민주사회를위한변호사모임 사법위원회

참여연대 사법감시센터

헌법재판소, 이대로 좋은가?

- 관습헌법에 대한 고찰 -

일  시	2004년 10월 28일(목) 오전 10시

장  소	변호사회관 지하 1층 강당

주  최	민주사회를위한변호사모임 사법위원회

참여연대 사법감시센터

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민주사회를위한변호사모임 사법위원회

참여연대 사법감시센터

헌법재판소, 이대로 좋은가?

- 관습헌법에 대한 고찰 -

	사회 조국 교수 (서울대 법대, 참여연대 사법감시센터 소장)
	Section1. 최근 헌법재판소 결정 분석 발제 : 임지봉 교수 (건국대 헌법학) 토론 : 오동석 교수 (아주대 헌법학) Section2. 헌법재판소의 관습헌법 인용 발제 : 김상겸 교수 (동국대 헌법학) 토론 : 김갑배 변호사 (대한변호사협회 법제이사) Section3. 바람직한 헌법재판소의 구성과 역할 발제 : 이경주 교수 (인하대 헌법학) 토론 : 김진욱 변호사 (민변 사법위원회 위원장)
	종합토론
	일시 : 2004년 10월 28일(목) 오전 10시
	장소 : 변호사회관 강당

발 제 1.

최근 헌법재판소 결정 분석

임 지 봉

(건국대 법대 교수, 헌법학)

I. 대통령 탄핵사건 기각결정

헌법재판소의 결정은 4인 증인에 대한 증인채택과 그들에 대한 지리한 정치공방형 심문으로 기대와는 달리 많이 지연되어가는 듯 했다. 그러던 것이, 국회 탄핵소추안 결의 2달여만인 5월 14일에 드디어 헌법재판소의 결정이 선고되었다. 소수의견에 가담한 재판관의 수나 내용을 밝히지 않은 이 날 선고에서, 대통령에 대한 탄핵은 기각결정을 받음으로써 국회의 탄핵소추안 통과가 탄핵소추권의 남용이었음이 밝혀졌다. 헌법재판소는 측근비리, 경제파탄에 대해서는 위법사실을 인정하지 않았으나 선거법 제9조의 공무원의 정치적 중립의무규정 위반사실은 인정했으며 중앙선거관리위원회가 선거법 제9조 위반을 경고했을 때 대통령이 보인 반응이 헌법 제66조 2항 및 제69조에 규정된 대통령의 □헌법을 준수하고 수호해야 할 의무□규정에도 위반된다고 보았다. 이렇듯 대통령 발언 등의 위헌□위법성은 인정했으나, 그 위헌□위법의 정도가 대통령을 파면에 이르게 할 만큼 □중대한□ 위헌□위법에 까지 이르지는 않았으므로 탄핵사유에 해당하지 않는다고 판시했다. 이것은, 탄핵사유에 해당하지 않는다는 기각결정을 하면서도 일부 헌법위반이나 법위반 사실은 인정하는 것으로, 기각결정이라는 전체적 대의와 이물질처럼 느닷없이 불쑥 튀어나온 위헌□위법사실의 지적은 서로 조화되기 힘든 것으로 본 결정 결정이유의 논리적 일관성에 의심을 품게 하는 대목이다. 아마도 탄핵을 주장한 소수의견을 기각의 다수의견에 녹여 넣으려다 보니 이런 앞뒤 논리가 다소 모순되는 결정문이 나오게 된 것이 아닌가 추측된다.

헌법 제66조 2항은 □대통령은 국가의 독립□영토의 보전□국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무를 진다□는 규정을 통해 대통령의 책무에 관해 규정하고 있다.

헌법 제69조는 □대통령은 취임에 즈음하여 다음의 선서를 한다. □나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다□□라고 규정하고 있다. 즉, 대통령 취임선서시에도 헌법준수의 의지를 밝히도록 하고 있는 것이다.

소수의견 표시와 관련해, 헌법재판소는 탄핵심판과 정당해산심판을 소수의견의 의무적 표시대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제36조 3항을 근거로, 또 헌법재판소법 제34조 1항에 규정된 □평의 비공개□의 원칙을 근거로 소수의견을 판결문에 넣지도 않았고 어떤 재판관이 소수의견의 입장에 섰는지, 심지어 소수의견의 입장에 선 재판관의 수가 몇 명인지도 결정 선고에서 밝히지 않았다.

우선, 헌법재판소법 제34조 1항의 □평의 비공개□ 규정이 □소수의견 비공개□의 근거가 될 수는 없다. □평의□란 재판관들이 그 사건의 쟁점들에 대해 그때그때 모여 논의하는 것으로, □평의의 비공개□란 이러한 개별적 논의들에 있어 어떤 재판관이 어떤 말을 했고 어떤 내용의 논의가 오고갔는가를 비밀로 한다는 것이지, 그러한 개별적 논의들의 □결과물□로 선고되는 □최종 결정문□ 속에서 최종적으로 어떤 재판관이 어떤 입장을 취했는가를 비공개로 한다는 것을 의미하는 것은 아니기 때문이다. 따라서, □평의의 비공개□를 □소수의견의 비공개□로 연결시키는 것은 논리의 비약일 수 있다. 또한, 탄핵심판과 정당해산심판을 소수의견의 의무적 표시대상에서 제외하고 있는 헌법재판소법 제36조 3항도 소수의견 비공개를 정당화하는 규정이 될 수 없다. 동 조항은 □법률의 위헌심판, 권한쟁의심판 및 헌법소원심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여햐 한다□고 소수의견표시를 의무화하고 있다. 이 조항에 대해서는 다음과 같은 세가지 해석이 모두 가능하다. (가) 이 조항을 좁게 해석하면, 위헌법률심판, 권한쟁의심판, 헌법소원심판에 대해서만 소수의견을 표시하고 탄핵심판과 정당해산심판은 결정문에 소수의견을 표시해서는 안 된다는 의미, (나) 넓게 해석하면, 3가지 심판유형은 예시된 것에 불과하며 따라서 5가지 심판유형 모두에 있어 소수의견 표시는 의무적이라는 의미, (다) 동 조항에 거론된 3가지 유형의 심판에 대해서는 반드시 소수의견을 표시하고 탄핵심판을 포함한 나머지 2가지 심판유형에서는 소수의견의 표시여부가 재판부 재량이라는 의미로 해석될 수 있는 것이다. 그런데, 이제껏 헌법재판소는 헌법재판소법의 여러 조문들을 넓게 해석하는 경향을 보여왔다. 그 예로 첫째, 헌법재판소법에는 권한쟁의심판(헌법재판소법 제65조)과 정당해산심판(57조)에 대해서만 가처분결정을 내릴 수 있다는 명문규정을 두고 있을 뿐 헌법소원에 대해서는 이런 명문규정을 두고 있지 않다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 헌법소원에 대한 가처분결정을 판례를 통해 인정해 온 바 있다. 이것은 헌법재판소법을 탄력적으로 넓게 해석해 온 결과이다. 둘째, 헌법재판소법 제38조는 헌법재판소가 사건을 접수한 날로부터 180일 이내에 종국결정의 선고를 □하여야 한다□고 규정하고 있다. 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 이 조항을 넓게 해석하여 180일의 기간을 꼭 지키지 않아도 된다고 보면서, □하여야 한다□는 규정에도 불구하고 이 조항을 훈시규정으로 해석하였다. 극단적으로 헌법재판소법을 넓게 해석하는 입장을 취해 온 것이다. 그런데, 유독 대통령 탄핵사건에서 소수의견 공개 여부를 놓고 헌법재판소법 제36조 3항을 좁게 해석하여 탄핵심판은 동조항에서 소수의견 공개가 의무화된 심판유형에서 빠져있다는 이유로 소수의견을 공개하지 않은 것은, 헌법재판소법을 넓게 해석해 오던 종래의 헌법재판소 입장과 정면으로 배치되는 것으로 설득력이 떨어진다. 소수의견 비공개의 이유로, 소수의견 공개시 일부세력이 이 소수의견을 아전인수격으로 과장하고 확대해석하여 자신들의 입장의 근거로 삼고 □국론 분열□을 부추길 수 있다는 점이 주장된다. 소수의견을 과장하는 일부세력에게 현혹될만큼 우리 국민의 의식수준이 낮지는 않다고 본다. 오히려, 소수의견을 공개하지 않음으로써 이를 석연치않게 여긴 국민들 사이에서 갖가지 추측이 일고 이것이 장래의 또다른 국론분열의 새로운 불씨가 될 위험이 더 크다고 판단된다.

현재 사법개혁위원회에서는 심지어 하급심 판결에서의 소수의견 표시와 출판공개까지 논의되고 있는 마당에 최고사법기관 중 하나인 헌법재판소가 소수의견을 공개하지 않는 것은, 소수의견을 제시한 재판관에게 가해질지도 모르는 혹독한 비판여론이나 정치적 위협을 포함한 기타의 위협 등을 고려한 때문이라는 비난을 면키 어렵다. 사법기관의 결정에는 하나의 정답이 있을 수 없다. 특히 최고사법기관의 결정은 소수의견이 있다면 이를 반드시 명기하도록 하는 것이 세계각국이 채택하고 있는 대원칙이다. 오늘의 소수의견이 사회변화나 국민정서의 변화로 내일의 다수의견이 될 수 있고, 따라서 오늘의 소수의견이 변화된 미래에서는 하나의 새로운 기준이 될 수 있기에 명기되어야 하는 것이다. 외국과의 어설픈 비교도 금물이다. 일본 등의 탄핵결정에서도 소수의견을 비공개로 한다는 주장이 있다. 일본의 탄핵재판소는 의회의원들로 이루어진 정치기관이지 법관들로 이루어진 사법기관이 아니다. 외국의 많은 나라들은 의회 의원들로 이루어진 이러한 정치기관형 탄핵재판소에서 탄핵결정을 내리게 한다든지, 미국처럼 상원에서 탄핵결정을 내리게 하고 있다. 헌법재판소라는 사법기관에서 탄핵결정을 내리는 우리의 경우와 이런 경우를 비교하는 것은 금물이다.

II. 국가보안법 제7조(찬양□고무죄 등)에 대한 합헌결정

국가보안법 제7조의 찬양□고무죄 규정 등에 대해 헌법재판소는 □여전한 남북대치 상황□과 □국가안보□를 이유로 합헌의 입장을 고수했다. 그리고 아주 이례적으로 그들의 합헌입장이 국회의 □국가보안법 존폐□ 논의에 반영되기를 원한다는 바램까지 판결문에 실었다. 헌법재판소는 이미 1990년초에 국가보안법상의 대표적 악법조항인 제7조의 찬양□고무죄 규정에 대해 □국가의 존립□안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 명백한 위험성이 있는□ 찬양□고무행위 등만 처벌한다면 합헌이라는 한정합헌결정을 내린 바 있다. 국회가 곧 이 결정의 취지를 받아들여 1991년의 국가보안법개정에서 동조항에 □국가의 존립□안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서□라는 주관적 요소를 삽입했다. 이러한 주관적 요소의 첨가를 주된 이유로 헌법재판소는 이번 결정까지 5차례의 합헌결정을 통해 동조항의 정당성을 일관되게 주장해오고 있으며 대법원도 같은 입장에 서있는 것이다. 그러나, 이렇게 첨가된 주관적 요소는 재판의 실제에서는 거의 무용지물에 가깝다. 대법원은 일관되게 이러한 주관적 요소가 적극적인 의욕이나 확정적인 인식일 필요는 없고 □미필적 인식□으로 족하다고 봄으로써, 이러한 고의가 없었음을 적극적으로 입증하지 못하는 대부분의 피고들에게 유죄를 선언하고 있기 때문이다.

III. 신행정수도건설특별법에 대한 위헌결정

본 결정에서는 7인의 재판관은 □수도=서울□이 600년 이상의 기간동안 다수국민에게 강제력있는 규범으로 인식되어져 온 만큼 관습헌법에 해당하는 사항이며, 따라서 이러한 관습헌법에 배치되는 수도 이전은 □수도=서울□이라는 관습헌법에 반하는 내용의 조항을 헌법조항을 통해 성문헌법에 삽입함으로써만 가능한데도 헌법개정 없이 하위법률단계에서 신행정수도건설특별법의 제정을 통해 수도 이전을 이루려 한 것은 헌법 제130조에 규정된 헌법개정안에 대한 청구인들의 국민투표권을 침해하여 위헌이라고 보았다. 김영일 재판관은 수도 이전이야말로 헌법 제72조가 규정하는 □국가안위에 관한 중요정책□에 해당하며, 비록 국민투표에의 부의 여부가 대통령의 재량사항으로 규정되어 있기는 하나 이 재량권도 재량의 범위를 일탈□남용한 것이면 그 재량권의 근거규범인 제72조에 위배될 수 있다고 보았다. 그러면서, 국민투표 없이 하위법률의 제정을 통해 수도 이전을 이루려 한 것은 재량의 일탈□남용에 해당하여 위헌이며 다른 측면에서는 헌법 제72조를 통해 국민들에게 인정된 국민투표권도 침해하여 위헌이라고 보았다. 전효숙 재판관은 각하의견을 개진했다. 수도 위치는 헌법제정권자나 헌법개정권자의 결정사항이 아니고 수도에 관한 사항은 헌법 목적의 실현을 위한 도구에 불과하다고 보았다. 따라서, 수도에 관한 사항은 헌법개정 없이 하위법률 단계에서 법제정으로 변경할 수 있다고 판단했다. 따라서 침해된 기본권이 특정될 수 없고 청구인들이 주장한 다른 기본권 침해 주장 역시 청구인적격을 충족시키지 못해, 헌법소원 제기를 위한 형식적 요건 불비를 이유로 각하결정을 한 것이다.

관습헌법 위반을 이유로 한 7인의 위헌결정은 그 결정의 파괴력이나 중대성에 비추어 봤을 때 그에 상응하는 명백하고 탄탄한 위헌의 근거를 제시하지 못했다. 성문헌법의 규정은 놓아둔 채 □관습헌법□이라는 불확정적이고 불명확한 개념으로의 안일한 도피를 선택했기 때문이다. 원래 □관습헌법□이란 국민의 기본권이나 통치구조에 관한 것이면서 다수의 국민이 현재를 포함해 상당기간 강제력 있는 규범으로 받아들인 불문의 룰을 말한다. 헌재는 조선시대 경국대전의 문귀까지 인용해가며 수백년간 서울이 수도여 왔고 따라서 □수도는 서울□이라는 것이 상당기간 동안 다수국민들에 의해 지금껏 받아들여진 관습헌법임을 장황한 설명을 통해 강변하고 있다.

첫째, 수도에 관한 사항이 관습헌법에 해당하는 사안인지에 관해서는 논란이 있을 수 있다. 관습헌법으로서의 힘을 발휘하기 위해서는 현재의 다수국민이 □수도는 서울□임을 강제력있는 규범으로 인식하고 받아들여야 하는데, 헌재는 국민의사를 확인할 수 있는 어떠한 근거도 제시하지 않은 채 독자적으로 이것이 관습헌법임을 서둘러 선언하고 있기 때문이다. 또한, 헌재는 관습헌법의 성립요건으로 계속성, 명료성, 국민적 합의와 함께 중간에 다수국민에 의한 법적 확신이 깨진 일이 없어야 한다는 항상성을 들고 있다. 일제와 일본 패망 후의 미군정기를 통해 항상성은 깨졌었다고 보아야 한다. 또한, 세계적으로 수도에 관해 헌법에 규정한 나라보다 헌법에 규정하지 않은 나라가 더 많다. 수도에 관한 사항을 헌법에 규정한 나라는 지역간 분쟁이 많은 이민족 국가나 연방 국가들이다. 이런 나라들에서는 수도를 헌법에 정함으로써 다른 지방세력들을 누를 필요가 있어서 수도를 헌법에 규정하는 것이다. 우리처럼 단일민족국가이면서 연방국가가 아닌 나라, 지역간 분쟁이 비교적 적은 나라에서는 굳이 헌법에 규정할 필요도 없고 따라서 수도에 관한 사항이 헌법에 관한 사항이 아니라고 보아야 한다.

둘째, 관습헌법의 위헌판단 근거로의 사용태도도 문제다. 관습헌법이 위헌 판단의 근거로 사용될 수 있다는 데 헌법학자들은 대체로 동의한다. 그러나, □사용될 수 있다□는 것과 □유일한 근거로 활용된다□는 것은 별개의 문제이다. 관습헌법의 불명확성과 불확정성 때문에 많은 외국의 헌법재판기관들은 이것을 위헌판단의 근거로 사용하는 것을 가급적 자제해왔다. 부득불 관습헌법을 위헌의 근거로 드는 경우에도, 관습헌법은 성문헌법 조항의 의미를 해석하는 기준으로 추상적인 성문헌법 조항의 의미를 보충하면서 성문헌법조항과 함께 위헌판단의 기준으로 사용된다든가, 성문헌법의 특정조항에도 어긋나고 더불어 전체적으로 보았을 때 관습헌법이나 헌법정신에도 배치되어 위헌이라는 식의 논리에 사용되었을 뿐이다. 즉, 관습헌법은 성문헌법과 더불어 보완적 보충적 위헌판단의 기준으로 소수의 판결에서 사용되었을 뿐이고, 그 사용도 부득이한 경우로 국한되었다. 그런데, 이번 헌재 판결에서 7인의 다수의견의 요지는 수도에 관한 사항은 관습헌법 사항이므로 헌법개정을 거치지 않거나 관습헌법 사멸이 확인되지 않은 상태에서의 수도이전은 어떤 식이 되든 위헌이라는 것이다. □관습헌법 위배□가 이처럼 유일한 위헌의 근거로 사용된 것은 국내는 물론이고 국외에서도 그 유사한 예를 찾아보기 힘들다. 관습헌법이 위헌판단의 유일한 근거로 등장하게 되면, 여러 나쁜 결과를 초래할 수 있다. 어떤 공권력의 행사나 불행사가 명문헌법 규정에는 위배되지 않지만, 아마 관습헌법에는 위배된 것일 수 있다고 느낀 국민들에 의해 앞으로 헌법소원사건이 헌재에 폭주할 수 있으며, 입법부나 행정부가 국정수행을 함에 있어 성문헌법의 명문규정에는 위배되지 않았지만 관습헌법에 위배되어 자신들의 공권력 행사가 위헌일 수 있다는 불안감에 휩싸이게 됨으로써 이들 기관의 적극적이고 원활한 국정수행이 위축될 수 있기 때문이다. 특히 현대의 복지국가에서 많은 복지정책들을 입안하고 집행해야 할 입법부와 행정부가 이런 심리적 불안을 느껴야 한다면 그 폐해는 더 크다. 또한, 국민의 대표기관인 국회가 만든 법률이 헌법재판소가 관습헌법이라 지정한 추상적 잣대에 의해 무효화 될 수 있다는 것은 어떻게 보면 헌재를 국회 위에 올려놓는 것으로서, 국민대표에 의한 국정수행을 핵심으로 하는 대의제원리에 정면으로 위배될 수 있다. 또한, 관습헌법의 사용은 헌법제정권자도 헌법개정권자도 아닌 헌재가 □관습헌법□의 미명하에 사실상 헌법제정권이나 헌법개정권을 행사할 수 있게 됨을 의미하는 것이어서 문제이다.

셋째, 헌법개정논리와 관련해, 헌재는 수도이전을 위해서는 '수도는 서울'이라는 관습헌법에 반하는 헌법개정이 있어야 한다고 주장하고 있지만 이것도 논리상 치명적인 오류를 안고 있다. 관습헌법은 대표적 불문헌법의 하나로서, 불문헌법은 원래 성문화되어 있지 않으므로 □헌법이 정한 개정절차에 따라 헌법의 기본적 동일성을 해하지 않는 범위 내에서 헌법조항을 수정, 삭제, 추가하는 행위□를 말하는 □헌법개정□의 대상이 원래부터 되기 힘들다. 관습헌법은 다수국민의 지지를 더 이상 얻을 수 없을 때 자연스레 사멸하는 것일 뿐, 헌법개정을 통해 존재하고 사라지는 것이 아니기 때문이다. 또한, 관습헌법은 불문헌법의 하나이다. 헌법은 □법률개정과 비교한 개정절차의 곤란성□을 기준으로 법률보다 헌법의 개정절차가 더 까다로운 경성헌법, 헌법의 개정절차와 법률의 개정절차와 같은 연성헌법으로 나누어진다. 성문헌법에는 연성헌법과 경성헌법이 있을 수 있지만 불문헌법은 연성헌법이라는 것이 학계의 지배적 견해이다. 따라서, 불문헌법의 하나인 관습헌법이 연성헌법이므로, 관습헌법의 개정절차는 법률의 개정절차와 같게 된다. □수도=서울□이라는 관습헌법의 개정은 헌법개정이 아니라 법률개정을 통해 이룰 수 있다. 실제로 □서울특별시 행정특례에 관한 법률□ 제2조는 □서울특별시는 정부의 직할에 두되 이 법이 정하는 범위 안에서 수도로서의 특수한 지위를 가진다□고 규정하고 있으므로 이 법률의 개정에 의해 수도를 이전하면 되는 것이지 헌법개정까지 할 필요는 없는 것이다.

넷째, □수도=서울□이라는 관습헌법 위반에 헌법 제130조의 헌법개정안에 대한 국민투표권 침해논리를 끌어온 것은 헌법재판에서 중요한 개념인 □청구인적격□의 개념을 와해시킬 수 있는 위험천만의 논리이다. 청구인적격이 있다는 것은 자기의 특정한 기본권을 현재, 직접 침해당한 국민만이 그 사건 헌법소원의 청구인이 될 자격이 있음을 의미한다. □수도=서울□이라는 관습헌법 자체에는 직접 침해가능한 기본권이 발생할 수 없기 때문에 헌재는 이 헌법소원심판 청구인들이 청구인적격을 가질 수 있게 하기 위해 일정연령 이상의 대한민국 국민이면 누구나 그 주체가 될 수 있는 헌법 제130조의 헌법개정안에 대한 국민투표권을 끌어들이고 있는 것이다. 그러나, 이러한 논리는 □청구인적격□ 개념을 와해시키면서 헌법소원을 누구나 제기가능한 객관소송으로 만들 위험을 안고 있다. 앞으로 국민들은 관습헌법 침해를 이유로 드는 모든 사건들에서 헌법 제130조의 국민투표권 침해를 이야기할 것이다. 또한, 다른 성문헌법 규정 위반을 다투는 사람들 중 청구인적격에 자신이 없는 사람들은 제130조 국민투표권 침해를 이유로 헌법소원을 제기할 것이다. 예를 들어 헌법 제21조는 언론□출판의 자유를 규정하고 있으며 제21조 2항은 그 한 내용으로 언론□출판에 대한 □검열 금지□를 규정하고 있다. 다른 사람이 사전검열을 받는 것을 본 제3자가 □검열 금지□를 폐지하는 헌법개정 없이 검열을 실시한 것은 □검열 허용□의 헌법개정안에 대한 자신의 국민투표권을 침해한 것이라며 헌법소원을 제기할 수 있게 된다.

다섯째, 헌법개정안에 대한 국민투표권 침해로 보기도 어렵다. 왜냐하면 헌법개정안이 대통령이나 재적과반수의 국회의원에 의해 제안되고, 20일 이상 공고되고 국회 재적 3분의 2이상의 찬성으로 국회에서 의결되어야 비로소 국민투표로 들어가게 되므로 국회 의결까지 끝나야 비로소 현실적인 국민투표권이 발생하는 것이다. 따라서, 헌법개정안이 제안조차 되지 않은 상황에서 헌법개정안에 대한 국민투표권 침해를 이야기할 수는 없다. 헌재의 논리대로라면 대통령에 의해 제안되고 20일 이상 공고된 헌법개정안이 국회단계에서 재적 3분의 2의 찬성을 얻지 못해 부결되었다면, 국회의원들이 국민투표권을 침해한 것이 된다는 말인가. 소수의견이 말한 헌법 제72조의 국민투표권도 침해되었다고 보기 힘들다. 이 국민투표권도 대통령의 국민투표 □부의□가 있어야 비로소 발생하는 것으로 볼 수도 있기 때문이다.

헌법 제72조의 국민투표권을 침해해 위헌이라는 소수의견은 또 다른 법리상의 문제점을 안고 있다. 재량의 일탈□남용을 이유로 한 위법의 법리는 행정법에서 행정부 하위공무원 등의 자의적인 재량권 행사를 통제하기 위해 대두된 이론이다. 헌법상의 대통령의 재량행위에는 적용할 수 없는 이론인 것이다. 대통령은 행정부 수반이자, 국가원수이다. 이러한 대통령이 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표 부의할지 여부를 결정하는데 따른 재량은 하위 행정부 공무원들이 행정상의 결정에 갖게 되는 재량과 레벨이 다르다. 대통령과 같은 최고위직 공무원에게는 넓은 진정한 의미의 자유재량을 부여할 수 있으며 그런 자유재량을 통해 국가대사를 결정하라고 대통령에 뽑아 놓은 것이다. 하위 행정부 공무원의 재량과 대통령의 재량은 평면 비교할 수 없는 것이며, 따라서 하위 행정부 공무원의 재량통제에 사용되는 재량권의 일탈□남용 이론은 헌법 제72조의 대통령의 재량행위에는 적용될 수 없다.

IV. 3개 결정문에 대한 개괄적 평가

국가보안법 제7조에 대한 합헌결정은 민주사회 국민들에게 최대한 보장되어야 할 표현과 사상의 자유를 왜소화시킨 결정이라 평가할 수 있다. 대통령 탄핵사건 결정에서 헌재가 기각결정을 내리면서 판결문 중간에서 대통령의 선거법 제9조 위반, 헌법준수의무 위반을 이야기한 것은 헌법재판소 판결이 갖추어야 할 논리적 일관성을 스스로 허물어 뜨린 것이었으며 소수의견이 있었음을 암시하기만 할 뿐, 소수의견의 내용이나 그 가담 재판관을 밝히지 않은 것은 최고사법기관으로서의 위상에 걸맞지 않은 태도였다.

신행정수도건설특별법의 위헌결정에서 헌재가 관습헌법이라는 불명확하고 불확정적인 개념을 위헌판단의 유일한 근거로 사용한 것은 헌법재판소가 성문헌법의 가치를 훼손하고 헌법재판이 지녀야 할 논리적 엄밀성을 스스로 부인한 것이다. 또한, 관습헌법 폐지를 헌법개정을 통해서만 이룰 수 있다고 이야기한 것도 치명적인 법리 오해에 기인한 것이며, 헌법 제130조의 국민투표권 침해를 끌어들인 것은 청구인적격의 개념을 형행화 시킬 수 있는 위험천만한 발상이다. 국민투표권도 국민투표 직전까지 절차가 진행되기 전까는 현실적 기본권이 될 수 없다는 점도 간과된 판결이다. 헌법 제72조의 국민투표권 침해를 이유로 한 위헌결정 소수의견도 행정법에서 하위 행정공무원들의 재량통제에 사용되는 재량권 일탈□남용의 이론을 레벨이 다른 헌법상의 대통령의 재량행위에 적용하려는 오류를 보이고 있다. 사법적극주의를 통한 사법부의 입법부□행정부에 대한 왕성한 견제와 견제를 통한 삼부간의 균형도 좋지만, 사회적 파급효과가 큰 사법적극주의적 판결일수록 누구도 부인 못할 탄탄한 위헌의 근거를 가지고 설득력있는 논리를 전개해 나간 것이어야 한다. 스포츠에서도 게임하면서 반칙 등의 분쟁이 생기면 이 분쟁의 해결을 위해 참가자들이 미리 분쟁해결의 룰을 만들고 게임을 시작한다. 심판은 게임을 진행시키고 분쟁 발생시 참가자들이 미리 만들어 놓은 룰을 적용해 분쟁 해결을 돕기 위해 존재한다. 본 결정에서 헌재가 관습헌법의 논리를 들고 나온 것은 심판이 스스로 게임의 룰을 그때 그때 만들면서 게임 참가자들의 행동을 자의적으로 재단하는 형국이라 볼 수 있다. 정치적 분쟁은 정치권 내에서 대화와 타협을 통해 해결되는 것이 가장 바람직하다. 정치권 내에서 아무리 노력해도 스스로 정치적 분쟁을 해결할 수 없을 경우에 예외적으로 헌법재판소의 결정을 통해 사법적 잣대에 의해 정치적 분쟁을 해결하는 것이다. 그러나, 불명확하고 불확정적인 관습헌법의 개념이 유일한 위헌판단의 근거가 될 수 있게 되었으므로, 앞으로 정파간의 정치적 분쟁이 발생했을 때 각 정치세력들이 정치권 내에서 스스로 정치분쟁을 해결하려는 노력은 아예 시작도 하지 않은 채 서둘러 헌법재판소로 달려올 수 있게 되었다는 우려를 지울 수 없다.

발제 2.

성문헌법국가에 있어서 관습헌법의 의미

- 헌재 2004. 10. 22. 2004헌마554·566과 관련하여 -

김 상 겸 (金 □ 謙)

(동국대 법대 교수, 헌법학)

Ⅰ. 들어가는 말

최근 헌법재판소는 신행정수도의건설을위한특별조치법(신행정수도특별법)에 대한 헌법소원심판사건에서 재판관 8:1의 의견으로 □우리나라의 수도가 서울이라는 것은 관습헌법으로 확립된 사항이며 헌법개정절차에 따르지 않은 수도이전은 위헌□이라고 결정을 내렸다. 이 결정으로 신행정수도특별법에 근거하여 그동안 추진되었던 수도이전사업은 중단되었다.

헌법재판소는 이번 사건에서 입법부에 의하여 제정된 법률에 의하여 정부가 추진하던 중요한 정책에 대하여 제동을 걸었다. 물론 헌법재판소는 헌법이 자신에게 주어진 권한을 행사하였고 심판의 기준인 헌법에 따라 결정을 내렸지만, 위헌결정으로 인하여 정치·경제·사회 전반에 걸쳐 엄청난 파장을 가져온 것은 사실이다. 특히 헌법재판소는 결정에 이르는 논리전개에서 과거와 결정과 달리 헌법상의 기본원리나 성문헌법에 근거하지 않고 불문헌법에 해당하는 관습헌법을 논거로 삼음으로써 논란을 불러일으켰다.

이번 헌법재판소의 신행정수도특별법에 대한 결정에 있어서 핵심은 한 국가에 있어서 수도가 헌법적 사항인지여부와 성문헌법국가에서 관습헌법을 인정할 것인지 여부라고 할 수 있다. 왜냐하면 수도가 헌법에 명문규정을 두고 있지 않기 때문이고, 관습헌법의 경우 성문헌법국가인 우리에게 상당히 생소한 용어이기 때문에 관습헌법이란 무엇인지, 관습헌법을 인정한다면 그 효력의 정도를 어디까지 부여할 것인지 등이 문제가 된다.

따라서 여기서는 이번 헌법재판소가 내린 결정의 내용 중 관습헌법의 의미와 성문헌법과 관계를 검토하고, 관습헌법과 관련하여 결정의 문제점을 짚어보도록 한다.

Ⅱ. 관습헌법의 개념과 역사

1. 헌법과 실정헌법

헌법(Verfassung, Constitution)은 한 국가에 있어서 최고규범으로 국가공동체의 생활을 규율하는 기본질서를 말한다. 헌법은 역사 속에서 생성·발전해왔기 때문에 단순히 규범으로서 한정하여 개념정의를 하기는 어렵다. 그래서 일반적으로 헌법의 개념은 역사적·사회적으로 제약되는 다의적 개념으로 보며, 국가공동체의 현실적 권력관계인 정치적 사실과 한 국가의 정치적 권력관계를 규율하는 법규범이라는 개념의 이중성을 말하기도 한다.

역사적 관점에서 헌법의 정치적 특성을 배제하고 헌법이란 국가의 법적 기본질서로 보아야 한다고 주장하는 견해도 있다. 홍성방, 헌법학, 2004, 10면 이하.

그래서 독일의 헌법학자 마운츠(Maunz)는 헌법을 1791년 이후 유럽에서 발전되어온 헌법의 테두리 내에서 특별한 형태와 제한된 내용으로서만 이해해야만 할 필요성은 없다고 한다.

헌법이란 존재가 무엇인지에 대하여 우리 헌법재판소가 밝히고 있는 판례는 그리 많지 않다. 대표적인 결정례를 들면 국가배상법 제2조 제1항 단서에 대한 헌법소원에서 □헌법은 그 전체로서 주권자인 국민의 결단 내지 국민적 합의의 결과라고 보아야 할 것이다.□라고 판시하여 슈미트의 정의를 원용하여 헌법을 정의하고 있다. 이밖에 사회법 제5조 위헌심판에서 소수의견을 주장하였던 한병채 재판관의 견해에 의하면 □헌법이란 다양한 사회의 구성세력을 하나의 사회적 공동체로 정치적으로 통합시키는 근원으로 그 시대의 정치체제의 정당성을 부여하는 조직규범□이다.

헌재 1996. 6. 13. 94헌바20.

헌재 1989. 7. 14. 88헌가5 등.

그러나 이런 헌법과 성문헌법전인 실정헌법(Verfassungsrecht, Constitutional Law)은 구분된다. 우리가 강학상의 헌법이라고 하는 것은 실정헌법을 이해하기 위하여 배우는 법학의 한 분야로서 헌법을 말한다.

2. 관습헌법의 개념

(1) 성문헌법과 불문헌법

종교가 지배하던 중세가 끝나면서 세계는 사회계약론과 계몽주의, 자연법사상의 부활을 근간으로 시민계급이 태동하면서 시민사회를 기반으로 하는 근대국가가 형성되기 시작하였다. 근대 시민혁명에 의하여 국가의 지배세력은 신분사회를 기반으로 하는 제후로부터 자유인인 시민으로 변하게 된다. 소위 군주주권의 시대에서 국민주권의 시대로 접어들게 된다. 시민에 의하여 지배되는 국가에는 자유와 평등에 기초하는 입헌주의가 정립된다. 근대입헌국가들은 국가의 최고규범을 국민의 정치적 의사가 집결되어 합의를 도출시킨 문서로서 구현하게 된다. 바로 성문헌법의 시대가 개막하였던 것이다.

헌법이 한 국가의 법적 기본질서이며 최고의 효력을 가진 규범이라고 한다면 그 출발에는 1776년 미국의 버지니아의 권리장전을 언급하게 된다. 이 문서는 국민의 권리만을 규정하였지만, 국민의 권리를 한 국가의 최고문서에 명문으로 규정함으로써 분명하게 그 효력을 인정하였던 것이다. 이 이후 1787년 미국연방헌법, 그리고 대륙을 건너가서 보면 1789년 프랑스는 시민혁명을 통하여 인간의 권리와 국가의 구조에 대한 선언을 문서에 담는다. 이렇게 근대 입헌주의는 그 시대를 개막하면서 성문헌법의 시대를 알리게 된다.

1787년 미국의 연방헌법을 최초의 성문헌법전이라고 보는 시각도 있다. 강경근, 헌법, 2004, 29면 참조.

19세기에 들어오면서 유럽의 각국은 단지 형식적이라 하여도 한 국가의 존재를 알리기 위한 수단으로 성문헌법전을 제정하게 되고, 이러한 경향은 후에 전세계로 퍼져나가며 국가의 최고의 법질서는 당연히 헌법에 담아내는 성문헌법 제정작업이 계속되었다. 그러나 19세기 역사적 상황은 프랑스 나폴레옹의 변심으로 시민혁명에 실패한 독일에게 통일의 기회를 제공함으로써 중부유럽에는 절대왕권에 의하여 통치되는 제국이 지속되었고, 근대 입헌주의는 최소한 유럽에서 그 형식주의를 탈피하기 어려웠다. 그럼에도 불구하고 근대입헌주의 시대의 성문헌법은 기본권의 보장과 권력분립의 원칙을 내용으로 하여 헌법의 시대를 연 것만은 사실이다.

대륙의 성문헌법주의자들은 대륙보다 일찍이 시민혁명을 성공시켜 의회주권을 확립하고 의회주의를 개척해 간 영국에 대하여 한 국가로서 당연히 가져야 할 헌법전의 존재 유무에 대하여 의구심을 갖게 되고 급기야 영국에는 헌법이 존재하지 않는다는 표현으로 영국의 의회주의자들의 심기를 건드렸다. 이에 당시 정치학자였던 브라이스(J. Bryce)는 영국에도 헌법이 있다는 것을 증명하기 위하여 고심하였다. 여기서 드디어 성문헌법에 대응하는 불문헌법(unwritten constitution, ungeschriebene Verfassug)이 등장하였다. 그는 영국에는 국가의 최고질서로 오랫동안 이어져와 법적 확신과 그 효력을 인정받고 있는 관례나 선례, 그리고 일반법원에 의하여 형성된 헌법상의 원칙들이 존재하며 이를 헌법이라 할 수 있다고 주장하였다.

물론 토크빌(Alexis de Tocqueville)이 영국에 헌법이 없다라고 언급한 것은 단일 헌법전이 없다라는 의미이다. 권영성, 헌법학원론, 18면.

(2) 불문헌법으로서 관습헌법의 의미

영국과 같이 단행 헌법전을 갖고 있지 못한 국가의 헌법을 불문헌법이라고 성문헌법에 대응하여 칭하고 있으나, 그 대상이나 내용이 명확하지는 않다. 그러나 보통 불문헌법은 헌법상의 관례나 선례로 형성된 관습헌법과 일반법원의 판결에 의하여 만들어진 판례헌법을 법원으로 하여 구성된다. 이와는 달리 불문헌법을 관습헌법으로 보는 견해도 있다.

학자들에 따라서는 불문헌법과 관습헌법을 동일한 의미로 쓰기도 한다. 성낙인, 헌법학, 2004, 18면 이하; 허영, 한국헌법론, 2004, 35면 이하 참조.

우리나라 학계에 의하여 정리된 불문헌법의 개념은 단일 헌법전이라는 특수한 형식을 갖추지 않은 헌법을 말한다. 성문헌법과 함께 분류되는 헌법의 유형으로 불문헌법은 헌법사항에 관한 관례나 선례로 이루어진 관습헌법과 판례를 통하여 형성된 판례헌법을 법원으로 하여 구성된다. 그러나 다른 견해에 의하면 불문헌법은 법으로서의 관습헌법과 관행으로서의 헌법적 습률 등으로 구성된다고 하거나, 헌법적 법률·헌법관행·헌법판례 등으로 구성된다고도 본다.

강경근, 헌법, 29면; 윤명선, 인터넷시대의 헌법학, 2002, 16면 참조.

권영성, 헌법학원론, 22면 참조.

강경근, 헌법, 29면.

윤명선, 인터넷 시대의 헌법학, 16면.

헌법의 존재형식으로서 불문헌법은 관습헌법(Konventionalverfassung)이 주축이 되거나, 관습헌법과 동일한 의미로 사용되기도 한다. 관습헌법은 국민의 권리와 통치제도 등 헌법사항에 관련된 관습적 규범의 총체를 말한다. 이 개념정의는 성문헌법에 대응하는 불문헌법으로서 관습헌법을 말하는 것이며, 성문헌법체계 하에서 관습헌법은 국민의 권리와 통치제도 등의 헌법적 사항과 관련하여 제도화한 규범적 내용이 성문헌법에 저촉되지 않는 범위 내에서 헌법적 관례나 선례의 총체 등으로 법제화한 규범이라고 정의하는 견해도 있다. 여하튼 관습헌법을 정의하자면 헌법사항에 관한 관례나 선례를 말하는 것으로, 부언하자면 성문헌법에 저촉되지 않는 범위 내에서 국가의 정치조직이나 제도 등에 관련된 내용이 법전화하지 않고 관습이나 선례의 총체로서 제도화하여 형성되는 규범으로 불문헌법국가의 법적 존재형식이고 인식자료이다.

독일에서는 헌법관습법(Verfassungsgewohnheitsrecht)과 관습헌법(Konventionalverfassung)을 구별한다고 하나 분명하지는 않다. 허영교수에 의하면 헌법관습법은 성문헌법의 테두리 내에서 이루어지는 헌법의 관행이고, 관습헌법은 불문헌법의 대명사라고 하나, 독일에서는 불문헌법(ungeschriebenes Verfassungsrecht)이란 용어가 보편적으로 쓰인다. Badura, Verfassungs□nderung, -wandlung, -gewohnheitsrecht, in: Isensee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrecht, Bd. VII, 1992, S. 60ff.; Hesse, Grundz□ge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Neud. der 20. Aufl., 1999, Rn. 34; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland Bd. I, 1977, S. 90f.; 허영, 한국헌법론, 35면.

성낙인, 헌법학, 18면.

강경근, 헌법, 29면.

이런 관습헌법을 제도화된 규범으로 보기 위해서는 일정기간 단절함이 없이 반복되어 광범위한 합의를 형성해야 하고, 나아가 사실인 헌법관습이 국민의 헌법적 확신을 획득해야 한다. 그것은 민사법상의 사실인 관습과 관습법의 차이에서 알 수 있듯이 단순한 관행만으로는 부족하고 국민의 헌법적 확신을 얻어야만 관습헌법이 된다. 그러나 민사법에서 관습법은 실정법상의 근거를 갖고 있으나 헌법의 경우 실정헌법상의 관습헌법에 대한 명문규정이 없다. 헌법이 민법인 사법과 구별된다고 하나, 관습이란 것이 매우 불분명하기 때문에 실정법상의 근거가 관습헌법의 효력을 담보한다.

여하튼 이 부분에서 성낙인교수와 강경근교수의 관습헌법에 대한 개념정의와 그 논거의 출발점이 틀리다는 것을 알 수 있게 한다.

민법 제1조는 성문민법규정이 없는 경우 관습법에 의한다고 규정하고 있다. 관습법은 관행의 존재와 법적 확신의 취득이라는 요건을 갖추어야 한다. 즉 사회생활 속에서 존재하는 관행이 국민의 법적 확신을 얻고 국가에 의하여 승인됨으로서 관습법이 성립하게 되는 것이다.

3. 관습헌법의 역사

불문헌법으로서 관습헌법은 성문헌법과 달리 관습의 존재로부터 출발하게 된다. 헌법전이라는 특정한 형식을 갖추지 아니한 헌법을 갖고 있는 국가는 영국을 비롯하여 뉴질랜드, 이스라엘 등을 들고 있다. 이 중에 영국은 소위 불문헌법국가의 대표적인 국가로 헌법적 관행과 헌법률, 그리고 보통법의 체계 속에서 일반법원에 의하여 형성되어 온 헌법원칙 등으로 헌법체계와 내용을 구축하고 있다. 이런 점에서 영국은 이미 1215년 대헌장(Magna Carta)에서 출발하여 시민혁명의 시기인 17세기 권리청원, 인신보호법, 권리장전 등으로 이어지는 헌법적 법률을 통하여 불문헌법의 틀을 갖추었다. 그러나 영국의 경우 의회제도가 정착하면서 상당수의 헌법적 사항이 법률의 형식으로 성문화되면서 헌법적 관행에 의하여 규율되는 헌법적 사항이 줄어들고 있다. 이러한 경향은 소수의 불문헌법국가의 보편적 경향으로 단지 단행 헌법전이 없다는 것 외에는 성문헌법국가와 차이가 거의 없다.

영국은 여전히 왕의 권리의무, 수상과 내각의 지위, 정부의 외교권과 의회의 외교정책의 참여권 등에 대해서 헌법적 관행으로 규율하고 있다(허영, 한국헌법론, 36면 주 3)에서 재인용).

이스라엘의 경우 실질적 의미의 헌법인 Transition Law(1949)를 가지고 있다. 강경근, 헌법, 29면 참조.

Ⅲ. 관습헌법의 효력

1. 헌법의 최고규범성

헌법은 국가의 기본질서로서 국내법체계에 있어서 모든 법의 최정점에 있다. 헌법은 국민의 합의에 의하여 제정된 문서이기 때문에 최고규범성이 인정된다. 헌법의 최고규범성은 국가 내의 규범을 제정하는데 있어서 원리를 제공하고 한계를 확정하며, 법적용의 절차와 방법을 정한다. 이에 따라서 헌법은 하위의 법령에 대한 효력의 근거이며 존속을 보장한다. 또한 법령은 헌법에 합치되어 헌법의 내용을 실현해야 한다.

Wahl, Der Vorrang der Verfassung, Der Staat 20 (1981), S. 485ff. 참조.

계희열, 헌법학(상), 2004, 50면.

홍성방, 헌법학, 21면.

헌법의 최고규범성에 대하여 우리 헌법은 미국 연방헌법 제6조 제2항이나 일본헌법 제98조 제1항의 규정처럼 명문규정을 두고 있지 않으나, 헌법 제107조 제1항과 제111조 제1항 제1호의 위헌법률심사제, 제128조-제130조의 헌법개정절차 등을 통하여 간접적으로 인정되고 있다.

2. 관습헌법의 효력

관습헌법은 불문헌법국가인 영국이나 영국으로부터 영향을 받은 미국에서 인정되어 온 개념이다. 관습헌법의 대표적인 예로는 보통 미국의 위헌법률심사제를 들고 있다. 미국의 위헌법률심사제는 헌법에 규정되지 않은 제도임에도 불구하고 모든 국민과 국가기관이 뚜렷한 법적 확신을 갖고 연방대법원에 의하여 만들어진 제도의 헌법적 효력을 인정하여 오늘날까지 헌법에 명문규정 없이 운용되고 있기 때문이다.

관습헌법의 효력은 성문헌법국가와 불문헌법국가 사이에 차이가 있다. 불문헌법국가에서는 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률에 대하여 사법부가 위헌법률심사권을 행사할 수 있는 권한이 부여되어 있지 않다. 또한 헌법개정절차에 있어서 특별한 절차를 규정하고 있지 않다. 불문헌법국가에서 관습헌법의 효력은 법률과 다를 것이 없다. 즉 헌법우위의 원칙이 적용될 여지가 없다. 그러나 성문헌법국가에서는 사법상 관습법의 보충적 효력을 들지 않더라도 자신의 영역에서 관습헌법은 성문헌법규정의 효력에 우선할 수 없다. 성문헌법국가에서 실정헌법의 제정은 바로 주권자에 의하여 행사된 결과이기 때문에 헌법적 관행에 의하여 확인된 관습헌법이 성문헌법과 독립하여 성문헌법에 우선하는 효력 내지 동등한 효력을 가질 수 없다.

물론 성문헌법국가에서 모든 헌법현상을 성문헌법에 담을 수 없기 때문에 예외적으로 나타나는 헌법적 사항에 대하여 수용해야 한다. 이는 헌법의 특성에서 당연한 귀결이다. 한 국가의 최고규범으로서 헌법은 국가의 모든 구성요소와 모든 생활영역을 규율하고, 모든 구성원에게 원칙을 제시하는 포괄적 규범성을 갖고 있다. 또한 헌법은 일반 규범들과 달리 용어가 추상적이고 불확정적이며 개방적이다. 성문헌법의 이러한 특성들은 명문의 규정을 찾을 수 없는 헌법적 사항들에 대하여 수용할 수 있는 여지를 만들어 헌법적 평화를 유지하고자 하는데 있다. 따라서 성문헌법국가에서 불문헌법은 성문헌법의 실질적 내용을 충족시키고 보완해주는 역할을 통하여 보충적 효력을 갖는다.

홍성방, 헌법학, 20면.

물론 이 부분에서 관습헌법의 형식적 최고성은 없어도 실질적 최고성을 가지고 있다는 견해를 피력하기도 한다. 강경근, 헌법, 29면.

이런 관점에서 볼 때 영국의 영향을 받은 미국을 제외하고는 관습헌법을 실제로 수용하고 있는 국가는 그리 많지 않다고 본다. 많은 국가들은 성문법주의를 취하고 있지만 불문법의 존재를 인정하고 있다. 헌법의 영역에서도 관습헌법이란 표현보다 불문헌법이란 용어를 사용하면서 그 개념을 인정하고 있다. 독일은 20세기 초부터 불문헌법에 대한 논의가 시작되었고, 1951년 국법학자대회에서 불문헌법의 존재에 대한 치열한 논쟁이 벌어졌었다. 이 논쟁에서 불문헌법에 대하여 결론을 내리지 못하였지만, 일단 불문헌법이 성문헌법의 영역에 들어오게 되었다. 그러나 지금까지 독일은 불문헌법에 대하여 확정적 효력을 인정하지 않고 있으며, 학자들의 견해에 의하면 헌법의 실현이나 보완적 발전으로써 불문헌법의 정당화문제는 실제로 헌법관습법(Verfassungsgewohnheitsrecht)이 의미가 없다는 것을 보여준다고 한다. 실정헌법의 탄력성과 효율성의 관점에서 본다면 헌법관습법이란 이론적인 法源에 불과하다.

히펠(Ernst v. Hippel)과 포히트(Alfred Voigt)는 각각 불문헌법에 대하여 발표하였다. Ungeschriebenes Verfassungsrecht, VVDStRL 10 (1952), S. 1ff.

독일은 헌법에 명문의 규정이 없는 연방친화원칙 내지 연방신뢰원칙(Bundestreue)에 의한 연방의 권한을 인정하고 이를 불문헌법의 영역에서 연방국가원리(Bundesstaatsprinzip)에 따른 것이라 해석하고 있다. 이에 대해서는 Badura, in: Isesee/Kirchhof(Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts Bd. VII, S. 62f. 참조.

프랑스의 경우도 관습헌법에 대한 효력에 있어서 확실한 태도를 보이고 있지 않다. 프랑스는 1962년과 1969년 대통령이 의회의 의결 없이 직접 헌법을 변경할 목적으로 동 내용을 담은 법률안을 국민투표에 붙여서 1962년 투표에서는 그것이 헌법적 관행으로 인정되어 수용되었으나, 1969년 투표에서는 대통령이 1958년 헌법 제11조를 헌법개정의 목적에 이용한 것으로 위헌평가를 받으면서 1962년 선례에도 불구하고 합헌으로 인정되지 않았다.

강경근, 헌법, 29면 주 4)에서 재인용. 이와 같은 내용이나 헌법관습이라고 한 경우는 성낙인, 헌법학, 18면 주1).

이상을 정리하면 독일과 프랑스가 불문헌법의 개념을 인정하고 수용한다하여도 그 효력에 대해서는 이번 우리 헌법재판소의 입장과 다르다는 것을 알 수 있다.

이를 오인하고 있는 견해는 이시윤, □절차존중과 승복이 민주주의의 핵심이다□, 조선일보 특별기고, 2004. 10. 25. A4; 윤학, □관습헌법 왜 부인하나?□, 조선일보 기고, 2004. 10. 27. A31. 이 외에도 최근 인터넷이나 언론을 통하여 확실하지 않은 외국의 예를 언급하는 경우가 많이 있었다.

Ⅳ. 헌법재판소의 결정에 대한 평석

1. 사건의 개요

이 사건은 입법부가 제정한 법률이 국민의 기본권을 침해한다고 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구한 사건이다. 청구인들은 전국 각지에 거주하는 국민들로서, 2004. 1. 16. 공포되어 같은 해 4. 17.부터 발효된 신행정수도의건설을위한특별조치법이 헌법개정 등의 절차를 거치지 않은 수도이전을 추진하는 것이므로 법률 전부가 헌법에 위반되며 이로 인하여 청구인들의 국민투표권, 납세자의 권리, 청문권, 평등권 등의 기본권을 침해받았다는 이유로 위 법률을 대상으로 그 위헌의 확인을 구하는 헌법소원 심판을 청구하였다.

2. 결정요지

전원재판부는 신행정수도건설을 위한 특별조치법에 대한 헌법소원에서 8:1로 위헌결정을 내렸다. 헌법재판소는 사안의 중요성을 감안하여 일반의 예상을 뒤엎고 3개월만에 신속한 결정을 내림으로서 수도이전과 관련된 분쟁을 조기에 종식시켜 사회적 평화를 추구하려 한 것으로 보인다. 헌법수호기관으로서 헌법재판소는 헌법적 평화를 위하여 노력해야 하는 의무가 있다. 이번 사건에서 헌법재판소는 결정을 내리는데 3가지의 의견이 있었다는 것을 밝혔다.

첫 번째는 재판관 7인의 견해로 한 국가의 수도에 관한 사항은 헌법적 사항으로 법률로서 수도이전을 정하는 것은 위헌이라고 보는 것이다. 현행헌법은 명문으로 수도에 관한 규정을 두고 있지 않기 때문에 수도에 관한 문제가 헌법문제라고 할 수 있는지 의문을 제기할 수 있으나, 오랜 역사 속에서 한 국가권력과 작용의 중심지로서의 수도에 관한 문제는 헌법적 사항일 수밖에 없으며, 그런 점에서 명문의 규정이 없다면 관습헌법으로 보아야 한다는 것이다. 따라서 수도이전의 문제는 헌법사항으로 현행 헌법 제130조에 의한 헌법개정절차를 밟아서 결정할 사항이며, 그 결정과정에서 주권자인 국민의 투표권 행사를 통하여 결정되기 때문에 신행정수도특별법은 헌법의 규정을 위반하였고 국민의 투표권을 침해한 위헌법률이라 본 것이다.

두 번째 의견은 다른 관점에서 신행정수도특별법이 위헌이라고 보았는데, 수도이전의 문제는 불문헌법에 해당하는 사항인지 여부와 관계없이 국가의 중요한 사안이기 때문에 헌법 제72조에 의하여 국민투표를 거쳐야 한다고 보았다. 헌법 제72조가 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요한 정책에 대하여 대통령의 재량에 의한 국민투표부의권을 규정하고 있기는 하나, 이 규정은 단순히 국민투표에 대한 대통령의 재량권의 행사만이 아니라 국가의 중요한 정책에 대하여 당연히 국민이 참여하여 결정해야 할 투표권도 함께 도출된다고 보아야 하기 때문에 수도이전의 문제는 국가의 중요한 정책으로 국민의 투표권 행사 없이 법률로 시행하는 것은 국민의 투표권을 침해하는 것으로 보아야 한다는 견해이다.

마지막으로 각하의견을 낸 재판관은 수도에 관한 사항은 현행헌법에서 명문규정을 찾아볼 수 없고, 수도와 관련된 사항은 국민의 합의 속에서 결정될 수 있는 사항이기 때문에 국민의 대표기관인 국회에 의하여 법률로서 가능하다고 보았다. 나아가 성문헌법국가인 우리의 경우 헌법에 명문으로 규정된 사항이 아니라면 그 중요성 때문에 불문헌법의 틀 속에서 관습헌법을 인정하는 것에는 문제가 있고, 설혹 인정하더라도 성문헌법의 효력을 넘어설 수 없는 보충적 효력밖에 없기 때문에 헌법규정에 의하여 입법권을 행사하여 제정한 신행정수도특별법은 위헌이 아니라는 견해를 피력하였다.

3. 다수의견 논리구성의 문제점

(1) 수도가 헌법적 사항인지 여부

이번 헌법재판소의 결정에 있어서 출발점은 수도가 헌법적 사항인지 여부이다. 수도는 한 국가의 통치기관이 있는 정치적 중심지로서 국가의 중심도시이자 핵심적 기능을 수행하는 도시이다. 헌법재판소의 다수의견은 수도는 국가의 정치·행정의 중추기능을 갖는 도시이며 이를 정한는 것은 국가의 정체성을 표현하는 실질적인 헌법사항이라고 하였다. 이에 반하여 반대의견은 역사적으로는 수도의 소재지가 국가의 정체성과 관련하여 중요한 사항이었으나, 자유민주주의와 입헌주의를 주된 가치로 하고 있는 우리 헌법은 국가권력의 통제와 합리화를 통하여 국민의 자유와 권리를 최대한 실현하려는 것이 그 근본 목적이기 때문에 수도의 소재지 여부는 헌법목적의 실현을 위한 방편에 불과하고 그 목적 실현에 직접 영향을 주는 사항이라고 보기는 어렵다고 하였다.

양자의 견해에서 보면 수도가 한 구가에 있어서 중요한 사항이라는 점에서는 일치하고 있는 것 같다. 다만 그 중요도에 있어서 헌법적 가치를 갖는 사항인지 여부에 있어서 차이가 있다고 본다. 그러나 이 문제는 이번 사건에 있어서 결정적인 것으로 수도가 헌법사항이라면 신행정수도특별법은 위헌이 될 수밖에 없다. 왜냐하면 헌법사항의 핵심부분에 대하여 법률로서 변경을 시도한다면 효력의 전도현상이 일어나 법체계의 침해를 가져오기 때문이다.

(2) 관습헌법의 효력문제

우리 현행헌법에는 명문으로 수도에 관한 규정이 없다. 지구상의 많은 국가들이 수도에 관한 내용을 헌법에 규정하고 있지 않다. 그것은 수도에 관한 사항이 중요하지 않아서가 아니고 국가의 역사적 상황과 연계되어 있기 때문이라 생각된다. 물론 전세계 80여 개의 국가가 수도를 헌법에 규정하고 있다. 헌법재판소의 다수의견은 수도에 관한 사항은 성문헌법에 규정해야 하는 중요한 것으로 우리의 경우 조선왕조부터 지금까지 수도로 서울이 내려오고 있으며, 아마 이 정도의 기간이면 서울이 수도라는 것을 국민이 헌법적으로 확신한 것으로 볼 수 있다는 것이다. 그렇다면 이는 불문헌법의 일종인 관습헌법으로 보아야 한다는 것이다. 비록 수도에 관하여 헌법이 명문의 규정을 두고 있지 않더라도 수도의 의미나 역사성, 그 내용을 고려할 때 충분히 헌법에 해당하는 사항이라 인정해야 한다는 것이다. 그런 점에서 헌법재판소는 관습헌법을 헌법적 사항으로서 수도에 대한 논거로 삼고 있다. 그와 함께 성문헌법국가에서 헌법은 그 내용이 추상적이며 모든 것을 담을 수 없기 때문에 관습헌법도 인정해야 한다는 것이다.

그렇지만 헌법재판소의 견해에는 법리상의 문제가 있다. 성문헌법을 갖고 있는 국가에서 관습헌법을 인정하더라도 그 효력은 어디까지나 성문헌법의 보충적 효력밖에 없다는 것이다. 더구나 우리 헌법은 관습헌법에 대한 근거를 전혀 마련하고 있지 않다. 헌법재판소의 다수의견이 언급하고 있는 것처럼 수도의 중요성 때문에 관습헌법으로서 인정하더라도 어디까지나 관습헌법으로서 보충적 효력을 가질 뿐 성문헌법과 동등한 효력을 가질 수 없다. 우리 헌법에서 수도에 관하여 명문의 규정을 두고 있지 않는 한 관습헌법에 해당하는 사항에 대하여 성문헌법상의 성문헌법과 동등한 개정절차를 밟아야 한다는 것은 법체계와 법리에 맞지 않는 것이라 생각된다. 수도문제가 헌법적 사항이라는 것과 헌법개정절차를 밟아야만 가능한 사항이라는 것은 별개로 이해해야 하기 때문에 헌법재판소의 해석은 헌법의 통일성원칙을 벗어난 것이라 생각된다.

(3) 사견

이번 헌법재판소의 결정은 자신이 이미 수 차례에 걸쳐서 언급하였던 기본원리의 적용여부에 대한 검토가 전혀 없었다는 점이다. 성문헌법을 가진 국가에서는 헌법문제에 대하여 실정헌법상의 규정을 찾아서 포섭이 되도록 해석을 해야 한다. 만약 실정헌법상의 적합한 규정을 찾지 못한다면 헌법을 지배하고 있는 불문의 헌법상 기본원리의 저촉여부를 판단해야 할 것이다. 이미 헌법재판소는 헌법상의 기본원리는 명문의 규정이 없지만 모든 법령해석의 기준이 되는 원리로 국가의 정책방향을 제시하고 입법에 있어서 한계가 된다고 밝혔다. 그런 점에서 볼 때 이번 사건의 헌법재판소 논리전개는 문제가 있다고 볼 수밖에 없다. 따라서 헌법재판소는 다음과 같이 논리를 전개했어야 한다고 본다.

헌재 1989. 9. 8. 88헌가6(국회의원선거법 제33조, 제34조의 위헌심판)「... 입헌민주헌법의 본질적 기본원리에 기초하고 있다. 기타 헌법상의 제 원칙도 여기에서 연유되는 것이므로 이는 헌법전을 비롯한 모든 법령해석의 기준이 되고, 입법형성권 행사의 한계와 정책결정의 방향을 제시하며 ...」라고 하여 헌법상의 기본원리를 내세우고 있다.

수도는 한 국가에 있어서 핵심적 기능을 담당하는 중심지이고 영토의 일부분이다. 역사적으로 수도가 침해되면 국가의 중요한 기능이 상실되고 영토의 헌법적 가치도 축소된다. 따라서 수도를 뒷받침하는 실정헌법상의 근거는 우리의 역사적 영속성을 규정하고 있는 헌법전문과 영토조항인 헌법 제3조에서 찾아야 한다고 본다. 이렇게 실정헌법상의 명문규정을 찾아서 포섭시키려고 하는 것이 성문헌법국가의 헌법해석이다. 이렇게 본다면 수도이전의 문제는 헌법사항의 핵심에 해당하는 부분이기 때문에 법률로 변경할 수 없다. 그렇다면 특별법은 법률이 헌법의 핵심사항을 변경하려고 하기 때문에 헌법우위의 원칙을 침해하는 것이다. 헌법우위의 원칙은 법치국가원리로부터 파생되는 원칙으로 결과에 있어서 특별법은 헌법상의 불문의 기본원리인 법치국가원리에 위배되는 위헌이다. 이렇게 결론을 이끌어 냈어야 한다고 본다. 다만 여기서 수도가 헌법사항이라고는 하나 명문에 그 소재지를 확실하게 정하고 있지 않기 때문에 국민의 의사에 따른 절차로 변경의 가능성은 있다고 본다.

이는 우리가 기본권해석에서 보면 얼마든지 이해할 수 있다. 우리는 생명권을 규정하고 있지 않다. 나아가 초상권, 인격권, 휴식권 등도 명문의 규정이 없다. 그렇다면 이 권리들을 관습헌법으로 처리해야 하나? 실정헌법상의 관련기본권조항을 통하여 그 기본권성을 검토하여 수렴하는 것이다. 왜 수도문제는 그렇게 처리하지 않았는지 의문이다.

김상겸, □신행정수도특별법 헌재 결정을 보고□, 서울신문 시론, 2004. 10. 22. 31면 참조.

Ⅴ. 맺음말

올해 헌법재판소는 국가의 미래와 관련된 중요 정책 내지 사안에 대하여 몇 차례 결정을 내렸다. 헌법재판소의 결정이 나올 때마다 국민의 반응은 다양하게 표출되었다. 민주주의국가에서 국가작용에 대한 국민의 자유로운 견해의 표명은 당연히 보호되어야 할 대상이나, 사뭇 그 정도가 지나쳐 기본적 질서를 해치게 된다면 그 본래 의도와는 상관없이 정상적인 국가기능을 저해하면서 국민에게도 피해로 돌아갈 뿐이다. 이번 사건 역시 그런 점에서 국민의 지나친 반응은 헌법재판의 정상적 기능을 막아 권리구제체계에 역효과를 가져올 수 있다는 점을 인식해야 한다.

여하튼 이번 헌법재판소의 결정으로 신행정수도특별법은 효력을 상실하였다. 그러나 이로 인한 후유증은 적지 않으리라 본다. 이번 사건은 입법부와 행정부 심지어 재판을 담당하였던 헌법재판소까지 문제의 권역에서 벗어날 수 없는 총체적 국가의 혼란을 제기한 사건이었다. 물론 입법부의 구성원들은 법을 제정하는 과정에서 당리당략에 치우쳐 헌법적 관점에서 신중을 기하지 못하였고, 행정부는 나름대로 국민의 합의를 도출하기 위한 신중한 정책과 법의 집행을 하지 못하였다는 책임이 너무 크고, 그런 책임이 헌법재판소와 비교될 수는 없는 것이다. 그렇지만 헌법재판소는 이번에도 법리전개에 있어서 그리 유용하지 못한 논리를 가지고 결론을 도출함으로써 국민에게 스스로의 정당성에 문제를 제기하였다. 향후 헌법재판에서는 좀 더 치밀한 법리구성이 이루어졌으면 한다.

헌법은 헌법재판소의 결정이 내려지면 모든 국가기관과 국민이 이에 승복해야 한다는 것을 도처에 규정하고 있다. 헌법이 헌법재판소에게 이러한 권한을 주고 있는 이상 우리 모두가 이에 승복해야 한다. 그리고 정치권과 정부는 이번 사건으로 인한 책임을 통감하고 더 이상의 소모적인 논쟁은 중단해야 할 것이다. 지금부터라도 흩어진 민심을 수습하면서 국가의 장래를 위하여 진지한 노력을 기울려야 할 것이다.

발제 3.

헌법재판소의 역할과 구성

이 경 주

(인하대학교 법과대학, 헌법)

I. 선택의 기로 : 민주주의냐 관료적 사법국가냐

1. 정치와 헌법재판의 교착

1) 신행정수도의 건설을 위한 특별조치법 위헌확인 결정-위헌

(2004.10.22/2004헌마554,556병합)

2) 국가보안법 제7조1항 등 위헌소원 -합헌

(2004.8.26/2003헌바85,102병합)

3)제주4.3사건진상규명및희생자명에회복에관한특별법(이하 제주4.3특별법)의결행위 취소 등

(2001.9.27/2000헌마238,302병합)-각하

2. 짧은 각광과 긴 위기국면의 시작

1) 상종가의 헌재

2) 정치의 헌법재판화, 헌법재판의 희화화

3) 민주적 정당성에 대한 문제제기의 고조

3. 민주주의냐 관료적 사법국가냐의 선택의 기로

II. 헌법재판소의 역할과 민주주의

1. 사법소극주의와 사법적극주의

1) 사법소극주의

(1) 의의 : 입법부와 행정부의 의사결정은 그것이 국민의 법의식이나 정서에 근본적으로 배치되거나 기존의 판례에 명백하게 위반되는 것이 아니라면, 그것은 최대한 존중되어야 한다는 의미에서 사법부가 그에 관한 가치판단을 자제하는 것이 바람직하다고 인식하는 사법철학 내지 헌법재판적 철학

(2) 근거

①민주적 정당성

②비전문성

③권력분립

④합헌성 추정

2) 사법적극주의

(1) 의의 : 사법적 선례에 지나치게 기속될 것이 아니라 헌법규범을 시대적 변화에 적응할 수 있도록 탄력적으로 해석함으로써 입법부나 집행부의 행위를 적극적으로 판단하는 것이 바람직하다고 인식하는 사법철학 내지 헌법재판적 철학

(2) 근거

①심사의 민주성

②헌법수호자 기능

③양심적 역할과 국민의사 대변

2. 민주적 정당성과 헌재 역할모델에 대한 모색

1)미국

(1) 민주적 정당성의 부재에 착안한 모델

(2) 민주적 정당성에 구속시키는 모델

2)독일

(1) 정치의 사법화를 거부하는 모델

(2)정치의 사법화를 옹호하는 모델

3) 일본

(1) 이중기준의 원칙과 사법소극주의, 사법적극주의

(2) 민주적 통제

①재판관 탄핵제도

②국민심사제도

3. 한국사회의 민주주의와 헌재의 역할

III. 민주주의와 헌재의 구성

1.  국회에 의한 간접통제

1)국회 선출

2)국회 추천 몫의 확대

3)헌법재판관에 대한 탄핵심판

4)국회청문절차의 강화

2. 국민에 의한 직접 통제

1) 국민심사제의 도입

2)헌법재판소 재판관의 소환제

3. 법률소원의 제한 문제

4. 구성의 다양화

1) 헌법재판관 구성의 다양화

2) 헌법재판연구관 제도의 활성화와 다양화

Ⅳ. 맺는 말

참고자료. 신행정수도특별법 위헌, 국가보안법 7조 합헌, 탄핵심판 결정문(헌재 요약본)

사건번호 2004헌마554·566병합

사건명 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인

선고날짜 2004-10-21

결과

□ 헌법재판소 전원재판부(주심 이상경 재판관)는 2004. 10. 21. 수도의 이전을 내용으로 하는 신행정수도의건설을위한특별조치법이 우리나라의 수도가 서울이라는 우리 헌법체계상 자명하고 전제된 불문의 관습헌법사항을 헌법개정절차를 이행하지 않은 채 법률의 방식으로 변경한 것이어서 그 법률 전체가 청구인들을 포함한 국민의 헌법개정국민투표권을 침해하였으므로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다.

□ 이 결정은 이 사건 법률이 헌법 제72조의 국민투표권을 침해하여 헌법에 위반된다는 김영일재판관의 별개의견과, 국민투표권을 포함한 청구인들의 기본권 침해의 가능성 자체가 인정되지 않으므로 부적법 각하하여야 한다는 전효숙재판관의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관들의 의견일치에 의한 것이다.

1. 사건의 개요

(1) 신행정수도의건설을위한특별조치법은 2004. 1. 16. 공포되어 같은 해 4. 17.부터 발효되었다. 이 법률에 근거하여 발족한 신행정수도건설추진위원회는 2004. 7. 21. 주요 국가기관 중 중앙행정기관 18부 4처 3청(73개 기관)을 신행정수도로 이전하고, 국회 등 헌법기관은 자체적인 이전 요청이 있을 때 국회의 동의를 구하기로 심의·의결하였다. 한편 2004. 8. 11. 위 위원회는 ‘연기-공주 지역’(충청남도 연기군 남면, 금남면, 동면, 공주시 장기면 일원 약 2,160만평)을 신행정수도 입지로 확정하였다.

(2) 청구인들은 전국 각지에 거주하는 국민들로서, 위 법률이 헌법개정 등의 절차를 거치지 않은 수도이전을 추진하는 것이므로 법률 전부가 헌법에 위반되며 이로 인하여 청구인들의 국민투표권, 납세자의 권리, 청문권, 평등권 등의 기본권을 침해받았다는 이유로 위 법률을 대상으로 그 위헌의 확인을 구하는 헌법소원 심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 신행정수도의건설을위한특별조치법 (2004. 1. 16. 제정 법률 제7062호, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이다.

3. 주 문

신행정수도건설을위한특별조치법(2004. 1. 16. 법률 제7062호)은 헌법에 위반된다.

4. 결정의 요지

가. 이 사건 법률의 내용

일반적으로 한 나라의 수도는 국가권력의 핵심적 사항을 수행하는 국가기관들이 집중 소재하여 정치?행정의 중추적 기능을 실현하고 대외적으로 그 국가를 상징하는 곳을 의미한다. 이 사건 법률은 신행정수도를 “국가 정치?행정의 중추기능을 가지는 수도로 새로 건설되는 지역으로서……법률로 정하여지는 지역”이라고 하고(제2조 제1호), 신행정수도의 예정지역을 “주요 헌법기관과 중앙행정기관 등의 이전을 위하여 ……지정?고시하는 지역”이라고 규정하여(같은조 제2호), 결국 신행정수도는 주요 헌법기관과 중앙 행정기관들의 소재지로서 국가의 정치?행정의 중추기능을 가지는 수도가 되어야 함을 명확히 하고 있다. 따라서 이 사건 법률은 비록 이전되는 주요 국가기관의 범위를 개별적으로 확정하고 있지는 아니하지만, 그 이전의 범위는 신행정수도가 국가의 정치?행정의 중추기능을 담당하기에 충분한 정도가 되어야 함을 요구하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률은 국가의 정치?행정의 중추적 기능을 수행하는 국가기관의 소재지로서 헌법상의 수도개념에 포함되는 국가의 수도를 이전하는 내용을 가지는 것이며, 이 사건 법률에 의한 신행정수도의 이전은 곧 우리나라의 수도의 이전을 의미한다.

나. 수도가 서울인 점이 우리나라의 관습헌법인지 여부

(1) 성문헌법체제에서의 관습헌법의 의의

우리나라는 성문헌법을 가진 나라로서 기본적으로 우리 헌법전(憲法典)이 헌법의 법원(法源)이 된다. 그러나 성문헌법이라고 하여도 그 속에 모든 헌법사항을 빠짐없이 완전히 규율하는 것은 불가능하고 또한 헌법은 국가의 기본법으로서 간결성과 함축성을 추구하기 때문에 형식적 헌법전에는 기재되지 아니한 사항이라도 이를 불문헌법(不文憲法) 내지 관습헌법으로 인정할 소지가 있다. 특히 헌법제정 당시 자명(自明)하거나 전제(前提)된 사항 및 보편적 헌법원리와 같은 것은 반드시 명문의 규정을 두지 아니하는 경우도 있다. 그렇다고 해서 헌법사항에 관하여 형성되는 관행 내지 관례가 전부 관습헌법이 되는 것은 아니고 강제력이 있는 헌법규범으로서 인정되려면 관습헌법의 성립에 요구되는 요건들이 엄격히 요건들이 충족되어야 한다.

(2) 기본적 헌법사항으로서의 수도문제

국가의 정치·행정의 중추기능을 가지는 수도를 정하는 문제는 국가의 정체성(正體性)을 표현하는 실질적 헌법사항의 하나이다. 여기서 국가의 정체성이란 국가의 정서적 통일의 원천으로서 그 국민의 역사와 경험, 문화와 정치 및 경제, 그 권력구조나 정신적 상징 등이 종합적으로 표출됨으로써 형성되는 국가적 특성이라 할 수 있다. 또한 수도를 설정하거나 이전하는 것은 국회와 대통령 등 최고 헌법기관들의 위치를 설정하여 국가조직의 근간을 장소적으로 배치하는 것으로서, 국가생활에 관한 국민의 근본적 결단임과 동시에 국가를 구성하는 기반이 되는 핵심적 헌법사항에 속하는 것이다.

(3) 수도 서울의 관습헌법성 여부에 대한 판단

(가) 우리 헌법전상으로는 ‘수도가 서울’이라는 명문의 조항이 존재하지 아니한다. 그러나 서울은 사전적 의미로 바로 ‘수도’의 의미를 가지고 있다. 1392년 조선왕조가 창건되어 한양이 도읍으로 정하여진 이래 600여년간 전통적으로 현재의 서울 지역은 그와 같이 일반명사를 고유명사화하여 불러 온 것이다. 따라서 현재의 서울 지역이 수도인 것은 그 명칭상으로도 자명한 것으로서, 대한민국의 성립 이전부터 국민들이 이미 역사적, 전통적 사실로 의식적 혹은 무의식적으로 인식하고 있었으며, 대한민국의 건국에 즈음하여서도 국가의 기본구성에 관한 당연한 전제사실 내지 자명한 사실로서 아무런 의문도 제기될 수 없었던 것이었다. 그 후에도 수차의 헌법개정이 있었지만 우리 헌법상으로 수도에 관한 명문의 헌법조항은 설치된 바가 없으나, 서울이 바로 수도인 것은 국가생활의 오랜 전통과 관습에서 확고하게 형성된 자명한 사실 또는 전제된 사실로서 모든 국민이 우리나라의 국가구성에 관한 강제력 있는 법규범으로 인식하고 있는 것이다.

(나) 수도 서울의 역사적 존속 경위

1) 조선의 창건과 서울의 수도설정·계속

서울은 일찍이 고려시대에 남경(南京)이 설치되어 고려의 이른바 삼경제를 이루는 지방행정의 중심지역할을 하였으며 조선왕조의 창건 직후 곧 수도가 되었다. 한양 즉 서울의 수도로서의 지위는 성종 때에 완성된 조선의 기본법전이었던 경국대전(經國大典)에 그대로 반영되었다. 경국대전에는 한성부가 경도(京都) 즉 서울을 관장한다고 명시하여 한성의 수도로서의 지위를 법상 분명히 하였다. 이러한 경국대전의 내용은 개정됨이 없이 조선왕조가 존속한 500여년의 장구한 기간동안 계속하여 국가생활의 기본적인 최고법규범으로서 효력을 유지하였다.

2) 일제강점시대의 서울의 수도성 유지

1910. 8. 한일합방에 의하여 일제가 우리나라를 강점하는 상황이 시작되었으나 이후에도 경성부(京城府), 즉 서울은 우리나라의 행정중심지로서의 역할을 계속하였으며, 국권을 상실한 상황에서 1919. 3. 1. 민족대표들에 의하여 우리나라의 독립이 선언된 곳이기도 하였다. 비록 일제의 국토강점으로 인하여 국가조직이 와해된 상태에 있었지만 서울은 우리나라의 수도로서의 대외적인 상징성을 유지하였고 임시정부에서도 서울의 수도성을 당연한 전제로 하여 항일활동조직을 편성하였으며 국민들의 의식도 변화가 없었으므로 서울의 수도성은 이 시기에도 사실상 유지된 것이라고 봄이 상당하다.

3) 해방과 건국 이후 현재까지의 서울의 수도성 유지

해방 이후 서울이 수도인 것을 언급하는 법률조항들이 계속 존재하여 왔으나, 이들은 서울이 전통적으로 우리나라의 수도라는 점을 이미 존재하는 규범적 전제로서 받아들이면서 이를 기준으로 수도 서울의 특별한 지위를 법률적으로 설정하기 위한 조항들이었고, 법률의 차원에서 서울이 수도인 점을 확정하고자 하는 내용을 가진 것은 아니었다. 해방 이후 현재까지의 이러한 입법의 상황을 살펴보아도 서울이 수도인 점에 대한 우리 국민의 전통적인 법적 확신이 확인된다.

(다) 그렇다면 수도가 서울로 정하여진 것은 비록 우리 헌법상 명문의 조항에 의하여 밝혀져 있지는 아니하나, 조선왕조 창건 이후부터 경국대전에 수록되어 장구한 기간동안 국가의 기본법규범으로 법적 효력을 가져왔던 것이고, 헌법제정 이전부터 오랜 역사와 관습에 의하여 국민들에게 법적 확신이 형성되어 있는 사항으로서, 우리 헌법의 체계에서 자명하고 전제된 가장 기본적인 규범의 일부를 이루어 왔기 때문에 불문의 헌법규범화된 것이라고 보아야 한다.

(라) 이를 관습헌법의 요건의 기준에 비추어 보면, 서울이 우리나라의 수도인 것은, 서울이라는 명칭의 의미에서도 알 수 있듯이 조선시대 이래 600여 년 간 우리나라의 국가생활에 관한 당연한 규범적 사실이 되어 왔으므로 오랜 전통에 의하여 형성된 계속적 관행이라고 평가할 수 있고(계속성), 이러한 관행은 변함없이 오랜 기간 실효적으로 지속되어 중간에 깨어진 일이 없으며(항상성), 서울이 수도라는 사실은 우리나라의 국민이라면 개인적 견해 차이를 보일 수 없는 명확한 내용을 가진 것이고(명료성), 나아가 이러한 관행은 장구한 세월동안 굳어져 와서 국민들의 승인과 폭넓은 컨센서스를 이미 얻어(국민적 합의) 국민이 실효성과 강제력을 가진다고 믿고 있는 국가생활의 기본사항이라고 할 것이다. 따라서 서울이 수도라는 점은 우리의 제정헌법이 있기 전부터 전통적으로 존재하여온 헌법적 관습이며 우리 헌법조항에서 명문으로 밝힌 것은 아니지만 자명하고 헌법에 전제된 규범으로서, 관습헌법으로 성립된 불문헌법에 해당한다.

다. ‘수도 서울’의 관습헌법 폐지를 위한 헌법적 절차

우리나라의 수도가 서울이라는 점에 대한 관습헌법을 폐지하기 위해서는 헌법이 정한 절차에 따른 헌법개정이 이루어져야만 한다. 성문의 수도조항이 존재한다면 이를 삭제하는 내용의 개정이 필요하겠지만 관습헌법은 이에 반하는 내용의 새로운 수도설정조항을 헌법에 넣는 것만으로 그 폐지가 이루어진다. 예컨대 충청권의 특정지역이 우리나라의 수도라는 조항을 헌법에 개설하는 것에 의하여 서울이 수도라는 관습헌법은 폐지될 수 있는 것이다. 다만 헌법규범으로 정립된 관습이라고 하더라도 세월의 흐름과 헌법적 상황의 변화에 따라 이에 대한 침범이 발생하고 나아가 그 위반이 일반화되어 그 법적 효력에 대한 국민적 합의가 상실되기에 이른 경우에는 관습헌법은 자연히 사멸하게 된다. 이와 같은 사멸을 인정하기 위하여서는 국민에 대한 종합적 의사의 확인으로서 국민투표등 모두가 신뢰할 수 있는 방법이 고려될 여지도 있을 것이다. 그러나 이 사건의 경우에 이러한 사멸의 사정은 확인되지 않는다. 따라서 우리나라의 수도가 서울인 것은 우리 헌법상 관습헌법으로 정립된 사항이며 여기에는 아무런 사정의 변화도 없다고 할 것이므로 이를 폐지하기 위해서는 반드시 헌법개정의 절차에 의하여야 한다.

라. 국민투표권의 침해 여부

수도의 설정과 이전의 의사결정은 국가의 정체성에 관한 기본적 헌법사항으로서 헌법이 정하는 바에 따라 국민이 스스로 결단하여야 할 사항이다. 또한 서울이 우리나라의 수도인 점은 불문의 관습헌법이므로 헌법개정절차에 의하여 새로운 수도 설정의 헌법조항을 신설함으로써 실효되지 아니하는 한 헌법으로서의 효력을 가지는 것이다. 따라서 헌법개정의 절차를 거치지 아니한 채 수도를 충청권의 일부지역으로 이전하는 것을 내용으로 한 이 사건 법률을 제정하는 것은 헌법개정사항을 헌법보다 하위의 일반 법률에 의하여 개정하는 것이 된다.

한편 헌법의 개정은 국회의원 재적 과반수 또는 대통령의 발의로 제안되어(헌법 제128조 제1항) 재적의원 3분의 2 이상의 찬성에 따른 국회의 의결을 거친 다음(헌법 제130조 제1항) 의결 후 30일 이내에 국민투표에 붙여 국회의원 선거권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야만(헌법 제130조 제3항) 이루어 질 수 있다.  따라서 헌법의 개정은 반드시 국민투표를 거쳐야만 하므로 국민은 헌법개정에 관하여는 찬반투표를 통하여 그 의견을 표명할 권리를 가진다.

그런데 이 사건 법률은 헌법개정사항인 수도의 이전을 위와 같은 헌법개정절차를 밟지 아니하고 단지 단순법률의 형태로 실현시킨 것으로서 결국 헌법 제130조에 따라 헌법개정에 있어서 국민이 가지는 참정권적 기본권인 국민투표권의 행사를 배제한 것이므로 동 권리를 침해하고 있다.

5. 결  론

그렇다면, 청구인들이 제기한 다른 쟁점들에 대하여 더 나아가 판단할 필요도 없이, 수도의 이전을 확정함과 아울러 그 이전절차를 정하는 이 사건 법률은 우리나라의 수도가 서울이라는 불문의 관습헌법사항을 헌법개정절차를 이행하지 않은 채 법률의 방식으로 변경한 것이어서 그 법률 전체가 청구인들을 포함한 국민의 헌법개정국민투표권을 침해하였으므로 헌법에 위반된다.

6. 재판관 김영일의 별개의견 요지

이 사건 법률은 청구인들의 기본권인 헌법 제72조의 국민투표권을 침해하여 헌법에 위반된다는 것이 별개의견의 요지이다.

수도이전에 관한 의사결정은 헌법 제72조가 규정하는 국방·통일 및 기타 국가안위에 관한 중요정책에 해당하므로 헌법 제72조의 국민투표의 대상이 된다. 대통령이 어떠한 정책을 국민투표에 부의하는 행위는 자유재량행위이다. 그러나 법치주의의 원리는 어떠한 공권력의 작용이라도 법으로부터 자유로울 수 없음을 요구하므로 대통령의 국민투표부의행위가 자유재량행위라고 하더라도 재량권의 일탈·남용이 있는 경우에는 그 재량권의 근거규범인 헌법 제72조에 위반된다.

대통령이 수도이전문제를 국민투표에 붙이지 아니하는 것은 헌법 제72조의 입법목적과 입법정신에 위배되고 자의금지원칙과 신뢰보호원칙에 반하므로 재량권을 일탈·남용한 위헌적인 것이 된다. 그러므로 대통령이 재량권을 적법하게 행사한다면 위 문제를 국민투표에 붙이는 선택을 할 수밖에 없고, 이에 따라 대통령은 수도이전에 관한 의사결정을 국민투표에 붙일 의무가 있다. 이에 국민은 위 대통령의 의무에 상응하는 권리인 국민투표권을 가지게 된다.

그런데 이 사건 법률은 국민투표에 의하지 아니하고 수도이전의 의사결정을 한 것이어서 국민투표를 확정적으로 배제하고 있기 때문에, 헌법 제72조의 국민투표권을 침해한다.

수도의 위치가 관습헌법규범이라고 단정하기 어렵지만, 가사 다수의견과 같이 관습헌법규범이라고 보는 경우에도 이 사건 법률이 헌법 제72조의 국민투표권을 침해하는 것은 마찬가지이고, 나아가 헌법 제130조보다는 헌법 제72조에 의하여 이 사건 법률의 위헌성을 확인함이 보다 타당하다.

7. 재판관 전효숙의 반대의견 요지

가. 나는 다수의견의 논지는 우리 헌법의 해석상 받아들일 수 없다고 생각하므로 다음과 같이 견해를 밝힌다.

(1) 우선 오늘날의 헌법에서 과연 한 나라의 수도의 위치가 어느 정도의 중요성을 지니고 있는 것인지를 볼 필요가 있다.

역사적으로 수도의 소재지는 국가 정체성에 관한 중요한 사항이었으나, 자유민주주의와 입헌주의를 주된 가치로 하고 있는 우리 헌법은, 국가권력의 통제와 합리화를 통하여 국민의 자유와 권리를 최대한 실현하려는 것이 그 근본 목적이다. 수도의 소재지가 어디이냐 하는 것은 그러한 헌법의 목적 실현을 위한 “도구”에 불과하며, 그러한 목적 실현에 직접 영향을 주는 사항이라 보기 어렵다. 그러므로 헌법상 수도의 위치가 반드시 헌법제정권자나 헌법개정권자가 직접 결정해야 할 사항이라고 단정할 수 없다.

(2) “서울이 수도”라는 관행적 사실에서 “관습헌법”이라는 당위규범이 인정되기 어렵다.

서울이 수도라는 사실이 오랫동안 우리 민족에게 자명하게 인식되어 온 관행에 속한다 하더라도, 우리 국민이 그것을 강제력 있는 법규범으로 확신하고 있었다고 인정하기 어렵다. 우리 국민들에게 수도의 위치가 성문헌법과 동등한 효력을 지니는, 즉 헌법개정절차에 의해서만 개정되어야할 정도의 법적 확신이 존재하여 왔다고 볼 수 없다. 수도이전 문제는 최근에야 우리 사회의 주된 쟁점이 되었고, 이 사건 법률의 입법과정에서도 여야 국회의원들은 수도이전 사안이 국민의 헌법적 확신을 지니는 헌법사항이라든가, 그 개정은 헌법개정절차를 통하여야 하므로 입법권의 대상이 될 수 없다든가 하는 점에 관한 인식을 전혀 드러내지 않았다. 그러므로 “서울이 수도이다”라는 사실로부터 “서울이 수도여야 한다”는 헌법적 당위명제를 도출하는 것은 논리의 비약이 있는 것이다.

(3) 성문헌법을 지닌 법체제에서, 관습헌법을 성문헌법과 “동일한” 혹은 “특정 성문헌법 조항을 무력화 시킬 수 있는” 효력을 가진 것으로 볼 수 없다.

성문의 헌법전은 헌법제정권자인 국민들이 직접 “명시적” 의사표시로써 제정한 것으로서 국가의 법체계 중 최고의 우위성을 가지며, 그 내용의 개정은 엄격한 절차를 거치도록 하고 있는 점에서, 관습헌법과 성문헌법은 동일한 효력을 인정할 수 없다. 성문헌법의 특징은 최고법규범으로서 모든 국가권력을 기속하는 강한 힘을 보유하는 것인데, 이는 국민주권의 명시적 의사가 특정한 헌법제정절차를 거쳐서 수렴되었다는 점에서 가능하다. 관습만으로는 헌법을 특징화하는 그러한 우세한 힘을 보유할 수 없는 것이다.

성문헌법 체제에서 관습헌법은 성문헌법에 대한 보완적 효력만을 가진다. 성문헌법이 존재하는 한, 관습헌법은 성문헌법으로부터 동떨어져 성립하거나 존속할 수 없고, 항상 성문헌법의 여러 원리와 조화를 이룸으로써만 성립하고 존속할 수 있다. 그렇지 않다면 헌법적 관행에 의해서 성문헌법이 변질될 수 있다는 것을 뜻하게 되고 성문헌법전보다 불문적인 헌법의 관행예가 우선하고 국가생활을 지배하는 결과가 된다.

이러한 법리는 관습헌법의 내용이 중요한 “헌법사항”이라 하더라도 동일하다. 국민들은, 설령 헌법제정시 자명한 사실이어서 성문화의 필요성을 느끼지 못했던 사항이 있더라도, 언제든지 그러한 사항을 성문 헌법전에 수록할 수 있는 헌법개정권력을, 자신의 대표자와 국민투표를 통하여 행사할 수 있고, 이로써 성문헌법의 효력을 가지게 할 수 있다. 마치 법률에 규정되지 않은 한 아무리 처벌필요성이 있는 사항도 처벌할 수 없는 것과 같이, 성문헌법에 규정되어 있느냐 없느냐에 따라서 법적 효력은 달라질 수밖에 없는 것이다.

(4) 다수의견은 관습“법률”이 아닌 관습“헌법”은 “헌법”이므로 그 변경은 헌법개정절차를 통해야 한다고 하나, 이는 형식적 개념논리만 강조된 것이다.

“관습헌법”이란 실질적 의미의 헌법사항이 관습으로 규율되고 있다는 것을 뜻할 뿐이며, 관습헌법이라고 해서 바로 성문헌법과 똑같은 효력이 인정되는 것은 아니다. 성문헌법의 강력한 힘은 국민주권의 명시적 의사가 특정한 헌법제정절차를 거쳐서 나왔기 때문인데, 관습은 그러한 명시적 의사나, 특정한 절차를 거치지 않고 인정되므로 성문헌법과 같은 효력을 인정할 근거가 없다.

다수의견은 국가의 정체성에 관한 중요한 사항은 “국민이 스스로 결단하여야 할 사항”이라고 하나, 우리나라의 국기인 태극기와 한글의 경우도, 대한민국국기에관한규정과 한글전용에관한법률에서 규율되고 있는데, 그러한 규정 형식이 잘못되었다고 할 수 없다.

수도와 같은 관습헌법의 변경을 헌법개정으로 행해야 하는 것은 아니다. 헌법의 개정은 “형식적 의미”의 헌법, 즉 성문헌법과 관련된 개념이다. 헌법제정권자가 헌법개정을 일반 법률절차보다 훨씬 엄격한 절차를 거치도록 한 이유는, 헌법전에 규정된 내용이 주권자의 의지의 명시적 표명으로서 이를 함부로 변경하지 못하도록 하기 위함이다. 헌법에 들어있지 않은 헌법사항 내지 불문헌법의 변경은 헌법의 개정에 속하지 않으며, 우리 헌법이 마련한 대의민주주의 절차인 법률의 제정, 개정을 통하여 다루어질 수 있는 것이다.

만일 국회가 수도이전과 같은 중요한 문제에 대하여 민의를 대변하지 않고 당리당략적으로 입법한 것이라면, 그것이 헌법과 국회법 절차에 위반되지 않는 한, 그러한 입법의 궁극적 책임은, 국회가 국민의 의사를 반영하여야 하는 대의기관에 불과한 이상, 그러한 입법부를 구성한 국민에게 돌아갈 수밖에 없는 것이다.

한편 다수의견의 논지에 따르면 아무리 국회가 이 사건 법률 제정과정에서 공청회와 청문회 등 충분한 국민의사 수렴절차를 거쳤고, 국회의원 전원일치로 법률이 통과되었더라도, 헌법개정절차를 거치지 아니하였다는 형식적 이유만으로 위헌이 되는데, 그러한 결론이 타당하리라 보기 어렵다.

(5) “서울이 수도”라는 관습헌법의 변경은 헌법개정에 의해야 한다면, 이는 관습헌법이 헌법이 부여한 국회의 입법권을 변경시키는 것이다.

그것은 관습헌법에 대하여 국회의 입법권보다 우월적인 힘을 인정하는 것이 된다. 헌법은 “입법권은 국회에 속한다.”(제40조)고 규정하며, 헌법에 달리 규정이 없는 한 국회의 입법권은 포괄적 대상을 지닌다. 입법권의 주체는 다름 아닌 국민에 의하여 직접 선출된 대의기관이며, 헌법은 국민주권과 자유민주주의를 실현하는 방법으로 대의제를 기본형태로 채택하고, 국민으로부터 민주적 정당성을 부여받은 대표기관이 입법작용을 통하여 그 이념을 수행하도록 하고 있다.

수도이전과 같은 헌법관습의 변경의 경우, 별도로 이를 제한하는 헌법규정이 없는 경우에 왜 국회의 입법으로 불가능한 것인지 실질적 이유를 발견하기 어렵다. 많은 나라에서 의회가 국민투표 없이 헌법을 개정할 수 있는데, 이는 의회가 다름 아닌 국민의 대표기관으로서 주권의 대행기관이기 때문이다.

이 사건 법률은 투표의원 194인 중 찬성 167인(반대 13인, 기권 14인)으로 재적과반수와 출석 3분의 2 이상의 압도적 다수로 통과되었는데, 그러한 입법이 국민의 민의를 제대로 반영하지 못하였다는, 혹은 민의를 배신하였다는 정치적 비난을 받을 수 있는 것은 별도로 하고, 적어도 헌법적 측면에서 그것이 “국회의원들의 권한이 아니다”고 단정할 수는 없다. 그러한 결론은 관습헌법으로써 국회의 헌법상의 입법권한을 부인하는 것이고, 이는 헌법을 변경하는 것이 되므로 허용될 수 없는 것이다.

다수의견은 “관습에 의한 헌법적 규범의 생성은 국민주권이 행사되는 한 측면인 것이다.”라고 하나, 성문헌법 체제하에서 국민주권의 행사는 저항권의 행사와 같은 특별한 예외가 아닌 한 성문헌법의 테두리 내에서만 이루어져야 한다. 현실적으로 무엇이 진정한 국민의 의사인지를 확인하기 어렵고 국민들 간에도 특정 사안을 놓고 갈등과 대립이 있을 수 있으므로, 헌법이 객관적으로 규정한 제도화된 절차가 아닌 헌법 외적인 방식으로 “국민주권의 행사”를 인정하는 것은 허용되지 않는다. 헌법이 예정하지 않은 그러한 문제는, 그것이 국가의 위기상황에 관련된 것이 아닌 한, 정치적 의사결정 구조에 맡겨야 하는 것이다.

(6) 결론적으로 서울을 수도로 한 관습헌법의 변경이 반드시 헌법개정을 요하는 문제라고 할 수 없고, 헌법해석상 국회의 입법으로 그것이 불가능하다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률이 헌법 제130조 제2항의 국민투표권을 침해할 가능성은 없는 것이다.

나. 한편 나는 별개의견이 이 사건 법률은 헌법 제72조의 국민투표권을 침해하였다고 한 논지도 받아들일 수 없다.

헌법 제72조는 대통령에게 ‘국가안위에 관한 중요정책’의 국민투표를 실시할 것인지 여부에 관하여 재량을 주고 있는데, 사안의 중대성에 따라 그 재량 여부가 달라진다고 해석할 수 없다. 헌법 제72조가 대통령에게 과도한 재량을 주고 있어 국민주권주의와 직접민주주의를 구현하는 효과적인 제도인지 여부는 별론으로 하고, 현행 헌법상 위와 달리 해석할만한 근거가 없다. 또한 그러한 재량은 헌법이 직접 부여한 것이므로, 행정법상의 재량권의 일탈·남용 법리는 적용될 수 없다.

그렇다면 이 사건에서 행정수도의 이전 정책에 대하여 대통령이 국민투표 부의를 하지 않아 결과적으로 국민투표권이 행사되지 못했더라도, 이로 인하여 청구인들의 국민투표권이 침해될 가능성은 없는 것이다.

다. 이상과 같은 이유에서 청구인들의 국민투표권 침해 주장은, 권리의 침해가능성 자체가 인정되지 않으므로 부적법하다. 청구인들이 주장한 다른 기본권 침해 주장 역시 기본권 침해의 자기관련성, 직접성 혹은 현재성 요건을 갖추지 못하였다. 결국 이 사건은 “기본권 침해”를 구제하기 위한 헌법소원절차에서, 헌법재판소가 본안판단을 하기에 부적법한 것이다.

사건번호 2003헌바85,102

사건명 국가보안법 제7조 제1항, 제5항 위헌소원

선고날짜 2004-8-26 자료파일

결과

헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 2004년 8월 26일 재판관 전원일치로 반국가단체 등의 활동을 찬양·고무·선전·동조하거나 국가변란을 선전·선동하는 행위를 처벌하는 국가보안법 제7조 제1항과 반국가활동을 할 목적으로 이적표현물을 제작·소지하는 행위 등을 처벌하는 동법 같은 조 제5항의 규정은 죄형법정주의에 위배되지 않으며 비례의 원칙안에서 양심·사상의 자유, 학문·예술의 자유, 언론·출판의 자유를 제한하는 것으로서 그 본질적 내용을 침해하지 아니하므로 헌법에 위반되지 않는다는 결정을 선고하였다.

1. 사건의 개요

청구인 김□□, 같은 김□□은 2003. 8. 6. 서울중앙지방법원에 국가보안법 제7조 제5항, 제1항 등을 위반하였다는 이유로 기소되어 1심 재판에서 모두 유죄를 선고받고 항소하여 재판계속중인 바, 국가보안법(1991. 5. 31. 법률 제4373호로 개정된 것) 제7조 제1항 및 제5항이 청구인의 기본권을 침해하고 있다고 주장하며 위 법원에 위헌제청신청을 하였으나, 청구인 김□□에 대한 위헌제청사건은 2003. 9. 26. 기각되었으며, 청구인 김□□에 대한 위헌제청사건은 2003. 10. 23. 기각되었는바, 청구인 김□□은 2003. 10. 10.에, 청구인 김□□은 2003. 12. 1.에 각 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판의 대상

심판대상 조항은 청구인들에게 적용된 국가보안법 제7조 제1항, 제5항이고, 관계규정의 내용은 다음과 같다.

제7조(찬양·고무등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다.

⑤ 제1항·제3항 또는 제4항의 행위를 할 목적으로 문서·도화 기타의 표현물을 제작·수입·복사·소지·운반·반포·판매  또는 취득한 자는 그 각항에 정한 형에 처한다.

3. 결정이유의 요지

가. 구법과 달리 현행 국가보안법 제7조 제1항에는 “국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 구성요건이 추가되었는바, 그중 “자유민주적 기본질서” 및 “위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 부분은 헌법재판소의 기존 결정이나 학설, 법원의 판례에 의하여 그 개념이 정립되어 있으며, 이를 합법적, 합리적으로 해석한다면 개념의 불명확성은 제거될 수 있다. 또한, 위와 같은 주관적 구성요건이 추가됨으로써 이 법의 입법목적을 일탈하는 확대해석의 위험은 거의 제거되었다.

나. 국가보안법 제7조 제1항에서 사용되는 “구성원”, “활동”, “동조”, “국가변란을 선전·선동한 자” 등의 개념도 위와 같은 주관적 구성요건과 결합하여 하나의 구성요건을 이루고 있으므로 이들 개념의 다의성과 적용범위의 광범성은 제거되고, 국가보안법 제7조는 형법상의 내란죄 등 규정의 존재와는 별도로 그 독자적 존재의의가 있는 것이어서 표현의 자유에 대한 필요 최소한도의 제한원칙에 반하는 것이 아니다.

다. 국가보안법 제7조 제5항에서 이적표현물 소지행위를 처벌하는 것은 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 목적으로 소지행위에 이른 경우로 제한하고 있으며 이러한 목적을 가진 소지행위는 그 표현물의 이적내용에 대한 전파가능성을 배제하기 어렵고 소지행위 자체도 역시 제작·수입행위 등과 같이 국가의 존립·안전에 대한 위험성이 있다고 할 것이다. 한편, 이러한 위험성을 갖지 아니한 행위 즉, 단순한 학문연구나 순수 예술활동의 목적으로 이적표현물을 소지·보관하는 경우에는 국가보안법 제7조 제5항이 적용되지 않으므로(대법원 93. 2. 9. 선고 92도1711 판결, 94. 9. 9. 선고 94도135 판결 등 참조) 국가보안법 제7조 제5항에서 이적표현물의 소지행위를 처벌하는 것이 양심 또는 사상의 자유를 본질적으로 침해하는 것은 아니라고 할 것이다.

라. 국가보안법 제7조제1항, 제5항은 관계법률의 체계적 해석으로 구체화 될 수 있고 법문의 용어가 지나치게 추상적이기 때문에 죄형법정주의에 위반한다고 할 수도 없을 뿐만 아니라 국가의 존립·안전을 위하여 비례의 원칙 범위내에서 양심, 사상, 학문, 예술, 언론, 출판의 자유를 제한하는 것으로서 그 본질적 내용을 침해하거나 이를 지나치게 제한하는 것이라고는 인정되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.

4. 관련 결정례

헌법재판소는 위 조항들에 대하여 ① 1996. 10. 4. 선고 95헌가2 결정(판례집 8-2, 292-296), ② 1997. 1. 16. 선고 92헌바6 등 결정(판례집 9-1, 1-44), ③ 1999. 4. 29. 선고 98헌바66 결정 및 ④ 2002. 4. 25. 선고 99헌바27·51(병합) 결정(판례집 14-1, 279-288) 등에서 이미 합헌의 견해를 밝힌 바 있다.

□ 따라서, 최근 논의되고 있는 국가보안법의 개정 또는 폐지와 관련하여 위 결정들 이후 약 2년의 시간이 흐른 현시점에서도 국가보안법 자체에 위헌적인 요소가 있는 것은 아니라고 판단하면서 재판부가 종전의 합헌입장을 재확인한 것이다.

향후 입법부가 위와 같은 헌법재판소의 결정과 국민의 의사를 수렴하여 입법과정에 반영하는 것이 필요하다고 할 것이다.

사건번호 2004헌나1

사건명 대통령(노무현) 탄핵 사건 결정요지

선고날짜 2004-5-14

결과

헌법재판소 전원재판부(주심 周善會 재판관)는 2004년 5월 14일 대통령(노무현)에 대한 탄핵심판청구를 기각하였다.

I. 탄핵소추의 적법여부

1. 국회에서의 충분한 조사 및 심사가 결여되었다는 주장에 관하여

물론, 국회가 탄핵소추를 하기 전에 소추사유에 관하여 충분한 조사를 하는 것이 바람직하지만, 국회법 규정에 의하면 조사의 여부를 국회의 재량으로 규정하고 있으므로, 이 사건에서 국회가 별도의 조사를 하지 않았다 하더라도, 헌법이나 법률을 위반하였다고 할 수 없다.

2. 적법절차원칙에 위배되었다는 주장에 관하여

피청구인은 "이 사건 탄핵소추를 함에 있어서 청구인은 피청구인에게 혐의사실을 정식으로 고지하지도 않았고 의견제출의 기회도 부여하지 않았으므로 적법절차원칙에 위반된다."고 주장한다.

여기서 피청구인이 주장하는 '적법절차원칙'이란, 국가공권력이 국민에 대하여 불이익한 결정을 하기에 앞서 국민은 자신의 견해를 진술할 기회를 가짐으로써 절차의 진행과 그 결과에 영향을 미칠 수 있어야 한다는 법원리를 말한다.

그런데 이 사건의 경우, 국회의 탄핵소추절차는 국회와 대통령이라는 헌법기관 사이의 문제이고, 국회의 탄핵소추의결에 의하여 사인으로서의 대통령의 기본권이 침해되는 것이 아니라, 국가기관으로서의 대통령의 권한행사가 정지되는 것이다. 따라서 국가기관이 국민과의 관계에서 공권력을 행사함에 있어서 준수해야 할 법원칙으로서 형성된 '적법절차의 원칙'을 국가기관에 대하여 헌법을 수호하고자 하는 '탄핵소추절차'에는 직접 적용할 수 없다고 할 것이고, 그 외 달리, 탄핵소추절차와 관련하여 피소추인에게 의견진술의 기회를 부여할 것을 요청하는 명문의 규정이 없으므로, 국회의 탄핵소추절차가 적법절차원칙에 위배되었다는 주장은 이유없다.

3. 그 외 탄핵소추가 부적법하다는 주장도 이유없다.

II. 헌법 제65조의 탄핵심판절차의 본질

헌법 제65조는 집행부와 사법부의 고위공직자에 의한 헌법위반이나 법률위반에 대하여 탄핵소추의 가능성을 규정함으로써, 그들에 의한 헌법위반을 경고하고 사전에 방지하는 기능을 하며, 국민에 의하여 국가권력을 위임받은 국가기관이 그 권한을 남용하여 헌법이나 법률에 위반하는 경우에는 다시 그 권한을 박탈하는 기능을 한다. 공직자가 직무수행에 있어서 헌법에 위반한 경우 그에 대한 법적 책임을 추궁함으로써, 헌법의 규범력을 확보하고자 하는 것이 바로 탄핵심판절차의 목적과 기능인 것이다.

헌법 제65조는 탄핵소추의 사유를 '헌법이나 법률에 대한 위배'로 명시함으로써 탄핵절차를 정치적 심판절차가 아니라 규범적 심판절차로 규정하였고, 이에 따라 탄핵소추의 목적이 '정치적 이유가 아니라 법위반을 이유로 하는' 대통령의 파면임을 밝히고 있다.

III. 대통령이 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위반했는지의 여부

아래에서는 국회 탄핵소추의결서에서 기재된 소추사유를 유형별로 나누어, 각 헌법이나 법률의 위반 여부를 살펴보기로 한다.

1. 2004. 2. 18. 경인지역 6개 언론사와의 기자회견, 2004. 2. 24. 한국방송기자클럽 초청 기자회견에서 특정 정당을 지지한 행위가 공선법 제9조의 '공무원의 중립의무'에 위반했는지의 여부

가. 대통령도 '선거에서의 중립의무'를 지는 공무원인지에 관하여

(1) 선거에서의 공무원의 정치적 중립의무는 '국민 전체에 대한 봉사자'로서의 공무원의 지위를 규정하는 헌법 제7조 제1항, 자유선거원칙을 규정하는 헌법 제41조 제1항 및 제67조 제1항 및 정당의 기회균등을 보장하는 헌법 제116조 제1항으로부터 나오는 헌법적 요청이다. 공선법 제9조는 이러한 헌법적 요청을 구체화하고 실현하는 법규정이다.

(2) 따라서 공선법 제9조의 '공무원'이란, 위 헌법적 요청을 실현하기 위하여 선거에서의 중립의무가 부과되어야 하는 모든 공무원 즉, 구체적으로 '자유선거원칙'과 '선거에서의 정당의 기회균등'을 위협할 수 있는 모든 공무원을 의미한다. 그런데 사실상 모든 공무원이 그 직무의 행사를 통하여 선거에 부당한 영향력을 행사할 수 있는 지위에 있으므로, 여기서의 공무원이란 원칙적으로 국가와 지방자치단체의 모든 공무원 즉, 좁은 의미의 직업공무원은 물론이고, 적극적인 정치활동을 통하여 국가에 봉사하는 정치적 공무원을 포함한다.

(3) 다만, 국회의원과 지방의회의원은 정당의 대표자이자 선거운동의 주체로서의 지위로 말미암아 선거에서의 정치적 중립성이 요구될 수 없으므로, 공선법 제9조의 '공무원'에 해당하지 않는다. 국가의 중립의무에 의하여 보장된 '정당간의 자유경쟁'에서 국회의원은 정당의 대표자로서 선거운동의 주역으로 활동하게 되는 것이다.

(4) 따라서 선거에 있어서의 정치적 중립성은 행정부와 사법부의 모든 공직자에게 해당하는 공무원의 기본적 의무이다. 더욱이, 대통령은 행정부의 수반으로서 공정한 선거가 실시될 수 있도록 총괄·감독해야 할 의무가 있으므로, 당연히 선거에서의 중립의무를 지는 공직자에 해당하는 것이고, 이로써 공선법 제9조의 '공무원'에 포함된다.

나. 이 사건의 경우, 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무에 위반되는지에 관하여

(1) 여기서 문제되는 기자회견에서의 대통령의 발언은 공직자의 신분으로서 직무수행의 범위 내에서 또는 직무수행과 관련하여 이루어진 것으로 보아야 한다.

(2) 대통령이 특정 정당을 일방적으로 지지하는 발언을 함으로써 국민의 의사형성과정에 영향을 미친다면, 정당과 후보자들에 대한 정당한 평가를 기초로 하는 국민의 자유로운 의사형성과정에 개입하여 이를 왜곡시키는 것이며, 동시에 지난 수년 간 국민의 신뢰를 얻기 위하여 꾸준히 지속해 온 정당과 후보자의 정치적 활동의 의미를 반감시킴으로써 의회민주주의를 크게 훼손시키는 것이다. 그런데 이 부분 대통령의 발언은 그 직무집행에 있어서 반복하여 특정 정당에 대한 자신의 지지를 적극적으로 표명하고, 나아가 국민들에게 직접 그 정당에 대한 지지를 호소하는 내용이라 할 수 있다.

따라서 선거에 임박한 시기이기 때문에 공무원의 정치적 중립성이 어느 때보다도 요청되는 때에, 공정한 선거관리의 궁극적 책임을 지는 대통령이 기자회견에서 전 국민을 상대로, 대통령직의 정치적 비중과 영향력을 이용하여 특정 정당을 지지하는 발언을 한 것은, 대통령의 지위를 이용하여 선거에 대한 부당한 영향력을 행사하고 이로써 선거의 결과에 영향을 미치는 행위를 한 것이므로, 선거에서의 중립의무를 위반하였다.

2. 기자회견에서 특정 정당을 지지한 행위가 공무원의 선거운동금지를 규정하는 공선법 제60조에 위반되는지의 여부

공선법 제58조 제1항은 '당선'의 기준을 사용하여 '선거운동'의 개념을 정의함으로써, '후보자를 특정할 수 있는지의 여부'를 선거운동의 요건으로 삼고 있다. 그러나 이 사건의 발언이 이루어진 시기인 2004. 2. 18.과 2004. 2. 24.에는 아직 정당의 후보자가 결정되지 아니하였으므로, 후보자의 특정이 이루어지지 않은 상태에서 특정 정당에 대한 지지발언을 한 것은 선거운동에 해당한다고 볼 수 없다.

뿐만 아니라, 여기서 문제되는 대통령의 발언들은 기자회견에서 기자의 질문에 대한 답변의 형식으로 수동적이고 비계획적으로 행해진 점을 감안한다면, 대통령의 발언에 선거운동을 향한 능동적 요소와 계획적 요소를 인정할 수 없고, 이에 따라 선거운동의 성격을 인정할 정도로 상당한 목적의사가 있다고 볼 수 없다. 그렇다면 피청구인의 발언이 특정 후보자나 특정 가능한 후보자들을 당선 또는 낙선시킬 의도로 능동적·계획적으로 선거운동을 한 것으로는 보기 어렵다.

3. 그 외 총선과 관련한 발언으로서, 2003. 12. 19. 리멤버 1219 행사에서의 발언, 2003. 12. 24. 전직 비서관과의 청와대 오찬에서의 발언, 2004. 1. 14. 연두기자회견에서의 발언, 2004. 2. 5. 강원지역 언론인 간담회에서의 발언 등은 모두, 허용되는 정치적 의견표명의 범위를 벗어나지 않은 것으로서 헌법이나 법률에 위반되지 않는다.

4. 중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대한 대통령의 행위

'헌법을 준수하고 수호해야 할 의무'가 이미 법치국가원리에서 파생되는 지극히 당연한 것임에도, 헌법은 국가의 원수이자 행정부의 수반이라는 대통령의 막중한 지위를 감안하여 제66조 제2항 및 제69조에서 이를 다시 한번 강조하고 있다. 이러한 헌법의 정신에 의한다면, 대통령은 국민 모두에 대한 '법치와 준법의 상징적 존재'인 것이다.

청와대 홍보수석이 발표한 내용은 그 취지에 있어서, 중앙선거관리위원회의 결정에 대하여 유감을 표명하면서, 현행 선거법을 '관권선거시대의 유물'로 폄하한 것이라 할 수 있다. 그러나 대통령이 현행법을 '관권선거시대의 유물'로 폄하하고 법률의 합헌성과 정당성에 대하여 대통령의 지위에서 공개적으로 의문을 제기하는 것은 헌법과 법률을 준수해야 할 의무와 부합하지 않는다. 물론, 대통령도 정치인으로서 현행 법률의 개선방향에 관한 입장과 소신을 피력할 수는 있으나, 어떠한 상황에서, 어떠한 연관관계에서 법률의 개정에 관하여 논의하는가 하는 것은 매우 중요하며, 이 사건의 경우와 같이, 대통령이 선거법위반행위로 말미암아 중앙선거관리위원회로부터 경고를 받는 상황에서 그에 대한 반응으로서 현행 선거법을 폄하하는 발언을 하는 것은 법률을 존중하는 태도라고 볼 수 없는 것이다.

모든 공직자의 모범이 되어야 하는 대통령의 이러한 언행은 법률을 존중하고 준수해야 하는 다른 공직자의 의식에 중대한 영향을 미치고, 나아가 국민 전반의 준법정신을 저해하는 효과를 가져오는 등 법치국가의 실현에 있어서 매우 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 대통령 스스로가 법을 존중하고 준수하지 않는다면, 다른 공직자는 물론, 국민 누구에게도 법의 준수를 요구할 수 없는 것이다.

결론적으로, 대통령이 국민 앞에서 현행법의 정당성과 규범력을 문제삼는 행위는 법치국가의 정신에 반하는 것이자, 헌법을 수호해야 할 의무를 위반한 것이다.

5. 2003. 10. 13. 재신임 국민투표를 제안한 행위

헌법 제72조는 "대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교·국방·통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다."고 규정하여 대통령에게 국민투표 부의권을 부여하고 있다. 국민투표는 직접민주주의를 실현하기 위한 수단으로서 '사안에 대한 결정' 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 국민투표의 본질상 '대표자에 대한 신임'은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 선거의 형태로써 이루어져야 한다.

대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론, 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다.

6. 대통령이 2003. 4. 25. 국회 인사청문회가 고영구 국가정보원장에 대하여 부적격 판정을 하였음에도 이를 수용하지 아니한 행위, 2003. 9. 3. 국회가 행정자치부장관 해임결의안을 의결하였음에도 이를 즉시 수용하지 아니한 행위는 헌법이 규정하는 권력분립구조 내에서의 대통령의 정당한 권한행사에 해당하거나 또는 헌법규범에 부합하는 것이며, 국회에 대한 비하적 발언은 정치적 비난의 대상이 될 수는 있을지언정 헌법이나 법률에 위반한 것은 아니다.

7. 대통령 측근의 권력형 부정부패

가. 헌법 제65조 제1항은 '대통령…이 그 직무집행에 있어서'라고 하여, 탄핵사유의 요건을 '직무' 집행으로 한정하고 있으므로, 위 규정의 해석상 대통령의 직위를 보유하고 있는 상태에서 범한 법위반행위만이 소추사유가 될 수 있다.

나. 썬앤문 및 대선캠프 관련 불법정치자금 수수 등에 관하여

이 부분 소추사유들은 피청구인이 2003. 2. 25. 대통령으로 취임하기 전에 일어난 사실에 바탕을 두고 있는 것이어서 대통령으로서의 직무집행과 무관함이 명백하므로 나아가 피청구인이 그러한 불법자금 수수 등에 관여한 사실이 있는지 여부를 살필 것 없이 탄핵사유에 해당하지 않는다.

다. 측근비리에 관하여

이 부분 소추사유 중 피청구인이 대통령으로 취임한 후에 일어난 사실에 바탕을 두고 있는 것은, 최도술이 청와대 총무비서관으로 재직하는 동안 삼성 등으로부터 4억7백만원을 수수하였다는 부분, 안희정이 2003. 3.부터 같은 해 8.까지 10억원의 불법자금을 수수하였다는 부분, 여택수 및 양길승에 관한 부분이다.

그러나 이 사건 변론절차에서 현출된 모든 증거에 의하더라도 피청구인이 위 최도술 등의 불법자금 수수 등의 행위를 지시·방조하였다거나 기타 불법적으로 관여하였다는 사실이 인정되지 않으므로 이를 전제로 한 이 부분 소추사유는 이유없다.

8. 불성실한 직책수행과 경솔한 국정운영으로 인한 정국의 혼란 및 경제파탄

헌법 제69조는 대통령의 취임선서의무를 규정하면서, 대통령으로서 '직책을 성실히 수행할 의무'를 언급하고 있다. 비록 대통령의 '성실한 직책수행의무'는 헌법적 의무에 해당하나, '헌법을 수호해야 할 의무'와는 달리, 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.

헌법 제65조 제1항은 탄핵사유를 '헌법이나 법률에 위배한 때'로 제한하고 있고, 헌법재판소의 탄핵심판절차는 법적인 관점에서 단지 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 이 사건에서 청구인이 주장하는 바와 같은 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어, 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 아니한다.

9. 소결론: 법위반이 인정되는 대통령의 행위

(가) 대통령의 2004. 2. 18. 경인지역 6개 언론사와의 기자회견에서의 발언, 2004. 2. 24. 한국방송기자클럽 초청 대통령 기자회견에서의 발언은 공선법 제9조의 공무원의 중립의무에 위반하였다.

(나) 2004. 3. 4. 중앙선거관리위원회의 선거법 위반결정에 대한 대통령의 행위는 법치국가이념에 위반되어 대통령의 헌법수호의무에 위반하였고, 2003. 10. 13. 대통령의 재신임 국민투표 제안행위는 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법수호의무에 위반하였다.

IV. 대통령을 파면할 것인지의 여부

1. 헌법재판소법은 제53조 제1항에서 "탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다."고 규정하고 있는데, 위 규정은 헌법 제65조 제1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있으나, 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉, 법익형량의 원칙에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제53조 제1항의 '탄핵심판청구가 이유 있는 때'란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 '중대한' 법위반의 경우를 말한다.

2. 한편, 대통령에 대한 파면결정은, 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 '민주적 정당성'을 임기 중 다시 박탈하는 효과를 가지며, 직무수행의 단절로 인한 국가적 손실과 국정 공백은 물론이고, 국론의 분열현상 즉, 대통령을 지지하는 국민과 그렇지 않은 국민간의 분열과 반목으로 인한 정치적 혼란을 가져올 수 있다. 따라서 대통령에 대한 파면효과가 이와 같이 중대하다면, 파면결정을 정당화하는 사유도 이에 상응하는 중대성을 가져야 한다.

3. '대통령을 파면할 정도로 중대한 법위반이 어떠한 것인지'에 관하여 일반적으로 규정하는 것은 매우 어려운 일이나, 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 경우에 한하여, 대통령에 대한 파면결정은 정당화되는 것이다.

4. 그런데 이 사건에서 인정되는 대통령의 법위반이 헌법질서에 미치는 효과를 종합하여 본다면, 대통령의 구체적인 법위반행위에 있어서 헌법질서에 역행하고자 하는 적극적인 의사를 인정할 수 없으므로, 자유민주적 기본질서에 대한 위협으로 평가될 수 없다.

따라서 파면결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법질서를 다시 회복하는 것이 요청될 정도로, 대통령의 법위반행위가 헌법수호의 관점에서 중대한 의미를 가진다고 볼 수 없고, 또한 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야 할 정도로 국민의 신임을 저버린 경우에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 대통령에 대한 파면결정을 정당화하는 사유가 존재하지 않는다.

5. 마지막으로, 대통령의 권한과 정치적 권위는 헌법에 의하여 부여받은 것이며, 헌법을 경시하는 대통령은 스스로 자신의 권한과 권위를 부정하고 파괴하는 것이다. 특히, 짧은 민주정치의 역사 속에서 국민의 헌법의식이 이제야 비로소 싹트기 시작하였고 헌법을 존중하는 자세가 아직 국민 일반의 의식에 확고히 자리를 잡지 못한 오늘의 상황에서, 헌법을 수호하고자 하는 대통령의 확고한 태도가 얼마나 중요한지 하는 것은 아무리 강조해도 지나치지 않는다. 대통령은 '법치와 준법의 상징적 존재'로서 자신 스스로가 헌법과 법률을 존중하고 준수해야 함은 물론이고, 다른 국가기관이나 일반 국민의 위헌적 또는 위법적 행위에 대하여 단호하게 나섬으로써 법치국가를 실현하고 궁극적으로 자유민주적 기본질서를 수호하기 위하여 최선의 노력을 기울여야 한다.

V. 결론

1. 이 심판청구는 탄핵결정에 필요한 재판관 수의 찬성을 얻지 못하였으므로, 이를 기각하기로 하여 헌법재판소법 제34조 제1항, 제36조 제3항에 따라 주문과 같이 결정한다.

2. 헌법재판소법 제34조 제1항에 의하면 헌법재판소 평의는 공개하지 아니하도록 되어 있다. 그러므로 개별 재판관의 의견을 결정문에 표시하기 위해서는 이와 같은 평의의 비밀에 대해 예외를 인정하는 특별규정이 있어야만 가능한데, 탄핵심판에 관해서는 평의의 비밀에 대한 예외를 인정하는 법률규정이 없다. 따라서 이 탄핵심판사건에 관해서도 재판관 개개인의 개별적 의견 및 그 의견의 수 등을 결정문에 표시할 수는 없다고 할 것이다.

그러나 위의 견해에 대하여, '동법 제36조 제3항은 탄핵심판에 있어 의견을 표시할지 여부를 관여한 재판관의 재량판단에 맡기는 의미로 해석해야 할 것이므로 반대의견도 표시할 수 있다'는 견해가 있었다.