<토론회 자료집>

공권력에 의한 반인도적 범죄의

처벌방안과 재발방지대책

● 발제 1. 반인권적 국가범죄와 공소시효의 정지·배제

● 발제 2. 국제인권법적 관점에서 본 공소시효

● 토론 : 가칭「살인죄등반인륜범죄의공소시효등에관한특례법」(안)

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● 토론 : 권력기관 종사자의 인권의식 제고를 위한 대책

일 시 : 2002년 2월 5일 14:00

장 소 : 대한변호사협회 회의실

인권운동사랑방, 민주사회를위한변호사모임, 인권실천시민연대, 유가협,      천주교인권위원회, 민주노동당인권위원회, 참여연대사법감시센터

<발제-1>

□반인권적 국가범죄□와 공소시효의 정지·배제*

<공권력에 의한 반인도적 범죄의 처벌방안과 재발방지대책 토론회>

<공권력에 의한 반인도적 범죄의 처벌방안과 재발방지대책 토론회>

(Non-Application of Statutory Limitation to the State Crimes against Human Rights)

曺  國(서울대학교 법과대학 조교수)

I. 들어가는 말

과거 여러 논란을 거쳐 1995년 제정된 □헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법□은 내란, 외환, 반란, 이적 등 □헌정질서파괴범죄□ 및 □집단살해죄의방지와처벌에관한협약□에 규정된 집단살해에 해당하는 범죄에 대해서는 공소시효가 적용되지 않음을 명문화한 바 있다. 그리고 같은 시기 제정된 □5.18민주화운동등에관한특별법□(이하 □5.18특별법□) 제2조는 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하여 공소시효의 정지의 특례를 인정하였다. 이 특별법은 □헌정질서파괴범죄□에 대해서는 공소시효의 적용이 배제되었으나, 권위주의 체제 아래에서 국가권력에 의해 자행된 인권유린범죄에 대한 공소시효 배제문제는 후일로 미루어졌다.

*완성된 원고가 아니므로 이 글을 인용하실 분은 필자에게 사전연락을 주시길 바랍니다(kukcho@yahoo.co.kr).

) 주지하다시피 이 법률의 제정과 적용은 순탄치 만은 않았다. 초반에는 □12.12□에 대한 검찰의 기소유예 결정과 이를 지지하는 헌법재판소의 결정(헌재 1995.1.20. 결정, 94헌마246), □5.18□에 대한 검찰의 공소권없음 결정과 이에 대한 헌법재판소의 결정(헌재 1995.12.15. 결정, 95헌마221, 95헌마233, 95헌마297) 등이 내려졌다가, 이에 대한 강력한 비판여론이 조성되자 □5.18특별법□은 전격적으로 제정되었고, 이에 대하여 서울형사지법 판사의 □5.18특별법□ 제2조의 위헌법률심판제청이 있자 이를 결정하면서 헌법재판소 재판관들 내에서는 5 대 4로 위헌의견이 우세하였으나 법률에 대한 위헌결정의 정족수가 모자라 합헌판정이 나게 되었다[헌재 1996.2.16. 결정, 96헌가2, 96헌바7·13(병합)].

최근 이근안씨의 민주화운동가들에 대한 고문사건, 국가안전기획부에 의한 □수지 김씨에 대한 살해은폐조작사건□의 진상 등이 밝혀지고, 대통령 소속 □의문사진상규명위원회□의 활동으로 중앙정보부에 의한 최종길 교수 고문살해 및 은폐사건 등 각종 의문사사건에 국가권력이 개입하였음이 밝혀지게 되었다. 그러나 공소시효 때문에 이러한 국가의 범죄행위를 처벌할 수 없는 법률적 부조리가 문제가 되면서 국가에 의한 인권유린범죄에 대한 공소시효의 배제·정지의 문제가 다시 수면으로 떠오르게 되었다.

이하에서는 먼저 국가권력의 인권유린범죄에 대한 개념정리를 하고, 권위주의 체제 아래에서 저질러진 국가권력에 의한 인권유린범죄가 □민주화□ 이후 어떻게 처리되었는지를 간략히 살펴본 후, 이러한 범죄의 처벌을 위해 필수적으로 논해져야 하는 공소시효의 본질, 공소시효와 소급효금지의 원칙과의 관계 등을 분석하며 □반인권적 국가범죄□에 대한 공소시효를 배제·정지하는 방안을 논의한다.

II. 개념정리

현재 국가권력에 의한 인권유린범죄를 가리키는 개념으로 □반인도적범죄□ 또는 □반인권범죄□ 등으로 혼용하여 사용되고 있으나 아직 정확한 개념정리는 이루어지지 못한 상태이다. 국제법적으로는 □반인도적 범죄□(crimes against humanity)라는 개념이 사용되고 있으므로  일단 그 개념을 먼저 살펴보고, 이를 국내법적으로는 어떻게 수용할 것인가를 검토하기로 한다.

1. 국제법상의 □반인도적 범죄□의 개념

) 이에 대해서는  M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law (1992); Beth Van Schaack, □The Definition of Crimes Against Humanity: Resolving the Incoherence□, 37 Colum. J. Transnat'l L. 787 (1999); Simon Chesterman, "An Altogether Different Order: Defining the  Elements of Crimes Aagainst Humanity", 10 Duke J. Comp. & Int'l L. 307 (2000) 등을 참조하라.

□반인도적 범죄□ 개념이 최초로 정립된 것은 제2차 세계대전 후 나찌스 전범을 처벌하기 위해 설치된 연합국의 1946년 □뉘렘버그 헌장□(the Nuremberg Charter) 제6조 제3항에서이다. 즉, □전쟁 전 또는 전쟁 중에 민간인에 대하여 범해진 살인, 말살, 노예화, 강제추방 및 비인도적 행위, 그리고 (뉘렘버그)  군사재판소의 관할에 속하는 범죄와 관련있는 정치적·인종적 또는 종교적 이유로 인한 박해□가 □반인도적 범죄□라고 정의된다. 이 정의는 약간의 변화가 첨부되어 이후 □토쿄 헌장□(the Tokyo Charter)에서도 채택된다.

) Charter of the International Military Tribunal for the Trial of the Major War Criminals, appended to Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the European Axis, Aug. 8, 1945, 59 Stat. 1544, UNTS 279, as amended, Protocol to Agreement and Charter, Oct. 6, 1945.

) Charter of the International Military Tribunal for the Far East, Jan. 19, 1946 (General Orders No. 1), as amended, General Orders No. 20, Apr. 26, 1946, TIAS No. 1589.

□반인도적 범죄□에 대한 정의는 근래의 국제전범재판소 규정에서 중대한 진전을 이룬다.  1993년의 □유고슬라비아 전범재판소 규정□ 제5조는 □뉘렘버그 헌장□의 정의에 다른 범죄양태를 추가하였는데, (a)살인, (b)말살, (c)노예화, (d)강제추방, (e)강제구금, (f)고문, (g)강간, (h)정치적·인종적 또는 종교적 이유로 인한 박해 및 (i)기타 비인도적 행위 등이 □반인도적 범죄□로 포괄된다. 단, 이 규정에서의 □반인도적 범죄□는 □국제적 또는 국내적 무장충돌 상황에서 범□(committed in armed conflict, whether international or internal in character)해질 것을 조건으로 달고 있다. 그리고 1994년의 □르완다 전범재판소 규정□ 제3조도 동일한 행위를 □반인도적 범죄□로 규정하는데, 단 □유고슬라비아 전범재판소 규정□과 달리 반인도적 범죄가 무장출동시에 범해질 것을 요하지 않는 대신, 그 범죄가 □민간인에 대한 광범위한 또는 체계적 공격의 일환□(committed as part of a widespread or systematic attack against any civilian population on national, political, ethnic, racial, or religious grounds)으로 범해져야 한다는 요건이 부가되어 있다.

) The Statute of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, adopted by the Security Council acting pursuant to Chapter VII of the UN Charter. SC Res. 827 (May 25, 1993).

) The Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, adopted by the Security Council acting pursuant to Chapter VII of the UN Charter. SC Res. 955, annex (Nov. 8, 1994).

이상과 같은 □반인도적 범죄□를 정의하려는 노력은 1998년 □로마회의□(the UN Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court)가 '국제상설형사재판소를 위한 규정' 제7조에서 채택한 개념에서 총괄된다. 동 규정은 민간인에 대한 광범한 또는 체계적인 공격으로 범해진, (a)살인, (b)말살, (c)노예화, (d)강제이주, (e)국제법의 근본원칙에 위반되는 구금이나 심각한 신체자유의 박탈, (f)고문, (g)강간, 성노예화, 강제된 매춘과 임신, 단종, 기타 이에 비견되는 비중을 가진 성적 폭력, (h)강제납치, (i)아파르트헤이트, (k) 기타 신체에 심대한 고통을 주기 위해 고의로 범해지는 비인도적 행위 등을 □반인도적 범죄□로 규정하였다. 그리고 동 규정의 □반인도적 범죄□ 정의에는 이상 행위가 □국가 또는 조직적 정책에 수반하여 또는 그 연장선에서□(pursuant to or in furtherance of a State or organizational policy to commit such attack) 범해졌을 것을 요하고 있다.

) The Rome Statute of the International Criminal Court) U.N. Doc. A/Conf.183/9 (1998). 이에 대해서는 Darryl Robinson, □Developments in International Criminal Law:  Defining "Crimes against Humanity" at the Rome Conference" , 93 A.J.I.L. 43 (1999)를 참조하라.

) Id. Art. 7(2)(a).

2. □반인권적 국가범죄□의 개념의 적실성(適實性)

이상과 같은 □반인도적 범죄□ 개념은 우리나라에서 국가권력에 의한 인권유린범죄를 정의하는데 많은 시사를 주는 것은 사실이다. 우리나라에서 현재 문제가 되고 있는 국가권력에 의한 인권유린범죄를 지칭하는 용어로 이상과 같은 국제법상 □반인도적 범죄□를 그대로 차용하여 사용하고, □반인도적 범죄□에 대한 공소시효를 배제하는 특별법을 제정할 수 있겠다.

그렇지만 이 글에서는 □반인권적 국가범죄□(state crimes against human rights)라는 개념을 새로이 만들어 사용하기로 한다. 왜냐하면 □반인도적 범죄□의 개념에 대한 의견이 국제법적으로도 완전히 통일되어 있지는 않고, 상술한 주요 규범마다 □반인도적 범죄□의 정의에 차이를 보이고 있으며, 또한 이 규범들의 탄생배경-―예컨대 정치적·종교적·민족적 대립에서 야기된 전쟁과 내전―이 우리나라에서의 국가권력에 의한 인권유린상황과는 일정하게 차이가 있기 때문이다. 또한 우리나라에서 중요한 문제가 되고 있는 국가권력에 의한 직무유기, 직권남용, 범인은닉, 증거인멸 등의 범죄가 □반인도적 범죄□의 개념으로는 포괄되지 않는다는 문제점도 있다.

그리하여 우리는 □반인권적 국가범죄□를 국가권력 종사자가 헌법과 법률에 반하여 시민의 인권을 중대하게 침해하거나 이를 조직적으로 은폐·조작한 행위로 정의하면서, 이를 □반인도적 범죄□ 개념 대신 사용하고자 한다. 보다 구체적으로는 국가권력 종사자가 이하의 범죄를 저지른 경우라고 정의할 수 있을 것이다. 즉, 형법 제122조(직무유기), 제123조(직권남용), 제124조(불법체포·감금), 제125조(폭행·가혹행위)의 죄, 군형법 제62조(가혹행위)의 죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제15조(특수직무유기)의 죄, 형법 제151조(범인은닉), 제152조(위증과 모해위증), 제155조(증거인멸)의 각 죄, 제24장의 살인의 죄, 제25장의 상해와 폭행의 죄, 제29장의 체포와 감금의 죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의 2(체포·감금 등의 가중처벌) 등.

III. □민주화□ 이후 □반인권적 국가범죄□의 처벌현황

1. 중앙정보부의 서울법대 최종길 교수 고문살해 및 은폐 사건

대통령소속 의문사진상규명위원회는 지난 73년 중앙정보부에서 간첩 관련 혐의로 조사를 받다 숨진 최종길 당시 서울법대 교수의 사인이 고문치사 또는 고문살해였을 가능성이 높으며, 중앙정보부가 최교수의 조사 및 죽음과 관련하여 작성한 문서 5건 모두가 허위로 작성되었음이 드러났다고 발표한 바 있다. 의문사진상규명위원회는 당시 최 교수가 간첩임을 자백하고 스스로 목숨을 끊었다는 중정의 발표는 허위이며, 중정의 현장검증조서의 경우 현장검증에 참여했다고 기록된 인사들 중 실제로 현장검증에 참여한 사람은 아무도 없었으며, 사망진단서와 사체검안서 역시 허위임을 밝힌 것이다. 그러나 최 교수 사건에 관련된 수사책임자와 고위간부의 경우 형법상 의율가능한 어느 죄도 이미 공소시효가 경료하여 처벌되지 못하는 상태이다.

2. 민주화운동가에 대한 이근안씨의 고문사건

권위주의 체제 아래에서 □얼굴없는 고문기술자□로 출장고문을 다니며 악명을 떨쳤던 이근안씨가 만 11년 동안 자신의 집에 은거하면서도 체포되지 않고 있다가 자수한 후, 납북어부 김성학씨에 대한 불법 감금과 독직 가혹행위 혐의로 2000년 징역 7년에 자격정지 7년의 형을 선고받았다. 그러나 김성학씨 이외에 이씨가 고문을 자행했던 79년 남민전 사건, 80년 기자협회사건과 미스유니버스대회 폭파음모사건, 81년 전노련 사건, 86년 반제동맹사건 관련자 및 88년 민청련 의장 김근태 씨, 조작간첩사건으로 16년간 옥살이를 한 함주명씨 등의 경우는 공소시효가 만료되어 공소가 제기되지 아니하였다. 검찰은 이씨 및 그의 동료들이 김근태씨, 반제동맹사건의 박충렬씨, 함주명씨 등을 고문한 사실을 밝혀냈으나 공소시효가 완성돼 공소권없음 처분을 내린 바 있다.

<공권력에 의한 반인도적 범죄의 처벌방안과 재발방지대책 토론회>

3. 청송교도소 교도관의 박영두씨 폭행치사 및 은폐 사건

의문사진상규명위원회는 지난 84년 청송교도소에서 복역중 의문의 죽음을 당한 박영두씨가 교도관들의 폭행으로 인해 숨진 것으로 밝혀졌다고 2001년 발표하면서, 이 사건을 민주화와 관련된 첫 타살로 인정하였다. 박씨는 폭력전과가 있는 □불량배 혐의자□로 5공 치하 계엄군에 연행된 뒤 삼청교육대에 끌려갔다가 군인들의 가혹행위에 항의, 경북청송교도소에 이감돼 복역하던 중 재소자 처우개선을 요구하다가 교도관들에게 폭행과 가혹행위를 당한 다음날인 84년 10월13일 숨졌다. 그러나 박씨를 직접 폭행한 교도관 4명과 당시 사건을 조직적으로 은폐한 교도소장 및 보안과장 등 6명의 경우 10년 공소시효가 지남에 따라 위원회는 고발을 하지 못하고 그 이름만을 공표했다.

4. 국가안전기획부의 □수지 김(김옥분)씨 살해범 은폐사건□

김옥분씨는 1987년 자신의 남편 윤태식씨에 의해 살해되었으나, 윤씨와 안기부의 합작으로 남편을 납북하려 한 □간첩□의 누명을 써야 했다. 그런데 윤씨는 이후 안기부의 비호 아래 □반공투사□로, 이후에는 성공한 벤쳐 사업가로 행사해왔다. 검찰은 김옥분씨 피살 사건을 경찰이 내사하다 중단한 것과 관련하여, 경찰에 중단을 요청한 김승일 당시 국정원 대공수사국장과 부하 경찰관에게 내사 중단을 지시한 이무영 경찰청장을 직권남용과 범인도피 등 혐의로 구속기소하였다. 그러나 장세동 전 안기부장 등 87년 사건 발생 당시 사건 은폐를 주도했던 안기부 간부들의 경우는 직무유기, 직권남용, 범인도피, 범인은닉의 죄에 대한 공소시효가 경료하여 수사를 진행하지 않고 있다.

IV. □반인권적 국가범죄□의 공소시효정지·배제와 소급효금지의 원칙

1. 문제상황

공소시효(Strafverfolgungsverjaehrung)는 범죄행위가 종료된 후에 공소제기 없이 일정한 기간이 경과하면 공소권이 소멸되는 제도이다. 이 제도의 존재이유로는 범행 후 장기간이 경과하여 증거가 멸실·산일(散逸)되어 진실발견이 어렵게 되고, 또한 범죄행위로 초래된 사회질서의 파괴가 상당히 회복되었고 범죄인 자신도 형벌에 상응하는 고통을 받았고, 범인의 법적·사회적 안정도 존중해야 한다는 점에서 처벌필요성이 감소하였다는 점등이 통상 열거되고 있다. 공소시효가 완성되면, 실체법상 형벌권이 소멸되므로 검사는 공소를 제기할 수 없게 되고, 만약 공소제기 후에 이러한 사실이 발견된 때에는 실체적 소송조건의 흠결(欠缺)을 이유로 □면소판결□을 하게 된다(형사소송법 326조 3호).

) 배종대·이상돈, 형사소송법 (제4판, 2001), 355면; 신동운, 형사소송법 I (1997), 354면; 신양균, 형사소송법 (2000), 288면; 이재상, 형사소송법 (제5판, 1998), 363면. 또한 헌재 1995.1.20, 94헌마246을 보라.

이러한 공소시효는 □정의□의 이념이 □법적 안정성□의 이념에 양보를 한 결과 생겨난 제도로서, 특별한 예외가 없다면 모든 범죄인에게 차별 없이 적용된다. 그런데 현재 인권·사회단체는 물론 여야 정당의 일각에서 국가권력의 인권유린범죄에 대해서는 공소시효를 배제하는 특별법 제정을 추진하고 있다. 이러한 특별법 제정은 과거 □5.18특별법□ 제정을 둘러싸고 있었던 위헌논의, 즉 공소시효배제의 특별법 제정은 형법불소급의 원칙에 반하는 것이 아닌가 하는 논란을 다시 야기할 것으로 예상된다. 이 점은 □반인권적 국가범죄□에 대하여 사후적으로 공소시효를 배제하는 특별법이 맞닥뜨려야 가장 중요한 법이론적 문제이다.

'소급효금지의 원칙'(nullum crimen sine lege praevia)은 형벌법규는 효력발생 이후의 행위에 대해서만 적용하고 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용할 수 없다는 민주주의 형법의 대원칙으로, 헌법 제13조와 형법 제1조에 명시적으로 규정되어 있다. 헌법과 형법의 문언에서도 드러나듯이 소급효금지는 원칙적으로 형사실체법상 가벌성과 형사제재에 적용되는 원리로, 통상 절차법인 형사소송법에는 사후법의 소급효가 인정되는 것으로 해석된다.

그런데 공소시효의 경우 형사소송법의 문제이기는 하지만 이는 행위의 가벌성과 연관이 있는 조건이므로 소급효금지의 원칙 적용 여부가 논란이 될 수밖에 없다. 현재 학계의 다수설은 시효가 만료되지 않은 상태에서 공소시효를 연장시키거나 공소시효의 진행을 정지시키는 것―□부진정소급효□―은 허용되지만, 이미 시효가 완성된 다음 소급적으로 공소시효를 연장하거나 정지시키는 것―□진정소급효□―은 소급효금지의 원칙에 반한다고 보고 있다. 이에 반하여 □진정소급효□와 □부진정소급효□를 불문하고 공소시효는 순수한 절차규정이 아니라 범죄의 가벌성과 관련된 조건이므로 소급효금지의 원칙의 적용을 받는다고 보고 유력한 소수설이 있다. 여기서 알 수 있듯이 '반인권범죄'의 공소시효를 배제하는 특별법은 □반인권범죄□에 대하여 '진정소급효'와 □부진정소급효□ 양자를 모두 인정하는 경우이므로, 이러한 법규가 소급효금지의 원칙의 심사를 통과할 수 있는가는 문제는 법이론적으로도 논란이 많은 난제이다.

) 김일수, 형법총론 (제8판, 2000), 72면; 박상기, 형법총론 (전정판, 1999), 28면; 배종대, 형법총론(제6판, 2001), 72면; 손동권, 형법총칙론 (2001), 37면; 이재상, 형법총론 (제4판, 1999), 18면; 임웅, 형법총론 (1999), 19면.

) 정성근·박광민, 형법총론 (2001), 17면; 이정원, 형법총론(증보판, 1999), 37면; 차용석, 형사소송법 (1997),  418면.

2. □부진정소급효□

먼저 공소시효가 완성되지 않고 진행 중인 동안 그 기간을 연장하는 특별법이 소급효금지의 원칙에 반하는가 하는 문제를 살펴보자. 이 문제는 공소시효의 본질이 무엇인가에 대한 이론적 대립과 깊은 관련이 있다. 상술한 것처럼 소급효금지는 원칙적으로 형사실체법상 가벌성과 형사제재에 적용되는 원리이므로 공소시효의 본질이 실체법인가, 소송법인가 하는 문제가 중요할 수밖에 없다.

먼저 공소시효의 본질에 관한 □실체법설□은 공소시효는 시간의 경과에 따라 사회의 응보감정 또는 범인의 악성이 소멸하므로 공소시효가 완성되면 국가의 소추권을 물론이고 형벌권 자체가 소멸된다고 보는 견해이다. 이 견해에 따르자면 공소시효의 완성은 실체적 소송조건으로 실체판결을 저지하는 효력을 가지며, 공소시효정지규정의 유추규정을 금지하고, 법률상 인정된 사유가 아닌 사실상의 소추장애사유에 의한 공소시효정지를 허용하지 않게 된다.

) 김기두, 형사소송법 (전정신판, 1985), 232면; 서일교, 형사소송법 (제8개정판, 1979), 294면; 송광섭, 형사소송법원론 (1994), 411면; 정영석·이형국, 형사소송법 (전정판, 1996), 239면. 이 입장이 헌법재판소의 다수의견이다[헌재 1993.9.27. 92헌마284; 헌재 1995.1.20. 94헌마246 (다수의견)].

둘째 □소송법설□에 따르면 공소시효는 형벌권과는 관계없이 시간의 경과에 따라 증거의 멸실·산일로 인하여 국가의 소추권만을 소멸시키는 소송법적 성격을 가진다고 본다. 이 입장에 따르면 공소시효정지규정은 소송법상의 규범이므로 유추적용이 가능하며, 법률상의 사유는 물론 국가기관이 형사소추권을 행사할 수 없었던 사실상의 장애사유가 존재하는 경우에도 공소시효정지를 인정한다.

) 배종대·이상돈, 356면; 백형구, 형사소송법강의(제7정판, 2000), 481면; 이재상, 362면. 그리고 1995.1.20. 94헌마246 (소수의견)과 독일 판례(BGHSt 2, 300; 11, 393; BVerfGE 25, 436)도 이 입장을 취하고 있다.

셋째, □경합설□은 공소시효는 범죄에 대한 사회적 처벌욕구 감소나 범죄인의 처벌필요성 완화 등 실체형벌권에 관한 측면과 증거멸실·산일 등을 이유로 한 형사소추의 애로점 등의 소송법적 측면을 함께 고려하여 만든 제도라고 본다. 이 입장을 취하게 되면 현재 진행중인 공소시효 기간을 사후에 소급하여 연장하는 것은 국가형벌권의 남용으로 금지된다.

) 신동운, 210면.

이상의 학설대립은 원래 독일의 경우 공소시효가 형법전에 규정되어 있음으로 발생한 것이다. 그러나 우리나라의 경우 공소시효는 애초에 형사소송법전에 규정되어 있기에 실체법설의 주장은 근거가 약해진다. 그리고 우리 형사소송법은 공소시효가 완성된 경우 □무죄판결□이 아니라 □면소판결□을 하도록 규정하고 있기에 □실체법설□로만 공소시효의 본질을 파악하는 것은 곤란하다고 본다.

다음으로 □소송법설□을 취하게 되면 공소시효가 만료하지 않은 □반인권범죄□의 공소시효의 사후에 소급연장하는 것은 아무런 문제가 없게 된다. 그런데 법이론적으로 공소시효를 순수히 소송법적인 것만으로 보기에는 곤란한 점이 있다. 즉, 공소시효는 범죄의 가벌성과 긴밀한 연관을 갖고 있으며, 공소시효의 완성으로 범죄인이 형사책임을 벗어나는 것은 범죄인에 대한 일반·특별예방적 처벌의 필요성이 감소되기 때문이라는 측면을 가지고 있다. 즉, 공소시효는 절차법상 소송장애사유이면서 동시에 실체법상 인적 처벌조각사유이다. 사실 형사소송법이 공소시효의 기간을 구성요건상 규정된 법정형을 기준으로 등급화하고 있다는 점도 공소시효에 □실체법□적 요소가 있음을 보여준다.

) 김성돈, □공소시효제도와 소금금지원칙□, 경북대학교 법학연구소, 법학논고 제11집 (1995), 10면.

따라서 우리는 공소시효의 본질은 □경합설□에 따라 파악하는 것이 타당하다고 보는데, 이 설을 취한다고 하여 바로 공소시효가 만료하지 않은 □반인권적 국가범죄□의 공소시효를 사후에 소급연장하는 것이 금지되는 것은 아니다. 왜냐하면 일정 기간의 경과로 당연히 형벌을 면제받을 것이라는 신뢰는 어떠한 경우에도 반드시 보호받아야 하는 절대적 가치를 갖고 있는 것은 아니기 때문이다. 그리고 현행 헌법은 의도적으로 가벌성의 문제에만 타당한 소급효금지원칙을 명시하고 있으며, 공소시효가 진행 중인 범죄의 공소시효 연장으로 범죄인이 사물의 본질에 반하는 부적합한 형벌에 노출되지도 않기 때문이다.

) 서보학, □형법상 소급효금지원칙의 기능과 한계□, 대한변호사협회, 인권과 정의, 통권 251호 (1997/7), 84면.

) 김성돈, 16, 18면.

요컨대 □소송법설□을 취하건 □경합설□을 취하건 공소시효가 완성되지 않고 진행 중인 동안 그 기간을 연장하는 특별법 제정은 소급효금지의 원칙에 반하지 않는다. 사실상 공소시효기간을 사후적으로 연장한 1995년의 □5.18특별법□이 가까운 예이며, 비교법적으로는 1946년 5월 29일 독일 헤센 주가 제정한 '나치범죄처벌에 관한 특별법□(Gesetz zur Ahndung nationalsozialischer Straftaten), 1969년 공소시효가 완성되는 전범과 반인도범죄에 대한 공소시효를 연장하는 1965년 4월 13일의 □공소시효에 관한 특별법□(Gesetzueber die Berechung strafrechtlicher Verjaehrungsfrist), 모살죄와 □반인도적 범죄□에 대한 공소시효를 다시 30년 연장하는 1969년 8월 4일의 제9차 형법개정, 모살죄의 공소시효를 완전히 없애는 1979년 7월 16일 제16차 형법개정 등이 우리의 주장을 뒷받침하는 예가 될 것이다.

) 이 법률은 독일 연방헌법재판소의 1969년 2월 26일 결정에서 합헌으로 인정되었다(BVerfGE 25, 269).

3. □진정소급효□

다음으로 공소시효의 □진정소급효□의 경우는 통상 소급효금지의 원칙에 반하는 것으로 이해되고 있으므로 보다 많은 고민이 필요하다. □진정소급효□를 가진 공소시효특례법규는 원칙적으로 허용되지 않는다는 것이 타당하다. 그렇지만 이러한 원칙도 특단의 사정이 있는 경우에는 예외를 상정한다고 보아야 한다. 헌법상 기본권 중의 기본권은 인간의 존엄과 가치이며, 국가와 헌법은 이를 신장시키기 위해 존재한다. 그런데 국가기관이 살해와 고문 등 인간의 존엄과 가치를 원천적으로 부정하는 행위를 자행하고 이를 은폐하였다면 이는 헌법정신에 대한 정면부정으로 이는 우리 헌법이 결코 용납할 수 없는 행위이다. 이러한 행위의 처벌의 경우도 '정의□가 □법적 안정성□에 대하여 양보할 것을 헌법은 상정하고 있지 않다. 1995년 □헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법□이 □헌정질서파괴범죄□ 및 □집단살해죄□의 공소시효를 원천적으로 배제한 것은 이러한 취지에서 이루어졌으며, 이러한 범죄 이외에도 인간의 존엄과 가치를 전면부정하는 중대한 □반인권적 국가범죄□의 경우도 공소시효를 배제·정지할 수 있다고 본다.

국제법적으로 1968년 유엔총회는 □전쟁범죄와 반인도적 범죄에 대한 시효부적용에 관한 협약□ (Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity)을 채택하였고, 유럽의회(Council of Europe)도 1974년 동일한 내용을 갖는 협약을 채택한 바 있다(European Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to Crimes against Humanity and War Crimes). 이 협약을 우리 헌법상 □일반적으로 승인된 국제법규□로 파악하면, 이 협약은 국내법으로의 변형이나 특별한 국내법적 조치없이도 일반 형사법에 앞서는 형사특별법으로 국내법적인 효력을 가질 수 있다 하겠다. 그리고 1993년 비엔나에서 열린 세계인권대회에서 채택된 선언문 제60조는 □국가는 고문과 같은 중대한 인권침해의 책임자를 불처벌로 이끄는 법률을 폐기하고 그러한 침해를 기소해야 하며, 이를 통하여 법치주의는 확고한 기초를 갖게 된다□라고 규정하고 있다. 또한 상술한 1998년 □로마회의□ 규정 제29조도 공소시효배제를 명문화하고 있다.

) G.A. res. 2391 (XXIII), annex, 23 U.N. GAOR Supp. (No. 18) at 40, U.N. Doc. A/7218 (1968). 현재까지 한국, 일본, 미국은 이 협약에 가입하지 않고 있으나, 북한은 1984년에 가입하였다.

) 김선택, □과거 청산과 법치국가□, 고대 법학논집 제31집 (1995), 131-132면.

) Vienna Declaration and Programme of Action, World Conference on Human Rights, Vienna, 14-25 June 1993, U.N. Doc. A/CONF.157/24 (Part I) at 20 (1993).

한편 공소시효는 해당 범죄를 처벌하기 위한 형사사법기관의 정상적 활동을 전제로 한다. 그런데 근래까지 국가는 □반인권적 국가범죄□의 피해자를 보호해주기는커녕 □빨갱이□, □간첩□, □공안사범□ 등의 낙인을 찍으며 이들의 범죄피해주장을 완전히 묵살하였던 반면, 고문기술자 이근안씨에게는 16차례의 표창 외에도 79년 청룡봉사상, 81년 내무부 장관 표창, 82년 9사단장 표창, 86년 대통령에게 옥조근조훈장 등을 수여했다. 이씨에 대한 수배에도 불구하고 그가 자수하기 전까지 만 11년 동안 그를 체포하려는 형사사법기관의 진지한 노력은 없었다. 형사사법기관 자체가 범죄를 저지르고 그 사실을 조직적으로 은폐·조작함은 물론, 이후 계속적으로 범죄피해자는 억압하고 범죄인은 고무하는 상황 아래에서 형사사법기관에 의한 반인권범죄인의 수사와 공소는 원천적으로 불가능하였음을 명심할 필요가 있다.

이상의 맥락에서 우리는 곽노현 교수의 다음과 같은 문제제기에 공감한다.

"형사소송법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 사물의 본성과 헌법의 정신에 비추어 공소시효의 적용배제나 정지를 인정하는 해석은 얼마든지 가능하다. 보다 구체적으로는 내란, 외환, 반란과 같은 헌법파괴적 범죄나 집단학살이나 고문과 같은 반인륜적 범죄에 대해서는 아예 공소시효의 적용이 헌법상 처음부터 배제되어 있는 것으로 해석해도 무리는 없을 것이다. 자신의 존립기반인 민주주의나 법치주의를 그 근저에서부터 위협하고 파괴하는 내란, 외환의 범죄나 자신의 존재의의인 인간의 존엄과 가치를 깡그리 부정하는 집단학살이나 고문과 같은 반인륜적 범죄에 대해서까지 헌법이 공소시효의 혜택을 부여할 리가 없기 때문이다.□

) 곽노현, □5.18헌법소원 및 5.18특별법의 쟁점과 해법□, 민주주의법학연구회, 민주법학 제10호 (1996), 58면.

이러한 주장에 반대하여 김영환 교수는 □국가범죄□가 반윤리적 행위(Untat)임을 인정하면서도 이를 형법상의 불법(Unrecht)으로 파악하는데 회의적인 입장을 표시하고, 정의라는 추상적 기준에 의하여 국가권력의 제한이라는 자유주의적 법치국가이념이 희생되는 것을 경계하면서, 법치주의를 거역한 □국가범죄□의 처벌은 형법해석론이 아니라 헌법차원에서 해결해야 한다고 주장한다.

) 김영환, □공소시효와 형벌불소급의 원칙□, 형사판례연구회, 형사판례연구 5 (1997), 14-16면.

국가권력의 범죄처벌에 대하여 헌법 자체가 분명한 방침을 규정하여야 한다는 것을 강조하는 점에 대해서는 우리는 동의할 수 있으나, 그 외의 점에 대해서는 동의할 수 없다. 헌법부정적 행위가 형법상의 불법이 아닐 수는 없으며, 헌법적 해결 이전이라도 형법이 헌법부정행위에 대한 처벌의 과제를 맡을 수밖에 없는 주권자의 요구가 있기 때문이다. 그리고 법치주의를 거역한 □국가범죄□에 대한 청산은 법치주의방식으로 이루어져야 한다는 김 교수의 주장은 원리적으로 타당한 언사이나, 국가권력 자체의 범죄에 대해서도 국가권력의 제한이라는 자유주의이념에 의존하여 문제를 해결하는 것이 타당한지 의문스럽고, 또한 후술하듯이 반인권범죄에 대한 공소시효의 정지 또는 배제가 법치주의 형법의 원리에 어긋나는 것도 아니다.

요컨대, □반인권적 국가범죄□의 공소시효가 만료한 이후에도 사후적 입법을 통하여 공소시효를 배제하거나 또는 범죄종료일 이후 국가권력의 사건은폐·조작으로 공소제기가 현실적으로 불가능하였던 기간 동안에는 공소시효를 정지시키는 입법은 소급효금지의 원칙에 반하지 않는다. 비교법적인 예로는 1993년 3월 26일 제정된 □독일통일사회당의 불법행위에 대한 시효정지법□(Gesetz ueber das Ruhen der Verjaehrung bei SED-Unrechtstaten)이 있다.

V. 맺음말

□민주화□ 이후 □반인권적 국가범죄□의 실상이 밝혀졌음에도 공소시효가 만료되어 이 범죄인들이 처벌되지 않는 현상 앞에서 법에 대한 국민의 불신은 깊어갈 수밖에 없다. 모든 법이론적 논의를 떠나서 공소시효제도가 □반인권적 국가범죄□를 범한 자들을 보호하는 기능을 하는 현실 앞에서 진정한 □과거청산□은 불가능하다. 형법상 소급효금지의 원칙은 국가의 부당한 형벌권 행사로부터 시민을 보호하기 위한 근대 민주주의 형법의 대원칙이지만, 이 원칙은 헌법의 기본이념과 시민의 기본권이 다름 아닌 국가권력에 의해 침해되고 조직적으로 은폐·조작되는 특단의 사정이 있는 경우는 자신의 예외를 승인할 수밖에 없다.

□소급효금지원칙은 그 기원에서 볼 때 국가의 자의적 행사로부터 (시민을) 보호하기 위한 것이므로 국가권력의 담지자는 이 원칙의 적용을 요구할 수 없다. ... 소급효금지원칙은 국가로부터 시민을 보호하기 위한 것이지 유책한 권력자를 후행국가(Nachfolgenstaat)의 형사법적 청산으로부터 보호하기 하려는 것은 아니기 때문이다.□

) 반야 아드레아스 벨케 (한상훈 옮김), □소급효금지원칙의 의의와 한계□, 민주주의법학연구회, 민주버학 제10호 (1996), 131-138면.

이러한 맥락에서 □반인권적 국가범죄□에 대한 고소시효의 배제·정지는 소급효금지의 원칙에 반하지 않는 바, 국회는 특별법 제정 또는 형사소송법 개정을 통하여 □반인권적 국가범죄□의 공소시효를 배제·정지하여야 할 것이며, 정부는 1968년의 □전쟁범죄와 반인도적 범죄에 대한 시효부적용에 관한 협약□ 가입을 서둘러야 할 것이다.

<발제-2>

국제인권법적 관점에서 본 공소시효

장완익(변호사)

※ 상세한 내용은 별첨한 자료(고발장)를 참고해 주십시오.

1. 수지 김 사건의 내용

수지 김 사건은 그의 남편인 윤태식이 수지 김을 살해한 것과, 윤태식이 자신의 잘못을 은폐하려고 수지 김이 간첩이라고 거짓 주장한 것을 당시 안전기획부가 알면서도 이를 숨긴 것으로 구성된다.

윤태식은 살인죄로 구속 기소되어 재판중이나 당시 안전기획부장이던 장세동은  공소시효가 경과하였다는 이유로 불기소(공소권 없음)처분을 받았다.

장세동의 행위는 ① 윤태식이 수지 김을 살해한 범인임을 알면서도 이를 은폐하여 처벌되지 않도록 한 것 ② 수지 김이 간첩이 아니라는 사실을 잘 알면서도 그 사실을 공개하지 않고 가족들에게도 알려주지 않은 것으로 나누어 생각할 수 있다.

① 행위는 범인은닉이 될 수 있으나, ② 행위는 현행 형법상의 특정한 죄라고 평가하기는 곤란하다할 것이다.

2. 수지 김 사건의 성격

수지 김 사건 중 윤태식을 처벌하지 않은 것과 수지 김을 간첩으로 조작하고, 조작된 사실을 공개하지 않은 주체는 우리나라 국가 안전을 담당하는 정보 기관인 안전기획부이다. 장세동은 안전기획부의 장으로서 이러한 사건을 명령한 책임이 있는 것이다.

국가가 저지른 범죄 행위는 일반 범죄와 비교하여 처벌하기 곤란하다. 처벌하여야 할 주체가 범죄자이므로, 자신이 자신을 처벌하여야 하는 모순이 발생되어 결국 처벌을 못할 뿐 아니라, 피해자나 유족의 진상을 밝히려는 노력도 억누르게 되며 심한 경우에는 이러한 노력 자체가 다시 처벌받게 된다.

그래서 진상 규명은 늦추어지며, 진상이 밝혀지더라도 너무 늦어서 공소시효가 완료되어 처벌할 수 없는 경우가 더 많게 되며, 공소시효가 지난 범죄에 대하여는 수사기관도 조사를 소홀히 할 수밖에 없어서 나중에라도 진상을 규명하기가 쉽지 않게 된다.

그런데 우리 국내법상으로 □헌정질서파괴범죄□와 집단살해의방지와처벌에관한 협약에 규정된 집단살해죄에 해당하는 경우에만 공소시효를 적용하지 않아서 현행국내법 하에서는 이러한 국가범죄를 처벌하기 곤란한 경우가 생기며, 그래서 결국 장세동의 경우에도 국제법상의 인도에 반한 죄로 고발되었다.

3. 고발장 내용

고발인들은 장세동을 다음과 같은 사유로 고발하였다.

① 장세동의 행위는 인도에 반한 죄에 해당하며 인도에 반한 죄는 국제관습법이다.

② 인도에 반한 죄에는 공소시효가 적용되지 않는다.

③ 우리나라가 1968년의 시효부적용조약(Convention on the Non - Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity)을 비준하지 않았지만 인도에 반한 죄에 공소시효를 적용하지 않는 것은 국제관습법이다.

④ 국제관습법은 헌법 제6조 제1항 □헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다"라고 규정되어 있으며, 일반적으로 승인된 국제법규에는 국제관습법이 포함된다.

⑤ 그러므로 장세동의 행위는 국제관습법인 인도에 반한 죄에 해당되고 공소시효도 적용되지 않아 처벌할 수 있다.

4. 인도에 반한 죄

가. 인도에 반한 죄(Crimes Against Huminity)는 광범위하거나 조직적으로 이루어지는(widespread or systematic attack) (a) 살인(murder) (b) 말살(extermination) (c) 노예화(enslavement) (d) 추방 혹은 강제이주(deportation or forcible transfer of population) (e) 국제법의 기본적 원칙에 위반되는 구금이나 심각한 신체의 자유박탈(imprisonment or other severe deprivation of physical liberty in violation of fundamental rules of international law) (f)고문(torture) (g)강간, 성노예화, 강제된 매춘 및 임신, 단종, 혹은 기타 이와 비견되는 성적 폭력(rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization, or any other form of sexual violence of comparable gravity) (h)정치적, 인종적, 국민적, 종교적, 민족적, 문화적, 종교적 혹은 젠더에 입각한 어느 특정 그룹에 대한 박해(persecution against any identifiable group or collectivity on political, racial, national, ethnic, cultural, religious, gender....) (i) 강제된 납치행위(enforced disappearance of persons) (j) 인종격리정책(the crime of apartheid) (k) 기타 의도적으로 신체나 정신적 육체적 건강에 심각한 고통이나 상처를 주기 위해 자행되는 비인도적 행위(other inhumane acts of a similar character intntionally causing great suffering, or serious injury to body or to mental or physical health) 등을 말한다{국제형사법정에 관한 로마 규약(Rome Statute of the International Criminal Court) 제7조}.

수지 김 사건은 □조직적□으로 이루어진 □정치적 박해□와 정신적 건강에 심각한 고통을 주는 □비인도적 행위□이므로 인도에 반한 죄에 해당된다할 것이다.

5. 시효부적용조약

1968년 유엔총회에서 채택된 전쟁범죄와 반인도적 범죄에 관한 시효부적용조약(Convention on the Non - Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity)과 유럽평의회가 1974년에 채택한 같은 명칭의 부적용 조약(European Convention on the Non - Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity)은 모두 전쟁 범죄와 인도에 반한 죄에 공소시효를 적용하지 않는다고 규정하고 있다 시효부적용조약은 현재 46개국이 비준하였으며 우리나라는 가입하고 있지 않다.

6. 국제형사법정

유엔은 1998년 4월 로마에서 국제형사법정 설립을 위한 규정을 완성했다. 그리고 제52차 유엔총회에서 국제형사법정설립을 위한 로마규정을 채택했다. 현재 이 규정을 비준한 국가는 50개국이며 우리나라는 가입하지 않고 있다. 60개국이 비준하여야 위 규약은 발효된다.

국제형사법정란 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄, 침략죄(규약 제5조)와 같은 국제인도법의 가장 중대한 범죄를 저지른 개인을 법정에 기소하고 조사하기 위해 세워질 상설재판소이다. 국가를 대상으로 하는 국제사법재판소와 달리 국제형사법정은 개인을 기소할 수 있는 법적인 구속력을 가진다. 또한 국제형사법정은 위 범죄에 대한 공소시효의 부적용을 선언하고 있다(규약 제29조).

7. 국제관습법의 적용 여부

헌법재판소는 □강제노동의 폐지에 관한 국제노동기구(ILO)의 제105호 조약은 우리나라가 비준한 바가 없고, 헌법 제6조 제1항에서 말하는 일반적으로 승인된 국제법규로서 헌법적 효력을 갖는 것이라고 볼 만한 근거도 없으므로 이 사건 심판대상 규정의 위헌성 심사의 척도가 될 수 없다(헌법재판소 전원재판부 1998. 7. 16. 97헌바23)□고 하여 국제관습법의 적용에 부정적이다.

그러나 위 결정은 국제조약의 비준 여부에만 집착하여 위 조약이 국제관습법의 실제적인 요건을 갖추고 있는지 여부에 관한 실질적인 심사를 하지 않은 상태에서 나온 것이다.

인도에 반한 죄에 대한 처벌은 2차 세계대전 이후 뉴렘베르그 재판과 동경 재판을 거치면서 확립된 국제적 원칙이며, 이러한 죄에 대하여 공소시효를 적용하지 않는 것 역시 국제관습화 되었다 할 것이다.

국제적으로 인정된 원칙들을 받아들이는 것은 헌법상의 요구이며 특히 인도에 반한 죄는 우리의 선조들이 피해자인 일제의 침략행위와 관련하여 동경전범재판에서 적용되고 확립된 것이어서(우리나라는 당시 일제의 식민지여서 전쟁범죄가 적용되기 곤란하였다) 이를 수용하지 않는 것은 역사적으로 우리의 존재 근거를 허물어버리는 것이라 할 것이다.

8. 결 론

장세동의 안전기획부장으로서의 행위는 인도에 반한 죄로서 공소시효의적용을 받아서는 안된다. 법원과 검찰은 이러한 국제관습법의 적극적인 수용을 통하여 특히 인권과 관련하여 미비된 우리의 법체계를 보완하고, 입법부와 행정부에게 관련 조약의 비준을 촉구하여야 할 것이다.

국가 기관이 공권력을 이용하여 저지른 국가범죄는 반드시 처벌되어야 한다는 것이 국제사회의 원칙이며, 이러한 원칙의 수용 및 법제화가 시급하다. 또한 국가범죄에 대하여 그 행위자에 대한 처벌 이외에 국가가 어떠한 책임을 져야하는지에 관하여도 국민적 합의가 필요한 시점이 되었다고 본다.

<토론문>

-  -

가칭 「살인죄등반인륜범죄의공소시효등에관한특례법」(안)

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함승희(새천년민주당 국회의원)

의 안 번 호			발의연월일 : 발 의 자 :	2002. 2. 함승희의원

제안이유 및 주요 골자

□□□□□□□□□□□□□□□□□□

현행 형사소송법에 의하면 모든 범죄는 공소시효 기간이 경과하면 공소를 제기할 수 없거나 공소제기를 하더라도 법원은 면소의 판결을 하게 되어 있음.  공소시효제도를 둔 이유는 시간의 경과에 따른 사실관계를 존중하여 사회와 개인생활의 안정을 도모하고, 형벌권 행사의 적정을 기하는 데 있음.  또한 범죄행위가 종료한 후 장기간이 경과됨으로써 증거가 인멸되거나, 증인의 소재 불명 등으로 피고인의 방어권 행사가 어렵게 됨으로, 일정 시간이 경과한 사실상의 상태를 유지·존중하는 측면도 있음.

그러나 국가공권력에 의하여 살인·고문치사·사체유기 등 반인륜적 범죄가 저질러졌거나, 살인 등 반인륜적 범죄가 국가 공권력에 의하여 정치공작적 의도하에 그 진실이 은폐·조작된 경우 법적 안정성이나 사인의 신뢰 보호를 목적으로 하는 공소시효제도의 취지와는 무관함으로, 이러한 범죄행위까지 공소시효제도로 보호하여야 할 이유가 없음.

따라서 국가공권력에 의하여 살인·고문치사 등 반인륜적 범죄가 범해졌거나 정치공작적 차원에서 살인 등 반인륜적 범죄가 국가공권력에 의하여 조직적으로 은폐·조작됨으로써 통상의 수사기관에 의한 그 범죄에 대한 수사가 현실적으로 불가능하거나 곤란한 상태가 지속되다가 그 조작·은폐의 진상이 드러난 경우 사실상 통상적 수사가 불가능하였던 기간동안 그 범죄 및 관련범죄에 대한 공소시효가 정지되도록 함이 사회정의의 관념이나 국민의 법감정, 그리고 전쟁범죄 등 반인도적 범죄에 대한 공소시효 목적 등에 관한 국제 협약 등 국제적 추세에 합당한 조치라고 판단되므로 이와 같은 범죄에 대하여 공소시효의 특칙을 설정하려는 것임.

가칭 「살인죄등반인륜범죄의공소시효등에관한특례법」(안)

제1조(목적) 이 법은 국가기관에 의하여 조작·은폐된 살인죄 등 반인륜범죄 및 그 조작·은폐행위 관련 범죄에 대한 공소시효의 정지 등에 관한 사항을 규정함으로써 국가 기강을 바로잡고 사회정의를 실현함을 목적으로 한다.

제2조(용어의 정의) ① 이 법에서 □반인륜범죄□라 함은 형법제2편 제7장의 공무원의 직무에 관한 죄 중 제124조 내지 제125조의 죄, 제24장의 살인의 죄, 제25장의 상해와 폭행의 죄, 제29장의 체포와 감금의 죄,  특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의 2 및 군형법 제62조의 죄를 말한다.

② 이 법에서 □조작·은폐행위 관련범죄□라 함은 전항의 반인륜범죄를 범한 후 그 사건의 실체 또는 증거관계를 조작·은폐하는데 관련한 제7장의 공무원의 직무에 관한 죄 중 제122조 내지 제123조의 죄, 형법제151조, 155조의 각 죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제15조의 죄를 말한다.

제3조(공소시효의 정지) 국가기관에 의하여 조작·은폐된 살인죄 등 반인륜범죄에 대하여는 그 조작·은폐한 사실이 드러난 때까지 각 범죄에 대한 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다.

제4조(재정신청에 관한 특례) ① 제3조의 규정에 의하여 공소시효가 정지된 죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자가 검사 또는 검찰관으로부터 공소를 제기하지 아니 한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 고등검찰청이나 그 검찰관 소속의 고등검찰부에 대응하는 고등법원 또는 고등군사법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 이 법 시행전에 제2조의 죄에 대하여 공소를 제기하지 아니하는 결정이 된 사건의 경우에도 또한 같다.

② 제1항의 재정신청에 관하여는 형사소송법 또는 군사법원법의 해당규정을 적용한다.

부	칙

이 법은 공포한 날부터 시행한다.

<토론문>

권력기관 종사자의 인권의식 제고를 위한 대책

조효제 (성공회대학교 사회과학부 교수)

법집행 공직자 (Law enforcement officials) <= 권력기관 종사자

법집행과 관련된 모든 공직자로서 특히 사람을 감시, 체포, 구금할 수 있는 권한을 가진 공직자. 넓은 뜻으로 해석되며 일반적으로 경찰을 지칭하나 특정상황에서는 군인, 정보기관원, 비밀경찰, 교도관, 출입국관리공무원, 마약단속반원 등을 포함한다.

그러나 우리나라의 상황과 권위적인 법문화, 인권의식의 제고라는 측면에서 본다면 위의 범주 외에도 복지□보호 시설 종사자, 탈북자 수용시설 운영자, 그리고 필요한 경우 검사 및 판사도 고려대상에 넣어야 할 것이다.

법집행 공직자의 인권의식 제고를 위한 전제조건

- 법집행 공직자 자신부터 법의 지배하에 있다는 자각이 있어야 한다.

- 법질서 자체가 합리적이고 인도적이어야 한다.

- 인권수호가 법집행 공직자의 제1조건이어야 하며 이것을 공적으로 감시할 수 있어야 한다.

- 인권수호가 단지 구호로 끝나지 않으려면 모든 법집행 공직자의 근무자세와 정신 속에 인권의식이 스며 있어야 한다.

- 국가주의, 일국주의, 응보주의, 반공주의, 보신주의, 냉소주의를 타파할 방법을 마련해야 한다.

- 차별금지, 적법 절차, 윤리적 법집행 등에 대한 철저한 자각이 있어야 한다.

법집행 공직자의 인권수호를 위한 장치들

1/ 공직자 양성 때부터 인권교육: 예) 경찰, 국정원, 사관학교

2/ 지속적인 직무 연수

3/ 내□외적 감시체계와 내부고발자 보호

4/ 문제발생시 법규□제도 개혁

5/ 법집행 공직자 인권교육 담당자 양성: 예) □인권교육사□ 제도

법집행 공직자의 인권교육에 반드시 포함되어야 할 내용

- 인권에 대한 기본적 소양과 감수성 계발

- 법집행 공직자의 의무와 기능

조사, 체포, 구금, 폭력 및 총기 사용, 비상사태시 대처방법

- 특별히 보호되어야 할 대상

청소년, 여성, 범죄피해자, 장애인, 이주노동자, 난민 등

- 법집행 공직자의 관리와 지휘계통

조직, 지휘계통, 교육 및 연수 관리, 법집행 공직자의 인권침해 조사 절차

유엔제정 법집행 공직자 행동강령 (1979)

1조/ 법이 정한 바대로 의무를 다한다.

2조/ 모든 사람의 인권을 존중하고 보호한다.

3조/ 직무수행에 절대적으로 필요한 경우에만 강압력을 사용한다.

4조/ 직무상 취득한 비밀을 지킨다.

5조/ 비상사태를 포함한 어떤 경우에도 고문 및 가혹하고 비인도적이거나 모욕적인     처우 또는 처벌을 가해서는 안 된다.

6조/ 구금된 사람의 건강과 질병 상태를 유념한다.

7조/ 부정부패를 저지르지 않는다.

8조/ 국법과 본 강령을 준수하며 이것의 위반사실을 알 경우 상관 또는 적절한 기     관에 보고한다.

앰네스티권고 법집행 공직자 인권기본규정 (1998)

1/ 모든 사람은 법의 동일한 보호를 받아야 하며, 약자집단을 특별히 보호하라.

2/ 범죄피해자의 안전을 보호하고 이들을 존중하라.

3/ 절대적으로 필요한 경우가 아니면 강압력을 쓰지 말라.

4/ 법에 위배되지만 비폭력 집회일 경우 강압력의 사용을 피하라.

5/ 절대적으로 불가피한 상황이 아닌 한 치명적 강압력 (예: 총기)을 사용하지 말라.

6/ 사람을 체포할 경우 적벌절차를 거쳐야 한다.

7/ 피구금자는 체포 즉시 법률지원, 가족, 진료 등에 대해 접근권을 가져야 한다.

8/ 피구금자는 반드시 인도적으로 다루어야 한다. 어떤 상황에서도 고문은 용납되지      않으며 그런 명령을 거부해야 한다.

9/ 비사법 처형 또는 □실종□을 자행해서는 안 되며 그런 명령을 거부해야 한다.

10/ 위 사항의 위반사실을 알 경우 상관 또는 적절한 기관에 보고하라.

<자료>

고  발  장

고발인        1. 민 주 노 동 당

대표 권 영 길

서울 영등포구 여의도동 24 두레빌딩 903호

2. 참 여 연 대

대표 박 상 중, 박 은 정

서울 종로구 안국동 175-3 안국빌딩 신관 3층

3. 민주사회를 위한 변호사 모임

회장 송두환

서울 서초구 서초동 1555-3 신정빌딩 5층

4. 인권운동 사랑방

대표 서준식

서울 종로구 명륜2가 8-29 4층

5. 천주교 인권위원회

위원장 김 형 태

서울 중구 명동 2가 1-19

6. 인권실천시민연대

대표  오 창 익

서울 용산구 한남1동 107-8 현대빌딩 311호

피고발인      0  0  0

피 해 자      김  옥  분

고발인들은 사회의 민주화와 인권신장을 위하여 활동하고 있는 정당 및 인권단체입니다. 귀청은 수지김(김옥분) 사건에 대하여 수사결과를 발표하였고 현재 이른바 윤태식 게이트 사건에 대하여 수사하고 있습니다. 이에 고발인들은 과거 국가안전기획부장으로 수지김 사건의 조작, 은폐를 주도한 것으로 밝혀냈으나 공소시효 만료로 처벌할 수 없다는 피고발인 장세동을 반인도적인 범죄자로 단죄하기 위하여 고발장을 제출합니다.

1. 피고발인 장세동의 반인도적 간첩사건 조작 및 은폐행위

피해자 김옥분은 1987.1.3. 남편인 윤태식에 의하여 교살되었습니다. 그리고 윤태식은 같은 달 5. 싱가포르 주재 한국대사관에서 북한대사관에서 납치될 뻔 하였다가 탈출하였다고 주장하여 위 대사관 근무 안기부 정보수집관들이 조사한 후 안기부 본부에 보고하였습니다. 그리고 피고발인은 장승옥 해외담당 부국장을 급파하여 조사토록 한 후 □윤태식의 행동이 석연치 않다. 현지에서의 기자회견을 보류하는 것이 좋겠다□는 보고를 받았습니다. 그럼에도 불구하고 피고발인은 같은 달 1.8. 00:50경 □국가정책적 판단이므로 현지에서 기자회견을 강행하라□고 지시하였습니다.

이에 따라 같은 달 1.8. 방콕에서 윤태식이 간첩인 김옥분에 의하여 납북될 뻔 하였다고 기자회견을 하였고 다음 날인 1.9. 김포공항에서 다시 같은 내용으로 기자회견을 하였습니다. 이로 인하여 피해자 김옥분은 간첩으로 낙인찍혔고 윤태식은 일약 반공투사가 되었습니다.물론 피고발인의 위와 같은 기자회견 강행 지시는 담당 부국장 등의 의견을 무시한 것일 뿐 아니라 현지 싱가포를 대사의 저항도 무시한 것이었습니다. 이는 형법 제123 조의 전형적인 직권남용죄에 해당되며 반인도적 범죄로서 공소시효적용이 배제되어야 할 것입니다.

2. 반인도적 범죄와 형사소송법,헌법의 해석

가. 형사소송법상 공소시효규정

피고발인 장세동의 직권남용죄에 대한 형사소송법상 공소시효는 지난 상태입니다.  그러나 우리 형사소송법의 공소시효가 이 사건과 같은 국가기관의 반인도적 범죄에 대하여는 절대로 적용될 수 없다는 것이 헌법과 국제인권법의 대원칙입니다.

나. 헌법, 국제법과의 관계와 시효규정의 부적용

헌법 제6조 제1항은 □일반적으로 승인된 국제법규□는 국내법과 동일한 효력을 가진다고 규정하고 있습니다. 국제사회는 반인도적 범죄(crimes agairst humanity)에 대해서는 시효와 관계없이 해당 국가에 철저한 처벌을 요구하고 있으며, 이는 일반적으로 승인된 국제법규에 해당합니다. 따라서 이 사건과 같은 간첩조작범죄에 대하여 공소시효는 마땅히 배제되어야 합니다.

고문, 정치적 이유로 인한 박해 등이 반인도적 범죄, 또는 국제관습법상의 국제범죄라는 사실은 다른 일반범죄와 그 처벌에 있어 특별한 취급을 하여야 한다는 것을 의미합니다.

국제법상(국제관습법을 포함) 반인도적 범죄 혹은 국제관습법상의 범죄는 우선 보편적 관할이 적용됩니다. 즉, 세계 어느 나라에서도 이를 범죄에 대해서는 처별이 가능하다는 것입니다.

두 번째는 이들 범죄에 대해서는 일반 범죄와는 달리 국제관습법에 의한 처벌도 죄형법정주의의 위반이 아니라는 원칙이 적용됩니다. 유태인 학살의 장본인 아이히만을 이스라엘에서 처벌할 때 그에 대한 처벌이 소급입법을 금지하는 죄형법정주의에 위반된다는 논란이 있었지만 이스라엘 법원은 아이히만의 행위가 국제관습법에 위반되는 반인도적 범죄이었다고 하면서 죄형법정주의에 위반되지 않음을 강조하였습니다.

셋째, 이들 범죄에는 원칙적으로 공소시효제도가 적용되지 않는다는 것입니다. 반인도적 범죄에는 공소시효가 적용되지 않는다는 것은 1968년 □전범 및 반인도적 범죄에 관한 시효부적용조약□이 만들어짐으로써 더욱 보편화되었지만 이 조약은 이들 범죄에 대한 시효부적용이라는 국제관습법의 한 표현에 불과한 것입니다.

따라서 이와 같은 반인도적 범죄에 대한 공소시효부적용의 국제법규는 우리법제 하에서도 반드시 지켜져야 하는 법원칙이고, 만일 그렇지 않다면 국제법존중의 원칙을 선언한 헌법정신을 스스로 어기는 것입니다.

반인도적 범죄의 공소시효와 관련하여 우리정부가 비록 위에서 말한 □시효부적용조약□에 가입하지 않았기 때문에 고문사건에서 국내법의 규정대로 공소시효를 적용하여도 국제적 의무위반 문제는 생기지 않는다는 이견이 있을 수 있습니다. 그러나, 이것은 반인도적 범죄가 국제관습법상 시효부적용범죄라는 사실을 망각한 주장입니다. 비록 우리 나라가 위의 조약에는 가입하지 않았지만 국제사회의 한 일원이고 헌법 제6조에서 일반적으로 승인된 국제법규의 효력을 인정한 이상, 반인도적 범죄에 대한 시효부적용은 우리도 예의가 될 수가 없는 것입니다.

그리고 국내법에 없는 공소시효에 관한 국제관습법을 적용하는 것은 죄형법정주의에 위반된다고 주장할 수 있습니다. 그러나 위에서 본대로 반인도적 범죄에 대하여는 국제관습법을 적용하더라도 죄형법정주의의 위반이 아니므로 이 또한 정당한 주장이 되지 못할 뿐만 아니라 원래 죄형법정주의는 범죄와 형벌을 행위 이전에 법률로 정해야 한다는 것이지, 공소시효와 같은 절차적 문제는 그 대상에 들어가는 것도 아니라 할 것입니다. 반인도적 범죄에 대한 시효부적용의 원칙을 정한 국제관습법을 따른다고 하여 죄형법정주의에 위반될 수는 없다 할 것입니다.

따라서 피해자에 대한 반인도적범죄행위가 이미 공소시효를 넘은 것이어서 처벌할 수 없다는 주장은 헌법과 국제법규에 어긋난다 할 것입니다. 수사기관이 수사의지만 있다면 언제든지 이사건과 같은 반인도적 범죄에 대하여 수사하여 처벌할 수 있다 할 것입니다.

3. 국제법상 반인도적 범죄의 개념

국제법상 반인도적 범죄의 개념을 정확히 파악하기 위해서는 조금 더 상세히 살필 필요가 있을 것입니다.

가. 뉴렘버그 재판에서 유고슬라비아 재판에 이르기까지의 반인도적 범죄의 개념

일반적으로 반인도적 범죄는 영문 crimes against humanity의 번역어입니다. 이 용어가 일반적으로 정립된 것은 나찌전범을 처벌하기 위해 설치된 연합국의 뉴렘버그재판소 헌장(Nuremberg Charter) 6조 3항에서입니다. 거기에는 다음과 같이 반인도적 범죄를 규정하고 있습니다.

반인도적 범죄 : 전쟁 전후로 민간인에 대하여 저질러진 살인, 말살, 노예화, 강제추방, 그리고 비인도적 행위 혹은 군사재판소(뉴렘버그재판소)의 관할에 들어가는 범죄와 관련 있는 정치적, 인종적 혹은 종교적 이유로 인한 박해

원문을 옮기면 다음과 같다. Crimes Against Humanity namely, murder, extermination, enslavement, deportation, and other inhimane acts committed against any civilian population, before and during the war, or persecutions on political, racial or religious grounds in execution of or in connection with any crime within the jurisdiction of the Tribunal, whether or not in violation of the doemestic law of the country where perpetrated.

다음으로 1993년 유엔 안보리의 Resolutoin 808로 설치된 유고슬라비아 임시 전범재판소의 근거규정(Statute of International Tribunal) 5조는 위의 뉴렘버그와 거의 같은 규정을 두고 있습니다(위와 같은 규정은 루안다 임시재판소의 근거규정에서도 볼 수 있다).

이 재판소의 공식명칭은 다음과 같이 상당히 길다: □International Tribunal for the Prosecution of Persons Responsible for Serious Violations of Intematioanal Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugolslavia since 1991"

재판소는 국제적 성격과 국내적 성격을 불문하고 무력충돌 중 민간인을 상대로 저질러진 다음의 행위에 책임 있는 사람을 처벌할 권한을 갖는다.

(a) 살인, (b) 말살, (c) 노예화, (d) 강제추방, (e) 강제수감, (f) 고문, (g) 강간, (h) 정치적, 인종적 및 종교적 이유로 인한 박해, (i) 기타의 비인도적 행위

위의 두 국제재판에서 확인된 반인도적 범죄는 위의 규정에서도 일부 알 수 있듯이 동 범죄의 구성을 위해서는 다음과 같은 요소가 필요하다고 오랜 기간 논의되어 왔습니다.  첫째는 전쟁이나 혹은 무력충돌과의 관련성입니다.  국가와 국가 혹은 국가와 반국가단체간의 무력충돌이 있는 상황에서 위와 같은 행위가 벌어져야만 한다는 것입니다. 뉴렘버그의 경우는 전쟁 직전의 상황에서의 유태인 박해를 이 범죄의 유형에  넣기 위해 이 요건은 상당히 완화시켰습니다. 둘째는 위와 같은 행위는 민간인을 대상으로 한다는 것입니다. 이것이 바로 전투요원을 상대로 하는 전쟁범죄와 다른 것입니다. 셋째는 행위의 방법인데 이들 두 재판은 기본적으로 이들 행위가 광범위(widespread)하고 조직적(systematic)으로 일어나야 한다는 원칙을 세웠습니다. 다만 □광범위□의 요건과 □조직적□의 요건이 동반(즉, and조건) 되어야 하는 것인지 아니면 둘 중의 하나만 충족되면(즉, or조건) 되는 것인지에 대해서는 논란이 있으나 유고슬라비아 재판소는 이들 요건중 하나만 충족하면 반인도적 범죄는 성립된다는 결론을 내린 바 있습니다.  넷째는 행위의 정도인데 반인도적 범죄는 국내법의 일반형사범과는 분명히 구별되는 차이를 가지고 있다는 것입니다.  즉 일반적인 다른 국내형사범죄보다 좀더 강하게 그 비인도성을 찾을 수 있는 것이 아니면 안 된다는 것입니다.  이러한 문제는 국내법에 반인도적 범죄의 죄명을 두고 있는 나라의 법원의 해석과정에서 논란이 되었습니다. 예컨대, 카나다의 최고법원은 Finta 사건(1994)에서 □반인도적 범죄는 국내법의 살인이나 강도 보다 그 도덕적 비난의 정도가 강하여만 한다□고 판결한 바 있습니다.

물론 전쟁범죄 중에는 전투요원이나 민간인이냐를 불문하는 경우가 있다. 즉, 독개스를 상용하거나 군사적 필요와 관계 없이 도시를 완전히 파괴하는 행위 혹은 비군사시설, 즉 주거지역의 무차별한 공격 등은 사실 반인도적 범죄와 구별하기 힘든 측면이 있다.  따라서 이러한 전쟁범죄 또한 반인도적 범죄로 규정해야 한다는 주장이 있다.

Dusko Tadic사건(IT-94-T, 7 May 1997). 이 사건은 유고슬라비아 재판소의 사건 중 최초의 재판(trial)으로 이들 문제에 대하여 상세한 내용의 논쟁을 싣고 있다.

R.v.Imre Finta, [1994] 28 CR (4th) 265 (S.C) (Canada)

나. 국제상설형사재판소 규정에서의 반인도적 범죄

반인도적 범죄는 98년 6~7월의 로마회의에서 만들어진 국제상설형사재판소  근거규정(Rome Statute) 7조에서 상당한 변신을 가져왔습니다. 동 규정은 재판소의 관장범죄로 대량학살(genocide), 전쟁범죄(war crimes), 침략행위(aggression)와 함께 가장 중요한 관장범죄행위로서 반인도적 범죄(crimes against humanity)를 정하였습니다.  제7조는 다음과 같이 규정되어 있습니다.

이 법에서 말하는 반인도적 범죄는 민간인에 대하여 광범위하거나 조직적인 공격으로써 자행된 다음 열거된 행위를 말한다.

(a) 살인(murder); (b) 말살(extermination); (c) 노예화(enslavement); (d) 강제이주(deportation or forcible transfer of population); (e) 국제법의 기본적 원칙에 위반되는 구금이나 심각한 신체의 자유박탈(imprisonment or other severe deprivation of physical liberty in violation of fundamental rules of international law; (f)고문(torture);(g)강간, 성노예화, 강제된 매춘 및 임신, 단종, 혹은 기타 이와 비견되는 성적 폭력(rape, sexual slavery, enforced prostitution, forced pregnancy, enforced sterilization, of any form of sexual violence of comparable gravity); (h)정치적, 종교적, 민족적, 문화적, 종교적 혹은 성차별에 입각한 어느 특정 그룹에 대한 박해(persecution against any identifiable group or clooectivity on political, racial, national, ethnic, cultural, religious, gender....); (i) 강제된 납치행위(enforced disappearance of persons); (j)아파르트헤이드; (k) 기타 의도적으로 신체에 심각한 고통을 주기 위해 자행되는 비인도적 행위(other inhumane acts of a similar character intntionally causing great suffering.... to body...)

이 개념은 □일정 인구의 파멸을 가져오기 위해 의도된 생존조건의 파괴, 특히 음식과 의약품에의 접근의 금지□를 의미한다.  Rome Statute, Article 7(2)(b).

이 개념은 □인간에 대한 소유권리를 행사하는 일체의 행위 또는 인신매매(특히 여자나 어린이) 과정에서 그 권리의 행사□를 말한다.  Rome Statute, Article 7(2)(c).

이 개념은 □국제법상의 어떤 근거도 없이 적법하게 거주하는 사람을 강제적인 방법으로 다른 장소를 옮기는 행위□를 말한다. Rome Statute Article 7(2)(d)

이것은 다음의 각각의 요소가 들어가는 개념이다. 첫째, 권력 혹은 그 비호 속에 국가 혹은 정치적 조직에 의하여 이루어지는 체포, 구금 혹은 납치행위이다.  둘째, 법의 보호로부터 피해자를 차단할 의도를 가지고 있으며 피해자의 운명이나 소재등에 대한  정보가 부인된다. Rome Statute, Article 7 (2)(i)

이 개념은 □어느 인종이 다른 인종을 조직적이고 제도적인 압제를 통해 지배하며 각종의 비인도적인 처우를 하는 것□을 말한다.  Rome Statute Article 7(2)(h)

상설 재판소근거규정 상의 반인도적 범죄는 그 동안 뉴렘버그재판소 등에서 확인된 반인도적 범죄와 비교하면 몇 가지 점에서 큰 차이를 발견할 수 있습니다. 그것은 전쟁상태나 혹은 무력충돌과 같은 요건을 배제하였다는 것입니다. 이것은 이들 반인도적 범죄가 그런 상태가 아닌 평상시(평화시)에도 발생할 수 있고 이에 대해 재판소가 처벌하겠다는 것을 말합니다.  이러한 차이는 국제사회가 독재국가에서 발생하는 국가권력에 의한 인권유린행위에 대해서도 반인도적 범죄로 규정하여 대응하겠다는 의지가 담겨 있는 것으로 평가하여야 합니다. 또한 근거규정은 그 동안 임시재판소에서 해석상 논란이 되어 온 □조직적□ 혹은 □광범위□의 요건을 직접 법문에 넣었고 이들의 관계는 둘 중의 어느 하나만 해당하면(or요건) 반인도적 범죄가 되는 것으로 명문화 하였습니다.

다. 반인도적 범죄의 개념의 다양성

위와 같이 반인도적 범죄의 개념을 정의할 수 있다고 하더라도 국제사회에서 사용되는 몇 가지 예를 살필 필요가 있습니다.

국제사면위원회는 최근 국제상설형사재판소의 설립과 관련한 캠페인에서 반인도적 범죄를 학살, 법률에 의하지 않는 처형(extrajudicial execution), 납치, 고문, 노예, 강제이주, 자의적 구금 및 정치적, 인종적 이유로 인하 박해로 정의하였습니다.   한편 미국변호사협회(ABA)는 최근의 보고서를 통하여 반인도적 범죄를 민간인에 대해 조직적으로 혹은 광범위하게 자행되는 고의적 살인, 고문 및 강간 그리고 정치적, 인종적 및 종교적 이유로 인한 박해로 정의하였습니다. 그리고 이러한 개념상의 차이는 국제적인 NGO마다 약간의 차이를 보이는 것도 사실입니다. 논자들 중에는 대량학살(genocide)나 전쟁범죄까지도 반인도적 범죄라는 개념에 포함시키는 경우도 있습니다.

Amnesty International, The quest for international justice : Time for a permanent international criminal court(July 1995), AI Index IOR 40/04/95

이 보고서는 국제상설형사재판소에 관한 ABA의 입장을 밝힌 것인데, <http://www.igc..apc.org/icc>에서 볼 수 있다.

뿐만 아니고 위에서 본대로 반인도적 범죄가 국내법에 규정되어 있는 경우, 그 행위의 주관적(의도, 예를 들면 반인도적 범죄가 어떤 그룹에 대한 인종적, 민족적 증오에서 비롯되었는가 하는 주관적 요소) 및 객관적 요건(행위의 정도, 예를 들면 이 범죄를 구성하기 위해서는 어느 정도의 비인도성이 필요한가)의 평가에 따라 각국의 법원이 보이는 약간의 차이도 있습니다.

반인도적 범죄가 비록 위와 같이 다양한 개념을 가지고 있다고 하더라도 다음과 같은 내용으로 반인도적 범죄를 정리할 수 있을 것입니다.  첫째, 광의의 반인도적 범죄는 대량학살이나 전쟁범죄를 포함하는 개념으로 이해할 수 있습니다.  둘째, 협의의 반인도적 범죄는 대량학살이나 전쟁범죄를 제외한 개념으로 위의 뉴렘버그 재판이나 유고슬라비아 재판소등에서 개념화한 crimes against humanity를 말하는데 이 개념은 대체적으로 각국의 국내법에서도 채용되기도 하나 그 구성행위와 요건은 약간의 차이가 있습니다. 그리고 이 협의의 반인도적 범죄를 최근 가장 잘 개념화한 국제적 문서는 국제상설형사재판소 근거규정에서 볼 수 있다는 사실입니다.  이 규정에서는 동 개념의 국제조약화를 시도하였고 죄형법정주의의 원칙에 입각하여 그 자세한 정의규정을 도입하였습니다. 이 정의 규정은 근거규정을 만들 때 비로소 정의 되었다기 보다는 그 동안 국제사회에서 오랜 기간동안 논의되어 온 반인도적 범죄의 개념을 규정한 것으로 보는 것이 타당합니다. 따라서 현재 국제사회에서 말하는 반인도적 범죄의 개념은 이 규정으로 정의할 수 있다고 생각합니다.

여기서 말하는 전쟁범죄란 국제적 혹은 국내적 무력충돌과정에서 민간인에 대해 고의적으로 살상하는 것과 같은 행위로서 국제법규나 관습에 심각하게 위반되는 행위를 말한다. 원래 전형적인 전쟁범죄의 개념은 제네바협약(Geneva Convention of 12 August 1949)에서 보호되는 사람(전투요원)이나 재산에 대한 전쟁행위 중의 범죄를 말한다.

사실 이렇게 개념이 정리된 이면에는 그 동안 유엔이 중심이 된 국제형사법의 실제법이라고 할 수 있는 국제범죄의 개념화 운동이 있다는 사실이다.

라. 국제관습법상의 국제범죄로서의 반인도적 범죄

반인도적 범죄(헙의의 의미)가 국제법상 국제관습법상의 범죄라고 하는 데는 특별한 이론이 없습니다. 국제법의 유권적 해석서인 American Law Institute가 발행하는 Restatement(the third, □102)도 국제관습법상의 범죄를 침략행위(aggression), 학살, 전쟁범죄, 해적행위, 노예, 고문 그리고 반인도적 범죄 등을 열거하고 있습니다.

4. 이 사건 간첩조작범죄가 국제법상의 반인도적 범죄에 해당하는가

반인도적 범죄에 관한 이상과 같은 주장을 통하여 알 수 있듯이 일반적으로 반인도적 범죄의 개념은 전형적인 전쟁범죄나 학살(genocide)과 구별되는 특유의 개념으로 사용되는 경우가 있는가 하면, 이들 범죄 중 대부분을 포함하는 경우(전쟁범죄의 경우도 민간인을 대상으로 하는 범죄)로도 사용되는 것을 알 수 있습니다.

따라서 범죄의 죄질이 보편적인 가치의 입장에서 그 내용이 심각한 경우로서 온 인류의 관심사가 될 수 있는 범죄 행위는 반인도적 범죄라고 불리 울 수 있는 자격을 갖추었다고 할 수 있습니다. 이를 위해 위에서 언급한 몇 가지 조건 즉, 범죄의 대상이 민간인이어야 한다는 것과 그 방법이 조직적이거나 광범위해야 한다는 요건(여기에서 조직적인 것이란 예컨대 국가권력을 배경으로 하는 것 등을 의미하고 광범위한 것이란 다수의 범죄 행위가 넓은 지역을 범위로 일어난다는 것을 의미한다) 그리고 그 범죄의 비인도성이 일반의 국내범죄들에 비하여 그 비난가능성이 높다는 것 등의 요건의 반인도적 범죄 구성의 필요요건들입니다.  그러므로 어떤 단일 사건을 떼어놓고 볼 때 그것을 반인도적 범죄로 인정할 수 있느냐는 논의할 필요성이 있기는 하나 그것이 예외적으로 위 필요조건을 충족하는 경우라면 논리적으로 반인도적 범죄로 취급되는 데는 아무런 문제가 없습니다. 간첩조작의 경우 논리필연적으로 반인도적 범죄의 범주에 들어가는 것은 아니지만 위의 필요요건을 충족한다면 반인도적 범죄로 평가되는 데는 하등의 문제가 없습니다.

즉 피고발인의 행위는 대공수사기관의 책임자로서 국가권력의 조직적 지원(아니 적극적인 조작과 개입)하에 일어난 민간인에 대한 범죄이고(따라서 반인도적 범죄의 요건인 □민간인성□과 □조직성□의 요건에 해당) 그가 사용한 간첩조작의 수법은 텔레비전,라디오,신문,잡지를 통한 대대적인 언론보도로 인류사회가 도저히 용납할 수 없는 극악한 범죄(따라서 □비인도성에 있어 다른 범죄보다 우월함)이기 때문입니다. 특히 해방 후 강대국에 의한 강제 분단과 한국전쟁, 군사독재를 거치면서 전국민이 맹목적인 반공이데올로기에 세뇌되어온 특수한 상황에서 간첩으로 조작되어 언론에 공표함으로써 사회에서 완전히 소외되고 매장되게 함은 당연한 것으로 전형적인 반인도적 범죄의 하나인 것입니다.

5. 반인도적 범죄는 공소시효가 적용되지 않는가

반인도적 범죄를 비롯한 국제관습법상의 범죄에 대한 국제법상의 성격은 크게 두 가지의 측면에서 설명되고 있습니다. 첫째는 반인도 범죄는 국제법상 jus cogens  범죄라는 것입니다.  jus congens 라는 말의 의미는 원천전 규범(fundamental norms)이라는 뜻으로 조약이나 국내법, 그 어느 규범으로도 그 규범이 정하고 있는 권리나 의무의 내용을 변경하거나 철회할 수 없다는 말입니다. 따라서 어느 범죄가 jus congens 범죄라고 불린다면 그것은 □반드시 처벌되어야 하는 범죄□ □처벌의 유예나 사면 등으로 그 범죄자를 용서하는 것이 원칙적으로 불가능한 범죄□를 말합니다.  둘째, 반인도 범죄는 erga omnes 범죄라는 것입니다.  이것은 jus cogens과 동전의 앞뒷면의 관계를 이룹니다.  어느 범죄가 반드시 처벌되어야 한다는 그것은 어느 한 나라의 의무가 아닌 모든 나라의 의무라는 것입니다. 즉, erga omens 범죄는 세계의 모든 나라가 그 처벌의 의무를 지니는 범죄를 말합니다.

이러한 두 가지 성격에서 반인도적 범죄에 대한 국제법적 처벌 원칙은 크게 다음의 두 가지 파생원칙들을 탄생시켰습니다.  이러한 원칙은 국제조약과 국제관습법에 의해 확립되었습니다.

가. 보편적 관할(universal jurisdiction)의 원칙

이 개념은 어떤 범죄는 그 속성이 너무나 잔인한 것이어서 인류전체가 관심을 갖고 그 범죄가 어디에서 일어났는지를 불문하고 처벌을 할 수 있다는 것입니다 좀 더 자세히 말한다면 어떤 범죄가 보편적 관할범죄로 평가된다면 국제법상 어떤 나라라도 그 범죄인에 대해 처벌하거나 처벌하고자 하는 국가에 인도하여야 한다는 원칙입니다.  이 원칙은 국제관습법상의 원칙으로 인정되기 때문에 국제법을 적용함에 있어 별도의 수용절차를 요구하지 않는 법체제 하에서는 관할에 관한 별도의 국내법률 없이도 (반인도적 범죄를 처벌할 형사실체법만으로) 반인도적 범죄인이 처벌이 가능합니다. 그러나 유럽과 미주지역의 많은 나라들은 국내법률로 이 원칙을 명문으로 선언하고있습니다.

이에 대해서는 Restatement □404에 다음과 같은 설명이 있다. □국가는 국제사회의 보편적 관심의 어떤 특정범죄(전쟁범죄, 해적, 노예...)에 대해 이를 규정하고 형벌을 정할 수 있는 관할이 있다...□ 좀더 보편적 관할에 대해 알고자 한다면 박찬운, 국제인권법, 224쪽 이하를 참고하기 바람)

최근의 피노체트 사건이 이 관할원칙을 잘 설명해 준다. 스페인이 보편적 관할 원칙 하에 칠레의 독재자를 처벌하겠다고 하면서 영국에 그의 인도를 요청하였다.

이에 관해서는 미국의 Demjanjuk v. Petrovsky 사건에서 미국의 한 항소법원은 어떠한 나라라도 universal jurisdiction의 대상이 되는 범죄를 저지른 사람에 대하여 그 범죄를 처벌할 수 있는 국내의 적당한 법률이 있다면 그 법률에 의하여 처벌할 수 있다고 하였다. Demjanjuk v. Petrovsky, 776 F.2d 571(6th Cir. 1985).

예컨대, 카나다 형법(제7조)는 반인도적 범죄와 전쟁범죄의 혐의자가 카나다에서 발견되고 이들 행위가 카나다에서 일어났다면 범죄행위를 구성하는 경우 카나다 법원에 이들 외국인 협의자에 대하여 관할이 있다고 규정하고 있다. 다른 나라의 예를 포함하여 보편적 관할에 관한 각국의 입법례를 알고자 한다면, 박찬운, 국제인권법, 229쪽 이하를 참고하기 바람. 고문에 관해서 미국의 예를 하나 더 들면 미국에서는 고문가해자에 대해서 20년 이하의 징역, 종신형 혹은 사형에 처할 수 있도록 하면서, 그 관할에 대해서는 보편적 관할을 선언하고 있다. 즉, 혐의자가 미국에 소재하고 있는 경우에는 피해자나 혐의자의 국적에 관계없이 처벌할 수 있다. US Code, Title 18, Sec 2340A

나. 시효부적용의 원칙

반드시 처벌되어야 하는 반인도적 범죄에 공소시효라는 면죄부를 줄 수는 없다는 것입니다. 범죄인이 발견되면 언제라도 처벌이 가능하다는 것입니다. 문제는 이러한 원칙이 국제관습법적 지위를 얻었느냐 입니다. 이미 귀청 외사부에서 수사결과를 발표하며 피고발인의 범죄혐의는 인정되나 공소시효가 완성되어 처벌할 수 없다고 하여 이 원칙을 부정하였습니다. 그러나 반인도적 범죄에 시효를 적용시키는 것은 그 자체가 국제관습법의 위반입니다. 일반적으로 어느 규범이 국제관습법인가의 여부는 국가적 관행(state practice)과 이에 대한 법적 확신(opinio juris)의 존재의 유무로 가려집니다. 이들 요건의 해당성 여부는 논자에 따라 다르나 각국의 사법적 관행, 성문의 조약이나 국제기구의 결의 혹은 국제법의 대가들의 주장들을 통하여 인정할 수 있습니다.  반인도적 범죄의 시효부적용 원칙은 이미 몇 개의 국제조약에 의해 확인되었습니다.  68년의 유엔총회에서 채택된 전쟁범죄와 반인도적 범죄에 관한 시효부적용조약과 유럽평의회가 74년에 채택한 같은 명칭의 부적용 조약을 들 수 있으며 최근에는 국제상설형사재판소 근거규정(29조)에서도 시효부적용의 원칙은 채택되었습니다. 1993년의 비엔나 인권선언은 □국가는 고문과 같은 중대한 인권침해행위의 책임자에 대한 불처벌을 이끄는 법률을 폐기하고 그러한 침해행위를 처벌해야 한다□고 선포하였고 더욱 유엔인권소위의 특별보고관 루이 주아네가 작성한 □불처벌과의 투쟁을 통한 인권보호와 신장을 위한 일련의 원칙□은 □국제법상 중대범죄에는 공소시효가 적용되지 않는다. 인간의 존엄성을 엄중하게 손상한 범죄에 대해서도 본질적으로 공소시효가 없다□고 하였습니다. 또한 인권소위의 반 보벤 교수가 작성한 □인권법과 인도법에 중대한 침해행위의 피해자를 위한 배상의 권리에 관한 기본원칙과 지침□은 □인권법과 인도법 위반행위에 대해 아무런 효율적 구제수단이 존재하지 않는 기간에 대해서 시효규정이 적용될 수 없다□고 규정한 바 있습니다. 나아가 2차 대전 이후 나찌협력자에 대해 유럽의 국가들이 현재에 이르기까지 처벌하고 있는 것은 공지의 사실입니다.

이상에 대해서는 조시현 국회 일본군 위안부문제 연구모임 주최(99/11/24)의 반인도적 범죄와 공소시효문제세미나 발제문 참고

이상과 같은 실정을 고려할 때 반인도적 범죄의 시효부적용 원칙은 이미 국제관습법상의 하나의 원칙이 되었다고 충분히 인정할 수 있을 것입니다.

혹자는 시효부적용조약에 가입한 국가가 43개국에 불과하므로 결코 반인도적 범죄에 대하여 국제관습을 인정할 수 없다고 주장할지 모릅니다. 그러나 43개국이 가입한 시효부적용조약은 국제관습법의 하나의 요건인 국가의 관행(state practice)을 확인하는 여러 가지 요소 중의 하나에 불과한 것이기 때문에 그 가입국 수가 결정적으로 국제관습을 정하는 결정적 요소는 아닙니다.

6. 국제관습법을 직접 우리의 형사사법 절차에 적용시킬 수 있는가

반인도적 범죄에 대하여 공소시효를 적용시키지 않는 것이 국제관습법이라면 이를 우리의 형사절차에 바로 적용시키는 것은 (즉, 국내입법절차 없이) 우리 헌법상 가능합니다. 우리 헌법 제6조 1항은 "헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다□고 규정하고 있는 바, 여기에서 말하는 □일반적으로 승인된 국제법규□에는 관제관습법이 포함되고 그것은 국내법과 같은 효력을 가지기 때문입니다. 이 규정은 우리의 법체계가 국제관습법을 포함한 국제법을 국내법의 일부로 본다는 것입니다.

이렇게 볼 때 우리의 형사사법의 공소시효제도는 일반적 제도로서 국내법적으로 형사소송법상의 공소시효제도와 반인도적 범죄에 관한 국제관습법적 공소시효제도가 있다고 할 수 있습니다. 따라서 반인도적 범죄에 있어서는 국내법의 공소시효제도는 배제되고 국제관습법상의 제도만이 적용되는 것으로 해석하여야 할 것입니다.

이런 이유로 이 사건 간첩조작사건이 반인도적 범죄에 해당된다면 국내 공소시효제도는 배제되고 국제관습법을 적용하여 시효와 관계없이 반인도적 범죄를 저지른 범죄인을 단죄할 수 있는 것입니다.  논자들 중에는 형사처벌을 위해 국제관습법을 적용하는 것에 대하여 관습법금지를 내용으로 하는 죄형법정주의의 위반이라고 주장하는 사람들이 있습니다. 그러나 죄형법정주의는 범죄의 구성과 형법에 관하여 성문의 입법이 필요하다는 것이지(즉, □법률 없으면 범죄 없고, 법률 없으면 형벌 없다□는 원칙) 공소시효와 같은 절차적 문제까지를 그 원칙의 내용으로 하지   않는다는 것이 일반적 견해입니다.

7. 결론

위에서 상세히 살핀 것을 종합하면 다음과 같은 결론을 내릴 수 있습니다.

(1) 이 사건 간첩조작행위는 국제사회가 국제관습법적으로 형성해온 반인도적 범죄에 해당한다.

(2) 반인도적 범죄는 공소시효와 관계없이 처벌이 가능하고 이것은 국제관습법이다.

(3) 국제관습법을 적용하여 검사는 이 사건 간첩조작사건으로 피고발인을 처벌하여야 한다.

그렇다면 가장 고귀한 가치인 생명권을 잃은 피해자 김옥분을 국가권력을 악용하여 간첩으로 조작한 반인도적 범죄행위를 저지른 피고발인은 반드시 처벌되어야 할 것이므로 이 사건 고발에 이른 것입니다.

2002.   1.   30.(대리인 민주노동당 인권위원장 이덕우 변호사)