대법관, 헌재재판관 선임에 관한 토론문

문 흥 수(서울지법 부장판사)

① 헌법상 대법원장의 대법관 제청권의 규범적 의미는 대통령에게 임명을 청한다는 것이므로, 대통령이 피제청자의 임명을 거부할 수도 있다는 내용의 권한이다. 그러나 지금까지 대통령이 피제청자의 임명을 거부한 예는 없다. 여기에서 그 동안 대법원장이 제청에 앞서서 사전에 청와대와 의견을 조정해 온 관행이 존재하였음을 알 수 있다. 그러나 그 조정내용이 거의 외부에 알려지지 않은 것에서 알 수 있듯이 밀행적으로 그러한 조정이 이루어졌다고 할 수 있다. 다만 간접적으로 전해들은 내용들을 종합해볼 때, 대통령의 권한이 막강한 대통령 임기 초반이나 대법원장의 선임을 앞두고 있는 경우 등에는 대통령의 의견이 강하게 반영되었고, 대통령의 임기말에는 대법원장의 의견이 대개 수용되었으며, 대법원장을 새로이 선임한 경우에는 - 이 때 과반수 정도의 대법관이 새로이 선임된다. - 대체로 상호추천이 이루어진다는 것이다. 여하튼 그 동안의 대법관 선임에 있어서는 지역적 안배와 검찰 출신과 변호사 출신 각 1자리씩의 안배만이 이루어져왔다. 그 과정에서 민주적인 의견수렴의 과정이 거의 없었다고 할 것이다. 특히 법관 출신 대법관 12명의 경우에는 거의 예외 없이 고등부장 이상 법원장급에서 승진되었는데 과거 군사독재시대에 행정부를 견제하는 판결을 한 진보적이고 사법적극주의적인 성향의 법관들이 거의 고등부장이나 법원장에 승진하지 못한 현실을 기억하는 사람들은 기억할 것인데, 그 결과 그 동안 대법원의 구성이 거의 보수적이고 사법소극주의적 성향의 동질적인 인사들로 충원되었다고 할 수 있다.

② 대법원이나 헌재 모두 가장 중요한 기능은 재판을 통해서 사회정의를 수호하는 것이다. 그런데 대개 다수, 강자의 몫이 침해될 가능성이 적다는 점에서 대법원이나 헌재가 제대로 기능하기 위해서는 소수, 약자의 몫을 제대로 보호해야 한다. 여기에서 대법관이나 헌재 재판관 모두 당대의 법조인 가운데 누구보다 도덕적으로 양심적이고, 심사숙고하는 지혜와 신념을 관철할 수 있는 용기를 가진 인사로 충원되어야 할 당위가 존재하는 것이다. 특히 시대를 앞서가는 진보적이고 사법적극주의적 성향의 인사가 가능하면 다수 선임되는 것이 바람직하다. 왜냐하면 법률과 법률가들은 대개 속성상 보수적이기 때문에 소수, 약자의 몫이 위험에 직면하게 될 경우가 많기 때문이다.

③ 대법원 법관인사제도위원회에서는 현재 대법원장이 대법관제청에 앞서서 일정한 인사들(전직 대법원장, 법무부장관, 대한변협회장, 대법관 등 일부 고위 법관 등)의 의견을 위원회 형식으로 의견을 들을 것인가, 그렇지 않고 개별면담 방식으로 의견을 들을 것인가에 대해서 논의하고 있다. 그러나 위와 같은 인사들의 의견을 개별적으로 듣든 위원회의 형식으로 듣든 결국 의례적인 수준에서 그치고 말게 될 것임이 거의 명약관화하다. 그러한 방법으로는 지금까지의 대법관선임에 있어서의 문제점들을 거의 시정하기 어려운 것이다. 대법원장의 제청권과 대통령의  임명권과의 관계에서 이미 살펴보았듯이 대법관의 선임은 대법원장과 대통령의 조정의 문제가 남게 된다. 여기에서 본인은 만일 대법원장과 대통령이 진정으로 국민을 존중하고 국민이 원하는 대법관을 선임할 의사가 있다면 - 민주주의국가에서는 문자 그대로 고유권한이라고 하는 것은 없는 것이다 모두 국민의 뜻을 헤아려 국정을 수행해야 하는 것이다. - 밀실조정담합이 아니라, 공동으로 각계각층의 인사로 구성된 대법관추천위원회를 구성해서 그 위원회를 통해서 공개적으로 투명하게 국민일반의 의견을 수렴해서 추천을 받은 인사로 대법관을 선임해야 할 것이다. 동 위원회를 입법화하고 동 위원회에 국회추천 위원을 포함시키는 것을 고려해볼 필요가 있다. 대법관임명에 대한 동의권을 국회가 가지고 있고, 헌재 재판관 3인을 국회가 선출하게 되어 있기 때문이다. 헌재재판관 선임과 관련해서 대통령과 대법원장이 지명권을 행사함에 있어서 대법관과 마찬가지의 절차를 밟는 것이 바람직하다고 할 것이다. 국회에서도 국회 몫을 선출하기에 앞서서 추천위원회를 구성함이 요청된다고 생각한다.