 강화해야 할 것이다. 특히 수사실무에서 자백위주의 수사․강압수사 그리고 검․경간 이중수사의 원인이 되고 있는 검사작성의 피의자신문조서의 증거능력을 경찰의 그것과 마찬가지로 하향 조정하는 것이 필요하다.

공판중심주의를 구현하고 피고인의 인권보호를 위해서는 판사는 원칙적으로 눈앞에서 직접 보고 듣고 증거조사를 거친 증거에 의해서만 심증형성을 할 것이 요구된다. 그러기 위해서는 법정에서의 각종 심문이 서류증거(수사서류)에 담겨 있는 진술내용을 다시 확인하기 위한 절차로서가 아니라, 새로운 원본증거를 수집․조사한다는 차원에서 이루어져야 하며, 전문서류에 담겨 있는 진술내용은 법정에서의 원본진술의 신빙성 여부만을 가늠하는 보조자료로 활용하는 원칙의 확립이 필요하다.

* 참고 : 한국형사법학회도 사개위에 제출한 의견서를 통해 형사재판에서 공판중심주의를 구현하기 위해서는 기존 `조서(調書)'재판의 원인인 `피의자 신문조서' 등에 대한 증거능력을 엄격히 제한하고 법관의 심증 형성에 요구되는 적법한 증거는 모두 재판과정에서 현출되도록 해 `공판중심'의 재판관행이 확립돼야 한다고 강조한 바 있다.

4. 형사사건처리절차의 다양화

사개위는 통상재판절차의 형사공판을 강화하는 한편 비교적 경미한 형사사건은 효율적이고 신속하게 처리하기 위해 현행 즉결심판과 약식재판을 폐지하고 새로운 형태의 경죄재판절차(조기재판절차)를 도입하기로 결정하였다.

새로 신설되는 제도는 현재 검찰이 벌금형 이하 범죄에 대해 서면재판을 청구할 수 있도록 한 약식재판 제도를 흡수, 더욱 확대된 형태의 처리절차가 되고, 20만원 이하 벌금에 처할 경우 검사가 아닌 경찰서장이 소추할 수 있도록 한 즉결심판제도는 소추권 이원화에 따른 형평성 논란, 신병확보 및 출석 강제수단 부재로 인한 법집행력 약화 등 비판을 감안, 폐지된다.

경죄재판 대상사건은 죄명․법정형․예상선고형․구속여부 등 기준을 고려, 예상 선고형은 징역 1년 이하로 하고 선고시 실형 선고도 가능토록 하는 등 대상범위를 대폭 확대되었다.

새로운 경죄처리절차에서는, 경죄 담당 재판부의 매일 법정개정을 원칙으로 하고 공소제기가 있으면 당일이나 다음날 심리를 마치고 피고인이 출석한 당일에 판결을 선고, 벌금형 집행까지 이뤄질 수 있도록 한다. 경죄재판은 서면재판과 출석재판으로 나눠지는데 서면재판은 피의자의  동의가 있을 경우에 가능하고 벌금형까지만 선고할 수 있는 반면 출석재판의 경우 징역 1년까지 선고할 수 있는 것으로 구분된다. 다만 피고인의 권리를 고려하여 이의신청 등을 통해 통상재판절차에서 재판을 받을 수 있는 길을 열어 놓았다.

* 선진외국에서는 대부분 중죄와 경죄를 구분하여 형사절차에서 달리 취급하는 절차이분제도가 자리잡혀 있다. 경죄처리절차가 도입되면 우리나라의 형사절차에서도 경찰의 검찰송치 절차의 간략화 및 기간의 단축, 법원에 기소되어 재판기일이 잡히는 기간의 단축, 심리기간의 단축 등을 통해 공판절차를 신중히 하면서도 결론을 빨리 내려 피고인을 조기에 형사절차에서 해방시키고 법적 불안정성을 제거할 수 있는 장점이 있다. 또한 통계에 의하면 경죄재판 대상사건을 앞의 기준과 같이 확정할 경우 작년 기준으로 전체 1심 형사사건(21만4천413건)의 73.2%(15만6천898건)를 경죄재판으로 처리할 수 있어 형사재판부의 업무 경감은 물론 중죄사건의 심리 철저화에 기여할 것으로 기대된다. 형사재판에 선택과 집중이라는 경제원리가 적용되는 것이다.

5. 형벌체계의 합리적 재정립

형벌체계의 합리적 재정립과 관련하여 사개위는 법원․검찰․변협․학계 전문가 등이 참여하는 위원회를 법무부에 설치, 형법체계의 합리적 재정비를 위한 연구․검토작업을 벌이기로 합의하였다. 사개위의 이번 결정은 일부 범죄의 법정형이 지나치게 높거나 낮아 합리적 양형에 장애가 되고 있고 기본법인 형법의 규정과 같거나 가중 요건에 불과해 중복되는 형사특별법이 너무 많아 시정이 필요하다는 지적에 따른 것이다.

향후 위원회가 출범한 뒤 정비가 검토될 예정인 주요 형벌제도를 살펴보면 다음과 같다.

① 벌금형 : 똑같은 죄를 범해도 소득에 따라 벌금이 차별화되는 `일수벌금제'를 도입하는 방안과 벌금을 미납했을 때 노역장에 유치하는 대신 사회봉사명령을  부과하는 방안이 검토된다.

징역 또는 금고형 이상에서만 가능한 집행유예를 벌금형에서도 선고할 수  있도록 하고 벌금형에도 보호관찰, 사회봉사명령 등을 병과할 수 있도록 하는 방안이 연구된다.

가벼운 법률 위반에 대한 소액 벌금형의 경우 주차위반 등에 대한 과태료 부과처럼 행정처분화해 전과자의 양산을 방지토록 하는 과제도 포함됐다.

② 징역형 : 감형 또는 가석방이 허용되지 않는 `절대적 종신형'의 신설 여부가 검토 대상 중의 하나이다. 현재 최고 15년(가중시 25년)인 유기징역의 상한을 상향  조정하는 방안이 연구될 예정이다.

노역을 하지 않고 구금만 되는 금고형을 폐지, 자유형을 단일화하는 방안이 검토되고 실형과 집행유예 사이의 `간격'을 축소하는 방안도 논의된다.

③ 집행유예 : 현재는 집행유예 기간에 범죄를 저질렀을 경우 또다시 집행유예를 선고할 수 없으나 경미한 범죄에 대해서는 1회에 한해 재차  집행유예를  선고할 수 있도록 하는 안이 올라있다.

보호관찰 등 준수사항을 위반했을 때 집행유예를 전부 취소하고 실형을 살게 할 수밖에 없는데 이럴 경우 지은 죄에 비해 너무 가혹할 수 있기 때문에 집행유예된 형의 일부만을 취소하거나 보호관찰 기간연장, 사회봉사명령 시간연장, 벌금부과 등 제재를 하는 방안을 검토한다.

집행유예 선고의 결격요건이 지금은 판결 선고시점이지만 이를 재판 대상 범죄의 범행시점으로 앞당겨 집행유예의 결격 여부를 판단하는 안도 대상이다.

④ 선고유예 : 현행법에서 무조건 2년으로 규정하고 있는 선고유예 기간을 6월 이상 2년 이하로 탄력 운영하는 방안이 연구과제다. 미국식 `판결연기'나 `형사절차연기' 등 새로운 선고유예 유사제도의 도입여부도 검토된다.

⑤ 명예형 : 실제 법정에서 선고되는 사례가 드문 자격정지 등 명예형의 폐지 여부도 논의된다.

* 본래 형법은 모든 특별형법을 포함한 형사실체법의 통일법전으로 기능할 수 있도록 제정되었으나, 이미 제정 당시 6․25 사변으로 인해 일부 특별형법을 형법에 흡수하지 못하였고, 50여년의 세월이 흐르는 동안 급변하는 정치․경제․사회 현실에 기민하게 대응하기 위한 목적으로 특별형법들이 제정되다 보니 오늘날 형법은 對범죄투쟁에 있어서 그 주도적 역할을 특별형법에 내 주고 말았다. 일반 국민들은 무수히 많은 특별형법으로 인해 형사실체법의 전모를 파악할 수 없는 상황에 이르렀고 이는 다시 형법규범의 일반예방기능의 약화로 이어져 일반국민에게서 준법정신의 약화를 초래하는 원인이 되고 있다. 이러한 상황은 결코 바람직한 것이 아니다. 그동안 무수히 많은 특별형법의 남발로 혼란에 빠진 형사실체법은 이제 단일형법에 의해 정비되어야 한다. 또한 우리 형법의 형벌체계는 피고인에게 맞는 개별적 처우가 가능하도록 다양하게 규정되어 있지 않아 일찍부터 개정 및 보완의 필요성이 제기되어 왔다. 그리고 이런 문제점들은 비전문가들이 포함된 위원회에서 논의하기에는 지나치게 전문적인 성격을 띄고 있어 법조인 및 학자 등 전문가들로 구성된 별도의 위원회를 만들어 논의를 하는 것은 바람직하고 평가할 수 있다.

다만 위원회가 법무부 산하에 설치되는 경우 법무부의 정책우선순위에서 밀림으로써 위원회의 설립이나 정비작업이 지연되는 사태가 벌어지지 않도록 주의해야 하고, 그러기 위해서는 후속 추진기구인 사법개혁추진위원에서 지속적으로 관심을 갖고 독려할 수 있는 연계 시스템이 마련되어야 할 것이다.

III. 논의 활동에 대한 평가 및 향후 입법․시행과정에서 예상되는 문제에 대한 대처방안

o 앞서 살펴 본 바와 같이 형사사법절차에서 피의자․피고인의 권익보장과 관련해서는 부분적으로 미흡한 점이 인정된다 할지라도 전체적으로 상당히 피의자․피고인의 권익향상에 기여할 수 있는 개선안이 만들어졌고 또 지속적으로 개선될 수 있는 논의의 토대가 마련된 점이 인정된다. 이는 학계․시민단체․변협의 요구가 분명했기 때문인 점도 있지만 법원․법무부 등 재조도 높아진 국민들의 권리의식․인권의식을 고려해 스스로 주도권을 쥐고 개혁에 나서지 않으면 안 된다는 공감대가 서 있었기 때문에 가능한 일이었다고 생각한다.

o 다만 제2분과 형사사법제도의 개선과 관련한 주제들은 지나치게 전문적인 것들이 많아 비전문가들이 참여하는 (분과)위원회에서 다루기에는 부적절한 점이 있었다. 법률비전문가들은 개별 사안에 대해 관심도 크게 떨어져 있었을 뿐만 아니라 논의과정에서 쟁점을 제대로 이해하지 못하는 경우가 많았고, 설사 법조인이라 할지라도 형사사건을 직접 다루지 않는 분들은 역시 쟁점의 이해와 대안의 제시에 어려움이 작지 않았다.

o 수사기관인 검찰과 그 밖의 직역사이에 각 사안별로 바라보는 시각의 편차가 커 의견을 좁히기가 쉽지 않았고 구체적인 쟁점들에 있어서는 전문위원들간에 지루한 논쟁이 오고가 많은 시간을 낭비하였다. 따라서 많은 주제를 소화해야 하는 사개위의 입장에서는 결국 시간에 쫓겨 구체적인 쟁점들에 대한 결론을 내지 못하고 후속기구에 미룬 채 넘어가는 사례도 있었다.

o 앞으로 후속 추진기구에서는 전문가들로 구성된 팀에서 밀도 있는 논의를 통해 구체적인 제도개선안을 만들어 내야하고, 이것에 대한 구체적인 입법작업이나 법개정작업도 법무부에 맡길 것이 아니라 후속추진기구에서 전담, 성안해 국회에 제출하는 방식으로 일이 추진되어야만 개혁작업의 효율성과 완결성이 담보될 수 있을 것으로 본다.

□ 형사피해자보호․법률구조․군사법개혁․양형제도개선․기록공개

하태훈 교수 (고려대 법대)

I. 서

사법서비스 및 형사사법제도에 관한 주제는 크게 형사사법절차에서의 피의자․피고인의 권익보장, 형사피해자의 보호방안, 사법서비스의 개선방안, 법조인의 효율적 운영, 군사법제도 개혁 등이다.

법조인 양성 및 선발, 국민의 사법참여와 형사사법절차의 개선방안 등의 안건보다 국민적 관심이 덜 한 영역이어서 위원들간의 의견이 첨예하게 대립되거나 논의가 활발했던 것도 아니고, 대체로 논의와 결정을 뒤로 미루었던 안건이었다. 다만 군사법개혁의 문제에 관해서는 소위원회를 구성하여 실제 군사법정과 육군교도소 등을 방문하여 실태를 파악하는 등 현실성 있는 개혁안을 마련하기 위한 노력이 돋보였다.

II. 각 주제별 의결내용

1. 형사피해자보호방안

- 형사절차상 범죄피해자의 인격권이 침해당하지 않도록 하기 위하여 피해자에 대한 조사과정에 신뢰관계 있는 자를 동석할 수 있도록 하고, 인격권 및 신변 보호를 위하여 합리적인 범위 안에서 재판의 공개, 언론보도 등에 관한 개선책을 마련할 필요가 있음

- 범죄피해자가 형사절차에 주체적으로 참여할 수 있도록 형사절차의 진행상황 통지범위를 확대하는 한편, 수사기록에 대한 열람․접근권을 보완하며, 공판정에서 진술권을 확대할 필요가 있음

- 범죄피해자가 실질적 원상회복을 받을 수 있도록 범죄피해자보상제도를 개선함 (특히 생명, 신체적 피해를 입은 경우의 보상을 우선적으로 고려함)

- 범죄피해자를 지원하는 중립적인 공익단체의 육성 및 재정지원을 추진할 필요가 있음

- 재정신청의 범위를 모든 범죄로 확대하되, 재항고는 폐지하고 검찰항고전치주의 등 제한을 두기로 하였음

2. 법률구조제도

현재 법률구조제도가 분산되어 법률구조의 활성화 및 효율성 제고가 필요하다는 인식하에 논의가 이루어졌지만 법률구조의 관리기관 등에 관해서는 이견이 노출되었다.

장기적으로 민사․형사 법률구조 등 분야별 주요한 법률구조 프로그램을 통합하여 공적 지원을 받는 중립적 관리기관에서 운영함과 아울러 다양한 형태의 민간차원의 법률구조 프로그램의 개발과 지원방안을 연구 검토함.

다만 현 상황에서는 법률구조의 통합적 관리 운영은 그 여건이 성숙되지 못한 상태이므로, 현재 시행되고 있는 분야별 법률구조 프로그램을 더욱 활성화시키는 방안을 모색하기로 의결하였다.

3. 군사법제도의 개혁

전체 회의 및 소위원회 등에서 많은 논의가 있었고 군사법정과 육군교도소 등을 발문하여 현실성 있는 개혁안을 마련하기 위한 최선의 노력을 다하였다. 특히 심판관 제도와 관할관 확인감경권 문제뿐만 아니라, 항소심 군사법원 존치 문제, 군검찰의 독립 및 군검찰의 수사지휘권 문제, 징계영창제도 등은 상당한 정도의 이견이 표출되었다.

그러나 군사법제도 소위원회에서 논의가 있은 후에 국방부 개선안이 나왔는데, 재판부의 독립성을 충분히 확보하는 내용을 담고 있어 합의를 이루는데 촉매역할을 하였다.

표결결과 다음과 같이 의결되었다.

- 군사법원 : 국방부 소속의 군판사단이 순회재판을 하도록 하고, 군판사에 대한 인사권을 각 군의 지휘권으로부터 독립시킴

- 심판관 제도 : 평시에는 폐지함

- 관할관 확인․감경권 : 평시에는 폐지함

- 군검찰의 독립성 강화 : 군검찰의 조직을 국방부 소속으로 함

- 징계영창제도 : 각 군 본부 소속으로 인권담당 법무관을 두어 징계영창의 적법성을 심사하도록 하는 한편, 징계영창처분에 대하여 항고가 있는 경우 즉시 집행을 정지하도록 하는 제도를 도입함(위헌의 소지가 있으므로 징계영창제도를 폐지해야 한다는 소수의견 있었음)

4. 양형제도의 개선

양형DB시스템의 구축, 참고적 양형기준제의 도입, 참고적 양형기준의 정립과 양형정책수립 등을 위한 양형위원회 설치에 관하여는 분과위원회에서 이견이 없었고, 양형조사제도의 도입과 관련하여 양형조사관이 구체적인 양형의견을 제시하는 것에 대하여 우려를 표명하고 국선변호제도를 실질화하는 데 예산을 투입하는 것이 바람직하다는 의견도 있었다.

다음과 같이 의결되었다.

- 양형자료조사제도의 도입이 필요함

- 새로운 양형데이터베이스 시스템의 구축이 필요함

- 참고적 양형기준제의 도입이 필요함(다만, 참고적 양형기준은 공개되어야 함)

- 참고적 양형기준제 정립과 양형정책수립 등을 위한 양형위원회의 설치가 필요함

5. 재판기록 및 재판정보의 공개

재판공개의 원칙에 따라 재판기록 및 정보의 공개범위를 확대하고 1, 2심 판결정보에 대한 접근성을 높여 사법절차를 투명화하고 재판의 적정여부를 공익적으로 모니터하여 궁극적으로 사법에 대한 국민의 신뢰를 제고해야 한다는데 인식 하에 분과위원회에서 대부분 합의가 이루어졌다. 그러나 불기소기록을 재판기록으로 보기 어렵고 불기소기록이 공개되면 수사에 어려움이 예상된다는 의견과 하급심판결의 공개는 프라이버시와 관련하여 비실명처리를 위한 비용 문제가 있다는 의견이 있었다.

다음과 같이 의결되었다.

- 재판기록의 공개범위를 확대하는 방안을 강구하되, 소송당사자의 프라이버시 보호문제, 비용문제 등 여건을 고려함

- 형사사건의 경우 기소후 수사 및 재판기록에 대하여 피해자 및 그 가족 등의 열람권을 합리적인 범위 안에서 확대 인정하되, 법률로서 규정하는 방안을 검토함

- 1, 2심 판결문의 경우 하급심판례공보 등의 수록범위를 점차 확대시키고 각급 법원의 웹사이트 등을 이용하여 신속하게 주요 최신판결을 비실명처리 후 공개하는 방안을 검토함

- 향후 개인의 프라이버시 보호에 지장이 없는 한도에서 재판정보의 공개범위를 지속적으로 확대하는 방안을 검토함

III. 평가와 전망

이 안건들은 군사법제도개혁을 제외하고는 사법개혁의 논의에서 끊임없이 제기되었던 것이다. 따라서 의결된 내용들을 어떻게 법개정과 운영개선에 반영할 것인가에 관한 후속논의와 조치이다.

형사피해자보호방안과 양형제도의 개선은 비교적 이해관계가 복잡하지 않기 때문에 단기간의 논의로도 개혁을 위한 구체적 조치들이 나올 것으로 판단된다. 이에 반해서 군사법제도 개혁과 법률구조제도는 다양한 주체들이 관여되어 있기 때문에 후속논의가 쉽지 않을 것으로 예상된다. 후속논의에는 단기과제, 장기과제, 법개정과제, 운영개선과제 등으로 나누어 논의를 진행하는 것이 바람직하다고 본다.

발표자료 ꊴ

사법개혁, 어디로 갈 것인가

한상희 교수 (건국대 법대)

1. 들어가기

12월로 사법개혁위원회의 ‘개혁’논의는 종료되기에 이른다. 하지만, 여기서 논의되었던 ‘개혁’의 과제들이 채 정리되기도 전에 “사법개혁, 어디로 갈 것인가”라는 주제의 발제를 맡게 된 것은 그 자체 개인적 유감이기도 하거니와 더불어 사법개혁위원회가 여전히 미완의 ‘개혁체’였으며, 계속되는 ‘개혁’을 위한 출발점이며 혹은 여전한 ‘개혁’의 대상임을 의미한다.

실제 사법개혁위원회는 비록 1999년의 사법개혁추진위원회보다는 진일보한 개혁추진체였음에도 불구하고 여전히 태생적 한계를 안고 있었다. 그것은 첫째, 독립기구가 아니라 대법원산하기구로서, 그리고 대통령에 대한 건의기구로서 성립되었다는 점에서 뿐 아니라, 둘째, 그 구성의 면에 있어 전 위원 21명 중 12명이 법조인이었다는 점에서, 그리고 셋째, 그 결과이기도 하겠으나, 상당한 부분에서 법조인들에 의하여 포획되어 그들의 이익보호와 방어적 명분확보를 위한 장으로서 기능하였음을 부인할 수는 없다.

특히 이 부분에서 사법시스템의 중요한 축을 담당하고 있는 법학교수는 전혀 대표되지 못하였다. 즉, 세 명의 법학교수 중 1명은 시민단체의 대표로, 1명은 학계“대표”로(그 대표성의 정당성근거는 없다), 그리고 1명은 여성계 몫으로 할당되었을 뿐, 법학교수들의 의견을 “대표”하는 정당한 대표는 존재하지 않았다.

그리고 이 한계가 이제 새로운 사법개혁의 담론장을 모색하는 오늘의 발제에 이르게 한다. 이 글은 그렇다고 해서 사법개혁위원회의 결정사항들을 폄하하거나 부인하고자 하는 의도에서 씌어진 것은 아니다. 오히려 그 결정사항들이 제대로 의미를 발하기 위해서는 향후 어떠한 개혁아젠다가 설정되어야 하며, 그것의 실천은 어떠한 메카니즘을 통해서 이루어져야 할 것인지를 법원, 검찰, 변호사 및 법조일반의 구분을 중심으로 서술해 보고자 한다.

2. 법원 개혁의 아젠다

일제시대 이래 우리의 법원은 관료적 폐쇄성을 바탕으로 하는 계층구조로 일관되어 왔다. 법관은 고시에 합격한 어린 영재들로 충당되며 이들은 법조인으로서의 자기정체성을 그 연륜과 공적을 바탕으로 하는 승진의 사다리속에서 구축하여 왔다. 그래서 ‘세속에 물들지 않은’ 젊은 법관들을 계층구조속에 편입시키면서 연공서열에 의거한 승진을 미끼로 법률 이외의 그 어떠한 가치나 이념도 법판단의 준거로 삼지 못하게 세뇌시킨다. 한편에서는 부장판사가 그가 ‘데리고 있는’ 배석판사들에게 자신의 법기술을 복제시키고, 다른 한편에서는, 지법-고법-대법원에 이르는 3심구조가 이 계층구조와 맞물리면서 대법원의 법판단이 하등의 회의도 없이 그대로 하급법원의 법판단으로 확대재생산된다. 그리고 이 과정에서 우리의 사법부는 보수주의자도 진보주의자도 없이 단일한 색깔로 가득찬, 유례없는 ‘모범생 집단’으로 순화된다.

문제는 이 뿐 아니다. 법원에 보수도 진보도 없다는 말은 그 사회가 안고 있는 시대적 에토스나 민중의 가치를 담아낼 그릇이 법원내에 존재하지 않는다는 말과도 일맥상통한다. 사법부의 폐쇄회로가 생산해 내는 법률실증주의의 견고성은 시민사회는 물론 시장의 변화에조차도 대응하기 어렵게 만든다. 우리나라에서 법의 변화를 이루어내는 곳이 행정부와 입법부에 집중되어 있음은 그 예증이다. 법원이 맹목적 법률해석론에만 안주하면서 관례와 습속에 차단되어 있는 상황에서는 유연성과 사회정의를 갈구하는 시장과 시민사회는 하릴없이 그 법률 자체를 바꾸고자 노력하지 않을 수 없으며, 이 과정에서 우리 법원은 스스로가 법체계의 주역이 아니라, 정치권이 구축하는 법체계를 그럭저럭 추종하는 하위의 부속물이 되어 버리고 만다.

여기서 법관은 그 하나 하나가 독립된 사법판단기관이라는 헌법적 명제는 오히려 진부하다. 그에 못지 않게 중요한 것은 법원 내부에 견고하게 구축되어 있는 폐쇄회로를 끊어 버리는 일이다. 사법부의 중앙에서 내려지는 법판단이 그대로 하급법원에서 재생산되는 하향적·중앙집권식 지휘구조가 아니라, 각각의 사건에서 제시되는 법적 요구들을 하급법원이 능동적으로 수용하여 창의적인 법판단으로 엮어내고 이것이 집적되어 전체로서의 법질서가 구축되는 상향적이고 분산적인 통합구조를 만들어낼 필요가 있다는 것이다. 개개의 법원은 사법부의 중앙이 아니라 소송의 당사자들과 의사소통하면서 ‘당해사건에서의 법’을 찾아나가는, ‘자신의 법원(my court)’을 이루어내어야 한다는 것이다. 그리고 이것이야말로 사법의 민주화이자 시장의 요구에 대처하는 능동적 법원의 참모습이다.

2.1. 법관직급제의 폐지

법관직급제의 폐지는 이를 위한 첫 번째 단추이다. 합의제로 이루어지는 재판부에 굳이 부장판사와 배석판사의 구분이 왜 필요하며, 동일한 법적 의미를 가지는 재판에서 단독판사와 합의부판사의 경력구분은 왜 필요한지, 상호 독립적이어야 할 지방법원과 고등법원의 법판단에 왜 직급의 차이가 필요한지 그리고 이 모든 위계를 결정하는 기준이 왜 연공서열이어야 하는지 아무도 알지 못한다. 단지 순진무구한 어린 판사들에게 중차대한 사건을 맡길 수 없다는 의구심 하나만이 이 모든 계층구조를 뒷받침하는 근거이다. 법관은 법원내에서 길러져야 하며, 법원에서의 ‘짠밥’그릇이 쌓여야 온전한 법관이 될 수 있다는 황당한 논리만이 그것을 담보한다. 그리고 그 속에서 부장판사는 ‘데리고 있는’ 배석판사의 ‘모심’을 받고, 향판과 경판이 나뉘고, 출세를 향한 로얄 로드가 존재하게 된다. 혹은 그 승진에서 탈락한 ‘동료’들을 위하여 전관예우가 이루어지며 선배변호사와 후배판사가 어색한 법정분위기를 만들어내기도 한다.

여기서 우리의 대안은 간단하다. 법관의 계층구조 자체를 없애면 된다. 부장판사제를 없애고 그 존재이유였던 재판부의 통할은 법원별로 존재하는 행정실의 행정업무로써 대체하면 충분하다. 합의부판사와 단독판사의 경우도 그 지위의 차이가 아니라 업무의 차이로 구분하면 된다. 오히려 단독심을 원칙으로 하면서 사안의 성격상 필요한 경우 예정된 조합의 틀을 따라 합의부를 구성하고 그때그때 주심판사와 재판장을 결정하는 방안도 생각해 볼 만 하다. 지방법원과 고등법원의 분할 역시 위계의 차이가 아니라 소속 판사들의 명망과 권위에 의거한 사실상의 분할로 대체하면 그 뿐이다. 예비판사제도 마찬가지다. 그것은 신참의 연수원수료자를 위계구조를 바탕으로 하는 관료체제로 포획하기 위하여 필요한 제도일 뿐이다.

2.2. 법조일원화의 논의

그러나 이러한 급진적(?) 주장에도 한계는 있다. 판사를 법조공동체내에서 이미 검증받은 자 중에서 선발하여야 한다는 것이 그 필수적 전제이기 때문이다. 아쉽게도 그동안 관료시스템에 맹목적으로 안주하고 있던 우리 법조체제는, 우리 사회의 대부분이 그러하듯이, 법조인으로서의 능력과 인품을 측정할 수 있는 검증의 기준을 마련하고 있지 못하다. 연고나 인맥, 학력, 시험성적 등 전근대적 기준외에는 그 어떠한 합리적 기준도 존재하지 않는다. 그래서 이 개혁안은 시행착오를 전제로 하는 점진적·단계적인 추진을 예상할 수밖에 없다: 그 첫 단계는 어느 정도 연륜과 능력이 검증된 판사로 구성되는 고등법원에서 부장판사제도를 폐지하고 부분적으로 외부에서 고법판사를 채용하는 개방적 임용제들 도입하는 것으로 시작되어야 할 것이다. 이어 지방법원의 경우 예비판사제를 폐지하고 법관의 임용은 기존의 법조인 중에서 선발하되 현행의 순환보직제를 유지하는 틀을 갖춘다. 물론 종국적으로는 전국적인 단위에서 이루어지는 순환보직제마저도 지역적 순환보직제로 변환하는 것이 바람직할 것이다. 그래서 판사들간의 질적 균형이 이루어지게 되면 부장판사제 역시 폐지하고, 법원의 운용을 단독심 중심으로 재편하는 것을 심각하게 고려할 필요가 있다.

2.3. 법원개혁의 또다른 핵 - 법원행정처의 폐지

최근의 법원구조조정의 요청은 단순한 민주화요구의 수준을 넘어선다. 물론 법원이 더 이상 권력의 시녀가 되지 않고, 법조권력의 이너써클이 국민위에 군림하는 법을 만들어내지 않고 법과 국민들간의 유기적인 소통관계를 형성해 내고자 하는 시민사회의 바람이 법관인사제도를 그 타겟으로 삼고 있음은 부인할 수 없다. 하지만, 그와 동시에 이제는 후기산업화사회의 주역으로 등장하는 다원적이고 다층적이며 다양하게 존재하는 각종 시민사회의 법요청을 유연하게 포섭하는 주체로서의 법원을 요구하고 있음도 사실이다. 즉, 우리 사회에서의 법집행의 이념을 법의 통일적·획일적 적용이라는 포드주의적 요청에서 그때 그때의 시민사회의 법수요를 민감하게(responsively) 반영하는 시민의 법대표로서의 법원이라는 후기산업화사회 혹은 공동체적 요청을 이제는 한번쯤은 고려하여야 할 때가 된 것이다.

물론 이러한 요청에 더하여 고래부터 내려오던 사법의 독립-법과 양심에 따른 ‘법관’의 재판을 받을 수 있는 체제의 구축이라는 요청 또한 타당하다. 개별적인 법관이 자신이 포착한 법과 자신이 형성한 법적 양심에 따라 개별사건의 판단에 임하는 것, 그것이야 말로 사법의 독립이 추구하는 핵심적 이념이기도 한 것이다.

하지만, 이러한 요청들-더불어 법관계층제의 문제, 인사의 문제 등 거의 대부분 우리 사법부가 가지는 개선의 요청들이 유효하게 좌절되는 기제가 바로 법원행정처이다. 이 법원행정처는 법관의 재판을 보조하는 업무의 수준을 넘어 스스로가 법관에 대한 감시·감독의 기관으로 기능하면서 전국의 법관과 그 결과로서의 전국의 재판을 평균화·획일화하는 거대법관이 되어 버렸다. 이 법원행정처를 통하여 전국의 법관은 하나의 법관으로 변질하며 바로 이 점에서 법원행정처는 하나의 레비아단이 되는 셈인 것이다.

실제 그 어떠한 의미에서든 이러한 거대조직으로서의 법원행정처는 존재할 이유가 없다. 특히 인사관리실이나 기획조정실과 같은 시스템은 전국의 법관들에 대한 인사나 그 재판관련정책-이를 사법정책이라고 하기는 어렵다-들을 통할하는 중추기관으로서의 성격을 가진다. 뿐만 아니라, 사법정책연구실은 단순한 연구의 기능을 수행하는 것이 아니라 그로써 전국의 법관들이 준수하여야 할 각종의 행위준칙이나 정책규범들을 형성하는, 집행기능의 전단계로서 작용하기도 한다. 문제는 독립이 강조되는 사법의 기능에 이러한 기획조정의 업무가 수행될 필요가 없다는 점, 그리고 인사 역시 전술하듯, 이런 식으로 중앙에서 하나의 부서가 하나의 기준으로써 일괄처리하는 방식은 사법에 어울리지 않는다는 점, 그리고 각종의 사법정책연구는 별도의 연구소에서 할 일이지 그것이 인사와 기획조정의 기능을 가지는 법원행정처의 내부조직으로 수행될 이유가 없다는 점 등에도 불구하고 이러한 기능들이 대법원 산하의 기관으로, 그리고 대법관이 그 장이 되는 법원행정처에 집중되어 있음이다. 물론 이러한 법원행정처의 문제는 보다 많은 자료의 수집과 분석·평가작업이 필요하다. 하지만, 그럼에도 불구하고 분명한 것은 이러한 종합적·중추적 행정기관으로서의 법원행정처 조직은 사법부에 있어서는 상당히 생소한 것일 뿐 아니라, 상당 부분 비사법적일 수도 있다는 점이다.

3. 검찰개혁의 아젠다

최근 민주화의 국면과 더불어 참여정부의 개혁분위기가 제고되면서 조금씩 나타나고 있는 검찰(및 법무부)의 태도변화는 각별한 주목을 요한다. 우리 정치사에서 검찰은 단순한 국가강권력의 집행자 내지는 대리자의 역할에 멈추지 않았다. 그것은 동시에 독자적인 이데올로그이자, 국가운영에 요청되는 정당화규범을 자신의 논리-형식적 법치주의의 논리-로부터 구성해내고 이를 바탕으로 자신의 존재이유를 확보해내는 존재이기도 하다. 그들은 대통령이나 집권자의 명령에 무조건 복종하는 주구가 아니라, 그들과는 무관하게 순수한 법률과 법조로서의 양심에 따라 법을 집행하는 자로 자신의 자기를 규정하고자 한 것이다. 이 과정에서 우리 검찰은 필연적으로 막걸리 보안법에 무소불능의 긴급조치, 심지어는 사법살인까지를 가능하게 하는 핵심적 역할을 담당하였고 이 점에서 과거 권위주의체제에서의 검찰은 법의 탈을 쓴 국가폭력배로 규정될 수밖에 없었다. 우리 검찰의 문제점을 거론할 때 이 두 가지의 측면 즉 검찰의 정치종속성과 그 ｢법률관료주의적｣ 성격은 바로 이 때문에 각별한 주목을 요하며 그 개선의 과정에서도 어느 하나를 다른 하나에 우선시킬 수 없게 된다.

검찰이 국가보안법을 남용하여 반체제인사들을 “소탕”하는 과정에서 검찰은 이데올로기적 실체에 대한 판단은 공안문제연구소 등의 감정서에 일임하여 버림으로써 스스로를 이념적 편향에 기반하는 강권력행사기관으로서가 아니라, 이념중립적으로 형식적 합리성에 바탕을 두는 “법집행기관”으로 규정하면서 스스로를 법이데올로그로서 기능하게 하였다.

바로 이 때문에, 현금의 검찰의 변화는 더욱 그 개혁의 박차를 가할 필요가 있다. 지금까지의 ‘개혁’은 이상과 같은 우리 검찰의 문제점에 대한 확인의 절차에 머물러 왔을 뿐이다. 환언하자면 그것은 우리 검찰제도의 본질적 취약점을 전혀 손보지 않은 채 현상적인 행태의 변화-정치종속성에 대한 외형적 반성과 탈피-에 그치고 있을 뿐 그 법률관료주의의 폐단에 대하여는 인식조차 금기시하고 있는 것이다. 개혁은 병폐에 대한 반성으로부터 시작한다. 구조가 낳은 본질적 오류는 그 구조 자체로서는 해결할 수가 없다. 즉, 검찰이 현재와 같이 왜곡된 조직과 구조를 계속 유지하고 그에 대한 애착을 버리지 않는 한, 과거의 질곡은 언제나 재발가능성이 예정되어 있는, 무한반복의 나선순환망의 한 단면에 지나지 않는 것이다.

그러면 어떻게 할 것인가? 검찰의 개혁에 앞서 우리의 현실에서 무엇보다도 요청되는 것은 정치개혁이다. 정치권력이 그 폭력성을 감추기 위하여 법의 뒷면으로 숨을 때, 그 은폐·엄폐의 도구로서 이들은 검찰을 이용하고자 한다. 우리 법치를 왜곡시키고 변질시키는 주범은 언제나 정치권이고 검찰은 그 종범으로 기생해 왔다고도 하여도 과언은 아니다. 이에 무엇보다도 긴요하게 요청되는 것은 정치권의 개혁과 물갈이다. 하지만, 그렇다고 해서 정치권력이 변하기만을 기다릴 수는 없다. 실제 근대입헌주의의 밑바닥에는 정치권력에 대한 무한한 불신이 깔려 있다는 점을 감안한다면, 그리고 그 불신의 대상이 되는 권력의 위험성을 법치의 엄정·공정함으로써 완화하고자 하였다는 점을 감안한다면, 우리의 관심은 권력의 통제장치로서의 법과 이 법의 집행자로서의 검찰의 개혁을 떠올리지 않을 수 없다.

3.1. 법무·검찰의 이원구조

실제 우리나라의 검찰조직은 정치적 외압에 참으로 취약하게 되어 있다. 국무위원으로서 스스로가 정치인일 수밖에 없는 법무장관으로부터, 그의 제청에 의하여 임명되는 검찰총장, 그리고 상명하복의 질서속에서 독립된 사법기관으로서의 법적 성격이 제도적으로 왜곡되어 있는 일선검찰에 이르기까지 검찰조직인 상하의 엄격한 명령·복종의 관계로 이어진 수직대열의 조직을 이루고 있다. 특히 검찰청의 인사, 조직, 예산의 업무가 법무부의 관장사항으로 되어 있기 때문에 법무부와의 관계가 완전히 독립되어 있지는 않다는 한계를 가진다. 뿐만 아니라 법무부의 검찰국은 법무부장관이 검찰청업무를 파악·장악하기 위한 보좌기관적 성격을 가지면서 대검찰청의 그것과 완전히 중첩되는 구조를 갖추고 있음으로써 업무의 중복이라는 비효율성과 더불어 정치적 입김이 검찰청으로 유입되는 통로가 될 소지가 있다.

더불어 검찰국과 검찰청의 인력은 모두가 검사로서 충당됨으로써 이러한 제도적 통로는 다시 인적 통로에 의하여 강화되는 양상을 제공하고 있기도 하다. 현재는 법무부의 2실․4국중 교정국을 제외한 대부분의 국장 및 과장급이 검사로 보해지고 있고, 대부분의 과에서 1-3명 정도의 검사가 소관직무를 수행하고 있다. 하지만, 이러한 현상은 법무행정의 전문성제고에도 도움이 되지 않을 뿐 아니라, 법무부와 검찰청의 상호독립성의 확보라는 요청에도 방해가 되고 있다.

실제, 법무조직과 검찰조직을 이원적으로 분리시키는 것은 그 업무가 가지는 성격의 차이-형사사법업무 대 일반법무-를 감안할 뿐 아니라 양자간의 상호 견제의 장치를 마련함으로써 일종의 권력분립을 이루고자 함에도 그 뜻이 있다. 또한 검찰조직와 정치권력 사이에 법무부라고 하는 일종의 완충장치를 설정함으로써 정치적 영향력이 곧장 검찰에 미치지 않도록 하는 의미도 가진다. 이런 점을 감안할 때, 검찰의 정치적 중립을 확보하는 제1선은 본래의 제도적 취지에 맞게 법무조직과 검찰조직을 완전히 이원화시키고 이들 상호간의 업무와 인사의 중첩현상을 조속히 해소함으로써 검찰청을 실질적인 외청으로 만들고 그 자율성을 최대한도로 보장할 해야 할 필요가 있다.

또한 검찰청의 예산은 현재 검찰1과에서 그 편성·배정에 관한 자료를 작성하고 이를 바탕으로 법무장관이 기획예산처에 제출하는 체제를, 검찰총장이 예산의 편성과 배정에 관한 안을 작성하고 이를 법무장관을 경유하여 기획예산처에 제출하는 체제로 개편하는 것도 고려해 볼만 하다.

3.2. 검찰직급의 문제

우리나라의 검찰은 준사법기관으로서의 지위와 더불어 형사사법관료로서의 지위가 공존함으로써 그 조직원리가 모호하게 되어 있다. 전자의 지위에 의할 때, 검사는 각각 독립된 지위에서 자신의 권한과 책임으로 수사 및 기소여부를 결정할 수 있어야 한다. 하지만, 현재의 검찰조직은 검찰총장을 정점으로 예비검찰에 이르기까지 관료주의체제에 어울리는 위계적 계층구조를 이루면서 이 라인을 따라 ｢상명하복｣의 체제를 이루고 있다. 그러나 그렇다고 해서 이 계층구조가 하나의 책임을 향하여 구조화되어 있지는 않다. 즉, 미국처럼 연방검찰총장이나 주의 검사장이 수사 및 기소의 권한과 책임을 독점하고 다수의 검사가 이를 보조하는 구조를 이루는 것도 아니라는 것이다. 한마디로 조직체계와 책임체계가 완전히 분리되어 있는 형태를 이루고 있는 것이다.

이러한 검찰직급 및 직위상의 서열관계는 무엇보다도 두 가지의 점에서 문제가 된다. 첫째, 이러한 직급 및 직위상의 서열구조는 검찰총장, 고등검사장, 검사장, 차장검사 등 소위 결제라인을 구성하면서 하급검사에 대한 지휘·감독의 역만을 담당할 뿐 직접 수사나 공소에 참여하지 않는 검사들을 양산할 뿐 아니라, 이들로 하여금 관료주의적 폐단에 젖어들도록 하는 요인이 되고 있다.

둘째, 이 직급체계는 검찰조직을 관료주의화하면서 ｢상명하복｣의 지휘·복종체계를 강화하고 재생산한다. 이는 상명하복의 계층구조를 형성하는 동시에 직무평정의 라인으로 작용함으로써 승진과 보직의 사다리를 타고자 하는 검찰심리를 자극하고 그 과정에서 보상과 징벌의 수단으로 이용될 가능성을 열어두고 있다. 즉, 부장검사를 하나의 과장 정도의 통제선으로 만들면서 법무장관-검찰총장-(고등검사장)-검사장-차장·부장검사-부부장·일선검사에 이르는 일련의 군대식의 지휘·감독 시스템을 구축하게 되는 것이다.

따라서 이러한 문제점을 일거에 해소하고 준사법기관으로서의 검찰의 본래적 성격을 구현하기 위하여 검사의 직급을 단순화하고 직위의 순환제를 도입할 필요가 있다. 특히 경력을 기준(10년 혹은 5년)으로 검사의 직위를 부여하는 제도는 폐지하여야 한다. 검사는 독임제의 준사법기관으로 가장 제도화된 법률전문직이라 할 것인 바, 그 능력의 판단기준은 경력이 아니라 업무수행능력 및 태도가 되어야 하기 때문이다. 그럼에도 불구하고 이 점에서 경력을 기준으로 직위부여하는 것은 올바른 인사기준이 될 수 없으며, 오히려 (사법일원화를 전제로) 일정한 능력을 확보한 변호사를 검사로 임용하는 개방형 인사제도를 적극 활용하는 것이 바람직하다. 또한 차장검사제와 부장검사제는 폐지되거나 대폭 수정되어야 한다.

3.3. 기타

검찰개혁의 아젠다로서 가장 중요한 것은 검찰의 [사]법적 지위에 관한 재검토이다. 현재로서는 검찰은 법원과 마찬가지의 사법기관으로서-그들은 이를 준사법기관이라 부른다. 하지만, 그들의 의식 전체는 ‘준’사법기관이 아니라 법원과 동격의 사법기관이다- 스스로 법을 선언하고 집행하는 법원이상의 법권력기관으로 기능해 왔다. 법원은 검찰의 공소제기를 기다려 형을 선고하는 역만 감당해 왔을 뿐이지만, 검찰은 수사의 개시로부터 수사진행, 그리고 피의사실의 인정-즉, 죄의 사실상의 선고, 구속여부의 판정-즉, 형의 사실상의 선고, 그리고 구속의 집행-형의 사실상의 집행 등 죄형법정주의가 적용될 수 있는 거의 모든 영역에 대하여 실질적인 판단권을 행사해 왔다. 그리고 이러한 ‘준’사법기관으로서의 지위를 외형적으로 정당화하는 기제로서 법관과 동일한 직위체계를 구성하고, 동일한 보수·처우기준을 확보한다.

이 지점에서 우리나라는 “대륙법체계에 속하고, 따라서 검찰은 준사법기관으로서 법원과 협조적……” 운운 하는 것은 논점을 한참 벗어난 넋두리에 해당한다. 이론의 수준을 넘어 현실(law in action)의 차원에서 검찰권력의 전방위성, 무제약성, 무견제성을 말하고 있기 때문이다.

또 하나 부연해야 할 점은 그의 관료주의화 가능성이다. 나라가 민주화되면서 검찰의 정치적 편파성·도구성의 폐단은 그 동안 많이 개선되어 온 것도 사실이다. 하지만, 검찰이 정치와 유착하면서 스스로 키워왔던 권위적 의식이나 관행들은 여전히 국민위에 군림하는 검찰의 위상을 공고히 하고 있다. 우리가 검찰개혁을 논의할 때, 정치적 중립성(공정성)과 효율성에 더하여 검찰의 민주성의 요청 혹은 검찰에 대한 거버넌스의 문제를 떠올리는 것도 바로 이 때문이다. 검찰에 대한 견제와 균형의 틀을 확보하고 그 각각의 과정에 시민이 참여하고 감시할 수 있는 틀을 구축하는 것 그것이야 말로 이 시대가 요청하는 검찰개혁의 중심테제인 것이다.

4. 변호사부문-진입장벽의 해소와 변호사 윤리의 확보

변호사부문에서 남은 사법개혁의 과제는 무엇보다 우선 한 세기 이상을 계속되어 온 변호사시장에의 진입장벽의 해소와 변호사윤리에 관한 법률적 통제시스템을 구축하는 일이다. 실제 이에 관하여는 이미 사법개혁위원회가 법학전문대학원 체제를 도입하기로 결정하고 이를 건의문에 포함시키기로 한 만큼 그 중요한 고리는 해결된 셈이나, 여전히 변호사수의 문제는 괄호속에 넣거나 아니면 현재의 상태를 유지하고자 하는 음모를 드러내고 있거나 둘 중의 하나로 되어 있다. 문제는 이 사법개혁위원회의 논의과정이 보기 나름으로는 변호사수의 확대문제를 우회하는 수단으로써 법조집단에 의하여 이용되었다고도 할 수 있다는 점이다. 그것은 법학전문대학원제도를 받아들이는 과정에서 입학총정원의 문제를 법조인의 수급문제와 연관시키는 한편, 그 연관의 구조를 후자를 기준으로 전자를 결정하는 방식으로 고정하면서도(이는 사개위의 다수의견이나 소수의견이나 동일하다) 법조인의 수급문제를 논의할 수 있는 별도의 포럼이나 주체를 마련하지 않음으로써 또다른 사법개혁의 아젠다가 설정되지 않는 한, 현재의 법조인력수급수준이 그대로 향후 상당한 기간동안 유지될 수 있는 틀을 마련해 두고 있기 때문이다. 물론 이에는 사법개혁추진을 위한 대통령기구가 구성되게 되어 있어, 경우에 따라서는 법조인의 수급까지도 결정할 수 있기는 하나, 일단 사법개혁에 대한 국민적 요구를 넘긴 현 시점에서 법조인들이 그에 대하여 보이게 될 저항의 수준은 적지 않을 것으로 예상된다.

또다른 문제는 변호사 윤리의 확보이다. 이에는 변호사의 도덕규범을 정립하고 그 집행을 권고하는 수준이 아니라, 변호사의 소송과오, 변론과오 혹은 법무과오 등 소위 mal-practice에 대한 손해배상, 변호사징계 등의 문제와 변호사의 이익충돌행위(conflict of interest)에 대한 통제장치의 문제가 가장 대표적인 것으로 거론될 수 있을 것이다. 실제 이 부분에 관한 한 우리나라의 법률체계는 아주 미흡하고도 미숙한 수준에 머물러 있다. 하지만, 그럼에도 불구하고 변호사수의 증가와 더불어 전문직으로서의 변호사의 직업적 책임성을 고양하고 고객지향적 법률서비스의 공급을 담보하기 위하여서라도 반드시 요청되는 변호사통제장치이기도 하다.

5. 결론

이상에서 간략하게나마 향후 사법개혁의 과제로서 거론될 수 있는 것 혹은 거론되어야 할 것들을 몇 가지 정리해 보았다. 적어도 3차의 사법개혁의 국면을 겪어오는 지금의 순간에서는 최소한 20세기의 말을 정리하는 수준에서의 사법개혁의 과제들은 거의 대부분 거론되었고 또 그 나름의 대안들도 이미 제시되어 있기도 하다. 문제는 그것을 실천에 옮기지 못하는 반시대적 정신을 어떻게 척결하는가일 따름이다.

하지만, 우리에 주어진 이러한 과제들을 이행하고 집행하는 수준에 그치지 않는다. 오히려 오늘의 시점에서는 보다 새로운 사법개혁의 과제들을 발굴하고 개발하고 그 대안을 모색할 필요가 더욱더 강하게 나타난다. 지금까지 논의의 대상이 되었던 과제들은 한마디로 국민으로서부터 유리되거나 혹은 국민위에 군림하여 왔던 사법·법조제도를 이제 국민의 곁으로 끌고오기 위한 노력이었다. 반면 21세기에 요구되는 사법개혁은 이 사법·법조제도를 국민친화적 내지는 진정한 법률서비스의 관점에서 재구성하는 작업을 요청한다. 그것은 사법의 민주성을 요구할 뿐 아니라 사법의 분권성(특히 지방분권), 사법의 민감성(responsiveness), 사법의 개방성-참심·배심등은 그 예이다- 등 다양한 변화를 요청하는 것이다. 그리고 바로 이 때문에 사법개혁의 담론을 이끄는 주체의 자기변혁 또한 절실하게 요구된다.