토론문

오동석(아주대 교수/ 헌법)

I.헌재 결정 분석(탄핵과 국가보안법 그리고 신행정수도건설특별법)/ 임지봉 교수

1.사안의 본질과 기대역할 그리고 그 결과

□ 인권과 민주주의를 사수하기 위한 엄격한 기준 적용과 민주주의 조성을 위한 완화된 기준을 적용하여야 했음에도 불구하고 逆기준을 적용하였다. □헌법해석의 논리적 설득력이야말로 권위의 유일한 샘인 것이다.□

국순옥, □입헌주의에는 □관습헌법□ 없다□, 한겨레신문, 2004.10.27.치.

1) 탄핵은 의회 다수파의 횡포로서 민주적 정당성을 가진 직선대통령을 보호함으로써 헌법과 민주주의의 수호자로서의 노릇, 불충분·불만족스럽지만 결과적으로 성공

2) 국가보안법은 56년이나 묵은 대표적 인권침해법률로서 인권의 수호자로서의 노릇, 국회에서의 폐지논의에 찬물을 끼얹는 완전 실패

3) 신행정수도건설은 □지리적인 공간 재배치를 통해 국토의 균형 발전을 이루겠다는 우리 사회의 미래 청사진□이므로 정치적 합의에 맡김으로써 민주주의의 수호자로서의 노릇, 정치적 합의가능성을 닫아걸어 민주주의를 질식시킴은 물론 성문헌법 위에 군림(反입헌주의!)함으로써 완전 실패

국순옥, □입헌주의에는 □관습헌법□ 없다□, 한겨레신문, 2004.10.27.치.

2.전반적인 평가

1)왜 □기본기□에 충실하지 않는가?

(1)명백·현존위험의 원칙

… 국가보안법 제7조 제1항…은 그 소정의 행위가 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서에 해악을 끼칠 ①명백한 위험성이 있는 경우에만 적용되어야 한다.

… 제1조 제2항에서 이 법을 해석 적용함에 있어서는 제1항의 목적달성을 위하여 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 이를 확대 해석하거나 헌법상 보장된 국민의 기본적 인권을 부당하게 제한하는 일이 있어서는 아니된다고 규정함으로써 ②법집행자의 합헌적인 법해석과 적용을 이끌어 내는데 중대한 역할을 할 수 있도록 하였다.

… 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서라는 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있고, 이 ③주관적 구성요건을 우리 재판소의 위 견해와 같이 제한 해석한다면 이들 개념의 다의성과 적용범위의 광범성은 제거되고, 국가보안법 제7조는 형법상의 내란죄 등 규정의 존재와는 별도로 그 독자적 존재의의가 있는 것이어서 표현의 자유에 대한 필요최소한의 제한원칙에 반하는 것이 아니다.

… 일정한 목적을 가진 소지행위는 그 표현물의 이적내용에 대한 ④전파가능성을 배제하기 어렵고 소지행위 자체도 역시 제작·수입행위 등과 같이 국가의 존립·안전에 대한 위험성이 있다고 할 것이다.

① 왜 □명백·현존위험성□이 아니라 □명백한 위험성□인가? 급박한 위험이 없어도 제한할 수 있다?

② □면피조항□만 두면 인권침해는 사라지는가?

③ □필요충분조건□이 아니라 □비현실적 가정□이다. 법원은 실제로는 이를 폭 넓게 해석하고 있다.

④ 단순한 □전파가능성□이 □위험성□으로 둔갑, 그나마 □명백성□도 사라졌다.

법원은, 대한민국의 국가의 존립, 안전이나 자유민주적 기본질서를 위협하는 □적극적이고 공격적인 표현□이 있으면 표현의 자유의 한계를 벗어난 것으로 이적성을 갖는다는 다소 강화된 기준을 제시하였다 (대법원 1992.3.31. 선고, 90도2033). 이러한 판결의 경향은 표현의 자유에 관한 □명백하고 현존하는 위험□이 있는 경우에만 엄격하게 제한할 수 있다는 헌법상의 원칙에 반한다. 더 나아가 국가보안법 개정 이후의 적용례들을 살펴 볼 때 법원은 친북, 반자본주의적 요소가 조금이라도 있으면, □적극적이고 공격적인 표현□으로 보아 처벌하였으므로 실제로는 과거의 기준에 비하여 달라진 것이 거의 없다.

이적표현물에 관한 적용사례는 매우 많으나 대표적인 경향만을 지적한다면, 법원은 칼 마르크스(Karl Marx)의 『자본론』등 이미 세계적으로 고전이 된 서적들을 포함한 다수의 학술서적을 이적표현물로 보아 그 출판, 소지 행위 등을 처벌하였고, 북한서적 『꽃파는 처녀』를 출판한 행위도 북한의 활동에 동조하는 것으로 보아 처벌하였다. 북한의 주장과 일치하는 내용이 있거나 자본주의를 비판하는 내용의 논문들도 이적표현물로 보았다. 나아가 분단극복과 통일의 염원을 담은 홍성담씨의 「민족해방도」나 신학철씨의 「모내기」 등의 그림도 이적표현물로 인정하였다.

한편 법원은 이 죄의 주관적 요건인 '이적 목적□에 관하여는 적극적 의욕이나 확정적 인식까지는 필요없고 이적행위가 될지도 모른다는 미필적 인식으로도 족하다는 전제 하에 이적표현물을 취득 소지 또는 제작 반포하는 행위가 있으면 이 죄가 성립하는 것으로 본다. 그리고 그 행위자가 위와 같은 표현물을 소지하면 이적 목적에 대한 미필적 인식이 있는 것으로 추정하기 까지 한다.

민주사회를 위한 변호사모임/ 민주주의법학연구회, 『국가보안법을 없애라!』, 민주사회를 위한 변호사모임/ 민주주의법학연구회, 2004, 90-1쪽.

헌법교과서만 들추어 보아도 알 수 있다.

명백이라 함은 표현과 해악의 발생 사이에 밀접한 인과관계가 존재함을 말하고, 현존이라 함은 해악의 발생이 시간적으로 근접하고 있는 경우를 말하며, 위험이라 함은 공공의 이익에 대한 해악의 발생개연성을 말한다. 이렇게 본다면 명백·현존위험의 원칙은, 자유로운 언론으로 말미암아 중대한 해악이 발생할 개연성이 있고, 언론과 해악의 발생 사이에 밀접한 인과관계가 존재하며, 또 해악의 발생이 목전에 절박한 경우에 다른 수단으로는 이를 방지할 수 없으면 언론을 제한하는 것이 정당화된다는 이론이다.

권영성, 『헌법학원론』, 법문사, 2004, 509쪽

더욱이 1956년 예이츠 사건에서 미 연방대법원의 할란 대법관이 합법적인 사상·표현의 영역과 불법적인 선동을 구별하는 기준을 제시한 것에 비교하면, 50년 가까이 뒤떨어진 것이다.

피고들이 즉각적인 불법 폭력행위를 선동했다면 당연히 처벌해야 한다. 그리고 그러한 행동을 취할 능력이 있고 그러한 행동의 발생이 이성적인 판단을 통해 예측된다면 처벌해야 한다. 그러나 폭력행위의 이론적 정당성을 주장하는 것까지는 처벌할 수 없다. 그러한 주장은 설사 궁극적으로 폭력혁명으로 이어진다 하더라도 구체적인 행동과는 시간적으로 너무가 거리가 멀어 처벌할 수 없는 것이다. 따라서 담당판사가 폭력혁명의 필요성과 의무를 주장하는 것도 처벌할 수 있다고 한 것은 잘못된 해석이었다.  즉각적인 폭력혁명을 기도하고 이를 선동하는 것만이 처벌대상인 것이다.

장호순, 『미국 헌법과 인권의 역사: 민주주의와 인권을 신장시킨 명판결』, 개마고원, 1998, 123-4쪽.

분단상황이 근거가 될 수 없음은 유엔 인권이사회에서 인정한 바 있다.

그러나 인권이사회는 검토의견에서 국가보안법의 존재이유인 한반도의 분단과 북한의 위협을 과대평가하고 있으며, 국가보안법이 없더라도 일반법과 특별형법을 통해서 대처할 수 있으며, 국가보안법의 모호한 규정은 확대해석을 가능케 하여 국가안보에 위험하지 않으며 규약이 허용하지 않는 조치를 취하는 것을 허용하고 있다면서 대한민국 정부의 주장을 반박하고 있다(CCPR/C/79/Add.6).

민주사회를 위한 변호사모임/ 민주주의법학연구회, 앞의 책, 38-9쪽.

(2)헌법해석에서 기능적 정당성 기준

기능적 정당성의 기준도 헌법해석의 하나의 원리이다. 헌법이 국가기능담당자의 그때 그때의 임무와 협동작용을 일정한 방법으로 규정하며, 해석을 하는 기관은 자기에게 배정된 기능의 테두리 내에 머물러야 하고 해석의 방법에 의하여 그리고 그 결론에 의하여 기능의 분배를 변경시켜서는 안된다. 이는 특히 입법자와 헌법재판소의 관계에 해당된다. 즉, 헌법재판소는 입법자에 대하여 통제적 기능만을 부여받고 있기 때문에 헌법에 의하여 그어진 한계를 넘어서 입법자의 형성의 자유의 범위를 좁히거나, 재판소 자신에 의한 형성을 초래하는 것과 같은 해석을 행하는 것은 금지되어 있다.

Konrad Hesse, 『통일 독일헌법원론』, 제20판; 박영사, 2001, 42쪽.

해석은 □정립된 어떤 것□에 구속되어 있다. 따라서 헌법해석에는 헌법의 구속적 정립이 존재하지 않는 경우, 법조문의 의미 있는 이해의 가능성이 끝나는 경우, 혹은 어떤 해석이 법조문과 명백하게 모순되는 경우에 그 한계가 있다. 이 경우 구속력 있는 정립은 불문헌법에도 포함되어 있을 수 있다. 그러나 불문법은 성문헌법과 모순되어서는 안되므로 성문헌법은 헌법해석의 넘을 수 없는 한계이다. … 해석자가 헌법을 무시하는 경우, 그는 더 이상 헌법을 해석하는 것이 아니라, 개정 내지 침훼하고 있는 것이다.

Konrad Hesse, 『통일 독일헌법원론』, 제20판; 박영사, 2001, 43-4쪽.

성문헌법에 구속된다고 해서 불문헌법을 배제하는 것은 아니다. … 헌법은 오히려 불문헌법에 의한 보완을 필요로 한다. 그러나 불문헌법은 바로 이 보완적 기능 때문에 결코 성문헌법으로부터 동떨어져 성립하거나 존속할 수 없고, 항상 성문헌법의 여러 원리를 전개하고, 완성하고, 계속형성함으로써, 또한 항상 이들 원리와 조화를 이룸으로써만 성립하고 존속할 수 있다. 불문헌법을 원용하면서 성문헌법을 무시하는 것은 성문헌법의 기능 때문에 불가능하다.

Konrad Hesse, 『통일 독일헌법원론』, 제20판; 박영사, 2001, 20-1쪽.

헌법의 변천이라 함은 특정의 헌법조항이 헌법에 규정된 개정절차에 따라 의식적으로 수정·변경되는 것이 아니고, 당해 조문은 원상대로 존속하면서 그 의미내용만이 실질적으로 변화하는 경우를 말한다.

헌법이 변천하는 계기로는 … 어떠한 국가기관이 헌법으로부터 위임을 받지 아니한 사항에 관하여 동일한 권한행사를 반복하는 경우, … 헌법에 위반되는 관행이나 선례가 누적되는 경우 등을 들 수 있다.

헌법이 개정조항을 두고 있기 때문에 헌법의 개정이 필요하면 개정절차에 다라 개정하면 될 것이므로 굳이 헌법변천의 규범성을 인정할 이유가 없다 … 위헌행위를 합리할 구실을 마련해 줄 위험이 있다. 이런 점을 감안할 때 부정론도 일리가 없는 것은 아니다. 하지만 … 헌법의 기본이념에 충실한 해석이나 흠결보완의 의미를 가지는 헌법의 변천은 긍정적으로 평가해야 할 것이지만, 공권력의 불행사 또는 정치적 필요에 의한 헌법의 침해는 부정되어야 할 것이다.

권영성, 『헌법학원론』, 법문사, 2004, 62-4쪽.

II.관습헌법/ 김상겸 교수

1) 수도 조항을 삽입하지 않은 논거는?

헌법사항인가? 수도의 중요성이 헌법사항임을 입증하는가? 단지 추상성으로 회피하면 헌법사항은 무한확대, 그에 따라 헌재도 관습헌법을 활용하여 무한정 권한확장의 위험성은 없는지?

2) 사견에 대하여

①수도가 침해되면 ②국가의 중요한 기능이 상실되고 영토의 헌법적 가치도 축소된다. 따라서 ③수도를 뒷받침하는 실정헌법상의 근거는 우리의 역사적 영속성을 규정하고 있는 헌법전문과 영토조항인 헌법 제3조에서 찾아야 한다고 본다. 이렇게 실정헌법상의 명문규정을 찾아서 포섭시키려고 하는 것이 성문헌법국가의 헌법해석이다. 이렇게 본다면 수도이전의 문제는 헌법사항의 핵심에 해당하는 부분이기 때문에 법률로 변경할 수 없다. 그렇다면 특별법은 법률이 헌법의 핵심사항을 변경하려고 하기 때문에 헌법우위의 원칙을 침해하는 것이다. 헌법우위의 원칙은 법치국가원리로부터 파생되는 원칙으로 결과에 있어서 특별법은 헌법상의 불문의 기본원리인 법치국가원리에 위배되는 위헌이다. 이렇게 결론을 이끌어 냈어야 한다고 본다. 다만 여기서 수도가 헌법사항이라고는 하나 ⑤명문에 그 소재지를 확실하게 정하고 있지 않기 때문에 국민의 의사에 따른 절차로 변경의 가능성은 있다고 본다.

이는 우리가 기본권해석에서 보면 얼마든지 이해할 수 있다. 우리는 생명권을 규정하고 있지 않다. 나아가 초상권, 인격권, 휴식권 등도 명문의 규정이 없다. 그렇다면 이 권리들을 관습헌법으로 처리해야 하나? ④실정헌법상의 관련기본권조항을 통하여 그 기본권성을 검토하여 수렴하는 것이다. 왜 수도문제는 그렇게 처리하지 않았는지 의문이다.

① 수도 이전이 왜 □침해□인지? 수도 침해는 국가의 중추기능을 수행하는 수도 자체의 기능상실을 의미하는 것은 아닌지?(기존의 수도인 개별도시의 수도자격 보장 아닌 수도기능 보장)

② 수도 이전이 곧 국가기능 상실인가? 영토의 헌법적 가치 축소란?

③ 역사적 연속성의 의미는? 이미 국가형태의 변화, 즉 주권자의 새로운 탄생에 따른 새로운 헌법의 제정인데 무엇인 연속하는가? □유구한 역사와 전통□이 규범적 근거인가? 이를 헌법적 수준으로 승격시킨다면, 오히려 헌법 제1조(민주공화국, 주권재민)에 반하는 것 아닌가? 설령 관습법을 인정한다고 한들 기껏해야 법률적 효력의 관습법 아닐는지?

④ 기본권조항과 수도문제는 다르다. 기본권의 최대한 보장의 원칙(헌법 제37조 제2항 단서 참조), 그러나 수도는?

⑤ 명문 여하에 따라 차이가 있는가? 국민 의사 확인의 구체적인 방법은? 헌법개정의 국민투표라면 당연한 것이므로 무의미할 것이고, 그렇다면 법률로써 가능하다는 논법 아닌지? 국회의 법률제정은 국민의 의사와 다른 것인지? 대의제 민주주의는?

III.헌재 노릇과 구성/ 이경주 교수

1.헌법을 개정한다면?

1) 신중한 접근: 탄핵심판 + 국민심사제

2) 법관의 자격 완화

3) 국회 선출 몫 확대

4) 대법원 몫 폐지

2.법률 개정만으로?

1) 국회청문절차 강화의 한계(헌법재판소장과 국회 추천 3인 재판관)

2) 배심제 논의에서처럼 법관 자격의 변화?

IV.맺음말

1) 정치력 빈곤: 탄핵과 국가보안법 그리고 한나라당의 개혁입법에 대한 헌소 논의

2) 헌법재판의 과잉과 민주적 여론형성과정의 위축 그리고 □원로원에의 신탁□의 유혹, 결국 정치력 부재의 악순환

3) 보수세력 없이 수구세력만: 편향된 사상·이념 그리고 사상·이념의 자유 부재가 낳은 질곡(反노무현 정서, 개혁부족을 개혁과잉으로 오해하고 색깔 입히기: 이른바 □개혁법안□에 대한 조중동의 태도), 결국 헌재의 자제력 상실