<발제-1>

□반인권적 국가범죄□와 공소시효의 정지·배제*

<공권력에 의한 반인도적 범죄의 처벌방안과 재발방지대책 토론회>

<공권력에 의한 반인도적 범죄의 처벌방안과 재발방지대책 토론회>

(Non-Application of Statutory Limitation to the State Crimes against Human Rights)

曺  國(서울대학교 법과대학 조교수)

I. 들어가는 말

과거 여러 논란을 거쳐 1995년 제정된 □헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법□은 내란, 외환, 반란, 이적 등 □헌정질서파괴범죄□ 및 □집단살해죄의방지와처벌에관한협약□에 규정된 집단살해에 해당하는 범죄에 대해서는 공소시효가 적용되지 않음을 명문화한 바 있다. 그리고 같은 시기 제정된 □5.18민주화운동등에관한특별법□(이하 □5.18특별법□) 제2조는 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄에 대하여 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재한 기간은 공소시효의 진행이 정지된 것으로 본다고 규정하여 공소시효의 정지의 특례를 인정하였다. 이 특별법은 □헌정질서파괴범죄□에 대해서는 공소시효의 적용이 배제되었으나, 권위주의 체제 아래에서 국가권력에 의해 자행된 인권유린범죄에 대한 공소시효 배제문제는 후일로 미루어졌다.

*완성된 원고가 아니므로 이 글을 인용하실 분은 필자에게 사전연락을 주시길 바랍니다(kukcho@yahoo.co.kr).

) 주지하다시피 이 법률의 제정과 적용은 순탄치 만은 않았다. 초반에는 □12.12□에 대한 검찰의 기소유예 결정과 이를 지지하는 헌법재판소의 결정(헌재 1995.1.20. 결정, 94헌마246), □5.18□에 대한 검찰의 공소권없음 결정과 이에 대한 헌법재판소의 결정(헌재 1995.12.15. 결정, 95헌마221, 95헌마233, 95헌마297) 등이 내려졌다가, 이에 대한 강력한 비판여론이 조성되자 □5.18특별법□은 전격적으로 제정되었고, 이에 대하여 서울형사지법 판사의 □5.18특별법□ 제2조의 위헌법률심판제청이 있자 이를 결정하면서 헌법재판소 재판관들 내에서는 5 대 4로 위헌의견이 우세하였으나 법률에 대한 위헌결정의 정족수가 모자라 합헌판정이 나게 되었다[헌재 1996.2.16. 결정, 96헌가2, 96헌바7·13(병합)].

최근 이근안씨의 민주화운동가들에 대한 고문사건, 국가안전기획부에 의한 □수지 김씨에 대한 살해은폐조작사건□의 진상 등이 밝혀지고, 대통령 소속 □의문사진상규명위원회□의 활동으로 중앙정보부에 의한 최종길 교수 고문살해 및 은폐사건 등 각종 의문사사건에 국가권력이 개입하였음이 밝혀지게 되었다. 그러나 공소시효 때문에 이러한 국가의 범죄행위를 처벌할 수 없는 법률적 부조리가 문제가 되면서 국가에 의한 인권유린범죄에 대한 공소시효의 배제·정지의 문제가 다시 수면으로 떠오르게 되었다.

이하에서는 먼저 국가권력의 인권유린범죄에 대한 개념정리를 하고, 권위주의 체제 아래에서 저질러진 국가권력에 의한 인권유린범죄가 □민주화□ 이후 어떻게 처리되었는지를 간략히 살펴본 후, 이러한 범죄의 처벌을 위해 필수적으로 논해져야 하는 공소시효의 본질, 공소시효와 소급효금지의 원칙과의 관계 등을 분석하며 □반인권적 국가범죄□에 대한 공소시효를 배제·정지하는 방안을 논의한다.

II. 개념정리

현재 국가권력에 의한 인권유린범죄를 가리키는 개념으로 □반인도적범죄□ 또는 □반인권범죄□ 등으로 혼용하여 사용되고 있으나 아직 정확한 개념정리는 이루어지지 못한 상태이다. 국제법적으로는 □반인도적 범죄□(crimes against humanity)라는 개념이 사용되고 있으므로  일단 그 개념을 먼저 살펴보고, 이를 국내법적으로는 어떻게 수용할 것인가를 검토하기로 한다.

1. 국제법상의 □반인도적 범죄□의 개념

) 이에 대해서는  M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Criminal Law (1992); Beth Van Schaack, □The Definition of Crimes Against Humanity: Resolving the Incoherence□, 37 Colum. J. Transnat'l L. 787 (1999); Simon Chesterman, "An Altogether Different Order: Defining the  Elements of Crimes Aagainst Humanity", 10 Duke J. Comp. & Int'l L. 307 (2000) 등을 참조하라.

□반인도적 범죄□ 개념이 최초로 정립된 것은 제2차 세계대전 후 나찌스 전범을 처벌하기 위해 설치된 연합국의 1946년 □뉘렘버그 헌장□(the Nuremberg Charter) 제6조 제3항에서이다. 즉, □전쟁 전 또는 전쟁 중에 민간인에 대하여 범해진 살인, 말살, 노예화, 강제추방 및 비인도적 행위, 그리고 (뉘렘버그)  군사재판소의 관할에 속하는 범죄와 관련있는 정치적·인종적 또는 종교적 이유로 인한 박해□가 □반인도적 범죄□라고 정의된다. 이 정의는 약간의 변화가 첨부되어 이후 □토쿄 헌장□(the Tokyo Charter)에서도 채택된다.

) Charter of the International Military Tribunal for the Trial of the Major War Criminals, appended to Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals of the European Axis, Aug. 8, 1945, 59 Stat. 1544, UNTS 279, as amended, Protocol to Agreement and Charter, Oct. 6, 1945.

) Charter of the International Military Tribunal for the Far East, Jan. 19, 1946 (General Orders No. 1), as amended, General Orders No. 20, Apr. 26, 1946, TIAS No. 1589.

□반인도적 범죄□에 대한 정의는 근래의 국제전범재판소 규정에서 중대한 진전을 이룬다.  1993년의 □유고슬라비아 전범재판소 규정□ 제5조는 □뉘렘버그 헌장□의 정의에 다른 범죄양태를 추가하였는데, (a)살인, (b)말살, (c)노예화, (d)강제추방, (e)강제구금, (f)고문, (g)강간, (h)정치적·인종적 또는 종교적 이유로 인한 박해 및 (i)기타 비인도적 행위 등이 □반인도적 범죄□로 포괄된다. 단, 이 규정에서의 □반인도적 범죄□는 □국제적 또는 국내적 무장충돌 상황에서 범□(committed in armed conflict, whether international or internal in character)해질 것을 조건으로 달고 있다. 그리고 1994년의 □르완다 전범재판소 규정□ 제3조도 동일한 행위를 □반인도적 범죄□로 규정하는데, 단 □유고슬라비아 전범재판소 규정□과 달리 반인도적 범죄가 무장출동시에 범해질 것을 요하지 않는 대신, 그 범죄가 □민간인에 대한 광범위한 또는 체계적 공격의 일환□(committed as part of a widespread or systematic attack against any civilian population on national, political, ethnic, racial, or religious grounds)으로 범해져야 한다는 요건이 부가되어 있다.

) The Statute of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia, adopted by the Security Council acting pursuant to Chapter VII of the UN Charter. SC Res. 827 (May 25, 1993).

) The Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda, adopted by the Security Council acting pursuant to Chapter VII of the UN Charter. SC Res. 955, annex (Nov. 8, 1994).

이상과 같은 □반인도적 범죄□를 정의하려는 노력은 1998년 □로마회의□(the UN Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court)가 '국제상설형사재판소를 위한 규정' 제7조에서 채택한 개념에서 총괄된다. 동 규정은 민간인에 대한 광범한 또는 체계적인 공격으로 범해진, (a)살인, (b)말살, (c)노예화, (d)강제이주, (e)국제법의 근본원칙에 위반되는 구금이나 심각한 신체자유의 박탈, (f)고문, (g)강간, 성노예화, 강제된 매춘과 임신, 단종, 기타 이에 비견되는 비중을 가진 성적 폭력, (h)강제납치, (i)아파르트헤이트, (k) 기타 신체에 심대한 고통을 주기 위해 고의로 범해지는 비인도적 행위 등을 □반인도적 범죄□로 규정하였다. 그리고 동 규정의 □반인도적 범죄□ 정의에는 이상 행위가 □국가 또는 조직적 정책에 수반하여 또는 그 연장선에서□(pursuant to or in furtherance of a State or organizational policy to commit such attack) 범해졌을 것을 요하고 있다.

) The Rome Statute of the International Criminal Court) U.N. Doc. A/Conf.183/9 (1998). 이에 대해서는 Darryl Robinson, □Developments in International Criminal Law:  Defining "Crimes against Humanity" at the Rome Conference" , 93 A.J.I.L. 43 (1999)를 참조하라.

) Id. Art. 7(2)(a).

2. □반인권적 국가범죄□의 개념의 적실성(適實性)

이상과 같은 □반인도적 범죄□ 개념은 우리나라에서 국가권력에 의한 인권유린범죄를 정의하는데 많은 시사를 주는 것은 사실이다. 우리나라에서 현재 문제가 되고 있는 국가권력에 의한 인권유린범죄를 지칭하는 용어로 이상과 같은 국제법상 □반인도적 범죄□를 그대로 차용하여 사용하고, □반인도적 범죄□에 대한 공소시효를 배제하는 특별법을 제정할 수 있겠다.

그렇지만 이 글에서는 □반인권적 국가범죄□(state crimes against human rights)라는 개념을 새로이 만들어 사용하기로 한다. 왜냐하면 □반인도적 범죄□의 개념에 대한 의견이 국제법적으로도 완전히 통일되어 있지는 않고, 상술한 주요 규범마다 □반인도적 범죄□의 정의에 차이를 보이고 있으며, 또한 이 규범들의 탄생배경-―예컨대 정치적·종교적·민족적 대립에서 야기된 전쟁과 내전―이 우리나라에서의 국가권력에 의한 인권유린상황과는 일정하게 차이가 있기 때문이다. 또한 우리나라에서 중요한 문제가 되고 있는 국가권력에 의한 직무유기, 직권남용, 범인은닉, 증거인멸 등의 범죄가 □반인도적 범죄□의 개념으로는 포괄되지 않는다는 문제점도 있다.

그리하여 우리는 □반인권적 국가범죄□를 국가권력 종사자가 헌법과 법률에 반하여 시민의 인권을 중대하게 침해하거나 이를 조직적으로 은폐·조작한 행위로 정의하면서, 이를 □반인도적 범죄□ 개념 대신 사용하고자 한다. 보다 구체적으로는 국가권력 종사자가 이하의 범죄를 저지른 경우라고 정의할 수 있을 것이다. 즉, 형법 제122조(직무유기), 제123조(직권남용), 제124조(불법체포·감금), 제125조(폭행·가혹행위)의 죄, 군형법 제62조(가혹행위)의 죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제15조(특수직무유기)의 죄, 형법 제151조(범인은닉), 제152조(위증과 모해위증), 제155조(증거인멸)의 각 죄, 제24장의 살인의 죄, 제25장의 상해와 폭행의 죄, 제29장의 체포와 감금의 죄, 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조의 2(체포·감금 등의 가중처벌) 등.

III. □민주화□ 이후 □반인권적 국가범죄□의 처벌현황

1. 중앙정보부의 서울법대 최종길 교수 고문살해 및 은폐 사건

대통령소속 의문사진상규명위원회는 지난 73년 중앙정보부에서 간첩 관련 혐의로 조사를 받다 숨진 최종길 당시 서울법대 교수의 사인이 고문치사 또는 고문살해였을 가능성이 높으며, 중앙정보부가 최교수의 조사 및 죽음과 관련하여 작성한 문서 5건 모두가 허위로 작성되었음이 드러났다고 발표한 바 있다. 의문사진상규명위원회는 당시 최 교수가 간첩임을 자백하고 스스로 목숨을 끊었다는 중정의 발표는 허위이며, 중정의 현장검증조서의 경우 현장검증에 참여했다고 기록된 인사들 중 실제로 현장검증에 참여한 사람은 아무도 없었으며, 사망진단서와 사체검안서 역시 허위임을 밝힌 것이다. 그러나 최 교수 사건에 관련된 수사책임자와 고위간부의 경우 형법상 의율가능한 어느 죄도 이미 공소시효가 경료하여 처벌되지 못하는 상태이다.

2. 민주화운동가에 대한 이근안씨의 고문사건

권위주의 체제 아래에서 □얼굴없는 고문기술자□로 출장고문을 다니며 악명을 떨쳤던 이근안씨가 만 11년 동안 자신의 집에 은거하면서도 체포되지 않고 있다가 자수한 후, 납북어부 김성학씨에 대한 불법 감금과 독직 가혹행위 혐의로 2000년 징역 7년에 자격정지 7년의 형을 선고받았다. 그러나 김성학씨 이외에 이씨가 고문을 자행했던 79년 남민전 사건, 80년 기자협회사건과 미스유니버스대회 폭파음모사건, 81년 전노련 사건, 86년 반제동맹사건 관련자 및 88년 민청련 의장 김근태 씨, 조작간첩사건으로 16년간 옥살이를 한 함주명씨 등의 경우는 공소시효가 만료되어 공소가 제기되지 아니하였다. 검찰은 이씨 및 그의 동료들이 김근태씨, 반제동맹사건의 박충렬씨, 함주명씨 등을 고문한 사실을 밝혀냈으나 공소시효가 완성돼 공소권없음 처분을 내린 바 있다.

<공권력에 의한 반인도적 범죄의 처벌방안과 재발방지대책 토론회>

3. 청송교도소 교도관의 박영두씨 폭행치사 및 은폐 사건

의문사진상규명위원회는 지난 84년 청송교도소에서 복역중 의문의 죽음을 당한 박영두씨가 교도관들의 폭행으로 인해 숨진 것으로 밝혀졌다고 2001년 발표하면서, 이 사건을 민주화와 관련된 첫 타살로 인정하였다. 박씨는 폭력전과가 있는 □불량배 혐의자□로 5공 치하 계엄군에 연행된 뒤 삼청교육대에 끌려갔다가 군인들의 가혹행위에 항의, 경북청송교도소에 이감돼 복역하던 중 재소자 처우개선을 요구하다가 교도관들에게 폭행과 가혹행위를 당한 다음날인 84년 10월13일 숨졌다. 그러나 박씨를 직접 폭행한 교도관 4명과 당시 사건을 조직적으로 은폐한 교도소장 및 보안과장 등 6명의 경우 10년 공소시효가 지남에 따라 위원회는 고발을 하지 못하고 그 이름만을 공표했다.

4. 국가안전기획부의 □수지 김(김옥분)씨 살해범 은폐사건□

김옥분씨는 1987년 자신의 남편 윤태식씨에 의해 살해되었으나, 윤씨와 안기부의 합작으로 남편을 납북하려 한 □간첩□의 누명을 써야 했다. 그런데 윤씨는 이후 안기부의 비호 아래 □반공투사□로, 이후에는 성공한 벤쳐 사업가로 행사해왔다. 검찰은 김옥분씨 피살 사건을 경찰이 내사하다 중단한 것과 관련하여, 경찰에 중단을 요청한 김승일 당시 국정원 대공수사국장과 부하 경찰관에게 내사 중단을 지시한 이무영 경찰청장을 직권남용과 범인도피 등 혐의로 구속기소하였다. 그러나 장세동 전 안기부장 등 87년 사건 발생 당시 사건 은폐를 주도했던 안기부 간부들의 경우는 직무유기, 직권남용, 범인도피, 범인은닉의 죄에 대한 공소시효가 경료하여 수사를 진행하지 않고 있다.

IV. □반인권적 국가범죄□의 공소시효정지·배제와 소급효금지의 원칙

1. 문제상황

공소시효(Strafverfolgungsverjaehrung)는 범죄행위가 종료된 후에 공소제기 없이 일정한 기간이 경과하면 공소권이 소멸되는 제도이다. 이 제도의 존재이유로는 범행 후 장기간이 경과하여 증거가 멸실·산일(散逸)되어 진실발견이 어렵게 되고, 또한 범죄행위로 초래된 사회질서의 파괴가 상당히 회복되었고 범죄인 자신도 형벌에 상응하는 고통을 받았고, 범인의 법적·사회적 안정도 존중해야 한다는 점에서 처벌필요성이 감소하였다는 점등이 통상 열거되고 있다. 공소시효가 완성되면, 실체법상 형벌권이 소멸되므로 검사는 공소를 제기할 수 없게 되고, 만약 공소제기 후에 이러한 사실이 발견된 때에는 실체적 소송조건의 흠결(欠缺)을 이유로 □면소판결□을 하게 된다(형사소송법 326조 3호).

) 배종대·이상돈, 형사소송법 (제4판, 2001), 355면; 신동운, 형사소송법 I (1997), 354면; 신양균, 형사소송법 (2000), 288면; 이재상, 형사소송법 (제5판, 1998), 363면. 또한 헌재 1995.1.20, 94헌마246을 보라.

이러한 공소시효는 □정의□의 이념이 □법적 안정성□의 이념에 양보를 한 결과 생겨난 제도로서, 특별한 예외가 없다면 모든 범죄인에게 차별 없이 적용된다. 그런데 현재 인권·사회단체는 물론 여야 정당의 일각에서 국가권력의 인권유린범죄에 대해서는 공소시효를 배제하는 특별법 제정을 추진하고 있다. 이러한 특별법 제정은 과거 □5.18특별법□ 제정을 둘러싸고 있었던 위헌논의, 즉 공소시효배제의 특별법 제정은 형법불소급의 원칙에 반하는 것이 아닌가 하는 논란을 다시 야기할 것으로 예상된다. 이 점은 □반인권적 국가범죄□에 대하여 사후적으로 공소시효를 배제하는 특별법이 맞닥뜨려야 가장 중요한 법이론적 문제이다.

'소급효금지의 원칙'(nullum crimen sine lege praevia)은 형벌법규는 효력발생 이후의 행위에 대해서만 적용하고 시행 이전의 행위에까지 소급하여 적용할 수 없다는 민주주의 형법의 대원칙으로, 헌법 제13조와 형법 제1조에 명시적으로 규정되어 있다. 헌법과 형법의 문언에서도 드러나듯이 소급효금지는 원칙적으로 형사실체법상 가벌성과 형사제재에 적용되는 원리로, 통상 절차법인 형사소송법에는 사후법의 소급효가 인정되는 것으로 해석된다.

그런데 공소시효의 경우 형사소송법의 문제이기는 하지만 이는 행위의 가벌성과 연관이 있는 조건이므로 소급효금지의 원칙 적용 여부가 논란이 될 수밖에 없다. 현재 학계의 다수설은 시효가 만료되지 않은 상태에서 공소시효를 연장시키거나 공소시효의 진행을 정지시키는 것―□부진정소급효□―은 허용되지만, 이미 시효가 완성된 다음 소급적으로 공소시효를 연장하거나 정지시키는 것―□진정소급효□―은 소급효금지의 원칙에 반한다고 보고 있다. 이에 반하여 □진정소급효□와 □부진정소급효□를 불문하고 공소시효는 순수한 절차규정이 아니라 범죄의 가벌성과 관련된 조건이므로 소급효금지의 원칙의 적용을 받는다고 보고 유력한 소수설이 있다. 여기서 알 수 있듯이 '반인권범죄'의 공소시효를 배제하는 특별법은 □반인권범죄□에 대하여 '진정소급효'와 □부진정소급효□ 양자를 모두 인정하는 경우이므로, 이러한 법규가 소급효금지의 원칙의 심사를 통과할 수 있는가는 문제는 법이론적으로도 논란이 많은 난제이다.

) 김일수, 형법총론 (제8판, 2000), 72면; 박상기, 형법총론 (전정판, 1999), 28면; 배종대, 형법총론(제6판, 2001), 72면; 손동권, 형법총칙론 (2001), 37면; 이재상, 형법총론 (제4판, 1999), 18면; 임웅, 형법총론 (1999), 19면.

) 정성근·박광민, 형법총론 (2001), 17면; 이정원, 형법총론(증보판, 1999), 37면; 차용석, 형사소송법 (1997),  418면.

2. □부진정소급효□

먼저 공소시효가 완성되지 않고 진행 중인 동안 그 기간을 연장하는 특별법이 소급효금지의 원칙에 반하는가 하는 문제를 살펴보자. 이 문제는 공소시효의 본질이 무엇인가에 대한 이론적 대립과 깊은 관련이 있다. 상술한 것처럼 소급효금지는 원칙적으로 형사실체법상 가벌성과 형사제재에 적용되는 원리이므로 공소시효의 본질이 실체법인가, 소송법인가 하는 문제가 중요할 수밖에 없다.

먼저 공소시효의 본질에 관한 □실체법설□은 공소시효는 시간의 경과에 따라 사회의 응보감정 또는 범인의 악성이 소멸하므로 공소시효가 완성되면 국가의 소추권을 물론이고 형벌권 자체가 소멸된다고 보는 견해이다. 이 견해에 따르자면 공소시효의 완성은 실체적 소송조건으로 실체판결을 저지하는 효력을 가지며, 공소시효정지규정의 유추규정을 금지하고, 법률상 인정된 사유가 아닌 사실상의 소추장애사유에 의한 공소시효정지를 허용하지 않게 된다.

) 김기두, 형사소송법 (전정신판, 1985), 232면; 서일교, 형사소송법 (제8개정판, 1979), 294면; 송광섭, 형사소송법원론 (1994), 411면; 정영석·이형국, 형사소송법 (전정판, 1996), 239면. 이 입장이 헌법재판소의 다수의견이다[헌재 1993.9.27. 92헌마284; 헌재 1995.1.20. 94헌마246 (다수의견)].

둘째 □소송법설□에 따르면 공소시효는 형벌권과는 관계없이 시간의 경과에 따라 증거의 멸실·산일로 인하여 국가의 소추권만을 소멸시키는 소송법적 성격을 가진다고 본다. 이 입장에 따르면 공소시효정지규정은 소송법상의 규범이므로 유추적용이 가능하며, 법률상의 사유는 물론 국가기관이 형사소추권을 행사할 수 없었던 사실상의 장애사유가 존재하는 경우에도 공소시효정지를 인정한다.

) 배종대·이상돈, 356면; 백형구, 형사소송법강의(제7정판, 2000), 481면; 이재상, 362면. 그리고 1995.1.20. 94헌마246 (소수의견)과 독일 판례(BGHSt 2, 300; 11, 393; BVerfGE 25, 436)도 이 입장을 취하고 있다.

셋째, □경합설□은 공소시효는 범죄에 대한 사회적 처벌욕구 감소나 범죄인의 처벌필요성 완화 등 실체형벌권에 관한 측면과 증거멸실·산일 등을 이유로 한 형사소추의 애로점 등의 소송법적 측면을 함께 고려하여 만든 제도라고 본다. 이 입장을 취하게 되면 현재 진행중인 공소시효 기간을 사후에 소급하여 연장하는 것은 국가형벌권의 남용으로 금지된다.

) 신동운, 210면.

이상의 학설대립은 원래 독일의 경우 공소시효가 형법전에 규정되어 있음으로 발생한 것이다. 그러나 우리나라의 경우 공소시효는 애초에 형사소송법전에 규정되어 있기에 실체법설의 주장은 근거가 약해진다. 그리고 우리 형사소송법은 공소시효가 완성된 경우 □무죄판결□이 아니라 □면소판결□을 하도록 규정하고 있기에 □실체법설□로만 공소시효의 본질을 파악하는 것은 곤란하다고 본다.

다음으로 □소송법설□을 취하게 되면 공소시효가 만료하지 않은 □반인권범죄□의 공소시효의 사후에 소급연장하는 것은 아무런 문제가 없게 된다. 그런데 법이론적으로 공소시효를 순수히 소송법적인 것만으로 보기에는 곤란한 점이 있다. 즉, 공소시효는 범죄의 가벌성과 긴밀한 연관을 갖고 있으며, 공소시효의 완성으로 범죄인이 형사책임을 벗어나는 것은 범죄인에 대한 일반·특별예방적 처벌의 필요성이 감소되기 때문이라는 측면을 가지고 있다. 즉, 공소시효는 절차법상 소송장애사유이면서 동시에 실체법상 인적 처벌조각사유이다. 사실 형사소송법이 공소시효의 기간을 구성요건상 규정된 법정형을 기준으로 등급화하고 있다는 점도 공소시효에 □실체법□적 요소가 있음을 보여준다.

) 김성돈, □공소시효제도와 소금금지원칙□, 경북대학교 법학연구소, 법학논고 제11집 (1995), 10면.

따라서 우리는 공소시효의 본질은 □경합설□에 따라 파악하는 것이 타당하다고 보는데, 이 설을 취한다고 하여 바로 공소시효가 만료하지 않은 □반인권적 국가범죄□의 공소시효를 사후에 소급연장하는 것이 금지되는 것은 아니다. 왜냐하면 일정 기간의 경과로 당연히 형벌을 면제받을 것이라는 신뢰는 어떠한 경우에도 반드시 보호받아야 하는 절대적 가치를 갖고 있는 것은 아니기 때문이다. 그리고 현행 헌법은 의도적으로 가벌성의 문제에만 타당한 소급효금지원칙을 명시하고 있으며, 공소시효가 진행 중인 범죄의 공소시효 연장으로 범죄인이 사물의 본질에 반하는 부적합한 형벌에 노출되지도 않기 때문이다.

) 서보학, □형법상 소급효금지원칙의 기능과 한계□, 대한변호사협회, 인권과 정의, 통권 251호 (1997/7), 84면.

) 김성돈, 16, 18면.

요컨대 □소송법설□을 취하건 □경합설□을 취하건 공소시효가 완성되지 않고 진행 중인 동안 그 기간을 연장하는 특별법 제정은 소급효금지의 원칙에 반하지 않는다. 사실상 공소시효기간을 사후적으로 연장한 1995년의 □5.18특별법□이 가까운 예이며, 비교법적으로는 1946년 5월 29일 독일 헤센 주가 제정한 '나치범죄처벌에 관한 특별법□(Gesetz zur Ahndung nationalsozialischer Straftaten), 1969년 공소시효가 완성되는 전범과 반인도범죄에 대한 공소시효를 연장하는 1965년 4월 13일의 □공소시효에 관한 특별법□(Gesetzueber die Berechung strafrechtlicher Verjaehrungsfrist), 모살죄와 □반인도적 범죄□에 대한 공소시효를 다시 30년 연장하는 1969년 8월 4일의 제9차 형법개정, 모살죄의 공소시효를 완전히 없애는 1979년 7월 16일 제16차 형법개정 등이 우리의 주장을 뒷받침하는 예가 될 것이다.

) 이 법률은 독일 연방헌법재판소의 1969년 2월 26일 결정에서 합헌으로 인정되었다(BVerfGE 25, 269).

3. □진정소급효□

다음으로 공소시효의 □진정소급효□의 경우는 통상 소급효금지의 원칙에 반하는 것으로 이해되고 있으므로 보다 많은 고민이 필요하다. □진정소급효□를 가진 공소시효특례법규는 원칙적으로 허용되지 않는다는 것이 타당하다. 그렇지만 이러한 원칙도 특단의 사정이 있는 경우에는 예외를 상정한다고 보아야 한다. 헌법상 기본권 중의 기본권은 인간의 존엄과 가치이며, 국가와 헌법은 이를 신장시키기 위해 존재한다. 그런데 국가기관이 살해와 고문 등 인간의 존엄과 가치를 원천적으로 부정하는 행위를 자행하고 이를 은폐하였다면 이는 헌법정신에 대한 정면부정으로 이는 우리 헌법이 결코 용납할 수 없는 행위이다. 이러한 행위의 처벌의 경우도 '정의□가 □법적 안정성□에 대하여 양보할 것을 헌법은 상정하고 있지 않다. 1995년 □헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법□이 □헌정질서파괴범죄□ 및 □집단살해죄□의 공소시효를 원천적으로 배제한 것은 이러한 취지에서 이루어졌으며, 이러한 범죄 이외에도 인간의 존엄과 가치를 전면부정하는 중대한 □반인권적 국가범죄□의 경우도 공소시효를 배제·정지할 수 있다고 본다.

국제법적으로 1968년 유엔총회는 □전쟁범죄와 반인도적 범죄에 대한 시효부적용에 관한 협약□ (Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to War Crimes and Crimes Against Humanity)을 채택하였고, 유럽의회(Council of Europe)도 1974년 동일한 내용을 갖는 협약을 채택한 바 있다(European Convention on the Non-Applicability of Statutory Limitations to Crimes against Humanity and War Crimes). 이 협약을 우리 헌법상 □일반적으로 승인된 국제법규□로 파악하면, 이 협약은 국내법으로의 변형이나 특별한 국내법적 조치없이도 일반 형사법에 앞서는 형사특별법으로 국내법적인 효력을 가질 수 있다 하겠다. 그리고 1993년 비엔나에서 열린 세계인권대회에서 채택된 선언문 제60조는 □국가는 고문과 같은 중대한 인권침해의 책임자를 불처벌로 이끄는 법률을 폐기하고 그러한 침해를 기소해야 하며, 이를 통하여 법치주의는 확고한 기초를 갖게 된다□라고 규정하고 있다. 또한 상술한 1998년 □로마회의□ 규정 제29조도 공소시효배제를 명문화하고 있다.

) G.A. res. 2391 (XXIII), annex, 23 U.N. GAOR Supp. (No. 18) at 40, U.N. Doc. A/7218 (1968). 현재까지 한국, 일본, 미국은 이 협약에 가입하지 않고 있으나, 북한은 1984년에 가입하였다.

) 김선택, □과거 청산과 법치국가□, 고대 법학논집 제31집 (1995), 131-132면.

) Vienna Declaration and Programme of Action, World Conference on Human Rights, Vienna, 14-25 June 1993, U.N. Doc. A/CONF.157/24 (Part I) at 20 (1993).

한편 공소시효는 해당 범죄를 처벌하기 위한 형사사법기관의 정상적 활동을 전제로 한다. 그런데 근래까지 국가는 □반인권적 국가범죄□의 피해자를 보호해주기는커녕 □빨갱이□, □간첩□, □공안사범□ 등의 낙인을 찍으며 이들의 범죄피해주장을 완전히 묵살하였던 반면, 고문기술자 이근안씨에게는 16차례의 표창 외에도 79년 청룡봉사상, 81년 내무부 장관 표창, 82년 9사단장 표창, 86년 대통령에게 옥조근조훈장 등을 수여했다. 이씨에 대한 수배에도 불구하고 그가 자수하기 전까지 만 11년 동안 그를 체포하려는 형사사법기관의 진지한 노력은 없었다. 형사사법기관 자체가 범죄를 저지르고 그 사실을 조직적으로 은폐·조작함은 물론, 이후 계속적으로 범죄피해자는 억압하고 범죄인은 고무하는 상황 아래에서 형사사법기관에 의한 반인권범죄인의 수사와 공소는 원천적으로 불가능하였음을 명심할 필요가 있다.

이상의 맥락에서 우리는 곽노현 교수의 다음과 같은 문제제기에 공감한다.

"형사소송법상 명문의 규정이 없다고 하더라도 사물의 본성과 헌법의 정신에 비추어 공소시효의 적용배제나 정지를 인정하는 해석은 얼마든지 가능하다. 보다 구체적으로는 내란, 외환, 반란과 같은 헌법파괴적 범죄나 집단학살이나 고문과 같은 반인륜적 범죄에 대해서는 아예 공소시효의 적용이 헌법상 처음부터 배제되어 있는 것으로 해석해도 무리는 없을 것이다. 자신의 존립기반인 민주주의나 법치주의를 그 근저에서부터 위협하고 파괴하는 내란, 외환의 범죄나 자신의 존재의의인 인간의 존엄과 가치를 깡그리 부정하는 집단학살이나 고문과 같은 반인륜적 범죄에 대해서까지 헌법이 공소시효의 혜택을 부여할 리가 없기 때문이다.□

) 곽노현, □5.18헌법소원 및 5.18특별법의 쟁점과 해법□, 민주주의법학연구회, 민주법학 제10호 (1996), 58면.

이러한 주장에 반대하여 김영환 교수는 □국가범죄□가 반윤리적 행위(Untat)임을 인정하면서도 이를 형법상의 불법(Unrecht)으로 파악하는데 회의적인 입장을 표시하고, 정의라는 추상적 기준에 의하여 국가권력의 제한이라는 자유주의적 법치국가이념이 희생되는 것을 경계하면서, 법치주의를 거역한 □국가범죄□의 처벌은 형법해석론이 아니라 헌법차원에서 해결해야 한다고 주장한다.

) 김영환, □공소시효와 형벌불소급의 원칙□, 형사판례연구회, 형사판례연구 5 (1997), 14-16면.

국가권력의 범죄처벌에 대하여 헌법 자체가 분명한 방침을 규정하여야 한다는 것을 강조하는 점에 대해서는 우리는 동의할 수 있으나, 그 외의 점에 대해서는 동의할 수 없다. 헌법부정적 행위가 형법상의 불법이 아닐 수는 없으며, 헌법적 해결 이전이라도 형법이 헌법부정행위에 대한 처벌의 과제를 맡을 수밖에 없는 주권자의 요구가 있기 때문이다. 그리고 법치주의를 거역한 □국가범죄□에 대한 청산은 법치주의방식으로 이루어져야 한다는 김 교수의 주장은 원리적으로 타당한 언사이나, 국가권력 자체의 범죄에 대해서도 국가권력의 제한이라는 자유주의이념에 의존하여 문제를 해결하는 것이 타당한지 의문스럽고, 또한 후술하듯이 반인권범죄에 대한 공소시효의 정지 또는 배제가 법치주의 형법의 원리에 어긋나는 것도 아니다.

요컨대, □반인권적 국가범죄□의 공소시효가 만료한 이후에도 사후적 입법을 통하여 공소시효를 배제하거나 또는 범죄종료일 이후 국가권력의 사건은폐·조작으로 공소제기가 현실적으로 불가능하였던 기간 동안에는 공소시효를 정지시키는 입법은 소급효금지의 원칙에 반하지 않는다. 비교법적인 예로는 1993년 3월 26일 제정된 □독일통일사회당의 불법행위에 대한 시효정지법□(Gesetz ueber das Ruhen der Verjaehrung bei SED-Unrechtstaten)이 있다.

V. 맺음말

□민주화□ 이후 □반인권적 국가범죄□의 실상이 밝혀졌음에도 공소시효가 만료되어 이 범죄인들이 처벌되지 않는 현상 앞에서 법에 대한 국민의 불신은 깊어갈 수밖에 없다. 모든 법이론적 논의를 떠나서 공소시효제도가 □반인권적 국가범죄□를 범한 자들을 보호하는 기능을 하는 현실 앞에서 진정한 □과거청산□은 불가능하다. 형법상 소급효금지의 원칙은 국가의 부당한 형벌권 행사로부터 시민을 보호하기 위한 근대 민주주의 형법의 대원칙이지만, 이 원칙은 헌법의 기본이념과 시민의 기본권이 다름 아닌 국가권력에 의해 침해되고 조직적으로 은폐·조작되는 특단의 사정이 있는 경우는 자신의 예외를 승인할 수밖에 없다.

□소급효금지원칙은 그 기원에서 볼 때 국가의 자의적 행사로부터 (시민을) 보호하기 위한 것이므로 국가권력의 담지자는 이 원칙의 적용을 요구할 수 없다. ... 소급효금지원칙은 국가로부터 시민을 보호하기 위한 것이지 유책한 권력자를 후행국가(Nachfolgenstaat)의 형사법적 청산으로부터 보호하기 하려는 것은 아니기 때문이다.□

) 반야 아드레아스 벨케 (한상훈 옮김), □소급효금지원칙의 의의와 한계□, 민주주의법학연구회, 민주버학 제10호 (1996), 131-138면.

이러한 맥락에서 □반인권적 국가범죄□에 대한 고소시효의 배제·정지는 소급효금지의 원칙에 반하지 않는 바, 국회는 특별법 제정 또는 형사소송법 개정을 통하여 □반인권적 국가범죄□의 공소시효를 배제·정지하여야 할 것이며, 정부는 1968년의 □전쟁범죄와 반인도적 범죄에 대한 시효부적용에 관한 협약□ 가입을 서둘러야 할 것이다.