이익의 충돌(Conflicts of Interest)에 의한 수임제한과 변호사의 윤리

김 제 완(고려대 법대 교수, 변호사)

I. 서

1. 문제의 제기

지난 2003. 6. 국내의 유명 주류회사 B의 임직원들이 우리나라의 유명 로펌 A를 업무상배임혐의로 고소하는 사건이 발생하였다. 고소의 요지는 A로펌이 B회사로부터 사건을 의뢰받아 처리하면서 동시에 B사와 이해관계가 상반되는 채권자 회사 C를 위하여 일을 함으로서 B회사의 이익을 해하였다는 것이었다.

B회사의 주장이 사실이라면, 이는 이른바 이익의 충돌(Conflicts of Interest)이 있을 경우 수임을 스스로 제한하여야 하는 변호사의 의무를 저버린 것으로서, 윤리적인 측면에서 비판을 면하지 못할 것은 물론이며, 경우에 따라 법적으로 업무상배임의 형사책임 및 손해배상의 민사책임을 피할 수 없을 수도 있을 것이다.

이 글은 이익의 충돌로 인한 수임제한에 관한 변호사의 윤리에 대해 살펴보는 것을 내용으로 한다. 이해의 편의를 위해 우선 얼마 전 문제가 된 위 사건(아래의 Case 1) 및 지금까지 우리나라에서 문제된 바 있었던 몇 개 안되는 이익충돌에 관한 변호사 징계 사례(아래의 Case 2 내지 4)의 개요와 쟁점을 정리하는 것으로부터 시작하기로 한다. 그 다음 이익의 충돌로 인한 수임제한제도의 일반론으로서 그 이론적 기초, 유형별 검토등을 한 후, 다시 위 Case들을 돌이켜 보면서 제도의 문제점 및 개선방향 등을 제시하는 것으로 한다.

2. 사안의 개요 및 쟁점

(1) Case 1

가. 사안의 개요

A로펌은 1997. 9.경 도산위기에 몰린 B사로부터 자문을 의뢰받고 검토결과 화의가 회사를 갱생할 수 있는 가장 적절한 조치라는 조언을 한 후 B사로부터 화의신청철차에 관한 업무를 위임받았다. A로펌에 의해 진행된 화의절차에서 법원은 1998. 3.경 화의인가결정을 내렸고, 화의조건은 약 1조 8천억에 이르는 부채를 5년 거치 5년 상환으로 2003. 3.말부터 3개월에 한번씩 약 700-1000억원씩 변제하기로 하는 것이었다. 화의인가로 경영진은 경영권을 유지한 채 부채의 변제를 연기 받아 일단 도산을 면할 수 있었다.

그 후 2000. 9.경 B회사는 A로펌에 구조조정업무에 관한 법률사무를 위임하는 구조조정자문계약을 체결하였는데, 계약기간인 1년 동안 B회사 및 회계사측에서 실현가능한 구조조정안을 제시하지 못하는 바람에 이 자문계약은 별다른 성과 없이 기간만료로 종료되었다.

그런데 B회사는 연간 1천억원의 영업이익을 올리면서도 이자부담 등이 과중하여 5년간 손실을 기록하였을 뿐 아니라, 외부회계감사법인이 의견거절을 하여 2003. 1. 증권거래소에서 상장 폐지되었으며, 채무원리금 변제기일인 2003. 3. 말경에는 채무를 변제할 수 없음을 자인하고 채무지급유예(default)를 선언하였다.

이에 B회사의 주요 채권자중의 하나인 C회사(외국계 투자회사)는 B회사에 대해 회사정리법에 따른 회사정리절차개시결정을 신청하였다. 회사정리절차가 개시되면 법원이 회사의 관리인을 선임하므로 종전의 경영진이 경영권을 잃게 된다는 점이 화의와 다르다. 그런데 C회사는 A로펌과 오랜 기간 거래관계에 있었고, A로펌은 B회사를 상대로 한 이 사건 회사정리절차개시결정신청사건에 관여하였다.

2003. 5. 14. 회사정리절차개시결정이 이루어지고, 다음 날인 5. 15. 화의결정이 취소되었다.

2003. 6. 11. B회사의 노조를 비롯한 임직원 1천여명이 C회사와 A로펌을 업무상 배임 혐의로 대검찰청에 고발하는 한편 대한변호사협회에 A로펌 변호사들에 대한 징계를 요청하였다. 이 사건은 현재 서울지방검찰청과 대한변호사협회에 계류중이다.

A와 B간의 구조조정자문에 관한 위임계약서에 의하면, □A는 위임관계의 종료 후 또는 종료 전이라도 위임사무에 상치되지 않는 경우에는 B회사, 회사의 채권자, 기타 이해관계인이 위임하는 사건이나 사무를 수임할 수 있으며, 위임사무와 무관한 사건이나 사무에 관하여 B의 상대방을 대리할 수 있다□고 되어 있다.

나. 사안의 쟁점

본 건에서 양 당사자간에 쟁점이 되고 있는 것은 다음과 같은 것으로 추정된다.

이 사건은 현재 진행 중인 사건이어서 양 당사자의 주장의 세부내용은 객관적으로 확인할 방법이 없어, 필자가 입수할 수 있는 간접적인 자료들을 토대로 사실관계와 쟁점을 추정하여 본 것이고, 실제 사실관계나 당사자들의 주장과는 다를 수 있음을 일러두고자 한다.

첫째, 이익충돌에 해당하는지에 관한 것이다.

B사의 주장은 ① A로펌은 화의신청시 B의 대리인이었는데, 아직 화의절차가 취소되지 아니한 상태에서 화의 절차와 모순되는, 제 3자의 회사정리절차개시신청을 대리하는 것은 명백한 이익충돌행위라고 보며, ② B사는 A로펌에 거액의 보수를 지급하고 구조조정업무에 관한 법률사무를 위임하는 구조조정자문계약을 체결하였는데, 마찬가지로 제 3자를 대리하는 것은 이익충돌행위라고 보아야 한다는 것이다.

이에 대한 A로펌의 주장은 ① 화의신청을 대리하였던 것은 사실이나, 화의인가결정이 내려짐으로서 사건은 종료한 것이므로 이익충돌의 여지가 없을 뿐 아니라, B회사가 화의인가상의 채무를 이행하지 못한다고 스스로 선언하였으므로 화의인가취소를 면할 수 없는 상태에서 채권자의 회사정리신청에 관여한 것을 비난할 수 없다는 것이고, ② 구조조정자문계약의 경우 계약기간인 1년 동안 B회사 및 회계사측에서 실현가능한 구조조정안을 제시하지 못하는 바람에 별다른 성과 없이 기간만료로 종료된 것으로서 역시 이익충돌의 여지가 없다는 것이다.

둘째, A로펌이 고객의 비밀유지의무를 위반하였는지에 관한 것이다.

이 점에 관하여 B회사는 A로펌이 B사의 화의신청대리시 그리고 구조조정자문시 알게 된 B회사의 기밀을 B사에 대한 C사의 회사정리절차사건에서 이용하였다고 주장함에 비해, A로펌은 화의신청시 알게 된 내용은 어짜피 채권자들에게 공개되는 내용이어서 특별히 비밀로 할 만한 내용이 없고 구조조정자문계약당시는 특별히 지득하게 된 비밀이 없을 뿐만 아니라, 법원에 제출된 자료를 보아도 화의사건에 제출된 증거와 회사정리사건에 제출된 증거간에는 관련성이 없다고 주장하고 있다.

(2) Case 2

가. 사안의 개요

1997. 3.경 B회사는 C회사에 대해 적대적 M&A를 시도하고 있는 상황에서, C회사는 이를 방어하기 위해 우리나라의 유명 로펌인 A에 소속되어 있는 변호사 갑에게 상담을 요청하였다.

갑변호사는 2차례에 걸쳐 수임상담을 하면서 인수합병방어에 관한 법률적 조언을 하고 수임계약조건을 제시하는 위임계약서안을 교부하였으나, C사는 보수가 과다하다는 이유로 위임할 의사가 없다는 뜻을 전달하여 왔다.

그 후 1997. 5.경 A로펌의 다른 변호사 을은 위와 같은 사실을 알지 못한 채 B회사로부터 위 적대적 M&A 사건의 공격에 대한 사건의뢰를 받아 이를 수임하였다.

뒤늦게 이 사실을 알게 된 갑변호사는 자신이 C사로부터 상의 받은 사실이 있기 때문에 일단 C사에게 통지하는 것이 좋겠다고 생각하고, 위 수임사실을 C사에게 통지하였다.

이에 C사는 A로펌이 B사를 대리하는 것을 막아달라고 간청하면서, □그간 사건 상담도 하였는데 보수를 드리지 못했다□고 하면서 다음날 상담료 수준을 넘는 상담한 금액의 돈을 송금하였다. 갑 변호사는 이 돈을 반환하려 하였으나 C사가 수령을 거절하여 반환에 어려움을 겪다가 약 한달 후 반환하였다.

A로펌이 C사의 부탁을 받아주지 않자 C사는 A로펌의 갑, 을 두 변호사에 대해 대한변호사협회에 진정을 제기하였다.

1997.12.12. 제 97-05호 변호사징계, 1998.4.7. 변징 제 98-1호 이의사건

나. 사안의 쟁점

본 건에서 쟁점이 될 수 있는 것은 다음과 같다.

첫째, 같은 로펌에 속한 갑변호사가 상담한 사건에 관하여 을변호사가 그 상대방으로부터 사건을 수임한 것은 이익충돌로 인한 수임제한의무를 위반한 것인지 여부의 문제이다.

이 문제를 판단함에 있어서는 갑변호사의 상담과정에 을변호사가 관여하였는지 여부, 관여하지 아니한 경우라 하더라도 상담내용을 을변호사가 지득하였거나 지득할 수 있었는지 여부가 중요한 요소로 된다. 또한 사건을 정식으로 수임하지 않은 상태에서 상담을 한 것만을 가지고도 과거의 의뢰인이라고 보아 수임제한의 의무를 부담하게 된다고 볼 수 있는지, 변호사와 고객간의 법적관계(이른바 lawyer-client relationship)는 언제부터 성립되는 것으로 보아야 할 것인지의 문제도 남는다.

둘째, 갑변호사의 금원수령행위의 정당성 문제이다. 정당하지 않은 금원을 수령하고 즉시 반환하지 아니한 것이라면 이는 변호사의 품위유지의무를 위반한 것으로 인정될 수 있다.

(3) Case 3

가. 사안의 개요

A는 B와 X토지를 공동소유하고 있었는데, B가 그 지상에 건축공사를 하였다.

A는 자신과 협의하지 않은 B의 건축이 부당하다고 주장하면서 2000. 9.경 공사중지가처분과 진정서제출 등을 C변호사에게 의뢰하였다. 그러나 그 후 사실관계가 A의 주장과 상당히 다르다는 점 등이 발견되면서 C변호사는 공사중지가처분의 신청을 지체하게 되었고, A가 이에 항의하자 C변호사는 일부 수고비를 제외하고 수령한 보수를 대부분 반환하면서 위임계약을 합의해지하였다.

그런데 그 후 C변호사는 2000. 12.경 B가 A를 상대로 하여 제기하는 공유물분할소송에서 B를 대리하였다. 이에 A는 C변호사에 대해 진정을 제기하였다.

2002.5.27.제2001-13호 변호사징계

나. 사안의 쟁점

이 사건에 있어서도 이익충돌로 인한 수임제한이 문제되는데, 전형적인 과거 의뢰인과 현재 의뢰인간의 이익충돌의 문제이다. 공사중지가처분사건과 공유물분할사건 간에 동일성 내지 본질적 관련성이 인정될 수 있는지가 쟁점이다.

(4) Case 4

가. 사안의 개요

A는 B로부터 토지매매사기를 당하였다. 이에 A는 B를 형사고소하였으나 B가 소재불명으로 되자, 1996. 11.경 C변호사에게 B에 대한 민사소송사건을 의뢰하여 수임이 이루어졌다.

그 후 B가 구속되어 징역1년형을 선고받은 후 항소하였는데, 그 항소심사건을 C변호사가 수임하였다. 뒤늦게 C변호사가 민사사건에서 A의 대리인임을 알게 된 B는 형사변론 선임계약을 해지하고자 하였으나, C변호사는 오히려 자신이 A의 대리인이므로 A로부터 형사사건의 합의를 받아내기에 유리한 위치에 있다는 점을 강조하여, B는 선임계약해지를 단념하였다. 그러나 그 후 사건이 생각대로 처리되지 않자 C변호사에 대해 진정을 제기하였다.

1998.2.16.제97-11호 변호사징계, 1998.4.7.변징 제98-2호 이의신청사건

나. 사안의 쟁점

이 사건에 있어서도 이익충돌로 인한 수임제한 및 품위유지의무 위반이 문제된다. 이 사건에서는 민사사건과 관련 형사사건이 본질적 관련성이 인정될 수 있는지 여부 및 사후 동의의 요건과 효과 등이 쟁점으로 된다.

II. 이익의 충돌로 인한 수임제한제도의 이론적 기초

1. 의의 및 근거규정

이익의 충돌로 인한 수임제한제도는 변호사가 의뢰인을 위하여 업무를 수행함에 있어서 그 의뢰인의 이익과 충돌되는 다른 사람으로부터 위임을 받아 업무를 수행하여서는 아니 된다는 제도를 말한다.

우리나라에서는 변호사법과 변호사윤리장전에서 근거규정을 찾을 수 있다.

변호사법 제 31조에서 변호사는 ① 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건(같은 조 제 1호, 이는 동일사건에 있어서의 이익의 충돌문제라고 할 수 있을 것이다.), ② 위임인의 동의 없이 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건(같은 조 제 2호, 이는 다른 사건에 있어서의 이익의 충돌문제라고 할 수 있을 것이다.)에 관하여 그 직무를 행할 수 없는 것으로 정하고 있다.

변호사윤리장전에서는 변호사는 ① 법률상 허용되는 것이 아닌 한 동일사건에 있어서 쌍방을 대리할 수 없고(같은 장전 제 17조 제 2항), ② 동일사건이 아니더라도 의뢰인의 양해 없이는 그 상대방으로부터 사건을 수임할 수 없으며(같은 장전 제 17조 제 3항), ③ 의뢰인의 양해가 없는 한 위임사무가 종료된 후에도 종전 사건과 동일하거나 본질적으로 관련된 사건에서 대립되는 당사자로부터 사건을 수임할 수 없고(같은 장전 제 18조 제 2항, 이는 종전의뢰인과의 이익의 충돌문제라고 할 수 있을 것이다.), ④ 동일사건에서 이익이 서로 충돌되는 2인의 당사자를 동시에 대리하거나 변론할 수 없다(같은 장전 제 18조 제 4호)고 정하고 있다.

상대방이 아니라 하더라도 동일사건에서 이익이 서로 충돌하는 경우는 흔히 있을 수 있다. 예컨대 서로 책임을 미루고 있는 공동피고들 상호간의 관계가 대표적이다.

미국의 경우 각 주별로 따로 정하기는 하나, 미국변호사협회(ABA)의 변호사윤리지침(Code of Professional Responsibility, 1969), 변호사업무모범규칙(Model of Professional Conduct, 1983) 등에서 이익의 충돌 문제에 관하여 정하고 있고, 많은 판례를 통하여 이론이 형성되어 있다.

미국법에 있어서 이익의 충돌문제에 관하여는, American Law Institute, Restatement of the Law The Law Governing Lawyers(St.Paul, MN 2000) Volume2, Chapter8 Conflicts of Interest(pp243-424)를 참조하였다. 이하 Restatement라 약칭한다.

2. 이론적 기초

변호사의 윤리문제에 관하여 상대적으로 많은 이론과 사례가 있는 미국에 있어서 이익의 충돌로 인한 수임제한제도의 이론적 기초로는 다음과 같은 것들이 지적되고 있다.

Restatement □121 comment(b) pp245-246 참조.

첫째, 변호사의 충실의무를 고객에게 보장해 주기 위해서이다.

고객은 변호사를 신뢰할 수 있어야 하고, 이에 부응하여 변호사는 고객에게 충실의무를 다하여야 하는 것이다. 고객이 변호사에 대하여 요구할 수 있는 충실의무의 정도는 다른 이해관계인에게 분산되지 않는 충실, 이른바 undivided loyalty인 것이다. 이에 따라 이익의 충돌이 있을 경우 변호사의 수임이 제한되는 것은 당연하다.

우리 법상으로는 변호사와 고객과의 관계는 민법상 위임계약의 일종이라고 할 수 있는데, 우리 민법상 수임인은 보수의 지급여부와 상관없이 위임인에 대하여 □선량한 관리자로서의 주의의무□를 부담하는 것으로 정하고 있는데(민법 제 681조), 이는 우리 법상 이익의 충돌로 인한 수임제도의 기초가 된다고 할 수 있다.

둘째, 변론의 효율성(effectiveness of legal representation)을 높이기 위해서이다.

만일 이익이 충돌되는 두 당사자를 같은 변호사가 변론을 한다고 가정하면, 그 변호사는 스스로 모순되는 두 주장을 하지 아니할 수 없을 것이고, 결국 어느 누구를 위해서도 효과적인 변론을 할 수 없게 된다. 법률서비스의 질을 높이기 위해서는 이익충돌의 경우 수임을 제한하는 규제를 할 필요가 있는 것이다.

셋째, 고객에 대한 비밀(confidential client information) 유지의무를 실질적으로 보장하기 위해서이다.

변호사는 그 직무상 알게 된 비밀을 누설하여서는 안 된다. 이는 변호사의 가장 중요한 직업윤리의 하나로서, 이와 같은 수비의무는 변호사를 그만둔 후에까지 부담한다(변호사법 제 26조 참조).

물론 변호사뿐 아니라 공직자, 의료인 등 전문직(profession)에게는 일반적으로 비밀유지의무가 인정된다.

조희종, □변호사의 윤리□, 인권과 정의 325호(2003.9.) 129면 참조.

그런데 변호사의 비밀유지의무를 현실적으로 강제하는 것은 간단하지 않은 문제이다. 이에 우리나라의 경우 변호사가 그 직무상 알게 된 비밀을 누설한 경우에는 업무상비밀누설죄(형법 제 317조)로 처벌하도록 정하고 있고, 변호사가 직무상 비밀에 속하는 사항에 대하여 증인신문을 받은 때에는 중언을 거부할 수 있도록(민사소송법 제 315조, 형사소송법 제 149조) 하고 있다.

고객의 비밀이 변호사에 의해 누설되는 경우 중에서 가장 피해가 크고 회복할 수 없는 것은 분쟁의 상대방에게 그 비밀이 전달되거나 상대방 변호사에 의해 이용되는 경우일 것이다. 따라서 고객의 비밀을 알게 된 변호사는 상대방을 위하여 일을 할 수 없도록 정한다면 이는 변호사가 비밀을 누설할 가능성을 원천적으로 봉쇄하는 한 중요한 수단이 될 수 있다.

넷째, 변호사가 뇌물 등 부당한 이득에 의해 부패하는 것을 예방하기 위해서이다.

변호사가 이익이 서로 충돌되는 양 당사자를 위하여 일하는 것이 허용될 경우, 각 당사자는 서로 유리한 조력을 받기 위하여 변호사에게 뇌물 등 부당한 이득을 제공할 가능성이 크고, 그 경우 변호사의 직업적 윤리나 독립성이 훼손됨은 물론이고 형사처벌도 받게 되는데, 이익이 상충되는 당사자의 사건을 수임하지 못하게 하는 것은 이와 같은 해악을 사전에 방지하는 한 방안이 될 수 있다. 우리 변호사법에서도 변호사가 수임하고 있는 사건의 상대방으로부터 이익을 받거나 이를 요구 또는 약속하지 못하도록 정하고 있고(동법 제 33조), 위반한 경우 형사처벌의 대상이 된다(동법 제 109조 제 2호).

마지막으로 절차상의 문제를 지적할 수 있다.

우리 민사소송법이나 형사소송법은 이른바 양당사자대립주의(adversary system)를 기본틀로 하고 있다. 따라서 만일 양 당사자를 한 사람의 변호사가 모두 대리하는 것을 허용하게 될 경우에는 소송법상 기본원칙에도 반할 뿐 아니라 여러 가지 복잡한 세부 문제들이 발생할 것은 자명하다.

정동윤, 민사소송법, 143면 이하 ; 배종대 이상돈, 형사소송법, 22면 이하 각 참조.

3. 문제점

한편, 이익의 충돌로 인한 수임제한제도를 둠으로 인한 문제점도 없지 않은데, 대체로 다음과 같은 점을 지적할 수 있다.

Restatement □121 comment(b) pp246-247 참조.

첫째, 비용의 증가 문제이다. 당사자로서는 각각 변호사 선임해야 하므로 불편할 뿐 아니라 경제적으로도 부담이 될 수 있다. 특히 분쟁당사자가 소송에까지 이르지 않은 상태라면 의뢰인으로서는 동일한 변호사의 의견 내지 알선을 통하여 분쟁을 경제적으로 해결하고자 하는 생각을 할 수 있는데, 이익의 충돌로 인한 수임제한을 확대 적용할 경우 이는 불가능해 진다.

둘째, 고객의 변호사 선임의 자유를 제한하고 어느 한쪽 고객의 기대를 박탈하는 결과에 이를 수 있다.

어느 로펌과 오랜 기간 고객관계를 유지하여 왔던 고객이라 하더라도 특정 분쟁에 있어서 상대방이 먼저 그 로펌 변호사중 한 사람에게 사건을 상담하고 의뢰한 후에는 그 로펌을 선택할 수가 없게 된다.

이는 고객뿐 아니라 로펌의 입장에서는 매우 난처한 입장이 된다. 따라서 일반적으로 대형 로펌에서는 어느 사건을 수임하기 전에 이익의 충돌이 문제되는지 여부를 회람을 통해 점검하는데, 이를 conflict check라고 한다. 로펌으로서는 기존의 고객과 이익의 충돌이 문제되는지만 살피는 것이 아니라 잠재적인 고객과의 이익의 충돌까지도 고려하는 것이 보통이다.

이는 변호사의 수가 적은 지역에서도 문제가 될 수 있는데, 이익의 충돌을 고려하다 보면 선택할 수 있는 변호사가 그 지역에는 전혀 없게 되는 경우도 있을 수 있다.

셋째, 이익의 충돌로 인한 수임제한에 있어서 일부 유형에서는 상대방의 동의를 얻을 경우 예외로 하고 있는 바, 이와 같은 유형에서 변호사가 상대방의 동의를 얻기 위해 상담하는 과정에서 오히려 고객의 비밀이 더 누설될 수도 있다는 점이다. 동의를 얻기 위해 상대방을 설득하는 얻어내는 과정에서 상담내용이 노출되지 않을 수 없기 때문이다.

넷째, 변호사의 자유와 전문성(freedom and professionalism)을 훼손할 수 있다.

전문가인 변호사에게는 어떠한 조치가 가장 적절한 것인지를 스스로 판단할 수 있는 자유를 부여하는 것이 타당한데, 수임을 엄격히 제한할 경우 이와 같은 원칙이 훼손될 수 있다.

III. 이익의 충돌로 인한 수임제한의 유형 검토 및 쟁점

이익의 충돌로 인한 수임의 제한은 단지 한 사람의 변호사와 두 사람의 고객간에만 발생하는 것은 아니며, 다음과 같은 몇 가지 유형으로 나누어 생각해 볼 수 있다. 유형에 따라 법적 요건과 효과도 따로 살펴 볼 필요가 있다.

1. 변호사와 의뢰인간의 이익의 충돌

이익의 충돌의 첫 번째 유형은 고객과 변호사 본인의 이익이 충돌되는 경우이다.

대리권의 측면에서 보면 민법상 자기계약의 금지(민법 제 124조)에 해당하는 것이라고 볼 수 있다.

미국의 경우, 변호사는 자신의 경제적 이익 또는 기타 개인적 이익에 의하여 의뢰인을 위한 변호사의 업무수행이 실질적으로 악영향을 미칠(material and adverse affected) 만한 상당한 위험(substantial risk)이 있을 경우에는 의뢰인의 동의가 없는 한 사건을 수임할 수 없는 것으로 하고 있다. 변호사가 의뢰인과 영업적 또는 금전적 거래를 하는 것을 원칙적으로 금하고 있는 것도 변호사와 의뢰인간의 이익이 충돌되는 것을 막기 위한 것이다.

Restatement □125 pp312-322 참조.

Restatement □126 pp322-330 참조.

2. 현재의 의뢰인 상호간의 이익의 충돌

변호사는 위임받은 사건이 진행 중인 상황에서 그 사건의 상대방으로부터 사건을 수임할 수 없다. 이는 현재의 의뢰인(current clients) 상호간의 이익의 충돌로 인한 수임제한의 대표적인 유형이라고 할 수 있다. 이는 대리의 측면에서 보면 쌍방대리의 금지에 해당하는 것이다(민법 제 124조).

이는 다시 몇 가지 유형으로 나눌 수 있다.

첫째, 현재 진행 중인 동일사건의 양 당사자로부터 사건을 수임하는 경우이다.

앞서 지적한 바와 같이 우리나라 변호사법에서는 변호사는 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건을 수임할 수 없다고 규정하고 있고(변호사법 제 31조 제 1호), 변호사윤리장전에서도 변호사는 ① 동일사건에 있어서 쌍방을 대리할 수 없고(변호사윤리장전 제 17조 제 2항) ② 동일사건에서 이익이 서로 충돌되는 2인 이상의 당사자를 동시에 대리하거나 변론할 수 없다고 정하고 있다(동장전 제 18조 제 4항).

미국의 경우, 민사소송과 형사소송 그리고 소송 이외의 업무에서 복수의 의뢰인, 단체를 대리하는 경우 등으로 나누어 달리 취급하고 있는데, 민사소송을 대리하는 경우에 관하여는, 어떤 문제에 관한 한쪽 의뢰인을 위한 변호사의 업무수행이 다른 의뢰인에 대한 의무에 의하여 실질적으로 악영향을 미칠 만한 상당한 위험이 있을 경우에, 변호사는 모든 이해관계 있는 의뢰인들의 동의가 없는 한, 둘 또는 그 이상의 의뢰인으로부터 사건을 수임할 수 없는 것으로 하고 있다. 한편, 형사소송에 있어서는 이익의 충돌 문제를 좀 더 엄격하게 적용한다. 즉, 어느 한 사건에 있어서 이익의 충돌이 있을 경우 변호사는 모든 이해관계 있는 의뢰인의 동의가 없는 한, 특정 피의자 내지 피고인을 변호할 수 없음은 물론이고, 동일 사안에서 두 명 이상의 피의자 내지 피고인을 변론할 수 없는 것으로 보고 있다. 같은 사건에서의 피의자 내지 피고인은 형식상으로는 같은 처지에 있을 뿐 서로 대립하는 당사자관계는 아니지만, 실질적으로는 죄책의 전가 등 이해관계의 상충이 있을 수 있으므로 달리 취급하고 있는 것으로 생각된다.

Restatement □128 (1) 참조.

Restatement □129 참조.

이 유형에 관하여, 우리나라는 당사자의 동의가 있어도 가능하지 않은 것으로 보고 있음에 비해, 미국은 실질적인 위험성이 있는 경우에 한하여 인정하는 한편 모든 이해관계인의 동의가 있으면 가능한 것으로 보고 있다는 데에서 다소간의 차이가 있어 보인다.

둘째, 동일사건이 아닌 사건에 관하여 의뢰인의 상대방으로부터 다른 사건을 수임하는 경우이다.

앞서 지적한 바와 같이 우리 변호사법에서는, 수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 다른 사건에 관하여 수임하고 있는 사건의 위임인이 동의하지 않는 한 변호사는 그 직무를 행할 수 없도록 하여 수임을 제한하고 있고(변호사법 제 31조 제 2호), 변호사윤리장전에서도 동일사건이 아니더라도 의뢰인의 양해 없이는 그 상대방으로부터 사건을 수임할 수 없다고 정하고 있다(동장전 제 17조 제 3항).

미국의 경우, 의뢰인과 상대방간의 다른 사건에 관하여는 설사 그것이 서로 연관성이 없는 경우에도 모든 이해관계 있는 의뢰인의 동의가 없는 한 사건을 수임할 수 없는 것으로 하고 있다.

Restatement □128 (2) 참조.

셋째, 공동목적의 복수의 의뢰인 상호간에 이익의 충돌이 있는 경우이다.

변호사가 소송 이외의 사안에서 공동의 목적을 추구하는 복수의 의뢰인을 조력하는 경우가 있는데, 이들 상호간에도 이익의 충돌이 있을 수 있다(multiple client with common objectives, but conflicting interests). 이에 관하여 미국에서는, 어떠한 하나의 문제에 관하여 일부 의뢰인들을 위한 변호사의 업무수행이 다른 의뢰인들에 대한 의무에 의하여 실질적으로 악영향을 미칠 만한 상당한 위험이 있을 경우에, 변호사는 모든 이해관계 있는 의뢰인들의 동의가 없는 한, 둘 또는 그 이상의 의뢰인으로부터 사건을 수임할 수 없는 것으로 하고 있다.

예컨대, 여러 사람의 동업자가 동업에 관한 자문을 한 사람의 변호사에게 맡기는 경우, 여러 명의 상속인이 상속재산의 분할 등에 관하여 한 사람의 변호사에게 맡기는 경우 등.

Restatement □130 참조.

마지막으로, 단체 내지 조직의 변호사들은 이익의 충돌에 관하여 특별히 더 고려하여야 할 점이 있다.

조직(organization) 자체와 그 기관인 이사, 주주, 피용자 등의 사이에 이익의 충돌이 있을 수 있기 때문이다. 따라서 어느 의뢰인을 위한 변호사의 업무수행이 다른 의뢰인에 대한 의무에 의하여 실질적으로 악영향을 미칠 만한 상당한 위험이 있을 경우에, 변호사는 모든 이해관계 있는 의뢰인들의 동의가 없는 한, 동시에 법인과 그 기관 등으로부터 사건을 수임할 수 없는 것으로 하고 있다.

Case 1의 경우, B회사에 대해 화의절차가 진행되든 회사정리신청절차가 진행되든 회사 자체로서는 문제가 되지 않을 수 있다. 반면 B회사의 지배주주로서는 화의절차가 절대적으로 유리한 것이고, B회사의 채권자들이나 소수주주들로서는 회사정리절차가 더 유리할 수 있다. 따라서 이익의 충돌을 따질 때에도 변호사가 누구의 대리인이고, 누구의 이익을 기준으로 하여 판단하여야 하는지 유의하여야 하는 것이다.

Restatement □131 참조.

3. 과거의 의뢰인과 현재의 의뢰인간의 이익의 충돌

이익의 충돌로 인한 수임제한제도와 관련하여 가장 논란의 여지가 많은 것은 과거의 의뢰인(former client)과 현재의 의뢰인간의 이익의 충돌문제이다.  우리 변호사법에는 이에 관한 근거규정이 없지만, 변호사윤리장전에서는 위임사무가 종료된 후에도 변호사는 종전 의뢰인의 양해가 없는 한 종전 사건과 동일하거나 본질적으로 관련된 사건에서 대립되는 당사자로부터 사건을 수임할 수 없다(동장전 제 18조 제 2항)고 정하고 있다.

미국의 경우에도 변호사는 과거 의뢰인의 이익에 실질적으로 악영향을 미칠 수 있는, 과거 수임하였던 사건과 동일하거나 실질적인 관련성이 있는 문제에 관하여(in the same or  a substantially related matter) 현재 및 과거 의뢰인 모두의 동의가 없는 한 다른 사람을 대리할 수 없다고 정하고 있다. 나아가 실질적인 관련성이 있는지 여부에 관하여, ① 현재 의뢰인이 의뢰하는 문제가 과거 의뢰인을 위하여 변호사가 수행하였던 일과 관련되어 있는 경우 ② 현재의 의뢰인을 대리하게 될 경우 과거의 의뢰인을 대리하는 과정에서 취득하게 된 정보를 이용하게 되는 문제가 발생할 실질적인 위험성이 있는 경우 등을 들고 있다.

Restatement □132 참조.

4. 변호사의 제삼자에 대한 의무로 인한 이익의 충돌

변호사가 재단의 이사로 근무하거나 공익적 임무를 부여받아 활동을 하는 경우가 있는데, 이 경우 소속 재단 등의 비밀에 접할 수 있을 것이고, 변호사는 이에 대한 비밀을 유지하여야 할 의무 등을 부담한다. 한편 그 변호사의 의뢰인이 이 재단 등에 대해 청구를 하게 될 경우에도 이익의 충돌 문제가 발생할 수 있는데, 이는 변호사의 제 3자에 대한 의무로 인한 이익의 충돌문제라고 할 수 있다.

이른바 fiduciary의 문제이다.

Restatement □135 참조.

5. 기타 몇 가지 쟁점

(1) 이른바 전관예우와의 관계

우리나라 법조에 있어서 척결하여야 할 대표적인 인습 중의 하나인 전관예우도 근본적으로는 이익의 충돌문제와 연결되어 있다.

변호사는 자신이 공무원, 조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건, 공정증서작성사무에 관여한 사건을 수임할 수 없도록 되어 있다(변호사법 제 31조 제 3호, 변호사윤리장전 제 17조 제 1항). 미국의 경우에도 변호사는 자신이 공무원으로 일하는 동안 개인적으로 또는 실질적으로 관여하였던 사건에 관하여 양 당사자의 동의가 없는 한 의뢰인을 대리하지 못하는 것으로 해석하고 있다.

Restatement □133 참조.

그러나 문제는 자신이 직접 간접적으로 취급하지는 아니하였지만, 자신이 근무하던 법원이나 검찰청 기타 국가기관 등에서 취급되는 사건에 관하여 변호사로서 수임하여 활동을 하게 되면, 재직 중인 과거의 동료 법조인과 일반직원들과의 인간관계상 어느 정도 호의적인 대우를 받을 수도 있으므로, 이에 대해 일정한 범위 내에서 변호사의 활동을 제한할 필요가 있다고 보는 것이다.

이 문제에 관하여 과거의 변호사법에는 이른바 개업지 제한 규정이 있었는데, 이에 대하여는 헌법재판소에서 □직업선택의 자유를 제한함에 있어서 비례의 원칙에 벗어난 것이고 합리적인 이유 없이 변호사로 개업하고자 하는 공무원을 차별하고 있으며, 병역의무의 이행을 위하여 군법무관으로 복무한 후 개업하는 경우에는 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받게 되어 헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항, 제39조 제2항 등에 위반 된다□는 이유로 위헌결정이 내려진 바 있다.

개정 전 辯護士法 제 10조 ② 판사□검사□군법무관 또는 변호사의 자격이 있는 경찰공무원으로서 판사□검사□군법무관 또는 경찰공무원의 재직 기간이 통산하여 15년에 달하지 아니한 자는 변호사의 개업신고전 2년이내의 근무지가 속하는 지방법원의 관할구역 안에서는 퇴직한 날로부터 3년간 개업할 수 없다. 다만, 정년으로 퇴직하거나 대법원장 또는 대법관이 퇴직하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1989.11.20. 89헌가102  辯護士法第10條第2項에대한違憲審判 참조

그러나 사건수임을 둘러싼 법조비리를 근절하고 법조계에 대한 국민의 신뢰를 제고하기 위해서는 어떤 방식에 의하든 간에 전관예우의 관행을 타파하지 않으면 안 되는데, 위와 같은 개업지의 제한 방식에 관하여는 위헌결정이 내려진 것이므로, 적절한 범위 내에서 수임의 제한하는 방식의 도입을 고려해 볼 만하다고 생각한다.

예컨대 판사 등은 변호사 개업신고전 일정기간 이내의 근무지가 속하는 지방법원의 관할구역에서 계속중인 사건에 관하여 일정기간 이를 수임할 수 없도록 하는 방식. 그 지역에서의 개업 자체가 제한되는 것은 아니라는 점에서 과거의 제도와 다르다.

문제는 무슨 근거로, 어떠한 범위 내의 사건의 수임을 제한할 것인가 하는 점인데, 그와 같은 논리를 세우는 과정에서 이익의 충돌로 인한 수임의 제한문제는 하나의 실마리를 제공해 줄 수도 있다고 생각한다.

(2) 이익의 충돌에 있어서 주관적 범위

이익의 충돌로 인한 수임의 제한문제에 관하여 가장 기본적인 형태는 1인의 변호사를 기준으로 하는 것이다. 그러나 여러 명의 변호사가 공동사무실을 운영하고 있을 경우 이익의 충돌로 인한 수임의 제한의 범위는 어떻게 될 것인가? 나아가 소속변호사가 많아 변호사 상호간에 교류가 쉽지 않은 대형 로펌인 경우는 어떻게 될 것인가? 이익의 충돌에 있어서 주관적 범위가 문제될 수 있는 것이다.

이 점에 관하여 변호사윤리장전에서는 친족관계나 공동사무관계에 있는 경우에 관하여 정하고 있는데, 변호사는 ① 자신과 친족관계에 있는 다른 변호사가 수임하고 있는 사건에서 의뢰인의 양해가 없는 한 대립되는 당사자로부터 사건을 수임할 수 없고(제 18조 제 1항), ② 수인의 변호사가 공동으로 사무소를 개설하고 있는 경우에 그 사무소 구성원들은 당사자 쌍방의 양해 없이는 쌍방당사자의 사건을 수임할 수 없고, 수임한 후에 이에 위반된 것이 발견된 때에는 뒤에 수임한 사건을 사임하고 그 취지를 의뢰인에게 알려야 한다(제 18조 제 4항)고 정하고 있다.

미국의 경우에도 동업관계에 있거나(partnership), 법무법인(professional corporation) 등을 통하여 함께 법률서비스를 하는 경우, 같은 조직(organization)에 고용되어 있는 경우는 물론 단지 사무실을 공동으로 이용하는 관계에 불과한 경우라 하더라도 고객의 비밀정보(confidential client information)가 동료 변호사에게 유출되는 것을 방지할 수 있는 적절한 수단을 갖추지 않은 경우에는 이익의 충돌로 인한 수임제한의 범위 내에 드는 것으로 해석한다. 다만, 여기에는 두 가지 예외를 두고 있는데, 첫째는 동업관계 등이 종료되었고, 종전사건을 담당하였던 변호사가 동료 변호사나 로펌에게 실질적으로 중요한 고객의 비밀정보를 전달하지 않은 경우이고, 둘째는 과거의 의뢰인과의 이익충돌에 관한 경우인데, ① 담당변호사에게 전달되었던 고객의 비밀정보가 현재 의뢰인의 사건에 있어서는 중요한 의미를 가지지 못하고 ② 담당하였던 변호사가 현재의 사건에 참가하는 것을 막기 위한 적절한 예방조치(adequate screening measure)가 취하여졌으며 ③ 그와 같은 적절한 예방조치가 취하여지고 있다는 사실이 모든 문제가 되는 모든 의뢰인들에게 적시에 적절히 통지되는 등의 요건을 갖춤으로써 과거 의뢰인의 비밀정보가 그에게 실질적으로 불리하게 영향을 미칠만한 실질적인 가능성이 없다고 보이는 경우에는 과거의 의뢰인과 현재의 의뢰인에 관한 이익의 충돌에 관한 원칙이 적용되지 않는다는 것이다.

이른바 imputation of a conflict of interest to an affiliated lawyer의 문제이다. Restatement □123 참조.

이익의 충돌이 직접적으로 문제되는 변호사, 즉 personally prohibited lawyer를 지칭하는 것이다.

이익의 충돌로 인한 수임제한의 주관적 범위가 동업 등에 의해 확대됨으로서 수임이 제한되게 되는 변호사,즉 affiliated lawyer를 지칭하는 것이다.

Restatement □124(1), (2) 참조.

우리나라에서도 로펌이 대형화됨에 따라 이익의 충돌을 간과할 가능성이 많으며, 특히 현재의 사건이 아닌 과거 사건에 관한 이익의 충돌이 미묘한 문제로 될 수 있다. 이를 예방하기 위해 로펌에 있어서는 사건의 수임 결정 전에 반드시 이익충돌 여부를 모든 소속변호사에게 알려 점검하는데(이른바 conflict check), 그 과정에서 확인되지 않거나 이익의 충돌 여부를 판단하기 어려운 사례가 많이 발생할 수 있어 문제로 된다.

(3) 동의를 둘러싼 문제

이익의 충돌로 인한 수임제한의 문제는 로펌에 있어서 매우 중대한 제한이 될 수도 있다. 그런데 위에서 살핀 바와 같이 대부분의 이익의 충돌문제에 있어서는 모든 이해관계 있는 의뢰인들이 동의를 해 주면 수임이 가능한 것으로 이해될 수 있다. 따라서 로펌으로서는 이와 같이 이익의 충돌이 있거나 예상되는 경우, 또는 이익의 충돌 여부에 관하여 판단하기 곤란한 경우를 대비하여 미리 관계인의 동의를 받아 두는 것이 보통이다.

그와 같은 동의는 진정한 의사에 기하여야 하는 것은 물론인데, 로펌으로서 그 의미에 대해 충분히 설명을 하지 않은 채 부동문자로 위임계약서양식에 인쇄되어 있는 경우에는 적법한 동의로 보기 어려울 것이다. 따라서 구체적 사안을 놓고 살펴보면 적법한 동의라고 할 수 있는지 여부에 논란이 있을 수 있는 사례가 얼마든지 있을 수 있다.

미국에서는 여기에서의 동의는 충분한 설명과 정보를 제공받은 후의 동의, 이른바 informed consent여야 한다고 보고 있다.

Restatement □122 참조. 우리나라에서는 informed consent의 개념이 의료사고에 있어서 환자의 동의 문제등과 관련하여 소개된 바 있다.

IV. 사안에 대한 검토 및 제도의 개선방향

1. 사안에 대한 검토

(1) Case 1

이 사건은 현재 진행 중인 사건이고, 특히 주요 사실관계에 관해서 당사자간에 다툼이 큰 사건이므로, 과연 업무상배임이라고 볼 수 있는지 여부를 판단하는 것은 가능하지도 않고 적절하지도 않다고 생각한다.

다만, 로펌의 역사가 일천하고 그 문화와 윤리도 이제 형성단계에 있는 우리나라의 경우, 이익의 충돌이라는 문제는 법률소비자로서의 일반국민에게는 물론 상당수의 법조인들에게조차도 생소한 개념일 수 있다는 점을 생각할 때, 우리나라의 법률문화를 한 단계 더 높이는 계기를 만든다는 측면에서도 기왕에 사건화 된 이 사건에 대해 나름대로의 맥을 짚어 보는 것은 의미가 있을 것으로 생각된다. 이와 같은 한계 내에서 사건을 검토해 보면 다음과 같은 것을 사견으로 제시할 수 있다.

첫째, 본건이 현재 의뢰인간의 이익의 충돌문제인지 또는 과거 의뢰인과 현재 의뢰인간의 이익의 충돌문제인지에 관해 살펴보아야 한다. 앞서 살핀 바와 같이 양자는 효과가 다르기 때문이다.

B사는 C사의 회사정리신청당시는 화의가 취소되지 않은 상태였으므로 화의절차는 종결되지 않았다는 논리로 현재 의뢰인간의 이익의 충돌문제라는 취지로 주장하고 있는 것으로 알려져 있다. 이는 화의신청사건 위임당시 위임의 범위에 관한 의사표시의 해석 문제라고 할 것이나, 일반적인 법조계의 통념상으로는 화의인가결정이 내려짐으로서 신청대리인의 위임사무는 종료된 것으로 보는 것이 타당하지 않을까 생각되어, 사견으로는 이 사건은 과거 의뢰인과 현재 의뢰인간의 이익의 충돌문제라고 생각된다.

둘째, 과거 의뢰인과 현재 의뢰인간의 이익의 충돌문제라고 보면, 과연 두 사건간이 동일하거나 본질적으로 관련되어 있는가 하는 점이 문제로 되고, 또한 B사측의 동의를 받았는가 하는 점이 문제된다(변호사윤리장전 제 18조 제 2항 참조).

화의신청사건과 회사정리신청사건을 동일사건이라고 볼 수는 없을 것이다. 문제는 본질적으로 관련되어 있는 사건인가 하는 점이다. 화의는 종전 경영자의 경영권이 유지되는 반면 회사정리에서는 법원에 의해 관리인이 선임된다는 점을 고려하면, 양자는 양립할 수 없는 관계에 있어서, 회사정리신청이 받아들여지면 화의절차는 취소를 면할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 양 사건은 본질적 관련성이 있는 것으로 보인다. 그러나 이에 대해 추가적으로 고려할 사항은 B사의 화의절차는 B사의 지급유예선언으로 어차피 취소를 면할 수 없었다는 점이다. 즉, 이 사건 회사정리신청은 당초의 화의결정이 잘못되었음을 전제로 하는 것이 아니고, 당초 화의절차에는 문제가 없었으나 B사가 그 조건을 이행하지 않는다고 하니 회사정리절차를 개시하는 것이 적절하다는 취지이다. 따라서, 설사 A로펌이 양 사건을 모두 대리하였다고 가정하더라도 논리적 모순이나 이익의 충돌이 있다고 속단하기 어려운 측면도 없지 않다는 것이다. 앞서 정리한 바와 같이 미국의 경우에는 Restatement에서 실질적인 관련성이 있는지 여부에 관하여 예시하고 있는데, 이를 본건에 적용시켜 본다면, ① 회사정리신청사건이 화의신청과정에서 변호사가 수행하였던 일과 관련되어 있었거나, ② 회사정리신청사건에서 C사를 대리하게 될 경우 B사의 화의신청사건을 대리하는 과정에서 취득하게 된 정보를 이용하게 될 실질적인 위험성이 있는 경우라면, 실질적 관련성을 인정할 수 있다고 할 수 있을 것이다. 이는 결국 양 사건에서 각각의 변호사가 수행하였던 세부 업무와 그 과정에서 지득하였던 정보의 내용과 성격을 구체적으로 조사하여 보아야 판단할 수 있는 문제이다.

B사의 동의를 받았는지 여부는 화의신청사건 위임당시의 의사표시의 해석 문제로 될 것이나, 앞서 지적한 바와 같이 informed consent에 이르는 정도여야 할 것으로 생각된다. 한편, B사는 회사정리사건의 진행과정중 □C사의 B사에 대한 회사정리절차개시신청사건에서 A로펌의 변호사가 C사를 대리하는 점에 관하여 이의가 없다□는 취지의 의견서를 A로펌에 교부한 바가 있는 것으로 알려져 있어, 이를 사후 동의로 볼 여지가 있다고 생각된다.

셋째, A로펌에서 B사의 화의신청을 대리하였던 변호사에 대한 이익의 충돌문제가 같은 로펌의 C사의 회사정리신청을 대리하였던 변호사에게 확대되는가 하는 문제이다.

앞서 지적한 바와 같이 우리나라의 변호사윤리장전에 의하면 쌍방의 양해 없이는 수임할 수 없다고 보아야 한다(제 18조 제 4항 참조). 미국의 경우 앞서 지적한 바와 같이 과거의 의뢰인에 대한 이익의 충돌로 인한 수임제한의 범위의 주관적 확대와 관련하여 예외를 인정하고 있는데, 이를 본 건에 적용시켜 본다면 ① B사의 화의 사건을 담당하였던 변호사에게 전달되었던 고객의 비밀정보가 C사의 회사정리 사건에 있어서는 중요한 의미를 가지지 못하고 ② A로펌으로서 B사 화의사건 담당변호사가 C사의 회사정리사건에 참가하는 것을 막기 위한 적절한 예방조치(adequate screening measure)를 취하였으며 ③ 그와 같은 적절한 예방조치가 취하여지고 있다는 사실이 B사 및 C사에 적시에 적절히 통지되었다면, 이익의 충돌문제가 발생하지 않는다고 볼 수 있다는 결론에 이른다. 이는 결국 A로펌 소속의 변호사들이 각각의 사건을 수행하면서 접한 비밀의 내용 및 A로펌의 conflict check 시스템의 운영방법을 살펴보아야 판단할 수 있는 문제일 것이다.

넷째, 앞서 지적한 바와 같이 본 건에서 문제가 되는 두 쟁점은 이익의 충돌문제와 비밀유지의무위반문제인데, 위에서 살핀 바와 같이 두 문제는 어차피 연결될 수밖에 없는 것으로 보인다. 본 건에서는 화의신청당시 제공된 정보와 회사정리절차개시신청당시 이용된 정보가 다르다는 점이 참작되어야 할 것으로 생각된다.

(2) Case 2 내지 4

Case 2의 경우, 을변호사의 이익충돌로 인한 수임제한의무위반 혐의에 대하여는 그가 갑변호사와 공동작업을 하였다는 점을 인정할 수 없다고 보아 무혐의결정을 내렸고, 갑변호사에 대하여는 명복이 불분명한 금원을 수령한 후 반환을 지체한 점이 변호사품위유지의무위반에 해당한다는 이유로 견책의 징계결정이 내려졌다.

Case 3의 경우, C변호사에 대하여 이익충돌로 인한 수임제한의무위반으로 견책의 징계결정이 내려졌다. 공사중지가처분사건과 공유물분할사건 간에 동일성 내지 본질적 관련성을 인정하였으며, 따라서 종전의뢰인의 양해 없이 사건을 수임해서는 안 되는 것으로 본 것이다. 다만, 양 사건이 청구내용이 상이하여 양 사건의 본질적 관련성에 관하여 깊이 생각하지 못한 채 수임을 하게 된 점을 정상참작사유로 보았다.

Case 4의 경우, C변호사에 대해 과태료 300만원의 징계결정이 내려졌다. B에 대한 형사사건을 A의 민사사건의 상대방이 위임하는 사건이라고 볼 수 없고, 더구나 B의 동의까지 받았기 때문에 변호사법을 위반한 것으로 볼 수는 없으나, 동의를 받은 경위를 고려하여 변호사윤리규칙상의 수임제한의무 및 품위유지의무를 위반한 것이라고 판단하였다.

2. 우리나라 로펌 환경의 특수성과 제도의 개선방향

(1) 우리나라 로펌 환경의 특수성

위에서 문제가 된 하나의 사건을 살펴보면서도 충분히 느낄 수 있는 점은 우리나라에 있어서는 이익의 충돌로 인한 수임제한의 문제에 관하여 세부적인 원칙이 아직 제대로 정립되지 않은 상태라는 것이다.

이익의 충돌문제는 고객에 대한 충실한 서비스와 고객의 비밀보호를 위해 꼭 필요한 제도이지만 지나치게 확대적용될 경우에는 변호사의 전문성과 자유, 나아가 변호사의 변론권을 해할 수 있으므로, 적절한 범위 내에서 제한되어야 한다. 그 범위를 보다 분명히 정하는 세부 원칙이 만들어져야 할 것인데, 그 과정에서는 반드시 우리나라 로펌이 처한 환경의 특수성을 고려하여야 할 것으로 생각한다.

우리나라의 대형 로펌에서 근무하는 변호사들이 대체로 공통적으로 지적하는 한국 기업 및 법조계의 특수성은 다음과 같다.

첫째, 한국의 경우 대형 로펌의 수가 많지 않다는 점이다.

따라서 고객으로서는 선택의 가능성이 그리 크지 않다. 특히 대기업의 사운을 좌우하는 중요 사건을 효과적으로 처리할 만한 조직을 갖춘 로펌은 4-5개에 불과하다. 한편 대기업의 경우 어느 하나의 로펌과의 사이에서만 사건 의뢰나 자문을 하는 것이 아니고 여러 개의 로펌과 동시에 거래하는 경우가 많다. 따라서 미국과 같은 정도의 기준으로 보면 대부분의 사건이 이익충돌이라고 인정될 가능성이 매우 크다.

한편 대형로펌 이외에, 우리나라 상황에 맞는 로펌의 대안적 발전방향으로 증권, 금융, 조세, 지적재산권, 국방, 의료, 벤처, M&A, 환경, 언론□저작권, 부동산 등 특수분야에 전문성을 가지는 전문화 소형로펌, 이른바 부티크형 로펌이 제시되고 있다. 그런데 특정 분야를 전문으로 하는 부티크형 로펌은 그 수가 적을 것이므로, 고객의 선택가능성은 제한되는 것이며, 따라서 이익충돌의 가능성이 매우 크다.

미국의 경우 수많은 변호사와 로펌이 있는 상황에서 약간의 문제가 있더라도 다른 변호사를 선임하는 것이 당연하다는 식의 이익충돌의 법리가 성립되었다면, 변호사나 로펌의 수가 적어 선택의 여지가 적은 우리나라의 경우에는 이익충돌을 지나치게 확대적용할 경우 부작용이 있을 수밖에 없다.

둘째, 한국의 재벌기업의 특수성을 지적하여야 할 것이다.

일반적으로 법률서비스에서 고객은 변호사에게 부탁을 하는 위치이고, 따라서 교섭력을 비교할 때 변호사가 우월적 지위를 가지고 있다고 보아도 된다. 그러나 고객이 기업인 경우는 달라질 수 있고, 특히 우리나라 특유의 재벌기업에서는 상황이 역전된다. 재벌기업은 로펌과의 관계에서 교섭상 우월한 지위에 있다.

나아가 재벌기업은 법제실 등의 기구를 두어 그룹 전체에서 발생하는 법률문제를 통괄하여 처리하는 경우가 많은데, 이 경우 이익충돌의 범위는 어떻게 보아야 할 것인가? 예컨대 S그룹의 법제실로부터 사건을 의뢰받은 바 있는 로펌은 S그룹에 속하는 기업을 상대로 한 소송에서 상대방을 대리할 수 없는가? 사건을 의뢰받은 것이 아니라 계속적인 자문을 하는 경우는 어떠한가? 만일 S그룹 법제실에서 국내의 주요 로펌 몇 개와 자문계약을 맺고 있다고 가정할 때, S그룹계열사와 분쟁이 있는 다른 회사나 개인은 국내의 주요 로펌을 이용할 수 없다는 결론에 이르게 될 수도 있다. 이익의 충돌문제를 지나치게 확대 적용하면, 로펌이 재벌기업 법제실에 사실상 종속되는 문제점이 발생할 수도 있다.

(2) 제도의 개선방향

이익의 충돌로 인한 수임제한제도의 개선방향을 생각함에 있어서 다음과 같은 것을 고려하여야 할 것으로 생각된다.

가. 고객이 기업인 경우와 개인인 경우의 차별 필요성

이익의 충돌 문제를 살핌에 있어서 고객이 기업인 경우와 개인인 경우는 구별하여 취급하는 것이 바람직할 것으로 생각된다.

앞서 지적한 바와 같이 이익의 충돌로 인한 수임제한의 법적 근거는 고도의 충실의무이다. 이는 고객은 변호사에게 모든 비밀을 털어 놓고 그 변호사만을 의지하며 변호사 또한 그 신임을 배반하지 않고 그 고객을 위하여만 봉사한다는(undivided loyalty) 것을 의미한다. 이는 전통적인 의미의 변호사 업무, 즉 개인 고객이 자신의 사적인 사건, 예컨대 이혼이나 재산관계 분쟁 기타 형사사건 등의 변론을 변호사에게 요청하는 경우에는 그대로 적용된다고 할 수 있다. 그러나 과연 로펌과 기업간에 고도의 충실관계가 존재하는가 하는 점은 의문이다. 일단 기업은 기업대로 자신의 영업기밀 등을 아무리 자문변호사라 하더라도 공개하지 않는 것이 정상일 것이다. 더구나 기업은 어느 한 로펌에만 의지하는 것이 아니고 중요 사안에 관하여는 서로 다른 여러 로펌에 의견을 구한 후 판단을 하는 것이 보통이다. 로펌 또한 특정 기업만을 바라보고 있을 수는 없다. 고객을 다양화하지 아니하면 언젠가는 생존경쟁에서 살아남을 수 없기 때문이다.

한편 법률서비스의 고객으로서의 기업과 개인은 그 교섭력에서도 큰 차이가 있다. 기업, 특히 기업내 변호사(in-house counsel)을 두고 있는 우리나라의 재벌급 기업들은 수많은 로펌과 변호사들을 평가하고 선별해 사용할 수 있는 반면, 개인인 고객은 그와 같은 능력을 가지지 못하는 것이 보통이다. 변론과정상 직무상의 과실로 인한 사고(malpractice)가 일어나는 경우 그 대응능력에서도 양자는 확연한 차이가 있으며, 특히 이익의 충돌이 있음에도 로펌이 상대방을 대리하는 경우의 대응능력은 큰 차이가 있다. 개인인 고객과 달리 기업은 계속적인 법률서비스의 수요자이므로 고객인 기업이 분쟁상대방을 대리하는 로펌과 영구적 또는 일시적으로 거래를 중단하는 것만으로도 로펌으로서는 큰 압박을 받을 것이기 때문에 법이나 변호사윤리로 이익충돌문제를 규제하지 않아도 고객의 보호에 별다른 문제점이 없다.

이익의 충돌문제가 재벌기업에 의한 □로펌 길들이기□ 수단으로 이용될 수 있어서는 안된다.

나. 계속적서비스와 일회적서비스의 차별 필요성

변호사가 제공하는 법률서비스는 소송대리와 같이 특정 사건에 한하여 제공되는 유형이 있고, 법률고문과 같이 일정기간동안 계속적으로 제공되는 유형이 있다. 이익의 충돌로 인한 수임제한의 문제를 살핌에 있어서 이와 같은 서비스의 유형 또한 고려되어야 할 것으로 생각된다.

전자의 경우에 비해 후자의 경우가 계속적인 신임관계가 더 강할 뿐만 아니라 보호하여야 할 비밀을 접할 가능성 또한 크므로 보다 큰 충실의무가 요구된다고 볼 수 있기 때문이다.

그러나 계속적 서비스에 대해서도 지나치게 이익의 충돌문제를 확대적용하면 법률자문제도의 정착에 장애가 될 수 있다. 미국의 로펌 중에는 이익의 충돌문제를 피하기 위해 애당초 자문계약을 받아들이지 않고 구체적 사건만을 수임하는 경우가 있는데, 이러한 것이 과연 분쟁에 대한 해결 중심의 서비스에서 분쟁에 대한 예방 중심의 서비스로의 전환을 위한 노력이 더 필요하다고 생각되는 우리나라에서 좋은 영향을 미칠 수 있을지 생각해 보아야 하기 때문이다.

이른바 matter-by-matter policy이다.

다. 사건유형에 따른 차별 필요성

전통적인 의미에서 변호사가 수임하는 사건은 주로 소송사건이었고, 이는 당사자대립구조를 가지고 있어 이익의 충돌문제에 관하여 엄격히 해석할 필요가 있었다. 그러나 변호사가 수임하는 업무는 그 이외에도 비송사건이나 자문업무 등이 있는데, 이들의 사건의 경우에는 당사자 대립하는 당사자가 없거나 대립구조가 미약한 경우가 많다. 따라서 이들에 관하여는 전통적인 의미의 소송사건에 적용되던 기준을 그대로 적용하기에는 부적절한 점이 많이 있을 것이다. 특히 로펌의 경우에는 후자가 차지하는 비중이 크다는 점을 고려할 때, 사건 유형에 따라 이익충돌문제를 달리 취급할 필요가 있는 것으로 지적되고 있다.

이 글에서 예를 든 사건중 판단이 쉽지 않다고 생각되는 Case 1, 2는 모두 非訟事件과 자문업무수행중 문제된 것이다.

라. 이익충돌의 범위의 합리화

우리나라의 법조현실에 맞는 이익충돌제도를 정착함에 있어서 이익충돌의 범위를 합리적으로 제한할 필요도 지적되고 있다.

앞으로 로펌들의 역사가 길어지게 되고 로펌들간의 인수합병 등이 활성화될 것인데, 그 경우 이익충돌에 관하여 그 시적 범위나 주관적 범위등을 제한할 필요는 없는지 검토하여야 할 것이다. 한편 로펌의 활동이 국제화되고, 여러나라에 지사를 가지는 다국적 로펌이 활성화됨에 따라 이익충돌의 지역적 범위도 합리적인 범위내로 제한될 필요가 있다.

마. 국제적 기준의 고려

우리나라 변호사들이 맞이하고 있는 큰 변화중의 하나는 법률서비스시장의 개방이다.

칸쿤에서 열린 제5차 세계무역기구(WTO) 각료회의 도하개발아젠다(DDA) 서비스 협상을 위한 1차 양허안 중 법률의 경우 정부는 1차 양허요청안에 해외 로펌의 국내 설립허용을 담되 국내변호사 고용금지, 국내 로펌과의 동업금지를 명시, 법률시장 개방으로 인한 충격을 최소화한다는 방침이나, 미국과 EU가 이 같은 예외조항의 철폐를 강력히 요구하고 있어 향후 협상이 험난할 전망이라고 알려져 있다.

2003.9.13.자 한국경제신문 참조.

수년 내에 외국 로펌이 우리나라에서 활동을 하고, 또한 외국의 거대 로펌과 제휴를 하는 국내 로펌이 많이 생길 것으로 예상되는데, 이 경우 국제적으로 통일되지 못한 여러 나라의 문화와 관행이 혼재함으로 인한 혼란이 적지 않을 것이며, 특히 로펌의 국제적 네트워크가 넓어짐에 따라 이익의 충돌문제 특히 주관적 범위의 확대문제를 둘러싸고 여러 가지 어려운 문제들이 발생할 수 있을 것으로 보인다.

따라서 국제적 기준에 대한 고려는 반드시 필요한 요소 중의 하나이다.

바. 분쟁해결수단

우리나라의 경우 이미 이익의 충돌가능성이 있는 사건에 관하여 분쟁이 발생한 후에 사후적으로 업무상배임죄 등으로 형사고소를 하거나 채무불이행이나 불법행위로 손해배상을 청구하는 방법, 그리고 변호사협회에 징계를 청구하는 방법 이외에는 별다른 구제수단이 없다. 그런데 이는 모두 사후적인 것이어서, 양 당사자는 양보 없이 서로 사활을 건 싸움을 하게 된다.

그러나 만일 분쟁의 초창기에 이익의 충돌 여부에 대해 판단을 받을 기회가 있다면, 변호사가 그 문제에 더 이상 관여하지 않게 될 수 있으므로 서로가 입을 수 있는 피해를 최소화할 수 있을 것으로 생각된다. 따라서 분쟁 초창기에 이익의 충돌이 문제될 경우 이를 구제할 수 있는 절차를 마련하는 것이 바람직할 것으로 생각된다.

미국의 경우, 이익의 충돌에서 오는 대리권의 부인이 당해 소송절차에서 당사자의 신청이나 직권에 의해 심리되고, 법원의 결정에 의해 대리인의 자격을 부인(disqualification)하는 제도가 있는데, 참고할 만하다.

장수길, □利害關係相衝과 代理權의 制限□, 法曹倫理論(사법연수원, 1999) 282면 참조.

변호사단체의 윤리위원회나 기타 특별위원회에서 이와 같은 문제에 대하여 사전적인 조정을 하는 것도 하나의 방안이 될 수 있을 것으로 생각한다.

V. 맺음말

변호사들의 천국이라는 미국의 경우, 변호사의 수가 많아 경쟁이 매우 치열하다는 점, 변호사들이 공공성 중립성보다는 영리성을 훨씬 더 중시한다는 점 등 특수 사정에 의해 변호사의 윤리가 심각한 문제로 되어 왔다고 생각된다. 이에 비해 우리나라의 경우 최근 사법시험의 정원이 대폭 증가되기 전까지는 변호사가 극소수로 제한되었고, 따라서 변호사는 최근까지 공급자중심의 시장상황에 있어 왔다. 국민들의 인식도 변호사를 영리추구의 사업자로 보기보다는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의의 실현을 위해 노력하는 공익적 직업으로 인식되어 왔다. 이와 같은 사정으로 인해 우리나라 변호사윤리문제는 미국과는 다른 모습을 보이는데, 일부 변호사에 있어서의 전관예우를 이용한 수임비리, 과다수임료, 불성실변론 등이 주로 문제되는 반면, 이익충돌로 인한 수임제한의무의 위반문제는 우리나라 변호사들에게는 거의 일어나지 않는다는 점이다. 따라서 우리나라는 미국에 비해 이익의 충돌에 관한 변호사의 윤리수준이 더 높다고 말하여도 좋다고 생각한다. 다만 법조시장의 변화와 더불어 우리나라에도 이익충돌위반이 문제되는 상황이 점증할 것으로 예상하고, 미리 이에 대비하여야 할 것으로 생각되는 것이다. 특히 법조개방 후 우리나라의 로펌과 본격적인 경쟁을 해야 하는 외국의 로펌들로서는 우리나라의 로펌들에 대해 여러 가지 공격을 할 것인데, 이들이 이익충돌문제와 비밀유지문제를 들어 한국의 로펌들을 비방하는 것은 한국의 법조문화의 특수성에 익숙하지 못한 외국기업에게는 의외로 큰 영향력을 줄 수 있을 것이라는 점도 염두에 둘 필요가 있다.

국가기관인 사법연수원에서 변호사를 교육 양성하여 온 점도 이에 어느 정도 영향을 미친 것으로 이해될 수 있다.

이 글을 준비하면서 느낀 어려움중의 하나는 이익충돌문제에 관하여 판례는 물론이고 징계사례를 찾기가 쉽지 않았다는 점이다. 1996-2001간의 대한변호사협회의 징계사례들을 살펴보아도 이 글에서 지적한 3개의 사건 이외에는 이익충돌로 인한 수임제한의무위반이 문제된 사건을 찾을 수 없었다. 우리나라의 변호사윤리가 적어도 이익충돌의 문제에 있어서만은 그다지 문제되지 않는다는 점에서 다행스런 일이 아닐 수 없다.

서두에 소개한 사건에 관하여 과연 이를 업무상배임행위로 볼 수 있는가 여부를 여기서 판단하는 것은 적절하지도 아니하고 용이하지도 않다. 다만 이 사건이 우리나라에 있어서 이익의 충돌로 인한 수임제한의 문제에 관하여 바람직한 제도정착을 위한 논의의 계기가 될 수는 있을 것으로 생각된다.

법조계와 시민단체, 학계의 폭넓은 토론과 정보공유를 통하여 이 문제에 관한 합리적인 세부원칙을 만들어 나가는 것이 필요할 것으로 생각되며, 특히 변호사단체가 주도하여 예컨대 표준적인 이익충돌 방지체계(standard conflict check system) 같은 것을 개발하여 법무법인 등에게 제공하는 것도 하나의 좋은 시도가 되지 않을까 생각된다.

토론문 1

윤태범 방송통신대 행정학과 교수

1. 오늘의 발제는 주로 법률적인 측면에서 논의가 되어야 하며, 논의되고 있는 케이스가 상대적으로 적어서 일반화된 논의는 어렵다고 생각됩니다. 흔히 이익충돌의 문제를 이야기 할 때 행정학에서는 주인-대리인 이론에 비추어 논리를 전개합니다. 김제완 교수님의 발제문을 읽으면서 새삼 떠오르는 것은 소송의뢰인과 변호사와의 관계를 앞서 말한대로 주인과 대리인의 관계로 보아야 하는 것인지, 즉 변호사가 주인-대리인 이론에서 말하는 대리인이어야  하는 것인지 아니면, (논의 전개상) 이해충돌의 상황에 있는 복수의 소송 의뢰인의 이해를 조정하기 위한 제3자의 중재자, 즉 대리인이 아닌 또 다른 주체로 로 보아야 하는 것인지에 대한 명확한 판단이 서지 않는다.

2. 일반적으로 이익충돌의 문제를 이야기 할 때, 이것은 앞서 언급한 주인과 대리인간에 성립된 신뢰(혹은 계약)에 기초한 신탁관계가 잠재적으로(깨질 가능성) 혹은 실질적으로 깨지는 상황을 의미한다. 예를 들어서 변호사와 소송 의뢰인간의 관계에 있어서, 이와 같은 이익의 충돌 혹은 신탁관계의 파괴는, 이익충돌의 상황에 있는 두 소송 당사자의 관련 정보를 모두 한면의 수임 변호사가 더 많이 갖게 됨으로써, 결과적으로 대리인이(즉 수임 변호사)이  주인(소송 의뢰인, 여기서는 이익충돌에 직면해 있는 두 소송 의뢰인)의 이익보다 자신의 이익을 더 추구하게 되는 경우가 발생하게 된다. 따라서 기본적으로 이익충돌의 문제는 주인과 대리인의 관계에서 따져보아야 하는 것이 아닌가 하는 생각이 든다.

3. 미국에서는 이익충돌 문제에 대한 입법화가 이루어진 것이 제가 아는 바로는 지난 1863년 링컨 대통령 재임시이다. 이때는 미국이 남북전쟁의 시기로서, 북군과 무기조달계약을 맺은 업자가 나중에는 남군에게도 비밀리에 무기조달을 함으로서, 결국 무기조달업자는 첨예한 이해충돌 관계에 있는 북군과 남군 사이에서 자신만의 이익을 추구한 것이다. 당시 링컨 대통령은 이와 같은 이해충돌의 문제를 방지하기 위하여, 정부와 계약관계에 있는 사기업이 이해충돌을 회피할 것을 요구하는 법(즉 뇌물 및 이해충돌에 관한 법)을 제정한 것이다. 그래서 이법을 일명 링컨법이라고도 한다. 우리의 경우 이와 같은 이익충돌에 대한 논의가 금년부터 본격적으로 이루어지기 시작하였는데(즉 공무원 행동강령을 통해서), 아직까지 구체적인 논의는 매우 부족한 실정이며, 문제 제기 정도의 수준이라고 할 수 있다.

4. 오늘 발표 주제와 관련하여, 이익충돌이냐 아니냐는 변호사의 직무에 따라 따져보아야 한다. 즉 직무관련성 문제를 정확하게 짚어봐야 한다. 이해충돌이나 직무관련성의 여부에 대해서, 우리의 경우 명확화의 여부에 대한 논란이 많은데, 미국의 경우 이에 대해서 넓게 해석할 여지를 남겨두고 있다. 예를 들어서, □건전한 상식을 가진 일반적인 사람들이 보았을 때(제3자) 문제를 느낀다면 그것은 곧 직무관련성이며 또한 이해충돌이 발생할 수 있는 것으로 볼 수 있다는 것이다.

5. 그리고 이해충돌 사례별 접근으로만 따진다면 이해충돌의 문제를 논하는데는 한계가 있을 것 같다. 그리고 논문에서 언급한 전관예우의 문제의 경우에는 이해충돌의 시각에서 충분히 접근될 수 있다. 일반 공무원들의 경우, 퇴직후 사기업이나 협회에 정부기관에 대한 로비스트로서 들어가는 경우가 매우 많다. 그래서 이를 방지하기 위하여 퇴직후 취업의 제한에 대한 규정이 마련되어 있다. 그런데 판,검사의 경우 마지막 임지에서 퇴직후 개업을 하여 막대한 수입을 올리는 경우가 있는데, 이것은 결국 종전의 공직자로서의 직무관련성을 퇴직후에 사적인 이익을 위하여 활용하는 것이다. 명백히 일반 공무원의 입장에서 보면 이익충돌이 발생하는 것이라고 볼 수 있다. 따라서 이익충돌의 한 표현이라고 할 수 있는 전관예우의 문제는 이해충돌의 방지라는 차원에서 명확하게 접근되어야 할 것이다.

6. 중요한 것은 이익충돌 자체의 문제가 아니라, 이것이 일어났을 때 앞으로 초래할 바람직하지 않은 현상(예를 들어서 부패 발생 등)이 있을 수 있다는 것이 핵심적인 문제이다. 이해충돌 혹은 부패의 발생 여부를 떠나서, 이해충돌 혹은 부패의 발생 가능성이 존재한다면, 이것을 예방해야 한다는 것이다. 이것이 이해충돌의 회피에 대한 제도화의 가장 중요한 목적이라고 할 수 있다. 즉 이해충돌이 발생하였을 때 이에 어떻게 대처하는가가 아니라, 이해충돌의 발생 가능성을 사전에 확인하고, 가능성이 있을 경우 이해충돌의 상황 자체를 억제하고자 하는 것이 이해충돌 회피제도의 핵심적인 목적인 것이다. 단순한 예로 과도한 선물의 수수를 제한하는 것은, 선물이 문제가 아니라, 이 선물이 추후 이해충돌의 상황을 만들 가능성이 있기 때문에 이해충돌과 상관없이 사전에 제어하는 것이다. 이를 중심으로 이해충돌에 대한 이해가 이루어져야 할 것이다.

7. 변호사와 의뢰인간의 계약 혹은 신탁관계 이전에, 우리 사회의 경우 변호사에게 과도하게  공익적 측면을 요구하는 측면도 있지만, 우리 사회에서 변호사는 변호 업무에 대한 배타적인 독점권을 받은 이상 일정 수준의 공익적인 요구가 있어야 하는 것은 당연하다고 할 것임. 이러한 측면에서, 소송인과의 관계를 떠나서, 변호사 개인의 입장에서 사적인 이익과 공적인 역할의 요구에 따라서 수용되어야 할 공익과의 이익충돌의 문제에 대해서는 본 발제문의 내용과 비교하여 보다 근본적인 주제라는 점에서, 추후 별도로 논의될 필요성이 매우 높음.

8. 법적 측면보다는 주로 행정학적 관점에서 이익충돌의 문제를 언급하였다. 발제문에서 나타난 바와 같이, 변호사와 소송 의뢰인의 관계를 주인-대리인의 관계로 볼 수 있는 것인지 아닌지에 대한 명확한 논의가 좀 더 이루어져야 하며, 만일 주인-대리인의 관계로 볼 경우에도, 이익충돌 문제는 그 속성상 상당히 난해하고 명확한 개념의 정의가 어려운 것만은 사실이다.

토론문 2

대한변협 조사위원회 김삼화 변호사

이익충돌과 변호사 윤리

대한변협 조사위원회 김삼화 변호사

1. 변호사 윤리가 생겨나게 된 배경

현대사회는 개인의 기본적 인권을 보장하고 각자의 자기결정권이 확보되고 자유롭고 공정한 사회가 이룩되기를 바란다. 그러나 사회가 복잡다양해지고 개인이 구하는 요구나 기대도 다앵해지고 구하는 가치 또한 동일하지 아니하여 상호간의 대립과 충돌을 낳을 수 있다.

이를 조화롭게 조정하고 보호하기 위한 법적 규제도 복잡하고 다양화되고 있는데, 이러한 문제를 해결하기 위하여 법률적 지식과 기술을 갖춘 법률전문가인 변호사가 등장하였고 오늘날 그 필요성을 더욱 증가하였다고 할 것이다.

변호사의 활동은 시민이 추구하는 보다 좋은 사회를 실현하고 유지하는 데 중요한 역할을 하기 때문에 그 직무를 수행함에 있어서 진지하고 성실한 노력을 기울여야 한다. 이 변호사의 직책을 자각하고 사람들의 기대에 부응하여 법과 정의가 지배하는 사회를 실현하기 위하여 어떻게 기여할 것인가를 적극적으로 호소하여 항상 그 직무 개선을 도모하는 것은 변호사에게는 매우 중요한 일이다. 변호사가 이와 같이 사회에서 자기의 역할을 이해하고 전문직업인으로서 시민의 신뢰에 부응하여 직책을 올바르게 수행하기 위하여는 일반 사람들보다는 높은 직무윤리에 따라 행동하지 않으면 아니되고, 그 실현을 위하여 항상 자각하고 있어야 할 윤리기준의 확립이 필요하다.

또한 변호사제도는 남용될 우려를 가지고 있다.

특별한 지식과 기술로 사람들에게 봉사하는 직업이기 때문에 변호사는 그 지식, 기능에 있어서 일반인들보다 우월적 입장에 있다. 그 결과 경우에 따라서는 변호사가 자신의 의뢰인에 대하여 큰 지배력을 행사할 수 있다고 오해할 위험이 있다. 또한 그 우위성 떄문에 의뢰자들부터 큰 신뢰를 받거나 때로는 위임의 한도를 넘거나 자기의 이해에 죄우되어 큰 신뢰를 받게 되나 때로는 위임의 한도를 넘거나 자신의 이해에 죄우되어 그 신용을 오용할 위험도 있다. 이와 같은 페해를 방지하기 위하여 변호사가 지켜야 할 행동규범을 명시하는 것도 변호사 윤리의 한 측면에서 중요하다.

즉, 변호사는 특별한 지식과 기능의 면에서 우월적 입장에 있고, 법률서비스의 제공을 독점적으로 허용받은 직책이기 때문에 변호사에게는 고도의 윤리적 행동기준과 엄격성이 요구된다고 할 것이다.

현재 우리나라는 변호사 윤리와 관련하여 변호사법과 대한변호사협회회칙, 변호사윤리장전, 변호사징계규칙 등을 두고 있다.

2. 이익의 충돌

가.변호사법의 규정

변호사가 의뢰인으로부터 사건을 수임받았을 때는 위임계약이 성립하고, 위임게약은 당사자 사이의 인적 신뢰관계를 기초로 하여 성립하기 때문에 변호사는 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.

위임을 받은 변호사는 의뢰인에 대하여 고도의 주의의무와 충실의무, 비밀유지의무를 진다. 따라서 변호사는 의뢰인에게 해가 되는 이익상반행위를 하여서는 아니된다.

이와 관련하여 우리 변호사법은 제31조에서 수임제한 규정을 두고 있고, 동법 제33조는 독직행위의 금지규정을 두고 있다.

변호사법 제31조를 보면,

당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승락한 사건의 상대방이 위임하는 사건

수임하고 있는 사건의 상대방이 위임하는 사건(다만 수임하고 있는 사간의 위임인이 동의한 때에는 예외)

공무원, 조정위원 또는 중재인으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건

에 관하여 직무를 행할 수 없다고 하고 있다.

나. 이익충돌의 유형과 개선방향

이익충돌의 가장 일반적인 유형은 의뢰인 상호간의 이익이 충돌하는 경우라고 할 것이다.

이와 관련하여 위에서 본 바와 같이 변호사법 제31조와 변호사윤리장전 제18조에서 변호사에게 의뢰인 상호간에 이익이 충돌할 수 있는 사건을 수임하여서는 안된다고 규정하고 있다.

이는 변호사가 의뢰인과의 관계에서 의뢰인이 변호사에게 자신의 비밀을 털어놓게 되고 변호사는 이러한 의뢰인의 비밀을 알고 있으면서 그 의뢰인의 상대방으로부터 위임을 받아 업무를 수행하는 과정에서 위에서 지득한 비밀을 상대방을 위하여 유리하게 사용할 가능성이 있으므로 이를 사전에 차단하기 위한 것이라고 할 것이다.

참고로 변호사의 비위사실에 대하여는 대한변호사협회 조사위원회의 조사를 거쳐 당해 변호사에게 징계가 필요하다고 판단되는 경우 징계위원회에 징계개시를 신청하게 되는데, 주제발표자도 적시한 바와 같이 이익충돌과 관련한 징계는 이미 주제발표자가 적시한 3건에 그칠 정도로 그리 많지 않고, 또한 이익충돌과 관련된다고 할 수 있는 수임제한의 경우에도 주로 변호사법 제31조 제3항과 관련하여 판사나 검사로서 현직에서 처리하던 사건과 관련한 사건을 수임한 경우에 수임제한규정을 위반하여 징계신청된 사레가 몇 건 더 있는 정도이다.

그러한 면에서는 우리나라의 경우 이익충돌의 문제가 아직까지는 심각하게 대두되고 있지 않은 것 같다.

그러나 앞으로 법률사무소가 개인사무소에서 점점 법인화, 대형화하는 현실에 비추어 볼 때 이익충돌의 문제가 점점 늘어날 것으로 보인다.

특히 현대 사회가 다변화되고 그에 따라 변호사 사무소의 조직형태, 고객, 사건 내용도 다양화됨에 따라, 이익충돌과 관련한 유형도 다양화해질 것으로 보인다.

주제발표자가 제시한 사례 중 앞의 두 사례도 역시 법인(로펌)에서 발생한 것으로 앞으로 이와 유사한 사례가 충분히 발생할 여지가 있을 것으로 보인다.

따라서 변호사가 수임하는 사건 유형별로 각 유형에 적합한 이익충돌기준을 정립할 필요성이 있다고 생각된다.

결국 이익충돌 문제에 관하여는 하나의 단순한 잣대를 가지고 판단하기 보다는 사건유형, 의뢰인과 변호사와의 관계 등을 고려하여 다중적인 기준을 세워 그 이익충돌 여부를 판단하는 것이 필요하다고 본다.

우선, 변호사가 수임하는 사건 유형별로 구분할 경우 사건유형은 대략 4가지 정도로 분류될 수 있을 것으로 본다.

즉, (1)전통적인 소송사건(원고와 피고가 있는 대립구도로서, 민.형사 사건의 대부분이 이에 해당할 것임), (2)비송사건 (등기사건, 상법상의 비송사건, 회사정리절차 등의 도산관련 절차, 상표 등록 등, 원고와 피고의 대립구도가 아닌 사건으로서, 대립하는 이해관계가 존재하지 않거나 미약한 경우), (3)분쟁은 아니지만 대립하는 당사자가 있는 거래 (예컨대, M&A, 부동산매매거래 등) (4)법률해석에 관한 단순 자문업무로 분류할 수 있을 것이다.

위 예에서 본 각각의 경우, 이익충돌의 가능성과 관련 당사자들 사이의 이해관계구조가 다르므로, 이를 일률적으로 하나의 기준에 의하여 규율하는 것은 쉽지 않다고 본다.

이를 일률적인 기준으로 접근하는 경우, 변호사가 단순한 법률해석에 관한 의견서를 제공해 준 후에는, 그 법률의견과 동일하거나 관련성이 있는 모든 사건에 관하여 그 의뢰인의 상대방으로부터 수임할 수 없게 되는 제한을 받게 되는 것과 같은 불합리한 상황이 발생하게 가능성도 배제할 수 없다.

또한 주제발표자도 적절하게 지적한 바와 같이 의뢰인 유형별로 이익충돌 기준의 적용을 달리할 수도 있을 것으로 본다.

즉, 의뢰인이 개인인 경우와 기업인 경우를 동일하게 이익충돌의 기준을 적용할 수는 없을 것으로 본다.

경제적 약자로서 변호사에 대한 선택권과 협상력이 제한되어 있는 개인 고객들과, 재벌기업과 같이 우월한 협상력을 바탕으로 자신의 이익에 가장 부합하는 최선의 변호사를 최선의 조건으로 선임하는 기업 고객들(기업고객들의 경우에는 한 법률사무소만을 거래하는 것이 아니라 여러 법률사무소와 법률고문게약을 체결하고, 중요 사안에 관하여는 여러 법률사무소에 의견을 구한 후 판단을 하는 것이 일반적이다.)에 대하여 동일한 이익충돌 기준을 적용하려 한다면, 기업 고객들과의 관계에서는 너무 가혹한 수임제한이 될 여지가 있다. 우리나라의 재벌기업을 포함한 대부분의 기업고객들이 여러 변호사를 번갈아 가며 이용하고 있는 상황에서, 이익충돌기준을 엄격하게 적용하여 과거에 1회 법률자문을 제공하였다는 이유만으로 그 기업고객의 이익과 반대될 수 있는 모든 사건을 수임할 수 없는 상황이 된다면, 변호사들이 기업 고객들에게 예속되는 결과가 될 수 있다.  이러한 기업 고객들의 예속화는 결과적으로, 변호사들의 전문성과 독립성을 저해하게 되어 장기적으로는 법률서비스 수준의 저하를 초래하고 사회 일반의 이익을 해하게 될 것이다.

앞으로 이익충돌과 관련한 분쟁은 지금보다는 늘어날 것은 충분히 예상된다.

이익충돌의 문제로 분쟁이 발생한 경우에는 그에 대한 시시비비를 가리기 위하여 민사,형사분쟁은 물론이고, 변호사협회에의 진정 등 사후수단으로서 양보없는 다툼이 될 가능성도 배제할 수 없다.

따라서 주제발표자가 제시한 방법인 이익충돌에서 오는 대리권의 부인이 당해 소송절차에서 문제가 되는 경우 법원이 직권 또는 당사자의 신청으로 대리인의 자격을 판단하여 부인할 수 있도록 하거나 변호사단체내에 관련된 위원회에서이러한 문제를 사전에 조정하고 것도 분쟁을 사전에 중재하는 방안이 될 것이며, 또한 변호사협회가 표준적인 이익충돌방지체계를 만들어 법무법인 등에 제공하는 방법은 앞으로 도입을 검토할 필요가 있다고 본다.

토론문 3

하승수 변호사 / 참여연대 협동사무처장

1. 발제문을 보고 공부를 많이 했습니다. 저는 최근의 법률시장 변화와 관련해서, 이익충돌문제와 관련해서도 몇가지 새로운 유형의 이슈들이 제기되고 있다고 봅니다.

예를 들면 이익충돌을 회피하기 위해 이익충돌에 해당하게 된 A라는 로펌이 다른 로펌이나 변호사를 명목상의 대리인으로 내세우고 실질적으로 일은 A로펌에서 하는 경우들이 발생할 수 있습니다. 이런 경우에 대해 저는 개인적으로 실질을 중심으로 판단해서, 이익충돌에 해당한다고 보아야된다고 생각합니다. 두 번째로 변호사 사무실들이 회계법인이나 특허사무소 등 다른 전문가들과 제휴하는 경우들이 늘어나고 있는데, 만약 A라는 로펌이 이익충돌에 해당하는데, A라는 로펌 자체는 일을 하지 않지만 제휴관계에 있는 회계법인이 그 일을 맡아서 하고(예를 들면 M&A관련 업무) A라는 로펌은 회계법인의 의뢰에 의해 일부의 업무를 수행한다든지 하는 경우는 어떻게 볼 것인지도 문제된다고 봅니다. 따라서 변호사나 로펌이 다른 전문가들과 제휴관계를 맺고 있을 때에, 이익충돌의 적용범위를 제휴관계에 있는 다른 전문가들로 확대할 것인지도 검토해 보아야 한다고 생각합니다. 또한 다른 전문가그룹과의 제휴관계에 있어서, 이익충돌 이외에도 다른 윤리적 문제가 발생할 수 있다고 봅니다. 예를들면 다른 전문가 집단이 변호사나 로펌에게 사건을 연결시켜 주고 사례비를 받는다든지 하는 경우들이 있을 수 있는데, 이런 것이 지금은 변호사법위반이 될 것입니다. 따라서 서비스 향상을 위해 다른 전문가집단과 제휴관계를 맺을 때의 윤리적 기준에 대해서도 기준이 정해지고, 변호사들간에 인식이 공유될 필요가 있다고 봅니다.

2. 발제문에서도 지적한 것처럼, 이익충돌 회피를 위해서는 유형별로 구체적인 윤리기준이 필요하다는 데에 동의합니다. 그런데, 아무린 윤리기준을 구체적으로 정한다고 하더라도 구체적으로 변호사나 로펌이 사건의뢰를 받았을 때에, 판단하기가 애매한 케이스들이 발생할 수 있습니다. 이런 경우들에 대비해서 변호사들이 사전에 이익충돌여부에 대한 유권해석을 받을 수 있는 시스템이 필요하다고 봅니다. 그리고 변협에서 이런 윤리문제에 대한 사전 유권해석과 상시적 모니터링을 위한 전담기구를 두는 것도 필요하지 않을까 생각합니다. 미국의 경우 다양한 변호사 윤리 이슈에 대처하기 위해 ABA차원에서 변호사 윤리에 대해 상시적으로 조사하는 조직을 두고 있는 것으로 알고 있는데, 한국에서도 이런 시스템이 필요하다고 본다.

3. 최근 로펌들의 동향을 보면 판검사 출신을 변호사로 영입하는 경우도 있지만 변호사 자격이 없는 고위 관리들을 고문으로 영입하고 있다. 그중에는 최근에 형사처벌을 받은 사람도 있는 것으로 알고 있다. 이런 고위공무원들을 영입하는 것은 로비스트 혹은 사건 수임과 같은 역할을 맡기기 위해 영입한다고 밖에 볼 수 없고, 그런 면에서 변호사윤리에 관한 위험성이 있다고 본다. 한국의 경우 로비가 음성적으로 이루어지기 때문에, 로펌에서 로비업무를 하는 경우에 이를 변호사 윤리와 관련하여 어떻게 봐야할지도 검토해 보아야 한다. 현재 로펌에 영입된 고위공무원 출신들은 지나친 대우를 받고 있는 것같고, 따라서 지난친 반대 급부를 로펌 차원에서 기대하고 있다고 추정할 수 있다.

4. 의뢰인과 변호사의 관계는 사적계약관계이지만, 변호사라는 직업에 대해 국가가 독점적 자격과 지위를 부여해 주었기 때문에 변호사에게 여러 가지 윤리적 의무를 부여할 수 있다고 본다. 그래서 변호사법에서도 여러 가지 변호사의 의무에 대해 규정하고 있고, 변호사에게 의뢰인과의 신뢰관계를 지킬 것을 요구할 수 있는 것이다. 물론 변호사와 의뢰인간의 계약관계가 사적이라는 것과 변호사에게 요구되는 공익적 의무와 역할간의 관계를 어떻게 조율할 것인지는 앞으로의 과제라고 본다.