시민의 사법참여에 관한 의견서

배심제 도입을 촉구하며

1. 시민의 사법참여

(1) 더 이상 시민참여를 미룰 수 없다

1992년 서울, 부산, 대구 등 5대 도시에 사는 13-59살 남녀 6천명의 73.8%는 "법대로 사는 사람이 손해본다"라고 생각하고 있었다. 2002년 그 비율은 82.5%로 높아졌다. 2003년 11월 1,000명의 성인남녀 전화응답자의 68.6%는 "재판의 공정성을 신뢰하지 못하겠다"고 대답하였다. 이와같은 설문조사의 결과가 재판의 실제 공정성을 충실히 대변하고 있는가 여부를 떠나서 위 결과는 국민들의 법치주의 체제에 대한 불신을 보여준다. 이러한 불신이 국민들의 행동양식으로 발현될 것을 생각해볼 때 한국 법치주의의 종국적인 실패를 대변한다고 하겠다.

) 대홍기획 1992년/2002년 설문조사 "체인징 코리아"

) KBS 11월8일 방영 □재판을 재판한다□에 소개된 설문조사

우리 국민들의 의식은 현 사법체제에 대한 단순한 불신에만 머무르고 있지 않다. 같은 설문조사에서 1,000명의 성인남녀 80.6%는 □배심원제도와 같이 시민이 직접 재판에 참여하는 것에 찬성한다□고 대답하였으며 85.9%는 그와같은 제도에 □참여할 의향이 있다□고 답하였다.

다행히도 이러한 국민열망에 답하여 □시민의 사법참여□는 사법부 개혁과제의 가장 큰 현안으로 논의되고 있고 결국 구체적인 법적용 과정에서 시민의 참여를 보장하는 방향으로 큰 가닥을 잡아가고 있는 상황이다.

사법에의 시민참여는 ▲법적용 과정에서 법관과 검사의 권력남용을 견제해 피고·피의자의 인권침해의 가능성을 낮추고 ▲사회구성원인 시민들의 의사가 시민들 자신에 의해 대변됨으로써 민주적 정당성을 확보하는 한편 ▲사법부의 판단에 대한 시민적 신뢰를 회복하고 ▲참여한 시민들에 대한 사법절차에 대한 교육을 통해 전사회적으로 정의감을 고취시킬 수 있다.

또, 이러한 시민의 사법참여가 현행 헌법에서 규정하고 있는 법관의 독립을 결코 침해하지 않을 것이라는 것은 자명하다. 전문적인 법지식이 토대가 돼야 하는 양형이나 적용 근거의 제시가 되는 법률의 해석이 전문법관의 고유권한이라는 데 이견이 있을 수 없다. 단지, 특정한 교육과 계층적 배경을 가진 전문법관이 법적 사실적 판단을 독점하기보다는 전문법관이 일반인들의 법적·사실적 판단을 일차적으로 청취해볼 수 있다는 것은 □법관에 의한 재판을 받을 권리□를 침해하는 것이 아니다. 각자의 역할을 분명하게 규정하고 주어진 역할에 최선을 다해 최고의 결과가 나오도록 협력하는 것이 시민의 사법참여에 있어 궁극적 목표인 것이다.

또한 삼권의 한 축이면서도 민주적 정당성을 확보하지 못한 유일한 권력인 사법에의 시민참여는, 그동안 국민들이 부여한 권한을 행사함에 있어 국민의 편의와 바램과는 완전히 동떨어져 국민 위에 군림하던 사법정의를 국민의 품으로 되돌리는 출발점이 될 것이다. 국민을 위한 사법서비스이자 국민에 의한 사법정의 세우기가 구체화될 때, 진정한 법치주의가 완성될 것이다. 이제는 사법부의 권위를 유지하고자 폐쇄적으로 기득권을 수호해온 법원이 자기방어적 자세를 버리고 시민참여를 통한 사법부의 민주적 정당성을 확보하는 것으로 시대적·사회적 역할을 다해야 할 때이다.

(2) 배심제 도입을 통한 시민의 사법참여

사법의 시민참여를 통한 법적용의 민주적 정당성 확보의 차원에서 구체적 적용을 논의할 때, 단연 배심제를 주장할 수밖에 없다. 배심제를 도입할 경우, 광범위한 일반 시민들의 참여가 보장될 뿐 아니라, 죄의 유무의 근거가 되는 사실 존재 여부를 판단함에 있어 법논리보다는 사회에서 통용되는 상식에 의지함으로써 종국적인 판단이 더 많은 사람들에게 상식적으로 받아들여지게 될 것이다. 특히 국민이라면 누구라도 배심원이 될 수 있는 제도는 국민 한 사람 한 사람에게 법이론에 대한 학습효과를 가져올 뿐 아니라 불법적 행위를 저지르는 것에 대한 예방효과를 가져올 것이 분명하다.

또한, 배심원 각각이 사회·경제적 지위와 상관없이 평등한 권한과 발언의 기회를 통해 각자의 의견과 주장을 펼치고 설득과 합의를 통해 최종결정을 이끌어 내는 배심제는 이론으로만 알던 민주주의를 구체화하는 계기가 될 것이다. 이는 곧 한국사회 전반에 효과를 발휘하며 진정한 민주주의로의 약진을 담보하는 기제로 작용할 것이다.

2. 배심제 도입의 방법

(1) 배심대상 사건

배심제의 완전실시가 가장 바람직하겠으나 배심제에 대한 신중하고 체계적인 도입을 위해 처음 시행하는 단계에서는 <중죄>형사사건에 한해, 피고인의 신청에 의해 배심재판을 진행하도록 한다. <중죄>사건의 경우, 한 사람의 미래 전체가 좌우되는 만큼 더욱 신중한 절차를 거치는 것이 마땅하며 구체적이고 명확한 증거를 확보하는 과정이 상식적으로 이루어지는 것이 바람직하기 때문이다.

(2) 배심원의 구성과 역할

한국 국민이라면 누구나 배심원으로 활동할 수 있도록 해야 한다. 배심원의 자격을 논의함에 있어 나이나 사회적 경험, 전문지식의 보유는 중요하지 않다. 일반인의 상식에서 용납될 수 있는 정의야말로 지고지순한 정의일 것이다.

배심제가 단 1명이나 소수의 인원으로 구성되는 제도가 아닌 이상, 각자의 평등한 발언기회와 권한 행사를 통해 모자란 부분을 함께 채워가고 잘못된 시각을 조정해 나갈 수 있다. 따라서, 배심원단의 수는 헌법재판관과 같은 9명으로 하고 형사사건의 경우, 최대한 전원일치를 이뤄내기 위해 노력하는 것을 전제로 한다.

(3) 배심평결의 권한

전문법관은 배심평결에 대해 전면수용을 원칙으로 하되, 평결이 지나치게 불합리할 경우 재평결을 요구할 수 있도록 한다. 재평결 요구는 극히 예외적인 경우로 한정해 시민의 사법참여 의미를 희석시키지 않도록 해야 하며, 재평결 결과는 법관이 그대로 수용하도록 한다. 재평결 결과에 대해 전문법관의 견해가 다를 경우, 항소심을 통해 다시 한 번 심판받을 수 있도록 한다.

단, □일사부재리□원칙에 입각하여 피고인에게 절대적으로 유리한, 무죄평결에 대해서는 상소할 수 없도록 한다. 배심원에 의한 무죄평결은 사회적 상식에서 유죄로 인정하기 어렵다는 판단인 만큼, 실정법 적용보다는 사회정의적 차원에서 절대적으로 수용되어야 한다.

(4) 시행시기 및 방법

제도의 시행시기나 방법 등 구체적인 사항들은 현실적 한계를 감안한 다양한 가능성을 열어둘 수 있다. 단,

□ 제도도입을 위한 제도적 장치 마련을 통한 기정사실화

□ 재정마련을 포함한 본격적 시행을 위한 중장기 로드맵 구축과 사전 홍보 및 교육 진행

□ 빠른 시일내 과도기적 또는 시험적 운영 추진

등에 대해서는 사회적 합의를 이뤄내고 즉각 추진해야 할 것이다.

법조 양성·충원제도의 개혁을 위한 의견서

법학전문대학원(로스쿨) 도입과

변호사자격시험제의 시행을 촉구하며

최근 본격화되고 있는 법학전문대학원(로스쿨)에 대한 논의는 국민들에게 양질의 법률서비스를 제공할 수 있는 변호사들을 효과적으로 양성·충원해낼 수 있다는 점에서 매우 고무적이다. 법학전문대학원의 도입을 위한 구체적 설치 방안에 대해서는 여러 가지 안이 혼재하고 있다. 이 안들의 공통분모를 보면 ▲법조인의 전문교육을 3년 기간의 대학원 과정에서 시행하여 법을 포함한 다양한 학부전공을 마친 후에 전문교육을 받도록 하고 ▲이처럼 학부교육과 전문교육을 이수한 사람들을 중심으로 법조인선발과정에 참여하도록 한다는 것이다.

이러한 요소들을 갖춘 법학전문대학원제도의 장점은 다음과 같다. (1)학부과정을 □사시열풍□으로부터 자유롭게 하여 대학교육을 정상화시킨다. 정상화된 캠퍼스에서 장래 법조인들은 조급함이 없이 지식인으로서의 최소한의 소양을 갖추거나 자신의 장래 전문분야의 근거가 될 수 있는 학부전공에 매진할 수 있을 것이다. (2)실질적 전문교육 기간이 1년에 지나지 않는 현행 사법연수원 과정에 비해 법학전문대학원에서는 3년이라는 긴 기간동안 전문교육을 실시할 수 있다. 학부과정의 튼실한 기초 위에 강도높은 법률전문교육을 받은 사람들이 늘어남으로써 많은 숫자의, 다양한 학부배경을 가진, 양질의 예비법조인들이 양성될 수 있는 것이다.

그러나, 법조개혁에 있어서 우리 국민들의 관심사는 □법치국가인 대한민국에서 억울한 일을 당했을 때 또는 억울한 일을 예방하고 싶을 때 법이 국민들을 정의롭고 효과적으로 보호해 줄 수 있는가□이다. 법조 양성·충원제도의 개혁도 어떻게 국민들이 변호사들로부터 손쉽고 저렴하게 양질의 법률서비스를 받을 수 있는가, 어떻게 국민들이 법원 및 검찰로부터 지혜롭고 공정한 법집행을 받을 수 있는가 등의 관점에서 출발해야 한다. 이와 같은 관점에서 볼 때, 법학전문대학원의 도입은 그 하나만으로는 결코 성공을 장담할 수 없다. 법학전문대학원의 도입은 (1)사법시험 정원제의 폐지를 통해 법치주의의 인적 기반을 만들어내고 (2)판·검사 선발과정의 분리를 통해 □전관예우□를 뿌리뽑을 수 있도록, 변호사자격시험과 연계되어 시행될 때만 국민의 기대를 저버리지 않을 것이다.

1. 현행 법조 양성 충원제도의 문제

(1) 현행 법조 양성 충원제도의 폐해

2003년 사법시험 응시자수는 3만 2401명이며, 최종 합격자수는 906명이었다. 응시자 가운데 2.8%가 합격하는 것이다. 그나마 합격자수를 연도별로 증가시켜온 결과다. 한국사회에서 마지막으로 남은 신분상승의 기제인 사법시험 합격은 당사자에게 있어 남은 여생을 최고 권력층이자 상류층인 판·검사, 변호사로 살아가는 것을 가능케 해준다. 때문에 대학교에서 법학을 전공했든 아니든 상관없이 신림동 고시촌은 사법시험 합격을 통해 인생역전을 시도하는 수많은 응시생들로 북적인다. 이 가운데는 인생의 절정기인 청춘을 다 바치며 사법시험에 목숨을 걸다시피 한, 일명 고시폐인이라고 불리는 사람들도 숱하다. 사법시험 합격만을 목표로 주요출제 항목만을 대비해 쪽집게 과외를 받는 것은 이제 당연한 일이 됐으며, 이공계와 인문계를 막론하고 대학에 진학하는 순간부터 사법시험준비에만 몰두해 심지어 법학부에서조차 제대로 된 수업을 할 수 없다는 교수들의 푸념이 쏟아지고 있다.

사법시험 합격에만 관심이 있는 학생들(또는 응시자)은 일반적인 사회 현상이나 자신의 원래 전공에는 무관심하고 사법시험에 나올 문제들만을 어떻게든 잘 암기해 시험을 잘 치르는 것에 모든 것을 걸고 있다. 일반 시민들의 법감정이나 변화된 사회상황이 요구하는 법정의에 대해 일별조차 하지 않은 채 오로지 암기를 통해 시험에 합격하고, 법조계에 진출하는 이들에게 과연 어떠한 상식이 통할 것으로 기대할 수 있단 말인가. 국민의 요구와는 동떨어질 수밖에 없는 것은 당연한 결과이고, 어쩌면 당사자들은 평민(!)과는 다른 차원에서 살고 있는 자신들에 대한 선민의식마저 가지고 있을지 모른다.

사법시험에 합격한 것만으로도 이미 출세의 사다리에 오른 것으로 여기는 풍토는 법조계가 특권의식을 가지는 것을 넘어 지닌 권력을 향유하거나 남용하도록 한다. 이처럼 특권의식으로 뭉친 사람들에게 국민을 위한 사법서비스 정신이 깃들 가능성이 전무한 것은 어쩌면 당연할지도 모른다. 국민의, 국민에 의한, 국민을 위한 사법, 더 나아가 사법서비스를 주창하는 사람들의 목소리는 허공에서 사라지는 소음일 뿐이며 자신들과 아무런 상관없는 그야말로 헛소리일 뿐일 것이다.

또한 판·검사로 임용되거나 변호사가 되던지 간에 사법연수원에서 보낸 2년의 시간은 비록 작은 차이는 있을지언정, □그래도 한 식구□라는 공감대를 당연하게 형성시킨다. 이러한 공감대는 초기 연수원 기수 문화를 넘어 사법의 관료화를 공고히 하는 데 일조할 뿐 아니라 직역이 나뉜 이후에도 소송 당사자의 이익을 충실히 대변하지 못하도록 하는 기제가 된다. 뿐만 아니라 판·검사로 재직한 후 본인의 의지나 승진에서 탈락하거나 비리나 부정한 행위의 적발 등을 이유로 옷을 벗은 후 당연하게 변호사로 개업하고 전관예우라는 특권을 누리는 것 또한 이러한 기수문화에서 비롯된 것이다. 법을 적용하는 판·검사에 대해 일반인들이 훨씬 높은 도덕적 잣대를 들이대는 것은 당연할진대, 이런 사람들이 저지르는 각종 법조비리나 전관예우 관행 등은 단순히 당사자들에 대한 지탄뿐 아니라 사법 전체에 대한 불신을 초래하고 있는 실정이다.

특히, 사법시험 점수와 사법연수원 성적을 기초로 해서 판·검사를 임용하는 현재의 제도는 그 자체로 문제가 될 수밖에 없다. 판사들의 평균연령이 절대적으로 낮아지고 있는 추세를 감안할 때, 어떠한 사회적 활동도 경험해보지 않은 나이 어린 판·검사에게 재판을 받고 수사를 받는 상황에 대해 법적용의 적합성 여부를 떠나 정서적 거부감이 생길 것임은 자명하기 때문이다. 비록 법지식은 뛰어날지 모르나 일반 국민들의 상식이나 정서와는 동떨어진 결과가 나올 수 있는 여지가 크고, 그 결과 하급심에 대한 승복이 어려워질 것이다. 이것은 단순히 한 개인이 승복하지 못하는 데서 그치지 않기 때문에 심각한 문제가 된다. 내가 잘못해서가 아니라 어린 검사나 판사가 잘못 판단해서 억울하게 됐다는 의식은 잠정적으로 법치주의를 심각하게 훼손할 수 있기 때문이다.

이러한 폐해들만 보더라도 현행 사법시험제도와 연계돼 있는 사법연수원제도, 즉 법조인력 양성 및 충원제도의 개혁에 대한 시급성은 재론의 여지가 없다.

(2) 법조 양성 충원제도의 개혁에 대해 고려할 점

법학전문대학원의 도입은 수요자, 즉 국민의 입장에서 법조인양성제도가 개혁된다는 것을 의미한다. 현행 제도의 개혁 목표를 변호사지망생들의 직업교육과정을 강화 또는 국제화하거나 예비지망생들의 학부교육을 정상화시켜주는 것으로 한정하는 것은 반쪽의 승리도 되지 못하고 국민들의 열망을 저버리는 것과 마찬가지일 것이다.

(가) 정원제 폐지

법학전문대학원제도의 가장 큰 장점 중의 하나는 양질의 예비법조인들을 양산해냄으로써 □변호사의 자질□을 이유로 더 이상 국가가 나서서 정원제를 통해 변호사 숫자를 제한할 필요가 없어진다는 것이다. 혹자는 법학전문대학원의 도입 문제를 사법시험 정원제의 폐지와 별개로 생각한다. 그러나, 법치국가에 살면서도 자신을 대신해 논증해 줄 사람을 찾기가 너무나 비싸고 어려운 국민들에게 법학전문대학원제도를 도입하면서 정원제를 고수하자는 것은 가난한 농부에게 황금알을 낳는 거위를 구워먹자는 것과 마찬가지이다. 아무리 변호사들을 출중하게 교육시킨다고 하더라도 변호사의 숫자가 계속 제자리걸음을 하거나 현저히 늘어나지 않는다면 양질 교육의 효능은 국민에게 전달되지 못할 것이다. 뿐만 아니라, 국가가 평생벌이를 보장해주는 법률가가 되기 위한 고시폐인들의 시도 또한 결코 끊이지 않을 것이다.

이에 따라 사법시험 자체로 인해 발생하는 문제를 해결하기 위해 사법시험을 폐지할 경우, 대체시험의 방법 및 운용에 대한 사회적 합의가 필요하다. 정원제를 폐지했을 때에도, 응시자격을 누구에게 부여할 것인지, 또 일정한 교육 이수자에게 자격을 부여할 시 어떠한 교육을 이수해야 할 것인지 등이 논의되어야 한다. 특히 이 부분은 기존 법학과대학의 존폐 및 역할 변화와도 밀접하게 연관돼 있는 만큼 강제적으로나 임의적으로 진행하기 보다는 사회적 합의를 기반으로 한 시험적 운영의 도입 자체가 시급한 상황이다. 마지막으로, 변호사들의 질적 담보를 위한 변호사 통제의 문제를 어떻게 해결할 것인지도 함께 고민돼야 한다. 변호사협회의 활동 강화와 불법비리 변호사에 대한 자체 조사 및 징계권 발동이 현실화되고 구체화돼야 할 것이다.

(나) 판검사임용제도의 분리

또한 사법시험 제도가 개혁되는 것을 전제로 할 때, 그동안 다수의 사법연수생 가운데 성적우수자를 중심으로 충원하던 판·검사의 신규임용을 어떤 방식으로 변용해야 할지, 또한 이들에 대한 교육은 어떻게 진행할지가 또 하나의 관건이 될 수 밖에 없다. 최소 10년 이상 변호사, 검사, 교수 가운데서 판사를 선발하고 이들에 대한 법관 충원 교육을 사법연수원이 담당하는 방법이 있을 수 있다(법조일원화). 이럴 경우 사법연수원의 기능은 축소 전환되어 법관의 재교육, 사법정책기능의 강화 등 새로운 영역으로의 변화가 동반될 수밖에 없을 것이다. 또한 이러한 방식의 판사 임용방식은 법관인사제도의 근본적인 변화를 불러올 것이며 특히, 본인이 원할 시 정년까지 판사로 활동할 수 있게 될 것이다. 검사임용후보자들의 경우, 법무연수원을 통해 필요한 교육을 받는 것을 원칙으로 하되, 검찰의 고질적인 문제로 거론되는 인사의 투명성과 비정치성 담보를 위한 제도개선의 노력이 병행돼야 한다.

이에 따라 법학전문대학원은 법조일반의 양성을 위해, 현행 사법연수원은 사법·법무연수원으로 분리돼 국가공무원인 판·검사들만을 위한 직업교육의 장으로 이용되어야 한다. 이렇게 될 때 자연스럽게 판사들과 개인변호사들의 선후배 및 동기관계가 단절되어 □전관예우□ 등의 폐단이 사라질 수 있다는 것도 목마른 국민들에게는 지나칠 수 없는 제도개혁의 열매이다. 또, □전관예우□의 통로를 통해 피해자의 재력이 사건 결과에 영향을 미치는 것을 고려할 때 □유전무죄 무전유죄□의 폐단도 같이 사라질 수 있다.

(다) 커리큘럼 상의 개혁

현행 사법연수원에서는 현직 판사·검사·변호사들이 자신들이 답습했던 경직된 개념법학 및 형식법학을 주입식으로 가르친다. 이와 같은 교육의 가장 큰 문제점은 법조인들이 법을 마치 자신들만이 아는 것처럼 생각하게 되어, 일반인들의 상식에 근거한 논거들은 법외적이고 법으로 순화될 수 없는 것으로 치부해 버리는 데 있다. 직업법률가들에게 있어 □법□과 국민의 □상식□ 사이의 간극을 더욱 넓히는 기제중의 하나가 수입법학과 개념법학이다. 자신들 스스로도 그 근거를 잘 이해하지 못하는 외국의 원칙들을 마치 하늘이 내린 계명이라도 되는 것처럼 떠받들며 자신들만이 천기를 아는 것처럼 행동하는데 이는 가히 원시시대의 제사장들을 보는 듯하다. 이들 제사장들은 국민 다수의 뜻으로 상식에 기초하여 바람직한 정책이나 제도를 도입하려고 할 때 국민들이 잘 이해하지도 못하는 외국교과서에 나온 원칙들을 들먹이며 발목을 잡아왔다. 법학전문대학원은 상식과 법의 간극을 최대한 줄여낼 수 있는 법학교육을 시행해야 할 것이다.

(라) 법학교육의 □민주화□ - 준칙주의와 다양성

1999년 법무부의 로스쿨도입안은 현재의 사법연수원을 국립로스쿨로 전환하는 것을 골자로 하고 있었다. 기존 법률가집단이 신규법률가들의 직업교육을 자신들이 통제하는 단 하나의 대학원을 통해 일사불란하게 처리하겠다는 것이다. 이와 같은 제안의 뿌리에는 신규법률가들이 자신들이 획득한 사법활동의 권한을 추후에 기존 사법시스템에 도전하는 데에 이용하지나 않을까 하는 두려움이 존재했다. 그러나, 한국사회의 □위법성□의 한 축은 사실 사법활동을 할 수 있는 권한을 극소수의 엘리트집단에게 과점시켜 실질적인 법치주의를 실현하지 못하고 있다는 점이다. 이런 의미에서 기존 법률가집단의 과점 자체가 신규 법률가들의 사법활동의 공격대상이 될 수도 있다. 사법연수원은 경쟁관계일 수 있는 법률가들을 단 하나의 학교를 통해 선후배관계로 묶어 기존 독과점시스템의 인습과 전통에 포섭시킨다. 사법시험 정원제 옹호론자들의 '사법연수원의 수용인원이 한정되어 있기 때문에 정원을 늘일 수 없다'는 주장은 이런 의미에서 절박한 것이다. 모든 신참변호사들을 □사법연수원 후배□로 만들어 놓아야만 기존 독과점을 무너뜨리는 것을 막을 수 있는 것이다.

법학전문대학원제도의 도입은 어느 학교든 전문법률교육에 필요한 교수진과 시설을 갖추기만 하면 법학전문대학원 인가를 받을 수 있는 준칙주의에 의해 설립되어야 한다. 법학전문대학원의 숫자나 전체 정원을 다시 제한하려 든다면 이는 궁극적으로 정원제로의 회귀를 의미하는 것이다. 또, 다양한 학풍을 가진 법학전문대학원이 설립될 수 있도록 장려하는 정책이 필요하다. 권역별 국립대나 수도권 일부 대학에만 법학전문대학원을 설립할 경우, 졸업생들간에 또 다른 선후배관계가 생겨날 수 있고, 이들이 또다시 독과점 고착화에 동원되는 현상이 생길 수 있기 때문이다. 사법연수원의 폐해를 해소하려는 의지 여부가 법학전문대학원의 설립 과정에서 검증될 것이다.

2. 법학교육개혁의 핵심과 법학전문대학원의 구체적 설치 방안

(1) 법학교육개혁의 핵심

법학교육개혁의 핵심은 양질의 사법인력 양성을 위해 법학교육의 내용을 내실화하고 강화시키는 데 있다. 법률가로서 기본 소양을 쌓기 위해 법철학, 법사회학 등을 통해 사회 속에서 살아 숨쉬는 법에 대한 이해가 선행되어야 한다. 또한 비교법학 및 대륙법계는 물론 영미법계에 대한 교육도 포함하여 국제화시대와 법률시장 개방에 대응할 수 있도록 외국어 능력과 국제감각을 갖춘 다양하고 실용적이며 경쟁력있는 사법인력을 양성할 수 있어야 한다. 이미 전문, 특화된 분야에서 활동할 수 있는 법률가에 대한 요구는 무시할 수 없는 수준임을 감안해야 한다.

(2) 변호사자격시험의 시행

사법시험제도를 폐지하고 변호사자격시험제도를 시행한다. 변호사자격시험은 법학전문대학원 졸업생만이 응시할 수 있으며, 시험은 절대평가를 원칙으로 한다. 따라서, 합격정원이 따로 없으며 합격자들을 대상으로 한 별도의 실무교육을 각 직역별로 실시한다. 검사임용대상자는 법무연수원이나 사법연수원에서, 판사임용대상자는 사법연수원에서, 변호사자격소지자에 대해서는 합격 후 일정 기간 단독개업을 제한해 실무경험을 쌓도록 한다.

(3) 구체적 설치 방안 : 법학전문대학원의 도입

□ 법학전문대학원 설립 기준

- 설립기준 충족시 설립 허가(준칙주의)하되, 법학전문대학원 설립 학교의 법학부는 폐지

- 교수요원 : 전문법학석사 이상의 학위 소유자로 전임교수를 1대학원당 25명 이상 확보하고, 실무경력을 갖춘 법률가 등을 겸임, 파견 교수 형태로 임용하도록 함. 전임교수 1인당 학생 비율은 12명 이하로 함.

- 각 고등법원 관할구역 당 적어도 1개 이상의 법학전문대학원이 설립될 수 있도록 하여야 함.

□ 법학전문대학원 입학 자격과 입학 시험

- 입학자격 : 학사 학위 이상자 또는 이에 준하는 자격 소유자, 단 타지역 및 비법학전공자에 대한 입학 정원의 일정(40%) 배분 제도화

- 입학시험 : 학부성적 및 경력(사회활동경력 등), 외국어 시험, 추천서, 논술시험 등

- 입학정원 : 1대학원당 50~200명, 입학정원은 변호사자격시험 합격률에 따라 변동되도록 함

□ 법학전문대학원 수업연한과 교육내용

- 수업연한 : 6학기 3년제, 최소이수학점 96학점

- 교육내용 : 1년차에서 기초법학분야(법철학, 법사학, 법사회학, 비교법학 등)를 필수과목으로 이수하고, 2~3년차에서는 소송 실습 및 모의 재판을 일정 학점 이상 이수하고 졸업논문 작성을 필수로 함. 세부전공영역을 개설해 전문화되고 특화된 분야에 대한 교육이 이루어지도록 함.

□ 빈곤 소외계층, 소수자집단의 법학전문대학원 진학을 위한 대책

- 입학사정 : 빈곤, 소외계층, 소수자집단의 법조직역참여를 위하여 법학전문대학원의 입학사정에 있어서 일정 비율의 충원목표제를 시행.

- 학비 : 정부가 지급을 보증하는 장기저리의 학비대여 프로그램이 갖추어져야 함

□ 법학교육위원회 구성

법학전문대학원의 설립 허가 및 입학정원 등을 감독하고, 대학원 교육 내용을 평가함으로써 교육의 질을 담보하기 위해 법학 교수, 법률가, 정부, 시민대표 등이 참가하는 (가칭)법학교육위원회를 구성한다. 법학교육위원회는 매년 활동보고서를 의무적으로 제작하며 공개토록 한다.

(4) 제언

지난 1995, 99년 두 번의 공식적인 논의 이후 2003년 구성된 사개위에서도 법조 양성·충원제도에 관한 논의가 진행되고 있다. 10년의 세월동안 검찰, 법원의 제도적 측면들이 개선되는 방향으로 한 발이라도 나아가고 있는 반면, 법조 양성·충원제도에 있어서는 사법시험 합격자수의 증가를 제외하고는 어떠한 변화도 없는 것이 현실이다. 그나마 합격자수의 증가조차도 2002년 1천명으로 확대된 이후 지난 해에는 대상자 없음을 이유로 900여명을 뽑는 데서 그쳐 도리어 과거로 회귀하는 것으로 보일 지경이다.

완벽한 제도적 준비와 사회적 합의 하에 새로운 방식을 시도하는 것이 최선이겠지만, 10여년의 지루한 논의 속에서도 아무런 합의를 이끌어내지 못했다면 일단은 최소한의 합의 지점에서 시험적 운영이라도 해 보는 것이 차선일 것이다. 개혁의 필요성과 요구에 대해서는 절감하면서도 분야별 이해 대립에서 비롯된 저항세력에 막혀 이대로 시간을 끌게 된다면, 당장 2005년의 법률시장 개방뿐 아니라 이들 국제적 법률전문가들을 내세워 한국시장에 대한 자본 및 경영지배권 잠식에 나설 것이 분명한 다국적 자본에 의한 피해에 대한 책임을 면할 길이 없을 것이라는 점을 모든 관련자들이 분명히 알아야 할 것이다. 또, 1999년 법무부가 사법개혁위원회의 의견을 들어 로스쿨 도입안을 발표했을 때 □장기적으로 사법시험을 절대평가로 전환하고□ 판·검사 교육과정을 변호사교육과정과 분리한다는 약속을 담고 있었음을 국민들은 잊지 않고 있다.

대법관제청절차 개선에 대한 의견서

제청자문위원회 구성 다양성 확보 및 실질적 권한 부여해야

제청단계에서 민주성 확보 위해 원칙적으로 공개해야

제청·임명 권한 현실화 위해 복수제청해야

오는 8월 18일 조무제 대법관의 임기만료를 앞두고, 대법원 안팎에서 대법관제청절차에 대한 논의가 진행되고 있다. 지난해 8월 신임대법관 제청을 앞두고 벌어졌던 일련의 상황들이 제4차 사법파동으로 비화되며 사법개혁의 불씨를 당겼던 바, 이번 신임대법관 제청과정과 결과에 법원 내외부의 관심이 지대하다. 대법관제청과정에서의 다양한 의견 수렴과 민주성 확보, 관료적 서열구조의 정점에 위치한 판사들의 승진개념에서의 임용 타파, 밀실 인사 비난 해소 및 법원 내부 의견 반영 등 당시 주요하게 제시됐던 과제들에 대해 과연 대법원이 어떤 해법을 내놓을 것인지 기대와 우려가 양립하고 있는 상황이다.

특히, 지난해 제청파동의 시발(始發)이 대법관제청자문위원회(이하 제청자문위)의 파행적 운영이었던 만큼 관련 현행 제도를 개선하는 것은 무엇보다 중요하고 시급하다. 현재 제청자문위원회의 활동을 규정하고 있는 제도는 대법원내규 제295호인 대법관제청자문위원회내규이다. 이 내규에서 개선되거나 폐지되어야 하는 조항으로 지적되는 항목들은 다음과 같다. □대법원장에게 비공개 서면으로 의견 제출(제2조 2항, 폐지 또는 □비공개 서면□ 삭제) □위원회에 법원내부인사 과다 참여 및 평판사의 참여 배제(제3조 2항, 비법조인 및 평판사 참여 명문화 개정) □위원장 및 주무위원 법원측 인사로 지명(제3조 3항, 위원장은 호선하거나 비법조 인사로 개정) □대법원장이 추천한 인사에 대해 자문 역할(제4조 1항, 2항, 소집예외규정 삭제 및 소집 일정 명문화, 자문 범위에 대한 확대로 개정) □자문위원의 의견 비공개 및 회의기록 규정(제5조 4항, 6항, 자문위원 의견에 대한 공개의무화 및 회의내용 전문 기록 및 보존, 공개로 개정) □제청대상 후보자에 대한 정보 및 회의 내용에 대한 비공개(제6조 1항, 2항, 제청대상 후보자 정보 공개 및 논의 내용에 대한 전면 공개로 개정, 또는 조항 삭제). 이외 제청자문위에서 제청후보자를 추천할 수 있게 하는 등 실질적 권한을 부여하고, 대법원장의 제청권과 대통령의 임명권을 현실화하기 위해 복수제청하도록 해야할 것이다.

대법관 제청절차에서 개선되어야 할 구체적 항목

1. 민주성

1.1. 제청자문위 구성의 민주성

현행 제청자문위 구성원은 직전 대법원장, 선임대법관, 법원행정처장, 법무부장관, 대한변호사협회 회장, 한국법학교수회 회장의 6인을 당연직으로 하고 대법원장이 2인 이내에서 추가로 위촉할 수 있도록 돼 있다. 당연직 6인 가운데 절반이 직전 대법원장, 선임대법관, 법원행정처장으로 대표적인 대법원측 인사이다.

대법원장이 대법관 제청 후보자를 선임할 때 대법원 내부로부터 뿐 아니라 법원 내외부의 다양한 의견을 전달받기 위한 취지에서 구성된 기구가 자문위원회라고 볼 때, 대법원의 행정책임을 전담하고 있는 법원행정처장이 자문위원회에 필요한 자료와 서류 등을 제출하는 간사 역할을 담당할 수는 있되, 위원으로 참여하는 것은 바람직하지 않다. 직전 대법원장의 경우, 대부분 퇴임 후 변호사로 개업해 주로 대법원을 출입하고 있는 현실을 감안할 때, 변호사의 입장에서 자신이 출입해야 할 법원(대법원)의 법관을 추천하는 것은 자칫 특별한 관계형성에 대한 의혹이 제기될 수 있다는 점에서 사전에 문제제기의 가능성을 차단하는 것이 합리적이다. 특히 직전 대법원장과 선임대법관은 평소 대법원장과 업무적 유관성 및 돈독한 관계유지가 가능하다는 점에서 볼 때, 관련한 의견 전달 창구를 이미 열어두고 있다고 볼 수 있기 때문에 굳이 위원회의 구성원으로 참가할 필요가 없다. 또한 지난해 대법관제청파동 당시 과연 법학교수의 대표가 한국법학교수회인가에 대한 문제제기가 이미 있었던 바, 법학교수의 대표를 당연직으로 위촉하되, 한국법학교수회를 포함하여 공법학회, 헌법학회, 민사법학회, 형사법학회 등 법학단체의 공동추천을 받는 것이 바람직하다.

또한 보다 다양한 의견을 수렴하려는 목적에 맞추어 평판사의 참가가 당연직으로 규정되어야 하며 비법조인으로 일반 시민들의 정서를 반영할 수 있는 사회적 신망이 높은 외부 인사들이 당연직에 포함되어야 한다.

1.2. 제청자문위 운영의 민주성

현행 내규에 따르면, 제청자문위의 위원장은 직전 대법원장이, 주무위원은 법원행정처장이 담당하는 것으로 되어있다(제3조 4항). 위원회 구조에서 위원장의 역할은 전체 회의를 주도하며 회의 분위기를 좌우할 수 있다는 점에서 임의로 규정하기 보다는 위원회에서 호선하거나 비슷한 위상과 역할을 담당하고 있는 검찰인사위원회처럼 아예 비법조 출신으로 명문화해야 할 것이다. 제청자문위의 업무를 관장하고(제3조 6항) 회의 결과 및 의견서를 대법원장에게 전달하는(제5조 5항) 역할의 주무위원 또한 호선된 위원장이 위원들의 동의를 얻어 지명할 수 있어야 위원장과 주무위원간 원활한 의사소통과 회의진행이 가능해질 것이다.

1.3. 제청후보자 추천에서의 민주성

개인이나 단체가 대법원장에게 대법관 제청대상자의 선정에 관한 의견을 전달하는 방법으로 비공개 서면제출만을 허용하고 있는 현행 내규(제2조 2항)는 지나치게 제한적이라는 비난을 면키 어렵다. 지난해 일부 시민단체나 변호사단체에서 대법관제청후보자에 대한 각계의 의견수렴을 거쳐 공개적으로 추천한 것과 관련, 대법원은 절차에 어긋난 추천이라며 접수하지 않았다. 그러나, 대법관이라는 국가 최고 공직자 가운데 한 사람을 뽑는 과정에서 후보의 자질에 대한 공개토론과 제청후보자에 대한 공개추천 등의 활동은 신임대법관 뿐 아니라 대법원, 나아가 사법에 대한 국민적 관심과 참여를 독려하고 사법부와 법에 대한 이해를 증대시킬 수 있다는 점에서 오히려 공개를 의무화하는 것이 바람직하다. 특히, 입법부나 행정부에 비해 그 구성에 일반 시민들의 참여가 거의 배제되어 민주적 정당성에 대한 논란으로부터 결코 자유로울 수 없는 사법부인만큼 대법관 제청과정을 통해 가능한 많은 국민의 참여를 보장하려는 자세가 필요하다. 지난해 대법관제청파동당시 각종 언론보도와 여론 조사, 공개 토론회 등으로 인해 일정부분 법치주의와 법에 대한 교육이라는 부수적 효과가 있었음을 부인하기는 어려울 것이다. 따라서 대법관 제청 후보자에 대한 추천이나 후보자에 대한 의견을 제시하는 데 가능한 모든 방법을 열어두고 공개를 의무화하는 것이 여론수렴을 공언한 조문(제2조 광범위한 의견수렴)의 취지에 합당하다.

2. 공개성

2.1 제청후보자에 대한 공개

제청자문위 내규에는 제청대상 후보자 정보에 대한 비공개가 규정돼 있다(제6조 2항). 대법원측에서는 후보자에 대한 정보 공개시 □대법원장이 실질적으로 상당한 영향을 받을 수밖에 없으므로 제청권이 형해화되고 사법부의 독립성을 확보하기 어려움 □경우에 따라 후보자가 외부평가를 의식해서 주요한 평가단체 등과 연계를 맺으려 하거나 성향에 맞추려 함으로써 대법관으로서의 독립성에 반하는 결과를 초래할 수 있음 □국민의 의견을 수렴하고 대법관에 대한 공개적 평가를 하기 위한 국회동의절차(청문회)가 별도로 마련돼 있음 □국회청문회에서 선동적인 인신공격이나 일방적 공세가 난무하고 있는 현실에 비추어 볼 때, 공개시의 부작용에 대하여 심각하게 생각해 볼 필요가 있음 □후보자를 공개하는 경우, 이름이 알려져 있거나 영향력 있는 기관 및 단체의 지지를 받는 후보자는 대법관으로 적격이라는 외부의 평가와 지원을 받게 되나, 외부에 드러나지 않게 법조인으로서의 실력을 쌓고 봉사를 해온 후보자는 제대로된 외부의 평가를 받지 못하여 불리한 입장에 서게 됨 □대법관이 어떤 특정 단체나 정파의 공개적 지지에 힘입어 제청될 가능성이 높아지고, 그러한 경우 대법관으로서의 독립성이나 공정성에 대하여 지속적인 의심을 받게 됨 □추천 내용이나 자문 내용 등을 공개하는 것은 정확성을 확인할 수도 없고, 반론의 기회도 주지 않은 상태에서 구체적 내용을 공개하는 결과가 되어 프라이버시를 직접적으로 침해하게 됨 등을 이유로 비공개 입장을 고수하고 있다.

그러나, 한 국가의 최고 공인 가운데 한 사람인 대법관 후보자로 거론되는 인사가 자신의 개인정보나 프라이버시가 공개되는 것을 꺼려한다면, 이러한 사실 자체가 이미 공직에 대한 고사(苦辭)로 해석될 수밖에 없을 것이다. 공직자의 임명 또는 임용시, 본인 뿐 아니라 배우자와 직계존비속의 재산 등록이 이미 의무화돼 있고(공직자윤리법 제2장 재산등록및공개 제3조 등록의무자 1항, 모든 법관 해당), 고등법원 부장판사급 이상의 법관의 경우에는 재산 공개 및 병역 사항 등록이 의무화돼 있으며(동법 제2장 재산등록및공개 제10조 등록재산의 공개 1항, 공직자등의병역사항신고및공개에관한법률 제2조),  국회의 임명동의 등을 요하는 공직후보자의 경우에는 병역사항을 공개하도록 규정(공직자등의병역사항신고및공개에관한법률 제10조)하고 있다. 특히, 국회의 임명동의를 위한 인사청문회를 거쳐야 하는 대법관 제청자는 재산 및 병역사항 뿐 아니라 □학력·경력에 관한 사항 □최근 3년간의 소득세·재산세 및 종합토지세의 납부실적에 관한 사항 □범죄경력에 관한 사항의 공개까지 요구받게 된다(인사청문회법 제5조 임명동의안등의 첨부서류 1항). 따라서, 대법관 제청후보자로 거론되는 모든 인사는 당연히 대법관이 되는 것에 동의하는 것으로 간주할 수 있고 이럴 경우 향후 공개가 명약관화한 상황에서 후보자의 정보가 비공개되어야 할 어떠한 이유도 없는 것이다. 도리어 후보자 정보의 공개는 제청후보자의 판결 성향이나 공적인 자료뿐 아니라 평소 생활모습 등의 공개를 통해 대법관·대법원에 대한 일반 시민들의 정서적 친밀감이 높아지는 긍정적 효과를 기대할 수 있을 것이다. 후보자에 대한 정보가 완전히 공개돼 철저한 검증절차를 거쳐 확신의 대상이 될 때, 당사자 또한 검증된 인물로서의 자신감을 갖고 공직에 임할 수 있을 것이다.

2.2. 제청자문위 회의 내용의 공개

제청후보자에 대한 논의와 1차 검증이 이루어지는 제청자문위 회의 또한 위와 같은 맥락에서 공개됨이 옳다. 또한 대법관 제청후보자를 1차 선택하는 중차대한 역할을 담당하는 제청자문위 구성원에게 있어서도 회의공개는 자신의 발언에 대한 책임감과 신중함을 담보할 수 있다는 점에서 필수적이다. 특히 대법관 제청 과정에서 제청자문위 회의가 형식적 요식절차 가운데 하나로 전락되지 않기 위해서라도 회의 내용 공개는 중요하다. 회의 내용 공개 방법에는 방청 허용이 최선일 것이나 차선으로 실명 기재한 회의록의 완전 공개가 가능할 것이다.

2.3. 제청대상자 후보자 추천상황에 대한 공개

현행 내규상 대법원장에게 전달하게 돼있는 제청 후보자에 대한 의견 및 추천 내용에 대한 완전 공개가 이루어져야 한다. 실제로 지난해 대법관 제청 당시 비공개서면을 통해 접수된 의견 및 추천의 건수와 구체적 내용에 대해서는 지금까지도 전혀 알려진 바가 없다. 이러한 사실은 광범위하게 의견을 수렴하겠다는 공언에도 불구하고 그 현실성과 실천 의지에 대한 불신만 가중시킬 뿐이다.

3. 제청자문위의 실질적 권한 확대 및 보장

3.1 제청자문위에 추천권 명문화

제청자문위의 역할에 대한 규정에 따르면, 제청자문위는 대법원장이 추천한 3배수 이상의 후보자에 대한 적격여부에 대해 논의할 수 있게 돼있다(제4조 2항). 그러나, 대법원의 구성에서 다양성을 확보하고 대법원에 대한 사회적 요구를 담보할 수 있는 대법관의 임용이 필수적이라는 점에서 볼 때, 대법원장이 법원내부 출신이 아닌 인사에 대한 정보를 폭넓게 확보하기 어렵다는 점과 현행대로 운영될 경우 대법원장이 제시하는 인사 이외의 인물이 대법관이 될 가능성이 전무하다는 점은 큰 문제가 아닐 수 없다. 따라서, 국민의 의사를 대변할 수 있는 충분한 자격과 정당성을 갖춘 자문위원회에 후보자 추천권을 보장해주고 대법원장이 추천한 인사들과 동등한 수준에서 검증절차를 거칠 수 있도록 해야한다. 이와 관련, 대법원장에게 추천된 모든 인사와 대법원장이 추천한 인사, 제청자문위가 추천한 인사들 모두를 검토 대상자로 상정할 수도 있을 것이며 또는 제청자문위에서 심층검토할 인사들을 선정하기 위한 사전 회의를 진행한 후, 본격적 논의를 진행할 수도 있을 것이다.

한편 제청자문위에 추천권을 부여할 경우, 헌법에 보장된 대법원장의 대법관 제청권이 심각하게 침해될 소지가 크다는 대법원측의 주장에 대해, 제청자문위를 구성키로 결정한 이유에 대해서 돌이켜 볼 것을 권고한다. 그동안 대법원은 대법원장의 대법관 제청권 행사에 있어, 밀실 인사와 법관 서열에 따른 승진개념에서의 임용이라는 내외부의 비판을 줄곧 받아왔으며 이러한 비판에 이유있다는 자체 판단에 의해 자문위를 구성한 것이나 다름없다. 따라서, 대법원은 단순히 여론의 힘에 떠밀려 형식적 요건충당을 위해 기구를 구성한 것이 아니라면, 권한 수호를 위해 방어적 태세를 취하기 보다는 보다 열린 자세로 일반 시민들의 참여와 지지를 확장해 나가려는 전향적 자세를 보여야 할 것이다.

3.2. 제청자문위 활동력 보장

위와 같이 제청자문위에 추천권이 부여되고 실질적 검증기구로 역할하기 위해서는, 제청자문위의 활동력이 보장되어야 한다. 이를 위해서는 현행 내규에 명시돼 있는 소집예외 가능성(제4조 1항)을 삭제해야 하며, 제청자문위가 제역할을 다할수 있을 만한 충분한 시간적 여유가 주어져야 한다. 전임대법관의 임기만료일 최소 3개월 전에 제청자문위를 구성하고 □자체 추천자 취합 □(심층) 검증대상자 선정 □대상자에 대한 다양한 정보 확보 □대상자에 대한 면밀한 검토 및 대상자의 반론권 보장 차원에서의 자체 청문회 실시 □심층 토론 및 합의 도출을 위한 수차례의 논의 등을 진행할 수 있도록 해야 한다.

4. 대법관 제청·임명권의 현실화

최근 헌법에 보장된 대법원장의 대법관 제청권과 대통령의 임명권에 대한 현실성 확보에 대한 주장이 제기되고 있다. 헌법 및 관련 법률에서는 대법관 제청의 수에 관하여 어떠한 규정도 두고 있지 않으며, 현재까지는 단수제청으로 일관되어 왔다. 그러나 이러한 단수제청은 곧 대통령의 임명권을 제한하며 실질적으로 대법원장이 대법관을 임명하는 결과를 초래해 결과적으로 대법원장과 대법관의 대등원칙이 심각하게 훼손되고 있다는 지적이다. 따라서, 복수제청을 통해 대법원장의 제청권과 대통령의 임명권 간 합리적 조화를 이뤄내는 방안이 제시되고 있다.

이와 관련, 대법원측은 오히려 헌법상 복수제청과 대통령의 선택권에 대한 내용이 전혀 규정되어 있지 않으므로 위헌의 소지가 매우 크며, 제청자에 대한 국회동의절차가 남아있기 때문에 제청권자의 단수제청이 곧 임명권으로 확대해석되어서는 안된다고 주장하고 있으나, 실제 2000년 이후 실시된 대법관 인사청문회에서 대법관 임용이 거부된 사례가 없다는 사실에 비추어 볼 때, 이러한 주장이 설득력을 얻기는 어렵다.

따라서, 대법관 단수제청으로 인한 □대법관 임명권이 실질적으로 대법원장에게 있음 □대법관이 대법원장의 하위직급자로 전락함 □대법원재판부 구성원내의 상하관계 고착화로 인해 법원의 관료화를 심화시킴 □대통령 임명권이 완전히 형식화됨 등의 문제제기에 대한 합리적이고 설득 가능한 대안으로써 복수제청이 이루어져야 할 것이다.

참여연대 공익법센터 의견서

공익법률시스템으로서 집단소송법 및 징벌적 손해배상제 도입을 촉구하며

Ⅰ. 총론 : 국민을 위한 사법- 집단소송법과 징벌적 손해배상제도 도입의 의의

□이 법은 공통의 이익을 가진 다수인에게 피해가 발생하거나 발생할 염려가 있는 경우에 그 다수인을 위하여 그 중의 1인 또는 수인이나 법령이 정하는 단체가 그 다수인의 명시적인 의사에 의하지 아니하고 당사자가 되어 피해에 대한 원상회복·손해전보, 가해행위의 중지·예방, 위법의 확인, 의무이행 등을 구하는 소송을 제기하여 수행함으로써 다수인의 집단적 분쟁을 효율적으로 처리하기 위하여 민사소송법 및 행정소송법의 특칙을 규정함을 목적으로 한다.□

공익법률시스템으로서 집단소송법의 목적을 간결하게 정리하고 있는 이 구절은 법무부 민사특별법제정특별분과위원회에서 이미 1996년에 완성한 집단소송법 시안 제1조의 내용이다.

최근 우리 시민들의 권리의식 수준은 이미 기존 제도의 미비를 넘어 소비자나 환경, 증권, 노동 등 분야에서 적극적인 소송으로 자신의 권리를 구제받으려는 단계로까지 발전하였다. 그러나 현행 사법제도는 이를 충분히 뒷받침해 주지 못하고 있다는 지적이 많았다.

대기업이나 국가 및 공공부문이 주도하는 현대형 경제체제에서는 식품안전, 환경, 교통, 노동 및 고용, 정보통신, 여성, 소수자인권, 증권, 시장독점 등 거의 모든 분야에서 대기업이나 국가 등의 위법행위로 인하여 일반 시민, 노동자, 여성, 소수자, 투자자 등 광범위한 불특정 다수가 피해를 입는 일이 빈발하다. 그러나 기존의 일반 민사소송이나 행정소송으로는 소송비용 문제나 입증의 부담 등 소송절차 문제로 인하여 광범위한 소액 다수 또는 불특정 다수의 피해자가 피해를 구제받기가 쉽지 않았다. 뿐만 아니라 효율적인 구제시스템의 미비로 말미암아 대기업이나 국가 등의 위법행위를 예방하거나 그 문제점을 개선해 나가는 일은 더욱 요원한 일이었다. 그래서 이러한 다수 피해자들의 침해된 이익을 구제하거나 예방하고 더 나아가 위법행위의 재발방지와 억지를 위해 기존의 법률시스템을 보완하는 공익적 법률 시스템을 마련하여야 한다는 문제제기가 수없이 이루어져 왔다.

이와 같은 상황에서 지난 해 12월 사법개혁위원회가 공익법률시스템으로서 집단소송법과 징벌적 손해배상제를 본격적으로 논의하기 위해 추가 안건으로 채택한 것은 매우 고무적인 일이다. 이는 집단소송법과 징벌적 손해배상제도 등 공익법률 시스템 마련이 법치주의를 확립하고 정착시킬 수 있는 사법제도를 모색하고 국민이 쉽게 이용할 수 있는 신속하고 공정한 사법제도를 마련하려는 사법개혁위원회의 목적에도 정확하게 부합하는 것이라는 인식에서 비롯된 것으로 보인다. 이에 참여연대는 국민을 위한 사법제도 정착을 위해 더 이상 미룰 수 없는 집단소송법과 징벌적 손해배상제도의 도입을 촉구하는 의견서를 제출한다.

Ⅱ. 집단소송법 도입에 대한 의견서

1. 제도 도입 주장의 취지와 필요성

우리 사회의 급속한 산업화와 사회환경의 복잡화로 인하여 소비자분쟁, 공해분쟁 등 집단적인 피해를 수반하면서도 피해의 입증이 용이하지 않은 현대적 분쟁이 빈발한 반면, 현행 민사소송제도로는 절차가 번잡하고 피해구제가 불충분하여 집단민원의 형태로 사회적 물의가 일어나고 있는 점을 감안하여, 이들 분쟁에 대하여 신속하고 적정한 사법적 해결의 방안으로서 집단소송제도를 마련할 필요성이 제기되었다.

그간 증권 관련 집단소송법의 도입 과정을 통해서, 이 제도의 도입과 관련한 찬반 논리는 충분히 정리, 개진되었다고 볼 수 있다. 우선 집단소송법을 도입하고자 하는 측은, 분쟁의 1회적·종국적 해결, 소액 다수 피해자들의 실질적 구제수단, 기업활동의 투명성 강화를 통한 경쟁력 제고, 국민이 적극적으로 참여하여 변화를 이끌어 낼 수 있는 사적부문주도형의 제도로 극단적인 집단행동이나 집단불법행위의 억제 및 예방시스템으로서의 기능을 수행한다는 점 등을 주된 근거로 하였다. 반면 집단소송법의 도입을 반대하고자 하는 측은, 남소 및 과도한 비용문제, 기판력의 확대 등 현행 민사소송법 체계와의 불일치, 소송결과의 타당성 문제, 법원에 대한 과도한 업무부담 등을 주된 근거로 하였다.

그러나 이제 포괄적인 집단소송법의 제정에 대해서 본격적으로 논의해야 할 시점이 되었다. 소비자소송, 환경소송 등은 물론 노동자, 소액투자자, 사회적 약자와 대기업 또는 국가 간의 현대형 소송이 빈번한 현대에서 현행 민사소송법만으로 효율적인 분쟁 해결이 어렵다는 것은 전문 법률가들뿐 아니라 일반 시민들도 공감하고 있다. 또한 집단소송법은 소비자, 환경피해주민, 노동자, 소액투자자, 사회적 약자들의 권리 구제에만 머무르는 것이 아니라 결과적으로 사회적 비용을 현저히 줄일 수 있게 한다. 또한 기업이나 국가의 위법행위를 예방하고 경쟁력을 제고하며 그 구조를 지속적으로 개선해 나가는 데 있어서 필요불가결한 것으로서 공익법률시스템의 중추로서 역할할 것이다.

2. 집단적인 공익소송의 현황과 제도 도입 논의 경과

참여연대는 그동안 꾸준히 집단소송법 등 공익법률시스템 도입을 주장해 왔다. 이는 단순한 이론상의 주장이 아니라 실제로 많은 공익 소송을 진행하면서 터득한 경험상의 필요에 의해서였다. 지금까지 참여연대 차원에서 제기한 공익적인 집단적 소송의 경우 대표적인 것만 하더라도 21건에 이르고 있다.

1. 국민연금 관리부실 손해배상청구소송(1994. 12), 2. 경인선 연착 손해배상청구소송(1996. 3), 3. 수서한아름아파트 일조권침해 공사금지가처분신청(1997. 6), 4. 불법체포 및 구금에 대한 국가배상청구소송(1998. 11), 5. 지하철 2호선 운행지연 손해배상청구소송(1998.12), 6. 학습지 2개사 상대 보증금반환청구소송(1999.2), 7. 주민등록번호 일치로 인한 신용불량자 등재 손해배상청구소송(1999.8), 8. 청운회계법인 분식회계 손해배상청구소송(1999.8), 9. 김포공항 소음피해 손해배상청구소송(2000.1), 10. 사찰문화재관람료 부당이득반환청구소송(2000.5), 11. 도시가스계량기교체비용 부당이득반환청구소송(2000.6), 12. 전과기록오류로 인한 선거권침해 손해배상청구소송(2000.6), 13. 한국통신 전화설비비 반환청구소송(2000.6), 14. 장애인선거권침해 손해배상청구소송(2000.6), 15. 현대투신바이코리아펀드 불법운용 손해배상청구소송(2000.8), 16. 현대전자 주가조작 손해배상청구소송(2000.10), 17. 동양종금 분식회계 손해배상청구소송(2000.11), 18. 개인신용유출 삼성생명 손해배상청구소송(2002.4.12), 19. 매직앤부당가입 KTF 손해배상청구소송(2002.10), 20. 1.25. 인터넷대란 손해배상청구소송(2003.4), 21. 고속도로대란 손해배상청구소송(2004. 3)

이러한 공익적 집단 소송을 진행하면서 참여연대는 현행 사법제도 만으로는 피해자의 권리구제에도 한계가 있을 뿐 아니라 동일한 불법 행위의 재발을 방지하는 데도 한계가 있다는 것을 거듭 확인했다. 예를 들어 문화재관람료 분리 징수를 목표로 진행했던 소송은 승소는 했으나 여전히 분리 징수는 이루어지지 않고 있다. 검찰의 민간인 사찰로 인한 피해 역시 원고로 참여한 1인의 구제에 그쳤고 그 이상의 피해자 구제나 재발 방지를 위한 제도 개선에는 이르지 못했다.

이와 같이 현행 사법시스템 하에서는 피해 구제도 충분치 않을 뿐 아니라 재발 방지도 어렵다는 것을 절감하고 참여연대는 집단소송제도를 도입하기 위한 입법운동을 꾸준히 진행해왔다. 지난해에 통과된 증권 관련 집단소송제도 도입은 그 성과 중 하나라고 할 수 있을 것이다. 또한 집단소송제정연대회의를 결성해서 포괄적인 집단소송제도 도입을 위해서 노력해왔고, 2000년에는 법안까지 직접 작성하여 입법청원을 하기에 이르렀다.

집단소송법제정연대회의는 2000년 10월에 결성한 총40여개의 시민사회단체 연대기구이다. 참가 단체는 경실련, 함께하는 시민행동, 기독교윤리실천모임, 서울YMCA, 소시모, 언론개혁연대, 민변, 녹색연합, 환경연합, 참여연대(이상 서울), 대구참여연대, 의정부참여연대, 마창진참여자치연대, 청주시민회 등 40여개 단체

3)  2000년 8월 30일 / 집단소송법 입법추진을 위한 1차 간담회/ 2000년 9월 6일-- 법안검토 회의/ 2000년 9월 7일 - 2차 간담회 개최/ 2000년 9월 20일 -집단소송제도 세미나 개최(오후 2시(참여연대 강당))/ 2000년 10월 4일 -1차 집단소송법제정연대회의 1차 운영위원회/ 2000년 10월 11일 -연대회의 발족 및 집단소송법안 입법청원/2000년 10월 16일 - 참여연대( 민주당 김민석 의원 외 26명의 의원들의 소개로 증권집단소송에 관한 법률안을 입법청원)/ 2000년 10월 18일 - 집단소송법제정연대회의 워크숍/ 2003년 4월 24일- 집단소송제도 도입을 위한 시민사회단체 간담회/ 2003년 8월 26일 -김포공항소음소송 승소를 통해 본 집단소송제도의 필요성 긴급토론회 개최

한편, 1990년 12월 법무부는 학계·법조계·실무가 등 전문가 12명으로 「민사특별법제정분과위원회」를 발족한 후 1996년 6월 집단소송법 시안을 마련하였다. 그러나 즉각적인 입법작업이 뒤따르지 못했다. 이후 IMF를 겪으면서 증권시장의 투명성 확보를 위하여 2005년부터 증권 분야에 우선하여 집단소송법을 시행하는 □증권관련집단소송법□이 입법화되었다(단 자산 규모 2조원 이상인 기업만 우선 시행).

3.사회적 기대 효과

(1) 사회적 비용의 절감

참여연대는 다수 피해자가 발생한 사건을 공익소송 차원에서 기획하여 진행한 바 있다. 그 결과 다수 피해자들의 일부만을 대리하여 소송을 진행한 경우에는, 비록 당해 원고가 승소하더라도 이로 인한 일반적 피해구제까지 확대하기는 어렵다는 것을 경험했다. 또한 현재의 법률 시스템으로는 다수 피해자들 전체를 대리하여 소송을 진행할 수밖에 없으며 이에는 인적· 물적으로 엄청난 비용이 든다. 집단소송법이 있다면 이와 같은 사회적 비용을 현저하게 줄일 수 있을 것이다.

참여연대가 진행한 대표적 공익 소송으로 출근길 2호선 지하철에서 역과 역 사이에 멈춘 전동차 내에 갇혔던 19명을 대리하여 손해배상소송을 제기한 사건(1인당 10만원씩의 위자료 판결, 확정), 지리산 천은사에 지급한 문화재 관람료 1천원에 대한 부당이득반환청구사건(원고 승소판결 대법원 확정), 검찰의 민간인 불법사찰에 대한 손해배상청구사건(원고 2백만원 승소판결 대법원 확정), 학습지 교사 부당 수당 삭감 사건(1인당 20-30만원의 반환 판결 확정) 등이 있고, 김포공항 소음피해 집단적 손해배상청구사건 등이 있다. 많게는 거의 1만명에 달하는 원고를 대리하는 일에 시간과 인력이 엄청나게 들었다. 또한 실제로 승소했다고 하더라도 여전히 동일한 불법행위가 반복되고 있고 피해 구제를 위해서도 동일한 소송 절차를 처음부터 다시 밟아야 한다.

(2)동일한 불법 행위의 재발 방지 및 예방 효과

집단소송제는 동일한 행위의 반복을 억제하고 이후 불법행위의 예방 효과를 기대할 수 있다. 예를 들어 중국의 경우 1994년 26명의 소비자들이 베이징의 백화점에서 마오쩌둥(毛澤東) 생일 100주년 기념 시계를 샀다가 시계에 박힌 다이아몬드와 금이 가짜인 것을 알고 백화점들을 상대로 집단소송을 제기한 사건이 있었다. 이 때 해당 법원은 현지의 한 석간신문에 이 시계를 산 사람들은 소송에 참여할 수 있다는 광고를 냈고, 이로 인해 원고의 숫자는 300명으로 늘어났다. 결국 법원은 피고 백화점들에게 시계값을 모두 돌려주는 것은 물론 한국 돈으로 구매자 1인당 35만-40만원에 해당하는 위자료와 소송비용까지 물리는 판결을 내렸다. 반면 집단소송법이 없는 우리나라의 경우 1993년 대법원은, 이른바 변칙사기세일 사건에서 소비자 1인당 1만원에서 10만원의 위자료를 배상하도록 판결하였지만, 이후에도 백화점의 사기세일, 기타 허위과장광고는 전혀 달라짐이 없이 벌어지고 있다.

(3) 국제 경쟁력 제고

한편 집단소송제가 활발히 활용되는 미국뿐만 아니라, 중국 역시 1991년에 집단소송법을 제정한 후 다양한 분야에서 집단소송을 활용하고 있는 점은 또다른 측면에서 우리에게 시사하는 점이 많다. 집단소송제는 피해자들의 피해구제를 충분히 도모하고자 하는 제도이긴 하지만, 동시에 이를 통하여 기업의 충분한 국제경쟁력을 다져나갈 수 있는 제도이다. 중국에서 집단소송제가 시행된다는 점은, 중국 내 피해자들의 피해구제 뿐만 아니라 이를 통한 중국 기업들의 국제 경쟁력이 시간이 지나갈수록 가속화된다는 것을 의미한다.

4. 제도 도입 반대의견에 대한 반박

(1) 민사소송법의 기판력제도에 위배된다는 주장에 대하여

가. 형성의 소가 아닌 이행의 소에서 기판력이 일반적으로 확대되는 것은 법리상 문제가 있다. 그러나 집단소송에서는 일정한 집단의 범주를 정하고 그 범주에 있는 자에 대해서만 기판력이 미치게 되는 것이고 일반적으로 확대되는 것은 아니므로 법리상으로도 문제는 없다.

나. 대표소송이 원고들의 패소로 끝날 가능성이 크다고 판단하는 경우 소송에 직접 참여하지 않은 자가 불이익을 받는 것에 대하여는 기판력에서 제외될 수 있는 절차를 마련하고 있으므로 이러한 제외절차를 통하여 구제받을 수 있다.

(2) 소송이 남용되고 기업의 경영활동을 위축시킬 가능성이 있다는 주장에 대하여

가. 법원에 의하여 먼저, 대표자로서의 당사자적격을 허가 받는 절차를 거치게 되므로 소송이 남용될 가능성은 적다.

나. 집단소송법에 의하여 경영활동이 견제받는 환경에서 기업활동을 하는 선진기업들과 국제적으로 경쟁하기 위하여 오히려 더욱 필요한 것이다.

5. 증권 관련 집단소송제도 기도입과 관련된 참여연대 추가의견

이미 법무부가 검토한 집단소송법 시안과 최근 국회를 통과한 증권관련집단소송법이 있기 때문에 집단소송법의 큰 골격은 위 시안과 법률에 의하되, 참여연대는 아래와 같이 의견을 제시하고자 한다.

(1)인권, 소비자, 여성, 노동자 등 분야에 포괄적으로 적용되는 집단소송법 도입

일각에서는 이미 증권분야에서 집단소송법이 도입되었기 때문에, 위 법률안의 시행 경과를 지켜본 후 일반 집단소송법의 도입을 논하자고 한다. 그러나 집단소송법은 증권 분야보다는 인권, 소비자, 환경, 여성 등 나머지 분야에서 더욱 도입이 필요한 법률이고, 실제로 이와 관련한 사회적 분쟁이 갈수록 증폭되고 있는 상황이다. 또한 증권관련집단소송법은 2007년에서야 전면 실시되기 때문에 현실적으로 2007년 이후에야 제도에 대한 평가가 가능하고, 반면 증권집단소송법의 도입 자체만으로 외부감사인들의 철저한 감사 경향 등 사회적으로 긍정적인 효과가 이미 나타나고 있다. 이러한 제반 여건을 고려할 때 참여연대는 지금부터 집단소송법의 도입논의를 하여도 충분하다고 판단한다.

(2)소송비용에 대한 특칙 규정

증권관련집단소송법에서는 인지대, 구성원에 대한 고지비용 등에 대한 특칙을 규정하지 않아 위 법률을 활용한 소제기가 가능할지 의문이다. 이에 소제기의 실효성을 위하여 소송비용의 국고체당 등 특칙 규정이 필요하다. 또한 대표당사자의 승소 후 미국과 같이 사안의 중요성, 변호사 소요 시간, 변호사 경력 등을 고려하여 법원이 적정한 변호사 비용을 정할 수 있도록 하는 명문 규정이 필요하다.

(3) 기타

그 외에 증권관련집단소송법과 같이, 당사자 신문 및 직권증거조사의 보충성 폐지, 문서제출명령의 특칙, 정확한 손해액의 산정이 곤란한 경우에는 제반 사정을 참작하여 표본적·평균적·통계적 기타 합리적 방법으로 손해배상액을 산정, 제외신고를 하지 아니한 구성원에 대하여도 기판력 확대 등의 조항이 필요하다.

6. 참여연대가 제안하는 법률(안)-별첨 참조

Ⅲ. 징벌적 손해배상제도 도입에 대한 의견서

1. 제도 도입 주장의 취지

민사손해배상제도가 신체와 재산의 보호라는 목표를 원활히 수행하기 위해서는, 신체와 재산에 대한 고의적인 또는 의식적인 손해를 끼치는 행위에 대해 억지력을 갖는 징벌적 손해배상제도가 도입되어야 한다.

현대 사회에서 새롭게 등장하고 있는 불법행위들의 유형은 극히 다양하다. 공권력의 남용에 의한 신체적 자유나 프라이버시의 침해와 같이 실제 손해의 배상만으로는 피해자의 구제가 충분하지 못한 경우, 영리추구를 위해 소비자에 대해 제품 안전성을 기망하거나 수선해야 할 하자를 알면서도 방치하는 경우, 공해원인인 폐수의 불법적 방출로 인한 손해 발생의 경우 등 다양한 형태로 드러나는 현대사회의 불법행위로 인해 손해가 발행한 경우에 장래 재발을 억지하기 위해서징벌적 손해배상제도의 도입이 필요하다. 현재 우리나라의 경우는 불법행위를 규율하고 재발을 억지하기 위해서 민법 제750조 이하의 몇 개 조문 등의 법규정에 의존하는 형편이다. 이에 비해 미국 등 여러나라에서는 징벌적 손해배상제도가 제조물책임소송, 민권소송, 명예훼손관련 소송 등 현대적 불법행위 유형에서 '억지 및 예방'의 기능을 적절히 수행하고 있다.

주한길, 「미국법상 징벌적 손해배상(punitive damages)의 연구」,3쪽

2. 징벌적 손해배상제 도입의 필요성

악의적 의도로 불법행위를 하는 경우에 대한 징벌적 손해배상 제도의 도입도 공익적 법률시스템을 정착시키는 데 있어 매우 중요한 문제이다.

원래 징벌적 손해배상제도는 현행 민법상 손해배상 제도의 미비점인 손해배상의 범위 및 위자료 산정제도의 문제점을 보완하는 차원에서 주로 논의되는 문제이기도 하지만, 소액 다수 또는 불특정 다수에 대한 대기업이나 국가 등의 위법행위로 인한 집단적 소송 또는 공익적 소송의 경우에 그 필요성이 더 크다고 할 수 있다. 즉 대기업이나 국가 등의 위법행위로 인한 다수의 피해자가 존재하고 각 피해자의 피해 규모는 작지만 전체의 피해 규모가 막대한 경우에는 기존의 민법상 손해배상제도로는 각각의 피해자가 인정받을 수 있는 손해규모보다 침해자가 그러한 가해행위로 얻을 수 있는 이익의 범위가 매우 크기 때문에 침해자는 피해자가 피해를 입을 것을 뻔히 알면서도 악의적으로 손해를 가하거나 피해자의 손해를 최소화하려는 노력을 게을리한 채 가해행위를 하는 경우가 빈번하게 발생하고 있다. 만일 이러한 경우에 징벌적 손해배상제도가 존재한다면 침해자의 가해행위를 예방할 수 있음은 물론 이러한 예방적 기능이 대기업이나 국가 등의 행위에 내재화됨으로써 궁극적으로는 사회경제체제 전반에 대한 구조적 개선이 이루어지게 될 것이다.

3. 징벌적 손해배상제도 개요

증권 관련 집단소송제법이 제정된 집단소송제와 다르게, 징벌적 손해배상제도는 아직 널리 알려져 있지 않다. 이 제도의 개요에 대해서 간단히 소개한다.

징벌적 손해배상(punitive damages)이란 피해자가 가해자의 '고의 또는 그것에 가까운 악의'에 의해 피해를 입은 경우, 그러한 행위를 장차 두번 다시 하지 않게 하기 위하여 손해액과는 관계없이 고액의 배상금을 가해자에게 부과하는 제도이다.

한국소비자보호원, 「징벌적 손해배상제도와 소비자피해구제」3쪽, 2003

어떤 행위들은 그 행위에 의해 발생한 피해를 손해배상을 통해 원상복구하는 것만으로는 그 폐해가 사회적으로 너무 심각한 경우가 있다. 이런 경우에 징벌적 손해배상은 다시는 그와 같은 행위가 재발되지 않도록 실제 손해배상액보다 높은 고액의 배상금을 부과하여 그와 같은 행위를 재발하지 않도록 억제하는 역할을 한다. 즉, 징벌적 손해배상제도는 잠재적인 위법행위자에게 증가될 배상액을 인식하게 하여 위법한 행위를 사전에 효과적으로 억지할 수 있다.

예를 들어, 제품에 사용자의 생명을 위협할 수 있는 하자가 있는 경우, 생산자는 이 하자를 보수하지 않고 제품을 일찍 출시하여 발생시킬 수 있는 회사의 매출과 이 하자에 의하여 사고가 발생하여 회사가 물어야 할 손해배상액을 비교할 것이다. 이 비교에서 전자가 후자보다 크다면, 이윤의 최대화라는 동기를 따르는 회사로서는 당연히 하자있는 제품을 그대로 출시할 것이다. 징벌적 손해배상은 이와 같이 위법한 행위로 인해 발생하는 이윤이 실제 손해배상액을 물어주더라도 높을 것이기 때문에 위법 행위를 반복하는 가해자에게 실제 손배배상액보다 높은 배상을 하게 함으로써 이후의 위법한 행위를 하지 못하도록 하자는 것이다. 이는 반복되는 위법행위를 통해 사회 전체가 지불해야 하는 비용을 줄이기 위해서도 반드시 필요하다.

그러나 징벌적 손해배상제도는 가해자의 동기에 관계없이 발생하는 사고들, 즉 가해자가 의도하지 않거나 인지하고 있지 않은 사고들에 대해서는 적용되지 않는다. 그러므로, 징벌적 손해배상은 가해자가 의식적으로 행하지 않는 단순계약위반이나 단순과실에 의한 불법행위 등에는 적용되지 않는다. 사고의 개연성이나 가능성을 알면서 어떤 행위를 행하다가 실제로 사고를 초래하거나 의도적으로 사고를 초래한 경우에만 징벌적 손해배상이 적용된다. 단순한 채무불이행에는 징벌적 손해배상이 적용되지 않는다. 이와 달리 , 보험회사가 환자가 긴급히 치료를 받아야 할 것을 알면서 그 치료를 위한 보험료의 보장 등을 지연하여 환자가 영구적인 장애를 입는 경우에는 적용된다. 이 경우, 보험회사는 사후에 보험약관 상의 채무불이행에 대해 손배소를 당한다고 하더라도 손배소를 당한 후에 보험료를 지급을 하여도 전혀 손해가 없으므로, 이렇게 하지 않도록 동기부여를 하기 위해서는 징벌적 손해배상이 적용되어야 한다.

징벌적 손해배상액의 산정은 보통, 사실판정부(법원이든 배심원이든)의 자유재량이긴 하지만  행위의 동기,  행위의 중대성,  가해자가 그 행위로 인해 얻을 이득,  가해자의 재산 정도 등을 고려하여 최대한 억지효과가 발생하도록 해야 할 것이다.

4. 사회적 기대 효과

(1) 징벌적 손해배상제도는 고의적인 또는 악의적인 손해를 남에게 끼치는 행위를 억지하는 사회개혁적인 역할을 한다.

징벌적 손해배상은 가해자들이 피해의 예방에 힘을 기울여야 할 경제적인 동기를 부여하여 사회를 더욱 안전하게 만드는 개혁적인 성격을 가지고 있다. 그리고, 이와 같은 개혁적인 성격을 완성하기 위해 여러가지 보완조치가 따르게 된다.

예를 들어 장애인 편의 시설을 두지 않은 극장의 경우, 극장주에게는 몇 명의 장애인들이 찾아올 지도 모르는 극장에 장애인접근시설과 장애인특별석을 만드는데 비용을 들이기보다 이에 항의하는 장애인들의 제소가 있을 때에만 장애인들에게 실제 손해배상액(영화를 제대로 즐기지 못한 데에 대한 소정의 손해배상액, 즉 영화관람료의 환불)을 지불하는 것이 훨씬 이윤이 남는 처리방식이다. 장애인들이 과거에도 여러 번 찾아와서 이용의 불편을 호소하였음에도 불구하고 장애인들의 불편을 알면서도 시설을 개선하지 않은 극장주도 징벌적 손해배상이 부과될 때만 시설개선의 동기를 갖게 될 것이다. 그리고, 이와 같은 시설개선은 그 극장을 이용할 장애인들 모두에게 혜택을 주게 될 것이다.

그러나, 모든 극장들이 징벌적 손해배상 판결을 의식하여 시설개선을 하지는 않을 것이다. 이럴 경우, 징벌적 손해배상의 일부는 극장주들에 대한 법률교육 및 장애인단체들에 대한 지원 등으로 쓰여질 경우 억지효과는 최대화 될 수 있다. 미국에서는 징벌적 손해배상의 일부를 이와 같이 재발방지를 위한 교육 및 홍보프로그램에 사용하는 제도를 두고 있다.)

소비자보호원,「징벌적 손해배상제도와 소비자피해구제」18쪽, 2003

(2) 징벌적 손배배상제도는 손해액보다 더 큰 배상액, 즉 징벌적 배상을 하게 함으로써 가해자의 도덕적 해이를 방지하는 기능을 한다.

기업의 불법행위는 이른바 '걸리지만 않으면' 이익을 보게 되는 것으로서 실제 손해배상액을 지급하더라도 큰 이익이 돌아올 것을 계산한 데서 기인한다. 이런 경우 기업의 영리적 불법행위에 대해서 기업이 예상한 손배배상액을 초과하는 금액을 징벌적 손해배상으로 부과함으로써 가해자는 " 불법행위는 수지타산이 맞지 않는다"는 것을 알게 되고 이후의 잠재적 불법행위는 억제 및 예방될 수 있다. 예를 들어, 성희롱사건의 경우 피해자가 나서길 꺼려하는 불법행위의 경우가 많다. 많은 기업들이 전사적으로 성희롱의 양태가 만연되어 있다고 할지라도 피해자가 나서는 소수의 경우에만 실제손해배상 액수의 지급을 통해 무마하고 있다. 징벌적손해배상제도가 존재할 경우, 기업은 고비용을 들여서라도 성희롱방지책등을 시행하여 (예를 들어, 관련자에 대한 중징계 및 지속적인 사내 교육과 홍보) 사내기강을 바로 잡아 고액의 배상을 예방할 동기를 가지게 된다. 이 때 징벌적 손해배상제도는 민사상의 제도이면서 가해행위의 재발방지라는 형사책임적 기능을 수행하게 된다.

5. 징벌적 손배배상제도의 외국입법례

사회적으로 지탄받는 행위를 막기 위해 실제 손해배상액보다 많은 액수를 피해자에게 지불하게 하는 민사상의 제도는 여러 형태로 존재하여 왔다. 최고법전으로 알려진 함무라비법전, 히타이트법전, 마누법전 등에서도 배수적 손해배상규정을 찾아볼 수 있고, 구약성서는 물론 우리나라 고대법에서도 배수적 손해배상을 인정하고 있다. 또, 미국의 경우, 징벌적 손해배상제도와는 별도로 독점규제법(antitrust), 민권법(Civil Rights Act), 공정주거법(Fair Housing Act), 평등고용기회법(Equal Employment Opportunity Act)에 대한 의도적인 위반을 통해 타인에게 손해를 끼칠 경우 3배수의 손해배상액을 책정하고 있고, 특허법 또는 저작권법에 대한 의도적인 위반을 통해 타인에게 손해를 끼칠 경우, 2배수의 손해배상액을 책정하고 있다. 제정법이 정하는 배수손해배상제도와는 별도로 일반적인 징벌적 손해배상제도도 미국, 영국, 캐나다, 호주, 브라질 등에 존재하고 있다.

소비자보호원,「징벌적 손해배상제도와 소비자피해구제」 65쪽, 2003

위 나라들에서는 민사불법행위법리가 보호하는 법익 또는 추구하는 정책목표로 (1) 불의의 사고가 일어났을 때 사고 이전의 상황을 복구하는 사회적인 보전(social compensation); (2) 피해자가 가해자에 대해 가지는 응보 욕구의 만족(retributive justice); 마지막으로 (3) 피해의 예방(prevention)를 들고 있다. 그리고, 세가지 목표를 모두 충족시키기 위해서, 특히 예방의 목표를 실현하기 위해서는 징벌적 손해배상은 필수 불가결하게 받아들여지고 있다.

6. 도입 반대의견에 대한 반박 - 사회정의와 시장경제를 위해 반드시 필요하다

징벌적 손배배상은 일정하게 우리나라의 민사상 손해배상제도의 목표를 '예방과 억지'의 그것으로 확대하는 것이라고 볼 수 있다. 그래서 국가가 개인의 행복을 일정하게 책임지고 국가에 대한 신뢰 속에서 번영을 일구어 나간다는 대륙법식 국가관에는 맞지 않는다는 의견이 있다. 그러나, 국가에 대한 그와 같은 기대는 적어도 우리나라에서는 여지없이 무너져왔다. 우리나라에서는 일인당 GNP에 비해 장애우, 노인, 이주노동자, 빈민, 대학을 졸업하지 못한 사람들, 전과자 등 사회적 약자들의 권리는 아직도 무참하게 방치되고 있으며 사회적 약자들의 복지를 국가가 책임지는 독일이나 프랑스를 핑계댈 수 있는 상황이 아니다. 고의적이고 악의적인 불법행위의 예방이라는 목표를 실현하는 것은 곧 사회 정의를 실현하는 것과 같은 맥락으로 이해되어야 할 것이다.

또한 과도한 배상액 산정으로 인해 기업 등이 파산할 것에 대한 우려도 있다. 그러나 위법행위로 인해 결과적으로 사회전체가 지불해야 하는 비용이 더 크다는 것을 고려한다면 징벌적 손해배상제도의 도입을 미룰 수는 없다.

특히 우리나라와 같이 실제 손해배상액수(특히, 위자료 액수) 자체가 현실화되지 못한 상황에서 징벌적 손해배상제도의 도입은 시급하다고 하겠다.

7. 도입 방안

현재로서는 민법개정을 통해 징벌적 손배배상에 관한 일반규정을 두는 것이 가장 현실성이 있을 것으로 보인다. 특히 민법 제750조를 다음과 같이 개정한다.

민법 제750조(불법행위의 내용) ① 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다. ② (신설) 고의적이거나 악의적인 의도로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자에 대해 법원은 동 행위의 재발을 방지하기 위해 합리적인 범위에서 ①의 범위를 넘는 손해배상 액수의 지급을 명할 수 있다.