참여연대  공동대표 : 박상증□박은정  110-240 서울시 종로구 안국동 175-3 안국빌딩신관 3층

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문서번호	참연 01-11
수 신	국회 법제사법위원회 위원장
발 신	참여연대(사법감시센터 담당 : 이재명 간사 725-7104 jmlee@pspd.org)
제 목	의견제시 요청에 대한 회신
날 짜	2001. 11 . 7 . (총 쪽)

□사형폐지에관한특별법안□ 의견제시

······································

1. 귀 위원회가 의견제시를 요청(문서번호 법사 제701호)한 □사형폐지에관한특별법안□관련 건입니다.

2. "사형폐지에관한특별법안"에 참여연대는 적극 찬성하며 상세 의견은 별첨하여 제시하고자 합니다.

◑ 별첨 1. 사형폐지에 관한 참여연대의 의견(요약)

2. 사형폐지론의 논거

참여연대 공동대표 박상증□박은정

◑ 별첨 1> 사형폐지에 관한 참여연대 의견(요약)

1. 사형은 야만적이고 비정상적인 형벌입니다.

2. 사형폐지는 세계적 추세입니다. 사형을 폐지하거나 10년이상 처형하지 않는 나라가 점점 늘어나고 있습니다. 1999년 현재 105개국이 법률상·사실상 사형을 폐지했습니다.

3. 사형이 중대범죄를 억제하는 효과가 있다는 주장은 입증되지 못하고 있습니다. 사형은 살인율에 실질적 영향을 끼치지 못합니다.

4. 생명의 존엄성을 보호해야 할 국가가 사형이라는 제도적 살인의 주체가 되어선 안됩니다.

5. 피해자의 법감정에 비추어 사형이 필요하다는 주장을 합니다. 그러나 피해자보호를 위해서는 피해자와 그 가족을 위한 정신적, 물질적 지원의 노력이 가장 중요합니다. 가해자를 사형시킨다고 피해자에게 돌아오는 실제 이익은 아무 것도 없습니다.

6. 모든 판결에는 오판가능성이 없지 않습니다. 불완전한 인간에 의한 재판으로 돌이킬 수 없는 사형을 과하는 것은 지나친 오만입니다.

7. 아무리 흉악범이라고 해도 개선 가능성이 있습니다. 사형은 인간의 개선가능성을 원천적으로 부인하는 것입니다.

8. 오늘날 국가는 사형을 쓰지 않고도 흉악범의 위험성을 통제할 수 있는 시설과 능력을 갖고 있습니다.

9. 사형폐지를 시기상조로 보는 여론이 더 우세하다고 합니다. 그러나 이는 범죄의 실태, 사형수의 삶과 개선가능성에 대한 충분한 정보를 갖지 못한 상태에서 주장되는 것입니다. 충분한 정보와 풍부한 토론은 사형수에 대한 부당한 선입관을 시정할 수 있을 것입니다.

10. 사형은 직무상 사형집행에 관여해야 하는 자의 인권을 침해합니다.

∀ 따라서 사형제도는 폐지되어야 합니다.

◑ 별첨 2> 사형폐지론의 논거

1. 사형이란 무엇인가

1) 사형은 국가에 의한 계획적인 법적 살인이다.

국가살인인 사형은 개인적 살인행위와 달리 형사사법절차의 단계를 밟아 완성된다. 경찰의 검거, 검사의 구형, 법관의 사형선고, 그리고 법무부장관의 사형집행명령, 마지막으로 검사의 입회하에 교도관에 의한 처형, 의사의 사형확인의 절차를 거친다. 때문에 사형이라는 살인은 보통살인에서 보듯이 우발적 격정적인 것이 아니라, 냉정한 절차를 거쳐 계획적으로 행해지는 것이다.

2) 사형은 무해화(無害化)의 유일한 수단이 아니다.

교도소가 제대로 갖추어져 있지 않고 자유형이 없었던 시대에 사형은 하나의 극단적 형벌로서의 기능을 했다. 그러나 무기자유형이 현실적으로 실행되고 있고, 자유형으로서 범죄억제가 가능한 이상 사형은 무해화(無害化)의 유일한 수단이 될 수 없다. 사형은 아마도 형벌 내지 제재라기보다는 한 생명의 말살(extinction)에 해당한다.

2. 역사적 유물로서 사형제도

1) 사형폐지론의 등장

18세기까지 사형은 극형인 동시에 핵심적인 형벌로서의 지위를 누렸다. 평화적인 시기에 사형은 덜 사용되었지만, 사회적 갈등기나 전쟁시기에 사형은 사회통제의 일차적 수단으로 널리 쓰였고 자주 남용되었다.

하지만 1761년 유명한 칼라스 사건에서 벡카리아의 사형폐지론은 고문폐지론과 함께 근대 형법의 형성단계에 큰 영향을 끼쳤으며, 이후 각국의 형법사에서 사형은 보편적 형벌이 아니라 예외적인 형벌로서 주변화 되기 시작했다.

2) 20세기 후반, 사형폐지의 추세

○ 인권의식의 성장과 제도의 정비

19세기 서양이 사형의 제한시대를 열었다면, 20세기 후반에는 사형의 폐지의 방향으로 진전된다. 그것은 인권의식의 신장, 사형 이외의 법적 통제수단으로 범죄자의 무력화에 충분한 제도의 정비(경찰에서 교도소로 이어지는 상시적 형사사법제도의 정립) 등의 사정도 작용했지만, 무엇보다 큰 충격은 2차대전의 잔혹성, 특히 나찌하의 인종청소의 폐해를 목격하면서, 그에 대한 체계적인 반성이 뒤따르면서 사형폐지론이 더욱 힘을 얻게 되었다고 보여진다.

○ 사형폐지국가의 유형

1999년 현재 법률상 혹은 사실상 사형폐지국가의 수는 모두 104개국이며, 사형존치국가의 수는 91개국으로 폐지국가의 수가 더 많다. 1976년부터 통계를 보면 매년 2개국 이상이 사형의 전면폐지 혹은 통상범죄에 대한 사형폐지의 대열에 합류하고 있다.

사형폐지국의 종류	1997년 8월 현재	1999년 2월 현재
모든 범죄에 대한 사형폐지국	57개국	67개국
비군사범죄에 대한 사형폐지국	15개국	14개국
사실상 폐지국(10년이상 사형미집행)	26개국	23개국
총계	98개국	104개국

<표1> 사형폐지국가의 유형

○ 사형폐지시기

사형폐지 시기	대표적 국가	비 고
2차대전 이후	독일, 이탈리아 등	선진국가로 꼽히는 나라
80년대 이후	아르헨티나, 남아공 등	군사독재를 벗어나 정권의 민주화를 이룬 나라
90년대 이후	동독, 체코 등	사회주의권 몰락과 함께 서구식 민주화를 규범으로 받아들인 나라

1989년 이후에만 모든 범죄, 혹은 통상범죄에 대한 사형을 폐지한 국가가 20개국 이상에 이른다. 이 최근 폐지국의 대열에는 아프리카 국가(Angola, Mauritius, Mozambique, South Africa), 라틴 아메리카(Paraguay), 아시아(Cambodia, Hong Kong), 동유럽 국가(Hungary, Moldova, Romania), 서유럽 국가(Belgium, Greece, Italy, Spain, Switzerland), 오세아니아 국가(New Zealand) 등이다.

사형을 폐지했다가 다시 도입한 나라도 없지는 않다. 1985년이래 사형을 폐지한 35개국 중 4개국이 다시 사형을 도입했는데, 그 중 1개국(Nepal)은 다시 사형을 폐지했으며, 다른 3개국(Gambia, Papua New Guinea, Philippines) 중 필리핀만 집행을 재개했고, 나머지는 1건의 사형집행도 없었다.

○ 사형제도 존치

물론 모든 국가가 폐지대열에 그대로 가담하는 것은 아니다. 현재 91개국이 사형을 존치하고 또 집행하고 있다. 그러나 대부분의 나라에서 사형집행건수는 매우 적다.

사형집행 건수별로 보면 중국이 가장 많고, 우크라이나 및 러시아가 뒤를 잇고 있다. 중국은 1996년에 3,500명, 1997년에 1,876명으로 전세계 사형 중의 70% 이상을 집행하고 있다. 그리고 우크라이나, 러시아 등 사회주의를 갓 벗어났지만 여전히 억압적 통제정책을 선호하는 국가는 사형과 높은 친화력을 갖고 있음을 알 수 있다. 북한도 이 대열에 속한다고 보여지지만, 북한은 통계를 외부로 유출시키지 않고 있다.

두 번째 유형으로는 회교권 국가들의 사형이 높다는 것이다. 이란, 사우디 아라비아의 사형집행은 연간 100건 이상을 헤아린다. 회교권에서는 국가나 종교에 반대되는 개인적 인권개념이 덜 정착되어 있다. 나머지는 인권후진국이라 불릴 수 있는 나라로, 사형에 관한 한 우리도 사형건수가 적지 않은 편에 속한다고 보여진다.

특기할 것은 미국의 사형건수이다. 미국은 1973년 사형에 대한 위헌결정이 내려졌으나, 1976년 다시 합헌으로 선언되었고, 1977년부터 사형이 재개되었다. 그 때부터 1996. 9월까지 3,150명이 사형선고를 받았다. 50개 주 중에서 38개국이 법률상 사형을 두고 있는 실정이다. 1996년 1년간 사형집행당한 자는 45명에 이르며, 1997년에는 74명까지 상승했다. 지난 20여년간 억압적이고 보수적인 형사정책이 지배해온 결과, 사형이 늘어나고 수형자수도 늘어나 과밀수용(prison overcrowding)으로 인한 문제점이 심각한 것이 미국의 실정이다. 그러나 형벌증가, 사형증가가 범죄증가에 어떤 의미있는 영향을 미치지 못했음은 그동안 살인사건이 계속 증가한 데서도 보여진다. 억압적 정책은 유권자의 정서에 일시 부합할 수는 있어도 효과적인 정책방안이 될 수 없음이 이런 통계를 통해서도 쉽게 인정된다.

3) 사형폐지를 위한 국제적 노력

○ 1948년 세계인권선언과 유엔인권 규약

'모든 인간은 천부의 생명권을 가지며, 이 권리는 함부로 박탈당하지 않는다'고 하면서, 사형존치국이라 할지라도 사형은 가장 극악한 범죄에 대해서만 선고해야 한다고 규정하고 있다. 또한 사형폐지가 바람직하다고 강력히 제안하면서, 일반적인 사형폐지를 지지하고, 사형폐지를 향한 모든 조치가 생명권의 향유라는 점에서 진보로 간주됨을 천명했다.

이 점을 보다 구체화하기 위해 1984년 유엔에서 채택된 사형수의 권리보장을 위한 안전조치에서는 '사형존치국에서 사형은 가장 극악한 범죄에 대해서만 부과되어야 하며, 사형의 범위 또한 살인 도는 극히 심대한 결과를 초래한 고의범죄에 국한되어야 한다'고 본다.

○ 지역차원에서의 폐지 노력

지역차원의 노력은 보다 적극적이다. 1985년 유럽에서는 평화시 범죄에 대한 사형을 폐지하자는 인권에 관한 유럽협약 제6의정서(Sixth Protocol to the European Convention on Human Rights)가 발효하였는 바, 여기에는 24개국이 비준하고 6개국이 서명하고 있다. 또한 사형폐지 미주협약 의정서(Protocol to the American Convention on Human Rights to Abolish the Death Penalty)에는 4개국 비준, 3국의 서명이 이루어진 상태다.

○ 사형 없는 세계를 향하여 - 앰네스티

한편 Amnesty International은 1989년 '사형없는 세계를 향하여'라는 구호를 내걸고, 사형을 폐지하거나 최소한 사형집행의 중지를 달성하기 위해 각별한 노력을 기울이고 있다.

○ 1989년 유엔 의정서

1989년 유엔총회에서 채택된 '사형의 폐지를 모적으로 한 시민적 정치적 권리에 관한 국제조약'의 제2 선택의정서(Second Optional Protocol to the International Covenant on Civil and Political Rights, aiming at the abolition of the death penalty)도 주목을 끈다. 이는 인권규약상의 생명권 개념에 사형폐지를 당연히 포함하는 데까지 진전되었음을 보여준다. 이 의정서 전문에는 '모든 사형폐지조치가 생명권을 향유하는 데 있어 일대 진전으로 간주된다'고 한다. 사형금지는 모든 범죄에 미치나, "전시하에서 범해진 군사적 성질을 가진 극도로 중대한 범죄에 대한 사형판결에 따라 전시에 사형을 집행하는 것'에 대해서는 유보조항을 둘 것을 인정하고 있다.

4) 사형의 집행정지-모라토리움 2000

1997년의 카톨리교회의 교리문답에는 "사형이 불의의 가해자에 대해 인간생명을 효과적으로 방어하기 위한 유일의 가능한 방법일 경우에 한하여 사형은 이론적으로 허용될 수 있지만, 오늘날 세계에서 그러한 경우는 실제로 존재하지 않는다. 국가는 범죄자를 억제할 수 있는 자원을 보유하고 있다"고 한다. 사형을 정당화할 교리상의 요건을 충족시키는 것은 현대사회에서는 불가능함이 공인되고 있는 것이다. 또한 사형은 "야만적"인 형벌이며, 낙태의 반대자가 사형을 지지하는 것은 "용납할 수 없는 모순"임이 선언되고 있다. 이러한 교리상의 해석에 기반하여, 서기2000년에는 사형의 집행을 유예하자는 모라토리움 2000을 국제적 캠페인(The "Moratorium 2000" International Campaign)으로 전개했다. 궁극적 목표는 사형폐지이지만, 존폐론의 소모전에 들어가기보다는 실용적 방법으로 사형의 집행만은 막아보자는 것으로 그 방법상의 진일보로 평가된다.

3. 한국의 사형 실태

1) 한국의 사형집행실태

○ 연도별 사형집행 현황

<표 2> 연도별 사형집행 현황(1962∼1998)

-1948년부터 1998년까지 한국의 사형집행건수는 총 902명으로 연평균 19명이다.

-1989년부터 1998년까지 사형집행건수는 총 96명으로 연평균 9.6명이다. 10년 단위로 보면 사형의 집행건수는 점차 감소하는 경향을 보인다.

-1996.1.1. 이후 사형이 확정된 자는 96년 9명, 97년 8명, 98년 9.1. 현재까지 3명 등 총 20명이다. 이들의 죄명은 살인등 12명, 강도살인등 7명, 해상강도살인등 1명이다. 현재 사형이 확정되고 집행을 대기중인 자는 30여명이다.

- 1998년에는 사형집행이 없었다. 이것이 '인권정부'로서의 면모를 보여주는 것이라 할만큼 확고한 정책의지의 산물인지는 아직 확실치 않다. 그동안 신정권이 출범한 해에는 사형집행이 없었던 적이 적지 않았기 때문이다. 1981년, 1988년, 1993년에도 사형집행이 없었다. 다른 과제가 많기 때문인지, 善政을 과시하려는 것인지, 처음부터 처형에 서명하는 것은 祥瑞롭지 못하다고 해서 그런지 모르겠지만, 어쨌든 사형을 꺼리는 경향만은 분명하다. 그러나 그 다음 해에는 사형건수가 크게 증가하여, 전해에 미루어둔(?) 사형집행을 하는 경향이 있다.

- 전반적인 추이를 보면 70년대 전반에 사형집행건수가 가장 높으며, 그 뒤 대체로 집행건수가 감소하는 경향을 볼 수 있다. 80년대 후반 들어 사형건수는 가장 낮게 나타나나, 90년대 중반에 들어 사형건수는 다시 증가하고 있다. 대체로 정치적 권위주의, 권력집중이 강화되면 사형집행건수가 증가함을 알 수 있으며, 통제가 이완되는 상황에서는 사형집행건수 역시 낮아진다. 사형집행은 그 사회의 범죄의 흉포성 보다는 정치권력의 성격을 반영함을 입증한다.

○ 일반범죄·정치범죄별 사형선고인원

- <표 3>는 일반범과 정치범을 분류하여 재정리한 것이다. 즉 국가보안법, 반공법, 내란, 외환죄 등을 정치범으로 분류하면, 결국 국가보안법 및 반공법 위반이 대부분을 차지한다. 정치범에 대한 사형선고건수가 70년대까지는 상당한 비율을 점하고 있으나, 80년대 초반에는 그보다 축소된 범위 내에서의 사형이 선고된다. 그러다 87년 이후에는 국보법 위반에 대한 사형선고건수가 거의 사라지며, 91년 이후에는 국보법 관련 사형선고가 전혀 나타나지 않는다. 국가보안법은 그동안 정치적 남용의 위험성, 존폐논쟁의 대상이 되어 왔는데, 90년대 들어서 국가보안법 위반혐의를 씌워 정적을 제거하는 등의 악습은 더 이상 나타나지 않는다고 할 수 있게 된 것이다.

<표 3> 제1심 형사공판사건 일반범죄·정치범죄별 사형선고인원

2)사형의 정치적 남용

지난 반세기의 사형의 역사에서 볼 수 있는 또 하나의 경향은 사형의 정치적 남용이다. 제1공화국 때의 조봉암, 5 16직후 민족일보 사장 조용수에 대한 처형은 분명히 정치적 목적을 위한 사형이었다. '인혁당'으로 처단된 인사들은 대법원에서 사형이 확정된 다음날 집행되기도 했다. 5 17쿠데타와 함께 집권한 신군부세력은 김대중 씨에 대한 사형을 확정지었고, 부산미문화원 방화사건과 관련하여 문부식에 대한 사형을 확정지었다. 또한 반미운동과 관련된 조직체를 국가보안법 위반으로 사형을 확정지었던 김성만 등이 있다.

○ 정치테러의 수단

이러한 사형은 통상적 사형과 구분되는 몇가지 특색을 보인다. 먼저 집권세력이 정치적 반대세력을 분쇄하거나 봉쇄하기 위하여 공포정치를 단행하거나, 집권세력이 정치적 위기에 몰릴 때 그 위기를 돌파하기 위해 속죄양을 찾아내는 성격이 짙다. 이럴 때 사형은 정치테러의 수단이다.

○ 재판의 적법성 상실

재판의 적법성이 제대로 보장되지 않는다는 것이다. 비상사태를 이용하여 사법권이 매우 위축된 가운데 사형을 선고하고, 변호인의 실질적 조력을 받을 권리가 매우 억압당하며, 방청권의 제한 등 적법절차에 어긋나는 가운데 사형선고가 내려진다. 때문에 사형선고의 정당성이 늘 의문시되는 것이다.

○ 신속한 사형 집행

사형의 집행 역시 대단히 신속하게 이루어진다. 통상의 사형수들에게는 (오판가능성, 재심의 경과 등을 감안하여) 몇 년이상 살려두고 있으나, 정치범의 경우에는 매우 신속하게 사형이 집행된다. 그것은 그들의 정치적 목적을 신속하게 달성하자는 것과, 나중에 제기될 비난이나 구명운동의 가능성에 대해 아예 쐐기를 박아버리자는 의도로 보여지는데, 이 점이야말로 가장 비난받지 않으면 안 될 것이다.

3)사형규정의 증감

군사정권 하에서 사형범죄의 목록은 계속 증가했다. 이승만, 박정희 정권하에서 안보관계, 군사관계법에서 사형범죄의 목록이 대량으로 양산되었다. 다시 박정희, 전두환 정권 때는 특정범죄가중처벌법 및 특정경제범죄가중처벌법에서 공무원범죄, 경제범죄에 대해 사형규정을 추가하였다. 특가법에서 다액의 뇌물수수, 관세포탈, 횡령 배임, 산림훼손 등이 사형에 처할 수 있는 범죄로 규정되었다.

더욱이 사고운전자가 치사한 피해자를 사고장소로부터 옮겨 유기하고 도주하거나 도주 후 피해자가 사망한 소위 뺑소니사망의 경우에도 사형조항이 추가되었다. 그리고 1983년에 제정된 특정경제범죄가중처벌법에는 다액의 사기 공갈 횡령 배임, 다액의 재산국외도피범, 금융기관 임직원의 금품수수 등에 대해 사형을 과할 수 있도록 하였다. 그러나 이러한 경제범죄 및 공무원범죄에 대해서는 어떤 사형선고도 이루어지지 않았다. 결국 이러한 조항들은 실제 집행의지를 갖고 제정된 조문이라기보다는, 공무원범죄 및 경제범죄에 대한 비난여론이 고조되고 그런 범죄의 정-경유착적 특성에 대한 세론의 압박에 대해 하나의 상징으로서의 효과를 노린 것에 불과한 것이다.

이 법률들은 일부는 위헌결정을 받기도 했고, 1990년 이후 법률의 재정비에 따라 사형규정이 삭제되게 되었다. 오늘날 사형규정은 아직도 많은 군사범죄에 남아있고, 살인을 포함한 범죄, 조직범죄 및 마약범죄에 남아 있으며, 국가적 법익에 관련된 범죄에 남아있는 실정이다.

4. 판례에 나타난 사형존치론과 반론

사형이 과연 필요하고 정당화될 수 있는가. 그리고 인간의 존엄과 가치를 보장하는 헌법규정에 합치하는가. 이 점에 대한 우리 판례의 태도는 몇십년간 변함이 없다. 지난 반세기동안 법원은 사형에 대한 합헌론으로만 시종해왔다. 헌법재판소는 그보다 나아갔지만 역시 합헌론이 다수를 점하고 있다. 즉 헌재결 1996.11.28. 95헌바1 (형법 제250조 등 위헌소원) 사건에서 헌법재판관들은 7인의 다수의견으로 사형의 합헌을 선언했으며, 2인이 위헌의견을 소수의견으로 남겼다. 대법원과 헌법재판소 결정 중 다수의견의 논거를 정리하면 다음과 같다.

1)대법원판례의 요약

- 다음은 사형에 관한 대법원 판례 중에서 인용한 것이다.

한 사람의 생명은 전 지구보다 무겁고 또 귀중하고도 엄숙한 것이며 존엄한 인간존재의 근원인 것이다. 이와 같이 존귀한 생명을 잃게 하는 사형은 형벌 중에서도 냉혹한 형벌임은 틀림없다(대판 1963.2.28. 62도241)

사형은 인간존재의 근원이 되는 생명 자체를 영원히 박탈해버리는 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용되어야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선택함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 살해의 수단, 방법의 집요성, 잔학성, 결과의 중요성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행후의 정황, 범인의 환경, 교육정도 등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 예방의 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 사형의 선택도 허용된다고 보아야 할 것이다(대판 1985.6.11. 85도926).

인도적 종교적 견지에서 존귀한 생명을 빼앗아가는 사형제도는 모름지기 피해야 할 일이겠지만 한편으로는 범죄로 인하여 침해되는 또다른 귀중한 생명을 외면할 수 없고 사회공공의 안녕과 질서를 위하여 국가의 형사정책상 사형제도를 존치하는 것도 정당하게 긍인할 수밖에 없는 것이므로 법정형으로 사형을 규정하였다 하더라도 이를 헌법에 위반되는 조문이라고 할 수 없다(대판 1987.9.8. 87도1458).

현재 우리나라의 실정과 국민의 도덕적 감정 등을 고려하여 국가의 형사정책으로 질서유지와 공공복리를 위하여 형법 등에 사형이라는 처벌의 종류를 규정하였다 하여 이것이 헌법에 위반된다고 볼 수 없다(대판 1991.2.26. 90도2906).

이러한 판례에서 보여지는 사형의 근거는 다음과 같이 요약될 수 있다.

○ 사형은 존엄한 인간생명을 영원히 박탈하므로 부득이한 경우에 한하여 적용되어야 한다. 사형은 다음 논거에서 정당화될 수 있을 뿐이다. (사형의 예외적 정당화 가능성)

○ 제반사정을 참작할 때 죄책이 극히 중할 때 사형을 할 수 있다.(범죄의 중대성)

○ 범죄로 인해 침해되는 다른 생명을 외면할 수 없으므로 죄형의 균형상 허용될 수 있다.(응보적 근거)

○ 범죄의 일반예방적 견지에서 극형의 불가피성이 인정된다면 사형의 선택도 허용될 수 있다.(일반예방적 근거)

○ 사회공공의 안녕과 질서(질서유지와 공공복리)를 위해서도 사형선택이 허용된다. (사회방위적 근거)

○ 우리나라의 실정도 고려되어야 한다.(특수상황론)

○ (살인사건을 대하는) 우리 국민의 도덕적 감정도 고려되어야 한다. (정서적 근거)

2)헌법재판소 결정례에서 나타난 합헌의견

헌법재판소의 다수의견은 다음과 같이 정리될 수 있다.

○ 사형은 인류역사상 가장 오랜 형벌로서 범죄에 대한 근원적 응보방법이며 가장 효과적인 예방법으로 인식되어 왔다. (사형의 역사성)

○ 생명권이라고 해서 영구히 타당한 권리로 남아 있어야 하는 것은 아니다.(생명권의 비절대성)

○ 사형은 국민일반에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하고, 이를 집행함으로써 특수한 사회악의 근원을 영구히 제거하여 사회를 방어한다는 공익상의 목적을 가진 형벌이다. (사형의 공리성=일반예방 + 특별예방)

○ 사형의 일반예방효과는 무기징역형보다 더 클 것으로 추정된다 (무기형보다 우월성)

○ 사형은 필요악으로서 불가피하게 선택된 것이며 지금도 여전히 제 기능을 하고 있다. 이러한 측면에서 사형은 헌법상 비례의 원칙에 반하지 아니한다. (비례의 원칙에의 합치)

○ 우리의 문화수준이나 사회현실에 미루어보아 완전히 사형을 무효화시키는 것은 타당하지 않다.(문화론 사회실정론)

○ 문화의 발전, 평화롭고 안정된 사회의 실현 등 시대상황이 바뀌어 사형이 가진 위하에 의한 예방의 필요성이 거의 없게 되면 사형은 곧바로 폐지되어야 한다. (사회의 수준)

○ 국민의 법감정이 사형을 원하지 않으면 사형은 폐지되어야 한다.(법감정론)

이러한 대법원판례와 헌법재판소 결정을 통해 우리는 사형의 존치론의 논거를 다음과 같이 정리하고자 한다. 사형의 역사성, 중대범죄에 대한 형벌의 비례성 확보, 위하에 의한 일반예방효과 확보, 사회악의 근원을 영구히 제거하여 사회방어를 달성하고자 하는 무해화이론, 우리 국가의 특수사정(아마도 남북관계 등)으로 필요하다는 특수상황론, 우리사회의 문화수준이나 사회현실에 비추어본 폐지의 시기상조론, 국민의 법감정론 등이다. 이를 하나하나 논박하기로 하되, 보다 논거가 구체화되어 있는 헌법재판소 결정례를 중심으로 살펴보겠다. (이하에서 고딕체 글씨는 헌법재판소 결정을 인용한 것임)

(1) 사형의 역사성 ?

"사형은 인류역사상 가장 오랜 역사를 가진 형벌의 하나로서 범죄에 대한 근원적 응보방법이며 또한 가장 효과적인 예방법으로 인식되어 왔고, 우리나라에서는 고대의 소위 기자 8조금법에 相殺者資以死償 이라고 규정된 이래 현행의 형법 및 특별형법에 이르기까지 계속하여 하나의 형벌로 인정되어 오고 있다."

이 진술 자체가 틀린 것은 아니다. 그러나 사형의 위헌성을 다투는 장에서, 고조선의 법령까지 언급하는 것은 초점을 완전히 빗나간 것이다. 예컨대 笞刑, 拷問의 위헌성을 다툴 때도 이런 논법은 얼마든지 동원될 수 있기 때문이다. 20세기 후반, 한국에서 사형의 위헌성을 묻는다면 사형의 기능이 나날이 축소되고, 나아가 폐지에 이르는 세계적 추세가 중요하게 다루어져야 할 것이며, 그 사형폐지의 물결에도 불구하고 한국의 사형제도가 존치되어야 하는가 하는 방향으로의 심각한 고려가 있었어야 할 것이다. 기자조선의 제도가 지금 한국의 사형제도와 무슨 상관이 있는가.

(2) 중대범죄에 대한 비례성 확보 ?

"사형은 죽음에 대한 인간의 본능적인 공포심과 범죄에 대한 응보욕구가 서로 맞물려 고안된 '필요악'으로서 불가피하게 선택된 것이며 지금도 여전히 제 기능을 하고 있다는 점에서 정당화될 수 있다. 이러한 측면에서 헌법상의 비례의 원칙에 반하지 아니한다 할 것이다."

헌법상 비례의 원칙은 비교가능한 법익간의 형량을 통해 우월한 법익을 사회적으로 보호하려는 것이다. 그런데 생명은 비교가능한 법익에 속하지 않는다. 예컨대 한사람의 살아있는 생명을 희생하여 그 사람의 장기(臟器)를 통해 여러 사람을 살릴 수 있다고 해도, 그 사람을 죽이는 것은 어떤 경우에나 정당화될 수 없다.

(3) 사형위하에 의한 일반예방효과 확보 ?

"사형은 인간의 죽음에 대한 공포본능을 이용한 가장 냉엄한 궁극의 형벌로서 그 위하력이 강한 만큼 이를 통한 일반적 범죄예방효과도 더 클 것이라고 추정되고 또 그렇게 기대하는 것이 논리적으로나 소박한 국민일반의 법감정에 비추어 볼 때 결코 부당하다고 볼 수 없다."

사형이 과연 흉악범죄(특히 살인범죄)를 억제하는 효과(deterrent effect)가 있는가 하는 점은 엄격한 과학적 입증과 과학적 추론을 요하는 것이다. 사형이 범죄억제효과가 없다면 가장 결정적인 부분에서 사형의 '필요성'이 부인되는 것이며, 그럴 때 소위 "필요악"의 주장은 "절대악"일 뿐이다. 그런데 헌법재판소는 이 결정적 논거의 과학적 추론화의 시도를 완전히 피해가면서 "위하력이 강한 만큼 효과도 더 클 것"이라고 막연히 "추정"하고 있다. 이는 지극히 비논리적이다. 더욱이 그러한 예방효과를 거론하는 데 있어 "소박한 국민일반의 법감정"을 동원하고 있는 것은 정밀과학에 대하여 소박한 의식을 대치시켜 버리는 우를 범하고 있다.

(4) 범죄예방효과 면에서 사형은 무기형보다 우월하다 ?

"사형의 범죄예방효과가 무기징역형의 그것보다 명백히 그리고 현저히 높다는 데 대한 합리적 실증적 근거가 박약하다고는 하나 반대로 무기징역형이 사형과 대등한 혹은 더 높은 범죄억제의 효과를 가지므로 무기징역형만으로도 사형의 일반예방적 효과를 대체할 수 있다는 주장 역시 마찬가지로 현재로서는 가설의 수준을 넘지 못한다고 할 것이다."

헌법재판소는 무기징역형과 비교하여 사형의 범죄예방효과가 현저히 높다는 데 대한 합리적 실증적 근거가 박약함을 수동적이나마 승인하고 있거나 그러한 근거에 무관심한 듯한 표현을 하고 있다. 이는 대단히 무책임하다. 무기징역형보다 훨씬 우월한 예방효과를 입증하지 못하면 극형인 사형을 택하는 것이 정당화될 수 없기 때문이다. 법원의 판례와 헌법재판소는 생명권의 박탈을 "부득이한 경우에 한하여" 인정될 수 있을 뿐임을 인정하고 있는 것이다. 사형존치에 반대하고 무기징역으로 범죄자의 무해화를 달성할 수 있는 이상, 적어도 장래에 범죄자의 반사회성 방지라는 점에서 무기형은 사형과 효과를 같이한다. 차이는 일반예방효과에 있어 사형과 무기징역형이 어떤 차이가 있는가 하는 점인데, 이는 사형의 현저한 우월성을 입증하지 못하면 극형으로서의 사형 대신 무기형을 택할 수밖에 없기 때문이다.

많은 자료들은 사형이 무기형보다 더 큰 범죄억제효과가 있다는 증거를 보여주지 못한다. 미국의 경우 사형폐지주가 사형존치주보다 더 낮은 살인율을 기록하고 있다. 사형을 폐지했다가 다시 사형을 둔 나라의 살인율이 오히려 더 높아짐을 기록한다. 사형의 도입이 잠재적 범죄자의 공포심을 증대시켜 범죄를 억제하는 데 기여하기 보다는, (일정한 효과가 있다면) 그 효과는 체포를 면하기 위하여 총기사용의 억제선을 무너뜨리는 데 기여한다. 그 한 효과는 경찰에 대한 총격살인의 가능성을 더 높인다는 보고도 있다. 즉 사형이 무기형보다 구분되는 효과가 존재한다면, 그 효과는 오히려 범죄억제가 아닌 쪽으로 나타난다는 것이다.

(5) 사형은 사회악의 근원을 영구히 제거할 수 있다?

우선 이러한 견해는 사형에 처할만한 특정한 인간은 개선불가능한 인간이고, 따라서 그는 격리무해화되어야 하며, 그 영구적 무해화의 수단으로 사형이 정당화된다는 것이다. 그러나 이러한 견해는 우선 인간관부터 문제다. 영원히 개선불가능한 인간이란 거의 존재하지 않는다. 범행 당시의 흉악범들은 인간적으로도 황폐하고, 잔학성에 대한 무감각, 범죄자체에 대한 쾌감을 느끼는 인간일 수 있다. 우리가 아는 범죄인들은 주로 지면이나 화면에 비친, 범행직후 혹은 체포당시의 얼굴이다. 그 때는 대개 극도의 긴장과 당황, 흥분상태이며, 그러한 상태가 비쳐질 때, 그 모습이 동정받을 만한 인간으로 비쳐질 리 없다.

그러나 재판 및 수감생활을 통해 그들에게 "교화"와 '종교"의 손길이 가해질 때, 그들의 많은 수는 내심으로부터 변화한다. 교정시설 내에서 다른 재소자의 귀감이 되고, 범죄를 버릴 것을 권유하며, 죽음을 맞아 신장을 기증하는 등의 선행도 한다. 우리는 잊혀지지 않는 전율할 살인사건을 알고 있다. 가령 김대두, 주영형, 서진룸살롱 사건의 당사자들, 그리고 지존파. 범행 당시의 모습을 생각하면 이들은 인간의 탈을 쓴 짐승만도 못한 자들이었다. 그러나 그들도 개선되었다. 범행시엔 "사회악의 근원"이었지만, 영구히 사회악 자체였던 것은 아닌 것이다.

인간의 가능성에 대한 몰이해에 터잡은 재판은 매우 위험한 것이다. 그리고 드물게 도저히 개선되지 않을 인간들에 대해서는 무기자유형을 통해 (영구히) 무해화를 할 수 있다. 따라서 사형존치론이 바탕에 두고 있는 인간상은 실제사실에도 맞지 않으며, 정당화될 수도 없다.

(6) 남북대치와 같은 정치적 특수사정으로 사형이 필요하다 ?

사형은 전시하의 적군과 싸우는 행위와 같은 것이 아니다. 법관에 의한 재판, 법무부장관의 명령, 교도관의 집행에 이르는 일련의 사법적 의식을 거쳐 이루어지는 살인행위이다. 전시하에서도 포로에 대해서는 처형하지 못한다. 지난날 전쟁을 겪었던 긴급한 시기에 사형은 대량으로 행해졌으나, 전쟁이 끝난 뒤 사형은 급격히 감소했다.

그러나 군법회의를 통해 이루어진 사형 중에서는 적법절차와 충분한 변호인의 조력을 받지 못한 가운데 사형이 남발되었음을 반성할 필요가 있다. 그리고 이들을 사형시키지 않으면(예컨대 무기자유형에 처하면) 국가적 위기가 초래될 어떤 현실적 위험도 존재하지 않았다. 예컨대 김창룡 특무대장의 암살범인 허태영, 박정희 대통령 살해사건의 박흥주 대령 등을 사형시키지 않으면 국가안전보장 질서유지에 커다란 위기가 초래되지 않는다는 것이다.

또하나 생각할 것은 남북대치 등의 특수사정을 명분으로 수많은 인사들을 처형시킨 일이다. 뒤에 생각하면 무죄이거나 적어도 사형에 처할 사건이 될 수 없는 사건을 조작하거나 침소봉대하여 처형한 예가 적지 않은 것이다. 이러한 사형은 집권층의 정치적 위기관리의 차원에서 사형이 남용되었음을 보여준다.

(7) 우리의 문화수준이나 사회현실, 국민의 법감정에 비추어 사형은 시기상조 ?

"한 나라의 문화가 고도로 발전하고 인지가 발달하여 평화롭고 안정된 사회가 실현되는 등 시대상황이 바뀌어 생명을 빼앗는 사형이 가진 위하에 의한 범죄예방의 필요성이 거의 없게 된다거나 국민의 법감정이 그렇다고 인식하는 시기에 이르게 되면 사형은 곧바로 폐지되어야 하며 "

우선 그런 이상사회는 앞으로 도래하지 않을 것이다. 범죄는 어쩔 수 없이 사회적 구성물이며, 사회가 복잡해질수록 범죄는 그 한 부분으로 자리잡을 것이다. 어떤 선진국도 문화와 인지가 발달하여 평화롭고 안정된 사회가 되었기 때문에 사형을 폐지한 것이 아니다. 사형을 두고 있지 않는 나라의 살인율은 우리보다 대체로 높은 편이다. 흉악범죄 없는 나라가 과연 존재하는지 의문이다. 때문에 이러한 시기상조론은 앞으로 영구히 사형을 폐지하지 않겠다는 것의 다른 표현이며, 사형이 바람직하다는 것의 우회적 표현일 뿐이다. 그 시기상조론자에게 묻고 싶다. 반세기동안 그 시기를 앞당기기 위해 무엇을 했느냐고.

국민의 법감정에 기대는 논법도 종종 등장한다. 아닌게 아니라 사형에 대한 국민여론조사의 결과는 존치론 쪽이 대체로 다수를 점하는 것 같다. 그러나 이는 '살인에 대해 사형이 당연하다'는 식의 '소박하고 평범한 서민감각이 여론조사에 반영된 것으로 보인다(위 헌법재판소 결정 중 조승형 재판관의 반대의견 중에서 인용).

일반시민으로서는 범행의 숨겨진 동기, 사형의 살인예방효과의 유무, 사형수의 개선가능성, 범죄피해자가 진실로 필요로 하는 것 등에 대해 충분한 정보를 갖고 있지 못한 상태에서 내려지는 판단일 수 있다. 이런 여론조사의 필요성은 인정되지만, 그것을 그대로 따르면서 사형존치의 정당화 근거로 삼는 것은 부당하다. 사형과 같은 쟁점은 끝없는 계몽적 노력의 결과 개선되어지는 것일 뿐, 그저 여론이 개선되는 것은 아니다. 건국 이후 법원판례에서 한번도 위헌론이 비쳐지지 않은 이러한 풍토, 즉 제도권 내에서 계몽적 노력이 거의 전무했던 상황 속에서 오직 국민의 법감정만 개선될 수 있었을 것으로 보는 것은 어불성설인 것이다. 국민의 여론조사 등에서 보여지는 원초적인 법감정은, 계몽의 필요성을 더욱 보여주는 자료로 삼을 수 있을 뿐이다.

각국의 사형폐지론의 진전은 국민의 여론을 액면 그대로 존중하는 가운데 생겨난 것이 아니라, 오히려 법률가 및 입법자들의 의지적 노력 및 정치적 결단을 통해 이루어진 것이다. 때문에 대중의 여론에 기대어 회피하려는 것은 이제까지의 사형페지의 역사적 경험과도 배치되며, 법률가 및 입법가의 자기임무를 방기하고 그것을 대중의 탓으로 전가시키는 것이다.

5. 사형폐지론의 적극적 논변

사형존치론의 주요 논거를 비판함으로써 사형폐지론의 입지를 강화할 수 있다. 하지만 사형폐지론에서 적극적으로 내세우는 논거들이 있다. 그것은 사형의 오판가능성, 사형에 대한 법적 평가의 시기별 차이 및 권력목적을 위한 사형의 남용 등을 들 수 있다. 그리고 사형집행자의 인권도 배려되어야 한다.

1)사형의 오판가능성

우선 오판사례는 역사 속에서 수많은 예를 찾아볼 수 있다. 종교적 광기, 인종적 편견, 이데올로기적 편견 등 각종의 편견이 오판의 구조적인 배경을 제공하였다. 이같은 편견은 지금도 여러 사법적 결정에 오점을 드리우고 있다.

그같은 구조적 편견에 오염되지 않는 자라 할 지라도 오판의 위험성을 피해갈 수 있는 것은 아니다. 그것은 형사사건에서 쓰이는 증거의 불확실성 때문이다. 증거로 널리 쓰이는 것은 피고인의 자백, 목격자 증언, 그리고 살인 사건 등에서 널리 보여지는 과학적 감정 등이다. 그런데 피고인의 자백이 고문에 의한 강압수사의 산물인 경우, 심리적 곤경의 산물인 경우가 적지 않다. 이 경우 자백의 증거능력이 배제된다고 하지만, 고문이나 강압을 받았음을 입증하여야 하므로, 그 입증에 실패한 경우 그 자백은 증거로 쓰일 수 있게 된다. 고문이나 강압을 받지 않은 경우에도 회유에 의한 자백, 진범을 은폐하기 위해 적극적으로 허위자백을 하는 경우가 얼마나 되는지 알 수 없다.

목격자 증언의 경우 그 목격사실의 확실성이 종종 의심되어지기도 하며, 가장 확실한 것처럼 보이는 사실도 매우 주관적인 해석작용을 통해 왜곡되어질 수 있다. 인간의 목격행위는 기계적인 것이 아니라 자신의 선행지식과 편견을 통해 굴절되어지며, 그 목격을 기억화하는 과정에서도 일종의 의식 무의식상의 왜곡이 생겨날 수 있다.

과학적 감정(鑑定)의 질은 종종 의심받는다. 검시과학의 발전수준에 따라 지금 유죄의 증거로 보이는 것도 조금만 지나면 그것을 증거로 삼기 곤란한 경우도 생겨날 것이며, 그 반대의 경우도 얼마든지 생겨난다. 같은 자료를 놓고도 전문가마다 다른 해석을 내리는 것도 자주 접할 수 있다. 더욱이 우리의 경우 검시자가 수사의 초동단계에 주도적으로 참여하지 못하여, 경찰로부터 들은 내용와 검시자료를 종합하여 판단을 내리는 경우가 적지 않으므로 더욱 많은 문제를 안고 있다.

이런 풍토하에서 실제로 자백과 목격자 증언, 감정을 받고 유죄로 선고된 자 중에서 나중에 진범이 밝혀져 무고함이 드러난 경우도 적지 않다. 그리고 감정의 정확성을 둘러싸고 유죄/무죄/유죄 등이 번복되는 사례도 있다. 그렇다면 가장 편견없이 임하는 사건의 경우에도 오판가능성은 얼마든지 생겨날 수 있으며, 실제로 오판임이 드러난 사건도 적지 않음을 본다. 이럴 때 법률은 인간의 생명을 돌이킬 수 없게 훼손하는 사형이란 제도에 대해 부정적일 수밖에 없는 것이다.

2)사건에 대한 법적 평가의 시기별 차이

특히 과거 시점에서 정치적 이유로 사형당한 자들 중 대다수는 지금의 시점에서 사형당하지 않을 것이다. 여론재판을 교묘하게 이용하여 정치적 목적을 취하고자 하는 권력의지 앞에 무고한 희생자들이 양산되는 것이다. 6 25 때 한강인도교 폭파사건의 책임자로 처형된 최창식 공병감은 전시하 사회적 비난여론에 대한 속죄양으로서 기능했을 뿐이며, 사후에 열린 재심에서 무죄로 번복되었다. 조봉암, 조용수, 인혁당, 남민전 등은 오늘날의 잣대로 보면 처벌가치(penal value)가 없거나 경미한 사건이었음에 틀림없다. 김재규 사건에서도 충분한 냉각기간을 가졌더라면 모든 관련자들이 다 사형받았을지는 의문이다. 따라서 당시의 시점에서 가장 큰 비난을 받는 사례라 할지라도, 어느 정도의 시간적 거리를 갖고 재평가될 수 있는 측면이 있는 것이다. 이런 사안에 대한 성급한 처형은 돌이킬 수 없는 오류를 낳을 수 있다.

3)사형집행자의 인권

끔찍한 살인현장을 목격한 사람은 사형존치론자가 되고, 처연한 사형장면을 본 사람은 사형폐지론자가 된다는 말이 있다. 사형에 대해 가장 고뇌하는 사람들은 사형수를 일상으로 대하는 교도관과 종교인들이다. 그들 앞에 선 사형수의 상당수는 흉악범이 아니라 반성하고 뉘우치는 인간이다. 이들에게 자신들의 손으로 직접 죽여야 한다는 것은 내키지 않을 뿐 아니라, 그들의 인간의 존엄과 가치에 반한다. "양심에 반하여 직무상 어쩔 수 없이 사형의 집행에 관여하는 자들의 양심의 자유와 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 비인간적인 형벌제도"(위 헌법재판소 결정에서 김진우 재판관의 반대의견)가 사형이다. 아직 우리에게는 사형집행인의 고뇌를 담은 글이 별로 없지만, 외국의 문헌에서는 사형집행인의 생생한 체험과 고뇌가 사형반대론의 주요한 논거를 구성하고 있다.