수신 : 국회의장

제목 :『형사소송법』개정 청원

위의 청원을 국회법 123조의

규정에 의하여 별첨과 같이 제출합니다.

첨부 :	1. 청원소개 의견서 3부

2. 청원서 3부

청원자 : 대표 박은정 외 64인

참여민주사회시민연대(참여연대)

서울특별시 강남구 한강로 2가 기원빌딩 4층

전화 : 796-8364 / 전송 : 793-4745

공동대표   김중배□김창국□오재식

소개의원 :	천 정 배

청원소개의견서

청 원 인	주 소 : 서울특별시 용산구 한강로 2가 404번지 기원빌딩 4층
	성 명 : 박은정 (참여민주사회시민연대 사법감시센터 소장) 외 64인
건 명	『형사소송법』 개정 청원
소개년월일	1996년 12월 10 일
소개의견 1995년 개정된 형사소송법은 인신구속제도의 개선과 변호인의 조력을 받을 권리 확보, 형사절차의 신속한 진행, 형벌권의 적정한 실현, 검찰권행사의 견제 등 국민의 인권을 보장하기 위한 몇 가지 핵심적인 요소들을 고려할 때 미비한 점이 있는 바, 획기적인 개정이 필요하다. 우선 검찰권의 남용 및 재판에 대한 통제장치를 마련한다는 측면에서 유신하 개악된 재정신청제도의 범위축소 규정을 폐지하고 재정신청제도의 전면적인 확대가 이루어져야만 하며, 지나치게 까다로운 재심사유를 완화하여야 한다. 또한 국민의 인권침해를 야기할 수 있는 가장 중요한 인신구속제도를 개선해야만 할 것이다. 이를 위하여 구속영장실질심사제도의 실시, 피의자 구속기간의 단축, 구속적부심사제도의 개선이 필요하다. 또한 수사단계에서의 밀실수사, 고문수사 등의 폐해를 근절하기 위하여 변호인의 피의자신문참여권은 아무런 제한 없이 보장되어야만 한다. 또한 피의자 단계에까지 국선변호를 확대하여야 한다. 또한 피고인의 방어권을 강화하기 위하여 공판정 좌석배치의 합리적 개정도 필요하다. 현행법상 공소시효는 외국의 경우와 비교해 보아도 지나치게 짧으며, 12□12, 5□17 내란행위자의 처벌에 있어 공소시효가 문제가 되었던 바, 이를 전면적으로 개정하여 공소시효의 기간을 연장하고 대통령 재임기간 중 대통령 및 대통령이 가담한 범죄에 대하여는 공소시효가 정지되도록 형사소송법에 조문화하여야 할 것이다. 사회정의를 실현하고 국민의 인권을 보호하는데 있어 형사소송법의 중요성이 매우 큰 것을 감안하여 97년 시행될 형사소송법에 대한 면밀한 검토와 개정작업이 있어야 할 것으로 판단된다.

소개의원 : 천 정 배

청 원 서

청원제목 : 『형사소송법』개정 청원

첨    부 :	청원안 1부

조문대비표

1996년 12월 5 일

참여연대 사법감시센터 소장 박은정

참여민주사회시민연대

서울시 용산구 한강로 2가 404번지 기원빌딩 4층

전화 / 796-8364 팩스 / 793-4745  천리안□하이텔□나우콤 / PSPD

형사소송법 중 개정법률안

<개정취지>

1954년 제정된 우리의 형사소송법은 당시 국회 법사위원들의 활약으로 말미암아 단순한 형사절차규칙으로부터 국민의 인권장전으로 자리잡게 되었다. 법사위원으로서 법사위 수정안을 작성□관철시키는데 앞장섰던 엄상섭(嚴祥燮) 의원은 이 형사소송법으로써 □형사재판의 민주화와 인권옹호의 강화, 그리고 정치적 이용방지□의 목표를 충족시킬 수 있다고 보았다. 당시의 어려운 여건을 감안한다면, 이러한 수준의 형소법 제정은 □수훈 제1급에 속하는 민주과업□의 성취였다고 자부해도 좋을 것이다.

() 한국형사정책연구원, 형사소송법제정자료집, 1990, 353-360쪽 참조.

1995년 현재 우리가 가진 형사소송법은 41년전의 형사소송법보다 뒤떨어진 점이 없지 않다. 첫째, 유신하 국회를 해산하고 비상국무회의에서 검찰권 강화와 독재정권 강화를 위해 개악된 형사소송법의 독소조항들이 민주화되었다는 오늘날에도 완전히 제거되지 못하고 있으며, 개정법률에도 그것을 체계적으로 제거하려는 의지를 보이지 않고 있다. 둘째, 1954년보다 경제적으로나 국민의 민주화의식에서 훨씬 성숙된 1995년에 우리가 대하는 형사소송법은 40년 전과 다를 바 없는 낡은 모습 그대로이다. 형사소송법이 그 국가의 인권수준을 반영하는 거울이라 할 때, 우리의 인권보장수준은 너무나 낙후되어 있음이 실감된다.

헌법이 변하면 형사소송법은 반드시 변한다. 한 나라의 인권수준의 척도이자 정치권력의 성격을 반영하는 형사소송법은 지난 40년 동안 6차례의 개정을 거쳤다. 1995년 12월 2일 국회를 통과한 □형사소송법 중 개정법률□(이하 □개정법률□로 약함) 역시 현재의 인권 수준의 거울이며, 정치권력의 성격을 보여준다고 할 수 있을 것이다.

이번의 개정은 어떤 요란한 논쟁도 없이, 언론의 조명도 거의 없이, 법무부를 위시한 국가기관에 의해 주도되었다는 특색을 갖고 있다. 정부는 지난 몇 년간의 준비작업을 거쳐 □1954년 현행 형사소송법이 제정된 이후 정치, 경제, 사회 등 모든 영역에서의 발전과 변화로 인한 법규범과 현실간의 괴리를 해소하고, 민주화의 결과에 따른 기본권보장의 강화요청에 실질적으로 부응하여 인신구속제도를 획기적으로 개선하는 한편, 법제정이래 축적된 형사소송 실무경험을 반영하여 형사절차의 신속한 진행을 기하는 동시에, 국외도피사범에 적극 대처하고 범죄피해자를 보호하는 등 형벌권 행사의 적정한 실현을 도모하려 한다□고 표방하고 있다. 이를 받아들여 국회 법제사법위원회(이하 □법사위□로 약함)에서는 공청회를 1회 개최하였고, 이어 몇 차례의 소위를 열어 정부개정안(原案)에다 법사위 수정안을 추가하여 본회의를 통과하였다. 이 개정법률은 일부조항을 제외하고는 1997년 1월 1일부터 시행되도록 예정되어 있다. 이번에 형법과 함께 형사소송법이 개정된 데는 무엇보다 14대 국회의원의 임기만료와 함께 법률안이 자동폐기된다는 사실에 대한 법사위원들의 부담감이 다소 작용한 것으로 생각된다.

개정법률을 검토해 볼 때 법무부의 설명대로 □획기적인 인신구속절차의 개선□과 □민주화에 따른 기본권 보장의 요청□을 충실히 반영하고 있는지 의문이 든다. 오히려 수사편의 내지는 소송편의에 치중하여, 권위주의적 정권에 의하여 개악된 채 형사소송법에 여전히 남아 있는 과거의 잔재를 청산하는 데도 부족한 감이 없지 않다. 그동안 많은 논란을 불러일으킨 수사□재판관행을 시정하려는 진지한 노력도 크게 보이지 않으며, 국민의 입장에서 적법절차를 보장하고 소송관련자들의 인권을 보장하려는 노력도 매우 미흡한 실정이다.

관료사법으로부터 시민사법으로 나아가는 데 형사소송법의 중요성은 두말할 것도 없다. 권위주의정권하에서 국민통제를 강화하기 위한 수단으로 형사소송절차를 악용한 경험을 우리는 갖고 있다. 그러한 시대, 그것을 뒷받침했던 법률과 관행은 종식되어야 한다. 이제 형사소송법은 더 이상 국민의 자유와 기본권을 침해하는 법률이 아니라 인권을 보장하는 법으로 거듭나지 않으면 안될 것이다. 이런 맥락에서 이번의 개정에서는 헌법정신을 충실히 반영하고 국민의 불편을 해소하기 위한 노력이 본격적으로 이루어지지 않은 데 대한 아쉬움이 크다.

이에 97년 1월 1일 시행되는 개정법률의 취지와 문제점을 살펴보고, 그 개정안을 제안하고자 한다.

<개정안의 주요골자>

Ⅰ. 인신구속제도의 개선

인신구속제도는 형사피고인과 피의자의 인권침해를 야기하는 가장 중요한 사안이다. 따라서 적법절차와 인권보호를 위한 구속제도의 개선은 가장 중요한 과제가 아닐 수 없다. 종래 우리의 형사실무와 관련하여 초동수사에서 임의동행과 긴급구속의 남용에 대한 비판이 적지 않게 제기되었고, 일단 구속되면 석방되기 어려울 뿐 아니라 증거수집 및 방어권행사에 상당한 지장이 초래되었다. 이러한 상황에서 개정법률은 첫째, 인신구속제도의 획기적 개선, 둘째 인권의 실질적 보장강화를 목표로 여러 개선책을 강구하고 있음을 표방하고 있다. 하지만 이 개정법률로서는 기왕의 법률과 법실무의 문제점을 시정하고, 인신구속의 합리화와 적정화를 도모하는 데 미흡한 부분이 적지 않다고 생각된다.

1. 체포제도의 도입

⑴ 개정법률 중 가장 중요한 것은 체포제도를 도입한 것이다. 첫째, 개정법률은 □피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유 없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나, 응하지 아니할 우려가 있는 때에는□ 검사의 청구에 의해 판사가 체포영장을 발부하도록 규정하고 있다(제200조의 2 제1항). 체포영장의 청구가 있는 경우에 판사는 □상당하다고 인정할 때에는□ 채포영장을 발부한다. 다만 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니한다(제200조의 2 제2항). 이러한 체포제도의 도입은 임의동행과 보호실유치 등 탈법적 수사관행을 근절하기 위한 것이며, 체포제도를 인정하고 있는 헌법규정과도 일치한다.

둘째, 체포영장제도의 도입에 대응하여 현행의 긴급구속제도를 폐지하고 대신 긴급체포제도를 신설하였다. 종래 긴급구속의 남용사례가 적지 않았음에 비추어 긴급체포시 요건을 보다 엄격히 하고 영장주의를 철저히 관철할 것이 요망되었으나, 이 점에 대하여 개정법률은 그다지 진전을 이룩하지 못했다. 즉 요건상으로는 □긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다□는 해석규정을 도입(제200조의 3 제1항 후단규정)하였다. 또한 피의자를 체포한 경우에 즉시 긴급체포서를 작성하도록 하고(동 제3항), 구속영장을 청구할 때 이 긴급체포서를 첨부하여야 한다(제200조의 4 제1항)는 것으로 절차적 통제를 기하고 있다.

셋째, 체포한 피의자를 구속하고자 한 때에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 한다(개정법률 제200조의 2 제5항). 종래 긴급구속의 경우 지역에 따라 48시간 혹은 72시간 이내에 법관의 구속영장을 발부받도록 되어 있었으나, 개정법률은 48시간 이내에 검사의 영장청구를 할 수 있도록 개정한 것이다. 또한 체포 및 구인기간을 구속기간에 산입하도록 한 것(제203조의 2)은 당연한 조치이지만, 구속영장발부시점부터 구속기간을 기산(起算)해 왔던 일부 관행을 더 이상 인정하지 않겠다는 의지를 명문화한 것으로 볼 수 있다.

() 이러한 개정으로 인해 예기치 않은 문제가 생겨날 수 있음을 유의해야 할 것이다. 48시간의 기한은 종전과 같이 구속영장 발부기한이 아니라, 구속영장의 청구기한(제200조의 2 제5항, 제200조의 4 제1항)으로 됨으로써, 검사의 영장청구시점에서부터 판사의 영장발부시점까지 구속기간이 연장되는 결과를 야기한 점이다.

넷째, 체포된 자에게도 구속적부심을 인정한 것(제214조의 2 제1항)은 □누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다□는 헌법규정(제12조 제6항)을 수용한 것으로 당연한 것이라 할 것이다.

⑵ 원래 정부안은 체포사유로 □피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때□로 하고, 체포영장의 청구를 받은 지방법원판사는 □상당하다고 인정할 때에는 체포영장을 발부한다. 다만 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니한다□(정부안 제200조의 2)고 제안하고 있었다. 다시 말해 체포시에는 구속영장 발부와는 달리 □증거인멸, 주거부정, 도주우려□ 등을 요건으로 하지 않음을 의미한다. 이같은 규정은 수사기관의 입장에서는 체포제도를 손쉽게 이용할 수 있는 이점을 줄 수 있겠으나, 그만큼 국민들의 인권침해의 가능성은 높아진다. 이렇게 되면 출석요구서나 소환장 발부에 자진해서 응할 자에게도 체포영장을 행사할 가능성이 높아져서 체포제도의 원취지에 오히려 반하는 결과를 초래할 것이다. 이러한 비판을 수용하여 법사위 수정안의 형태로 □정당한 이유없이 … 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때□(제200조의 2 제1항)를 체포요건으로 추가하여 조문화했다. 체포영장발부시 판사의 적정한 심사를 통한 통제가 뒷받침되어야 체포제도도입에 따른 부작용을 줄여 갈 수 있을 것이다.

() 위 형소법개정 공청회에서 박희태 법사위원장의 견해

⑶ 개정법률은 긴급구속을 폐지하면서 같은 요건 하에 긴급체포를 할 수 있도록 규정하고 있다. 또한 긴급체포의 편리한 남용을 방지하기 위한 방안으로 □피의자를 체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성(제200조의 3 제3항)하고, 구속영장 청구시 긴급체포서를 첨부할 것(제200조의 4)□을 규정하고 있다. 그러나 이 정도의 내용으로 긴급체포의 남용 가능성에 대한 불안을 떨칠 수는 없다.

() 법사위 수정안 작성단계에서 긴급체포의 요건을 한정하기 위해 □긴급체포는 필요한 최소한의 경우에 한하여 행하여야 하며, 피의자의 소재를 알고, 체포영장을 받을 수 있는 시간적 여유가 있을 때에는 긴급체포하여서는 아니된다□는 규정을 삽입할 것이 제안되었으나, 마지막 단계에서 삭제된 것으로 보인다.

무엇보다도 개정안의 현행범체포와 긴급체포는 사후영장에 의한 보완을 거치지 않도록 되어 있어 문제이다. 이에 의하면 수사기관은 48시간 동안 법관의 통제 없이 개인의 신병을 수사기관의 필요에 따라 확보할 수 있게 되어 있다. 이러한 긴급체포제도는 수사기관의 편의에 따라 긴급체포를 남용하게 될 때 초기에 이를 통제할 수 없게 되어 현행의 긴급구속의 문제점을 되풀이하는 결과를 초래할 것이다. 따라서 영장주의의 사각지대(死角地帶)를 만들어 낸 점에 대해서는 찬동할 수 없다.

() 체포제도는 일본의 형사소송법을 참고하여 신설된 것이라 보여진다. 일본에서는 긴급체포의 경우 즉시 법관에게 체포장을 청구하는 절차를 취하지 않으면 안된다. 체포장이 발부되지 않은 때에는 즉시 피의자를 석방하여야 한다(제210조). 여기서 즉시란 엄격한 시간적 근접성을 요하는 것으로 말 그대로 卽刻을 의미한다. 긴급체포가 영장주의의 헌법원칙에 위배된다는 비판도 있으나, 체포에 접착한 시기에 체포장이 발부된다는 조건하에서 체포행위를 전체적으로 평가할 때는 영장에 의한 체포라고 할 수 있다는 이유로 합헌이라고 볼 수 있다고 한다. 상세한 것은 이재상, 각국의 구속제도, 한국형사정책연구원, 1991, 168-169쪽 참조.

이러한 일본에서의 해석에 비추어 본다면, 48시간동안 무영장상태에서 긴급구속을 하는 것은 위헌이라 하지 않을 수 없다.

이러한 긴급체포의 문제를 해결하기 위해서는 두 가지 방안이 생각될 수 있다. 첫째, 현행범체포나 긴급체포시에 즉시 체포영장을 청구하도록 하는 방안. 둘째, 현행범체포나 긴급체포시 48시간이 아니라 24시간 이내에 구속영장을 청구하도록 하는 방안. 첫 번째 안은 간명하지만 체포영장을 받은 후 곧이어 구속영장을 청구해야 하는 절차적 번잡함이 예상될 수 있으며, 과연 체포영장 심사가 얼마나 엄격하게 이루어질 지에 대해서도 의문이 있다. 따라서 현행범체포나 긴급체포는 통상체포보다 단기간에, 다시 말해 24시간 내에 구속영장을 청구하도록 하는 것이 좋을 것이다. 이는 뒷부분에 강조하는 구속영장실질심사제와 결합되면, 현행범체포와 긴급체포의 경우 24시간 이내에 법관의 면전에서 구속의 타당성 여부를 심리받게 됨으로써 수사초기에 인권침해의 가능성을 확실히 차단할 수 있을 것으로 기대된다.

() 원리 국회공청회에서 필자가 낸 안은 긴급구속후 □즉시 체포영장□을 청구하도록 했는데, 24시간이내에 구속영장을 청구하도록하여 법원이 개입하여 인권침해 여지를 없앨 수 있는 방안이 보다 실효성 있는 안이라 생각하여 수정했음.

2. 구속영장실질심사제의 도입

⑴ 현행 제도하에서 법관의 구속영장은 검사가 청구한 영장을 검사 또는 사법경찰관이 작성한 수사기록과 함께 검토하여서(서면심사), 객관적 범죄혐의의 존재와 구속필요성이 인정되면 법관이 서명, 날인함으로써 발부된다. 이 같은 방식으로는 피의자에 대한 직접심문 없이 수사기관이 제출한 서류를 중심으로 한 형식적 심사에 그칠 수밖에 없다. 더구나 수사기관이 제출한 구속의 소명자료는 공판절차에서는 증거능력이 제한되는 사법경찰 작성의 피의자신문조서(특히 자백조서), 또는 상대방의 반대신문 없이 작성된 일방당사자의 진술이 결정적이다. 한편 이렇게 발부된 구속영장에 대한 심사 및 구제장치(구속적부심사제도, 보석제도)가 있긴 하지만, 그러한 구제방안이 실제로 큰 효용성이 없는 실정이다.

1983년부터 1992년까지의 통계를 보면, 구속영장발부율이 평균 92.8%에 이르며, 그 중 구속기소율은 75.6%로 나타나 있다. 적어도 17% 정도가 불필요한 구속임을 보여준다 할 것이며, 그만큼 구속영장발부시 법관의 심사가 형식적임을 의미한다고 하겠다.

() 법원행정처, 사법제도개혁법률안 검토자료, 1994. 3, 179쪽

이러한 현실을 감안하여 법원에서는 판사가 피의자를 직접 심문하여 구속요건의 존부와 구속의 당부를 심사한 다음 구속영장의 발부 여부를 결정하는 구속영장실질심사제를 도입할 것을 주장해 왔다. 이러한 주장을 받아들여 이번의 개정법률 제201조의 2에서 □체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 지방법원판사는 구 속의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정한 때에는 피의자를 심문할 수 있다□(제1항)고 규정하고, □제1항 외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 지방법원판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구 속의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문할 수 있다□(제2항)고 규정하고 있다. 즉 제1항에는 구속전 피의자심문제도를 임의적으로 도입하고, 제2항에는 피의자심문을 위한 구인제도를 도입하고 있다.

⑵ 구속영장실질심사제의 도입은 물론 찬성한다. 그러나 개정법률처럼 구속전 피의자 심문을 임의적인 것으로 해서는 안되며, 반드시 피의자를 대면하여 심문할 수 있게 하는 필요적 심사제도를 시행해야 한다.

구속영장실질심사제의 도입에 대해 현실적인 여건을 들어 반대하는 견해도 있다. 법원으로부터 멀리 떨어져 있는 경찰서가 많고 경찰의 수사인력이 부족하다는 점, 실질심사제를 도입하기 위해서는 번거로운 구인장 발부가 선행되어야 한다는 점이 문제이며, 구속적부심을 두고 있는 현행법의 규정을 고려할 때도 구속영장실질심사제의 도입은 시기상조라는 견해이다.

() 백형구, 형사소송법연습, 박영사, 1995, 586쪽.

그러나 영장실질심사제는 수사기관과 법원의 편의를 위한 제도가 아니라 영장주의의 실효성을 확보하여 피의자의 권리를 보호하기 위한 제도이므로 임의적 심문제도는 영장실질심사제의 도입이라는 제도의 취지를 반감시킬 뿐이다. □필요하다고 인정하는 때에는□ 심사할 수 있게 한다면, 필요성 여부를 법관의 재량적 판단에만 맡겨 두게 된다는 비판이 제기될 수 있다. 나아가 실질심사가 그야말로 필요한 경우에만 이루어지게 된다면 이 제도의 도입취지를 반감시키는 결과가 초래될 수 있다. 구석적부심을 통해 불법□부당한 구속에 대한 구제를 할 수 있다고 하지만, 일부 청구자에 대한 사후심사보다는 모든 구속사안에 대하여 사전심사를 하는 것이 법치주의의 실질화라는 견지에서도 근본적 해결책인 것이다.

() 이재상, 형사소송법중 개정법률안에 관한 공청회 자료집, 1995, 45쪽

수사초기에 구 속의 남용을 막고 구속을 신중하게 하기 위해서 영장의 실질심사는 반드시 보장되어야 한다. 피의자의 입장에서는 구속여부를 결정할 때 법관을 대면하고, 자신의 주장을 펼칠 수 있게 한다면 형사절차에 대한 신뢰성이 높아질 것이며, 심리적으로도 안정을 얻고 적정한 방어권행사를 위한 준비를 해갈 수 있을 것이다.

체포후 지체없이 법관을 대면하여 구속여부 및 구속□석방조건을 법관이 정하도록 하는 것은 세계적 추세이다. 가령 미국의 경우 체포후 지체없이 피의자를 치안판사에게 인치하도록 하고 있으며, 치안판사는 보석조건을 정해 석방함을 원칙으로 한다. 독일에서는 피고인 또는 피의자가 구속영장에 의하여 구금된 때에는 지체없이 관할 법관에게 인치하여야 한다. 법관은 지체없이(늦어도 그 다음날까지) 범죄사실을 신문하여야 한다. 일본의 경우에는 피고인□피의자의 구속은 피고인□피의자의 혐의사건을 고하고 진술을 청취한 후가 아니면 할 수 없다(일본 형사소송법 제61조)고하여, 구속시 법관 앞에서 진술할 권리가 보장되어 있다.

또 하나의 중요한 법적 근거는 유엔인권규약(B규약) 제9조 제3항이다. 여기서는 □체포□구금된 자는 누구든지 즉각 법관의 면전으로 인도되어야 한다□(Anyone arrested or detained on a criminal charge shall be brought promptly before a judge□□□□□□)고 명시되어 있다. 인권규약가입을 위한 국내법의 정비와 관련한 토론회 등에서, 이 조항이 현행 구속적부심과 같은 사후심사를 의미하는 것이 아니라, 피의자의 신병을 직접 법관의 면전에 회부하여야 하는 구속영장실질심사제를 의미한다는 점이 규명된 바 있다. 그리고 여기에는 어떤 예외를 인정하지 아니하므로, 구속영장실질심사를 임의적 규정으로 하겠다는 개정법률은 우리가 이미 가입한 유엔인권규약에도 배치되는 것이다.

() 가령 한국법학원 세미나(1988. 10. 28)에서의 국제법학자 정인섭 교수의 견해 참조. 한국법학원, 쥬리스트, 1989, 45쪽

구속영장발부를 결정하기 위한 법관의 실질심사제는 어떤 편의적□현실적 고려에 의해 좌우될 성질의 것이 아니다. 부당한 체포□구속을 통제하고 모든 국민의 인권보장을 위한 입법적 결단사항으로 구속영장의 실질적 심사제가 전면적으로 도입되어야 한다. 필요적 심사제를 도입할 때 법관수의 부족이나 예산상의 어려움 등이 예상될 수 있으나, 앞으로 법관수의 증대 및 부판사제도의 도입 등의 전향적 방안을 법원에서 구상하고 있음을 고려하면 별다른 난관이 될 수 없다고 본다.

또한 개정법률에 따르면 영장담당판사는 피의자심문을 위해 즉시 심문기일과 장소를 검사□피의자 및 변호인에게 통지하여야 한다(제201조의 2 제3항)고 규정하고 있다 .이것은 당연히 필요한 규정이며, 그에 더하여 피의자의 권리사항(진술거부권, 구속적부심사청구권, 변호인의 조력을 받을 권리, 국선변호인을 둘 권리, 앞으로의 절차진행의 개요 등)을 고지할 수 있도록 입법안을 만드는 것이 피의자의 편익과 권리를 신장시키는 데 도움이 될 것이다.

⑶ 개정법률 제201조의 2 제2항은 체포영장을 받지 않은 피의자에 대하여 구속영장이 청구된 경우에 구속사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 심문할 수 있다고 규정한다. 개정법률은 일본처럼 체포전치주의를 택하지 않고 있으며, 그에 따라 자유로운 상태의 피의자의 신병확보는 구속영장 실질심사를 위한 전제요건으로 인식하고 있는 것이다.

그러나 구속영장의 실질심사를 위한 전제요건으로 피의자구인제도를 신설하는 것은 찬성하기 어렵다고 할 것이다. 만약 구속영장청구를 기각할 사유가 된다고 할 때도, 구인한 후 심문하고 다시 석방한다는 불합리한 사례가 생겨날 것이다. 만약 필자의 주장대로 구속영장에 대한 필요적 심사제도를 도입할 경우 반드시 피의자를 체포 혹은 구인하여야 한다는 논리가 성립하여, 불필요한 구속을 제한하자는 취지와 오히려 반하게 되는 결과가 초래될 수 있다. 따라서 일응 구속사유가 있다고 판단되는 경우 우선 체포제도를 활용하여 과연 구속사유가 있는지 예비적으로 수사기관이 심리한 후에, 구속영장을 청구하도록 하는 방안이 올바른 해결책이라 본다. 즉 체포제도를 도입할 바에는 체포전치주의를 채택하여야 한다는 것이다. 체포전치주의를 택하는 경우, 피의자에 대한 구인은 불필요한 것이 될 것이다.

3. 보석제도의 재정비

⑴ 피고인에 대한 보석제도의 재정비

보석은 구속피고인이 보석청구권을 행사하여 인신구속으로부터 벗어날 수 있는 제도라는 점에서 피고인의 인권보장과 피고사건의 방어권 행사를 위한 매우 중요한 제도이다 .따라서 보석제도의 활발한 이용은 대단히 바람직한 것이며, 우리의 법제는 보석청구가 있는 경우에 법원의 보석허가의무를 원칙으로 인정하고 있다(제95조). 그러나 현행 보석제도는 원칙과 예외가 뒤바뀐 양상으로 운용되고 있는데, 입법적 차원에서 수정이 필요한 것이다.

첫째, 필요적 보석을 원칙으로 하면서도 법문상의 예외사유가 너무 광범위하게 인정되어 있다는 점이 문제이다(제95조). 1954년 형소법 제정시에는 중범죄, 증거인멸, 도주우려, 주거부정의 4가지 사유를 보석불허사유로 규정했으나, 1973년 형소법 개정시에 □피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때□를 추가하였고, 현재의 개정법률에는 거기다 □피고인이 피해자 등에 대해 해를 가할 우려가 있는 경우□(6호)까지 추가함으로써 보석불허사유만 계속 늘어나는 양상이다. 따라서 현재보다 보석불허사유의 범위를 축소하지 않으면 보석제도의 효용이 크게 감소할 것이다. 그 방향은 1) 제1호에서 □피고인이 사형□무기 또는 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때□의 규정을 □피고인이 사형□무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때□로 개정하는 것이 타당하다. 2) 제2호와 같이 사소한 누범이나 상습범에 해당하는 경우에도 보석을 불허하는 것은 타당하다고 할 수 없으며, 현재 형법개정안에 상습범조항을 삭제하고 있음도 고려하여야 한다. 보다 구체적으로 □제1호의 죄로 2회 이상 유죄선고를 받은 일이 있는 경우□로 개정하는 것이 좋겠다.

제94조에는 보석청구권을 인정하고 있지만, 청구를 기다리기에 앞서 필요적 보석의 경우에는 보석권을 고지하여야 한다. 참고로 미국에서는 예비심문의 서두에서 치안판사로 하여금 보석권을 고지하게 되어 있다.

보석이 허가된 피고인이 도주하거나 증거인멸의 행위를 하는 경우에는 보증금을 몰수하는 이외에 피고인의 그 행위를 별개의 범죄로 하여 피고인을 처벌하는 것도 보석의 확대에 따른 부작용을 예방하기 위하여 검토할 필요가 있겠다.

() 미국의 경우 출석하지 않은 피고인에 대하여 징역형이나 벌금형으로 처벌하며(18 USC 3148 (b)), 영국의 보석법상으로는 상당한 이유없이 피고인이 출석하지 아니하면 새로운 범죄를 구성하고, 피고인의 도주행위를 처벌하고 있음을 참고할 수 있다(Bail Act 1976, 제6조).

⑵ 기소전 보석제도의 도입

개정법률의 특색중의 하나는 기소전 보석제도를 도입한 것이다. 제214조의 2(체포와 구 속의 적부심사) 제4항은 □법원은 구속된 피의자에 대하여 피의자의 출석을 보증할 만한 보증금의 납입을 조건으로 하여□ 보석을 할 수 있도록 규정하고 있으며, 동 제5항에서는 보석의 경우 □적당한 조건을 부가할 수 있다□고 규정한다. 이는 구속적부심사청구시 보증금납입조건부 피의자석방을 할 수 있도록 하여, 구속적부심과 보석 중 법원이 택일할 수 있도록 하려는 것이다.

개정법률이 피의자에 대한 기소전보석제도를 도입한 것은 그간의 학계의 주장과 일치하는 것으로 바람직하나, 그 도입방식에서 약간의 문제가 있다. 즉 보석을 구속적부심과 연계시키는 것은 타당하지 않다고 본다. 구속적부심과 보석은 그 취지를 달리하는 별개의 제도이기 때문이다. 다시 말해 구속적부심이 불법□부당한 구속에 대한 사법적 통제의 성격을 지니고 있다면, 보석제도는 구속제도의 합리적 운용과 피고인의 방어권보장을 위한 불구속수사 원칙을 가능한 유지하려는 것이다. 그런데 개정법률처럼 양자를 혼용(混用)하게 되면, 조건부 피의자석방이라는 제도가 수사기관의 불법구속에 대한 엄정한 법의 심판을 회피하는 수단이 될 수도 있다. 구속적부심을 불법구속된 모든 피의자에게 조건없이 확대하는 한편, 보석제도도 피의자에게 피고인의 보석과 동일한 조건하에 확대적용되도록 하여야 할 것이다.

⑶ 필요적 보석의 제외사유 확대

개정법률 제95조에는 보석제외사유로 □피고인이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명□신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때□를 신설하였다. 많은 증인과 피해자는 피고인 및 그 측근으로부터 보복위협에 시달리고 있다. 몇 년전 동부지원 앞 증인살해사건은 그 단적인 예이다. 증인 및 피해자의 신변을 피고인측의 보복위협으로부터 보호하는 것은 비단 한 시민의 생명□신체를 보호한다는 차원을 넘어서 범죄신고율을 높이고 법질서 유지를 위한 기본적인 요청이다. 개정법률과 같은 피해자와 증인보호에 관한 일반적 규정을 신설하게 되면, 특정강력범죄처벌에관한특례법 제6조는 당연히 폐지되어야 할 것이다.

4. 피의자 구속기간의 단축

현행법상 피의자의 구속기간은 경찰단계에서 10일, 검찰단계에서 10일이며 검사의 경우 1회 연장할 수 있어 최장 30일 이내의 기간동안 구속될 수 있다. 이렇게 구속기간을 범죄와 상관없이 일률적으로 정하는 것은 비례의 원칙을 무시한 편의주의적 입법으로 비판받을 수 있다. 실제로 경찰수사단계에서 10일의 기간만큼의 수사를 하는 경우는 거의 드물며, 2∼3일 내에 경찰수사를 끝내 놓고도 습관적으로 10일을 다 채우고 있는 경우가 허다하다.

() 구속후 피의자에 대한 추가조사가 행하여지고 있는 경우는 약 20% 이내로 보고된다. 대다수의 사건에서는 이미 수사가 거의 종료된 후, 단지 송치의견서를 작성하여 결재받고 기록을 정리하는 일만 남아 있는 것이 현실이다. 어떠한 수사실제롤 보더라도 현재와 같은 경찰구속기간을 훨씬 단축될 수 있는 것이다. 피의자의 인권보호의 견지에서 단축의 필요성은 말할 것도 없다. 김대휘, □구속제도의 개선방안□, 사법행정 1992. 3, 57쪽 참조

또 하나의 실무상의 문제는 검사의 구속기간연장신청이 거의 자동적으로 받아들여진다는 점이다. 연장신청에 대해서도 법문상으로는 □수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는□ 1차에 한하여 허가할 수 있다(현행법 제205조)고 되어 있으나, 과연 상당한 이유 여부를 법원이 심사한 적이 있는지 의문이다. 법원의 구속기간은 2月로 하고 있고, 구속을 □특히 계속할 필요가 있는 경우에는□ 심급마다 2차에 한하여 갱신할 수 있다(현행법 제92조 제1항)고 규정하고 있지만, 과연 구속을 특별히 계속할 필요가 있는지 여부를 심사하지 않고 있다.

정부개정안에서 피의자 구속기간의 단축에 대하여 아무 언급이 없는 것은 형소법 개정의 의의를 반감시키는 것으로 반성되어야 한다. 학계와 실무계에서도 경찰수사단계에서 10일씩이나 구속케 하는 것은 세계적으로 유례가 없으며, 몇십년전에 입법화된 규정을 그대로 답습하는 데 지나지 않는다 하여 단축해야 한다는 견해가 유력하다. 경찰수사단계에서 구속기간은 체포기간을 포함하여 5일 내지 7일 정도로 단축하자는 것이 중론이다.

() 비교법적으로 여러 유형의 구속기간을 볼 수 있다. 구속기간을 법정하지 않고 보석 또는 구속심사에 의하여 사실상 구속기간을 제한하는 나라(미국, 독일, 오스트리아), 경찰과 검찰의 구속기간을 구분하지 않는 나라(프랑스, 이태리) 등. 한편 일본의 경우에는 사법경찰관이 체포한 때에는 48시간 이내에 검사에게 인치해야 하고, 이 경우에 검사는 24시간 이내에 구류(우리의 구속에 해당) 청구를 하여야 하며, 검사가 피의자를 체포한 때에는 48시간 이내에 구류청구를 하도록 한다. 영국과 스웨덴은 경찰 체포기간을 1일 내지 3일로 제한하고 체포기간이 경과하면 검사에게 송치하거나 공소를 제기할 것을 요한다. 위의 모든 나라에서 사법경찰관의 구속기간은 최대한 3일을 넘지 않음을 알 수 있다. 이재상, 각국의 구속제도, 한국형사정책연구원, 1991, 205-208쪽 참조.

() 사법경찰관 구속기간을 단축하자는 주장에 대하여는 이론(異論)의 여지가 없다. 구체적으로 이재상(5일), 박희태(5∼7일), 정동욱(7일), 김용원(3∼5일), 김대휘(5일), 백형구(5일) 등이 개선안으로 제안되고 있다.

이재상, □구속제도의 개선방향□, 한국형사정책연구원, 형사소송법 개정방향(1993. 11. 12 형사정책세미나자료), 37쪽; 박희태, 구속제도의 개선모색, 검찰, 제93집, 1986, 60쪽; 정해창, 체포와 구금, 검찰, 제44집, 96쪽; 김대휘, 구속제도의 개선방안, 사법행정, 92. 3, 57쪽; 백형구, 앞의 책, 631쪽; 정동욱, □수사와 재판절차의 신속한 진행 확보방안□, 한국형사정책연구원, 형사소송법 개정방향(1993. 11. 12 형사정책세미나 자료), 49쪽; 김영길, □인신구속제도의 운영실태와 문제점□, 사법논집 제11집, 67-68쪽 등 참조.

필자 개인의 견해로는 3∼5일이 적당하다고 보지만, 일부 양보하더라도 5일을 한계선으로 해야 한다고 본다. 물론 후자의 주장은 검사의 구속기간도 7일을 원칙으로 하고, 부득이하게 연장하는 사유가 있는 경우에도 역시 7일을 초과하지 않는 한도 내에서 인정하자는 필자의 주장과 연계된다는 전제하에 채택되어야 할 것이다. 신속한 재판을 받을 권리를 보장하며 피의자의 인권보호에 충실하기 위한 구속기간의 단축은 유예되어서는 안될 과제이다.

법문의 규정(현행법 제205조 제1항, 제2항)과 달리 구속기간 연장을 거의 자동적으로 인정하는 폐습을 막기 위해서는 일차적으로 판사의 적극적 역할이 요청된다. 그러나 연장허용 여부에 대해 판사의 심사가 이루어지지 않고 있는 현실을 감안한다면, 보다 엄격한 인정기준이 필요할 것으로 생각된다. 한 방법으로 제205조 제1항의 □상당한 이유□를 □부득이한 이유가 있다고 인정하는 때에 한하여□로 개정하자는 것이다. 즉 구속기간 연장을 불허함을 원칙으로 하고, 연장하지 않으면 안될 부득이한 이유가 있는 때에 한하여 구속기간 연장을 허용하자는 취지이다.

5. 구속적부심사제도의 개선

구속적부심사제도에 대한 개정법률은 체포제도의 도입에 따라 그 명칭부터 □체포와 구 속의 적부심사□로 바꾸고 있으며, 그에 맞추어 개개 조항에서도 □구속□, □구속영장□ 등의 표현을 □체포 또는 구속□, □체포영장 또는 구속영장□으로 바꾸고 있다. 체포적부심 규정의 도입은 당연한 것으로 반대할 이유가 없다. 다만 제214조의 2 제1항에서 □체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자…□ 등에게 구속적부심을 청구하도록 규정하고 있는데, 이 규정으로써는 긴급체포, 현행범체포, 체포나 구속요건을 처음부터 갖추지 못한 불법체포□구속에 대한 적부심사청구를 인정하지 않게 되어 문제이다. 수사기관에 의한 여하한 형태의 불법□부당한 인신자유박탈을 방지하기 위해서는, 영장발부와 상관없이 헌법의 규정 그대로 □체포 또는 구속을 당한 피의자…□는 구속적부심을 청구할 수 있도록 개정되어야 할 것이다.

그동안 구속적부심사제도는 많은 우여곡절을 겪었다. 1954년 형사소송법 제201조 제4항 내지 제6항으로 도입된 구속적부심은 수사기관의 불법부당한 인신구속에 대한 중요한 통제장치로 기능해 왔으나, 1973년 비상국무회의를 통해 폐지되었다가, 1980년 제한적으로 부활되고, 1987년의 개정을 통해 거의 원상복귀되었다. 이러한 역사적 경과를 볼 때도 구속적부심사제도는 민주화의 한 척도라고 일컬을 수 있을 정도의 비중을 차지하고 있다.

구속적부심과 관련하여 음미해 보아야 할 것은 구속적부심사청구권이 헌법상의 기본권으로 승격되었다는 것이다. 하지만 1980년 헌법과 현행 헌법 사이에는 그 규정에 상당한 차이점을 보이고 있다. 즉 1980년 헌법에서는 □누구든지 체포□구금을 당한 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다□(제11조 제5항)고 하여 법률유보규정을 두고 있으나, 1987년 개정시에 □누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다□(제12조 제6항)고 함으로써 그 권리를 제한없이 인정하고 있다는 점이다. 이러한 헌법조항의 개정을 존중할 때, 헌법의 구체화법으로서의 형사소송법은 피의자에 대한 구속적부심을 인정하는 데 국한되어서는 안되며, 피고인에 대한 구속적부심을 당연히 법제화하여야 할 것이다. 물론 공소제기 이후에는 법원이 스스로 피고인의 구속여부를 판단하게 되므로 이러한 권리의 인정은 불필요하다는 견해도 제시될 수 있으나, 피고인의 보석청구권을 인정하듯이 구속적부심청구도 부인되어야 할 이유가 없다고 본다. 또한 이렇게 피고인에 대한 구속적부심을 인정할 때, 검사의 전격기소의 폐해도 확실하게 방지할 수 있을 것이다.

() 이재상, 전정판 형사소송법, 박영사, 1991, 269쪽.

1954년 형사소송법에는 구속적부심 □청구를 기각하는 결정에 한하여 항고를 할 수 있다□(제201조 제6항)고 규정하였으나, 이 조항은 구속적부심을 부활하는 과정에서 빠져버렸다. 하급법원이 독단적으로 심사를 한 경우에 상급법원의 견제장치를 두는 것은 구속적부심사의 적정성과 통일성을 보장할 수 있는 까닭에 제정당시의 상태로 복원하는 것은 당연하다 할 것이다. 또한 현행법의 구속기간불산입에 관한 규정(제214조의 2 제9항)은 헌법상 인정된 무죄추정의 법리와 구속적부심사청구권에 배치되어 위헌의 소지가 있으므로 삭제되어야 한다.

() 신동운, 형사소송법, 법문사, 1993, 130쪽 참조.

() 신동운, 앞의 책, 129쪽.

6. 상소제기후 판결전 구금일수의 산입

형법 제57조 제1항은 판결선고전 구금일수는 그 전부 또는 일부를 유기징역, 유기금고, 벌금이나 과료에 관한 유치 또는 구류에 산입한다고 규정하고 있다. 형사소송법 제482조는 상소제기후 미결구금일수는, 1) 검사가 상소를 제기한 때, 2) 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 상소를 제가한 경우에 원심판결이 파기된 때 그 구금일수 전부를 본형에 산입한다고 규정한다. 그에 따르면, 피고인이 상소를 제기하고 원심판결이 파기되지 못한 때는 미결구금일수의 통산기준은 법관의 재량에 맡겨져 있게 되는 것이다. 그런데 소송촉진등에관한특례법 제24조는 상소를 기각할 경우 상당한 이유없이 상소제기기간 만료일로부터 상소이유서 제출기간 만료일까지의 일수는 본형에 산입하지 아니한다고 규정하고 있다. 이 규정에 따를 때 항소심과 상고심에서 각각 40여일 이상의 기간을 본형에 산입되지 않게 되는 불이익을 받게 될 것이다.

이 규정은 남상소(濫上訴)를 막고 신속한 재판확정을 위한 방법으로 고안되었지만, 피고인의 상소할 권리를 막으며 무죄추정의 원칙에도 반하는 등 위헌의 소지가 다분하다 할 것이다. 또한 미결구금도 형집행과 다름없이 운용되는 현실과 □1일의 구속은 1일의 자유박탈이지, 다르게 평가될 수 없다□는 원리에 입각해서 보더라도 소송촉진등에관한특례법 제24조는 폐기되어야 한다. 그 폐기를 위한 한 방법으로 형사소송법 개정시에 제482조를 □상소제기후의 판결선고전 구금일수는 그 전부를 본형에 산입한다□고 간단하게 규정해야 할 것이다.

() 신동운, 앞의 책, 973쪽.

7. 위헌조항의 삭제

헌법재판소에 의하여 위헌으로 결정된 조항의 삭제는 당연한 것이다. 첫째, 보석허가결정에 대한 검사의 즉시항고를 허용한 형사소송법 제97조 제3항의 규정은 검사의 불복을 법원의 판단보다 우선시킨 것이어서 영장주의에 위배된다는 결정. 둘째, 형사소송법 제331조의 □무죄, 면소, 형의 면제, 형의 선고유예, 형의 집행유예, 공소기각 또는 벌금이나 과료를 과하는 판결이 선고된 때에는 구속영장은 효력을 잃는다. 단 검사로부터 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고의 형에 해당한다는 취지의 의견진술이 있는 사건에 대하여는 예외로 한다□는 규정 중 단서부분이 헌법에 위반된다는 결정. 개정법률에서 이 두 조항을 삭제하기로 한 것은 당연하다 할 것이다.

() 1993. 12. 23. 93헌가2, 헌법재판소 판례집, 제5권 2집, 1993, 578-605쪽.

() 1992. 12. 24. 92헌가8, 헌법재판소 판례집, 제4권, 1992, 853-889쪽.

Ⅱ. 방어권 신장과 변호인의 조력을 받을 권리의 실질화

1. 변호인의 피의자신문참여권 입법화

피의자신문시에 변호인의 참여는 수사단계에서 밀실수사, 고문수사 등의 폐해에 대한 근원적 해결책이자 적법절차의 보장을 위한 가장 중요한 개정사항이어야 한다. 현행 형사소송법에 대한 해석으로도 변호인의 피의자신문참여권이 인정되어 있다고 보는 견해도 있음을 유의할 필요가 있다. 즉 변호인참여권은 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리를 기본으로 하여, 변호인선임권과 변호인접견교통권을 제한없이 인정하고 있음을 볼 때 변호인 참여권은 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리를 기본으로 하여, 변호인선임권과 변호인접견교통권을 제한없이 인정하고 있음을 볼 때 변호인참여권은 당연히 인정된다는 것이다. 이러한 해석론이 타당함에도 불구하고, 그 권한행사가 도저히 불가능하게 운용되고 있는 실무관행□으로 인해 입법론적 차원에서 해결되지 않으면 안된다. 사실 수사과정에서 변호인의 역할이야말로 가장 의미 있는 것이라 볼 수 있는데, 피의자신문시에 변호인참여권이 실행되고 있지 않는 현실에서는 변호인은 기껏해야 구치소면회나 가고 증거수집능력상으로도 도저히 검사와 대등한 준비를 할 수 없게 되어 있는 실정이다.

() 신동운, 앞의 책, 92쪽.

() 위 권리가 법해석론상 당연히 허용된다고 믿은 한 변호사의 다음과 같은 낭패 어린 발언을 참고할 것. □피의자신문참여를 한 번 해보려고…불구속피의자…신문에 내가 꼭 참여할 테니까 기일지정해주시오 해서 기일 지정을 받았어요. 아침 10시라고 해서 갔더니 검사가 보더니 지금 바쁘니까 다른 것 조사합니다 해서 5시까지 기다렸어요. 그런데 내일 오라는 겁니다. 그걸 제가 세 번을 했어요. 아, 이것은 도저히 불가능하다, 현제도하에서는. 검사의 수사에 대해서 우리(변호사)가 어떤 (기일)지정을 받아서 수사 자체에 개입할 수 있는 어떤 제도적 장치가 없이는.□ 민주사회를 위한 변호사모임, 공정한 검찰권행사를 위한 토론회 자료집, 1992. 11. 16, 55쪽에서 최병모 변호사의 발언.

미국의 경우에는 피의자신문시에 변호인참여를 희망하는지 묻고 참여를 희망한다는 의사표시를 하면 변호인이 참여할 때까지 즉시 피의자신문을 중단하도록 하는 미란다 원칙(Miranda Rule)이 연방대법원판례에 의해 확립된 바 있다. 독일의 경우에도 검사의 피의자신문시 변호인의 참여권을 인정하고 있다. 한미행정협정 제22조 제9항은 형사절차의 전과정에 걸쳐 변호인참여권을 명시하고 있다. 이러한 변호인참여권을 보장함으로써 위법수사관행은 일소될 수 있을 것으로 기대한다. 따라서 우리의 경우에도 피의자신문시 변호인 참여를 고지하고, 변호인의 참여를 원하는 경우에는 변호인의 참여를 기다려 신문하도록 규정하여야 한다. 참으로 변호인의 피의자신문참여권은 형사소송법의 수준을 가늠하는 한 잣대라 해도 과언이 아니다.

구체적으로는, 제243조의 2(변호인의 피의자신문참여)를 신설하여, □1) 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문할 때에는 미리 변호인을 참여시킬 수 있음을 알려야 한다. 2) 피의자가 변호인의 참여를 원한다고 진술할 경우에는 피의자의 변호인에게 그 신문일시와 장소를 알려주어야 한다□고 하는 것이 합당할 것이다.

2. 변호인의 수사기록열람등사권

피의자, 피고인의 공정한 방어권을 보장하기 위하여 변호인에게 수사기록열람등사권을 인정하도록 개정하는 것도 중요한 현안이다.

원래 1954년 형사소송법 제35조는 □변호인은 소송에 관한 서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다□고 규정되어 있었으나, 1961년 개정으로 □소송계속중의 관계서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다□고 바뀜으로써 수사절차상의 서류가 거기에 포함되는가에 대해 논란을 불러왔다. 실무상으로는 수사서류에 대한 변호인의 접근을 불허하고 있다. 그런데 변호인은 수사기관처럼 강제적으로 증거수집을 할 방법이 없는 까닭에, 이들 각종 증거를 열람□등사하는 것은 피고인, 피의자의 방어를 위한 일차적 수단이 된다. 또한 수사기록을 열람함으로써 예상쟁점을 사전에 정리하고 효율적인 변호를 할 수 있으므로 공판절차의 원활한 진행에 도움이 된다. 군사정권에 의해 왜곡된 형사소송법을 시정하려면, 1954년의 규정대로 복원하는 것이 바람직하다.

3. 피의자에 대한 국선변호인의 확대

현행 소송법의 국선변호는 수사 초기단계의 피의자에게 특히 긴요하므로 이를 반영하여 피의자에 대하여도 국선변호를 규정하여야 할 것이다. 국선변호인수의 부족에 대하여는 대한변협에서 앞으로 국선전담변호인제도를 구상하고 있으며, 또한 공익변호사제도(public defender) 등의 제도를 도입하는 등의 방안을 통해 해결될 수 있으리라 생각된다.

구체적으로 어떤 범위에서 피의자에 대한 국선변호인을 둘 것인가에 대해서는 피고인에 대한 규정을 준용하면 될 것이다. 즉 형사소송법 제33조 각호의 사유 및 제282조의 필요적 변호사건에 한하여 두는 것이 피고인과 균형을 맞출 수 있게 될 것이다. 또한 구속적부심에서 국선변호인제도를 도입(현행법 제214조의 제6항)한 취지를 구속영장실질심사제의 경우에도 적용하자면, 구속영장 심사시에 변호인의 조력을 받을 권리를 인정하고, 변호인이 없을 시에 국선변호인을 선정하도록 하여야 한다. 이렇게 함으로써 변호권의 실질적 보장 및 인신보호의 효율성보장을 기할 수 있는 것이다.

미국의 경우 수사의 중요한 단계(critical stage)에서부터 변호인의 조력을 받을 권리가 인정된다고 규정하고 있다. 독일의 경우에는 원칙적으로 형사절차의 전단계에서 피의자 및 피고인에게 국선변호인선임권이 인정된다(형소법 제141조 제3항). 이러한 형사절차상의 보장은 법치국가원칙의 구체화를 의미하는 것이며 공정한 재판원칙에 상응하는 것이다.

() 박미숙, □피의자에 대한 국선변호제도의 확대□, 한국형사정책연구원, 형사정책연구, 1995 봄, 295-298쪽 참조.

4. 피고인에게 증거서류열람등사권 보장

개정법률은 피고인의 공판조서열람등사권을 일반적으로 인정(제55조 제1항)하고, 아울러 피고인의 증거서류열람등사권9제292조 제2항)을 인정하고 있다. 과거에는 열람등사에 따르는 불편과 기술적 곤란 때문에 그것을 인정하기 어려웠지만, 오늘날에는 그러한 문제가 전혀 없는 만큼 이러한 개정은 타당하다. 더구나 그러한 권리는 피고인의 방어권행사를 위한 가장 기본적인 권한에 속한다고 볼 것이다.

개정법률 제56조의 2에서는 공판정에서 속기□녹취를 신문당사자의 청구 또는 법원의 직권으로 할 수 있음을 규정하고 잇다. 종래에는 □필요한 때에□□□□□□할 수 있다□고 되어 있었으나, 개정법률에서는 □특별한 사유가 없는 한□□□□□□하여야 한다□고 규정함으로써 속기□녹취를 원칙화하였다. 이는 법사위 수정안으로 개정된 것이며, 타당하다고 본다.

5. 공판정 좌석배치의 개정

현행법 제275조 제3항에서는 □검사의 좌석은 변호인의 좌석과 대등하며 피고인은 재판장의 정전(正前)에 좌석한다□고 규정한다. 이 규정은 1954년에 도입된 것으로 검사가 법관과 나란히 열석(列席)하여 공판심리에 참여했던 일제하의 관료사법보다 진일보한 것이었으며, 이를 통해 검사에 대한 법원의 우위를 가시화하는 효과를 가져왔다. 하지만 피고인의 입장에서는, 심리적으로 가장 불편하고 취약한 위치에서 방어해야 하는 부담을 안고 있다는 점에서 개선의 한계를 드러내고 있기도 하다. 이러한 배치하에서 피고인은 소송의 한 주체가 아닌 단순한 증거의 객체로 간주되는 느낌을 지울 수 없다. 이런 점들을 고려하여 변호인은 공판정에서 피고인 옆에 좌석하도록 개정하여야 할 것이다. 현재 □공판정에서의 좌석에 관한 규칙□ 제2조 4항에는 □변호인은 피고인의 방어권행사를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피고인의 옆에 착석할 수 있다□고 규정하나, 그것을 시행하는 변호인은 거의 없는 실정이다. 피고인의 방어권을 강화하고 심리적 안정을 도모하기 위하여 현행법 제275조 제3항을 □검사의 좌석은 피고인의 좌석과 대등하며 변호인은 피고인의 옆에 착석한다□는 취지로 개정하여야 할 것이다.

() 형사소송법 제정시 좌석배치의 재조정을 둘러싼 논란에 대하여는 한인섭, □식민지 형사법제의 구조와 유산, 그 청산의 문제□, 한국학술진흥재단, 광복 50주년 기념논문집, 1(과거청산), 1995, 88쪽 참조.

6. 피고인의 사복착용권 보장

무죄추정을 받는 피고인이 공판정에 출석할 때 수의(囚衣)가 아닌 사복(私服)을 착용하도록 하는 것은 피고인의 인격을 존중하고 법관에게도 상당한 이미지의 변화를 줄 수 있다. 이 점을 고려하여, □피구금자처우에 관한 UN최저기준규칙□등 행형에 관한 국제협약에서 사복착용권을 보장하고 있으며, 우리의 헌법재판소에도 사복착용권에 관한 헌법소원이 계류되어 있는 상태이다. 따라서 □피고인이 공판정에 출석할 때 자기소유의 사복을 착용할 수 있어야 하며, 적당한 사복이 없을 때는 깨끗한 사복이 제공되어야 한다□는 규정이 도입되어야 할 것이다.

() 예컨대 위 최저기준규칙(1957년 채택) 제88조 ① 미결구금자에게 자기소유의 사복이 청결하고 적당하다면 그 착용기회가 제공되어야 한다. ② 위 기회를 이용하지 못하는 미결구금자에게는 적당한 옷이 제공되어야 한다. ③ 미결구금자가 법정에 출석하거나 허락된 외출을 할 때 적당한 사복이 없는 경우에는 양호한 상태의 사복이 제공되어야 한다.

Ⅲ. 형사절차의 신속한 진행

1. 상소기록송부시 검찰경유제도의 폐지

상소기록송부시 검찰경유제도는 불합리하고 비효율적임을 고려하여, 이를 개정법률로써 폐지한 것은 일대 전진이라 할 것이다.

형사소송법 제361조 및 제377조에 의하면 상소의 경우 소송기록과 증거물을 검찰을 경유하여 상소법원에 송부하도록 되어 있어 약 30일 가량의 시일이 불필요하게 지연되고 있으며, 항소와 상고절차를 합하면 시간낭비가 대단한 실정이다. 연혁적으로 이 제도는 법원과 검찰이 같은 사법부(司法部)에 병치(倂置)되어 있던 조직적 특성에서 유래된 것인데, 3권분립을 확실히 보장하는 견지에서 일본은 이미 1948년 신형사소송법의 제정과 함께 상소기록의 검찰청경유제도를 폐지하였다. 하지만 우리의 경우에는 법원과 검찰을 사법과 행정으로 각각 분리하면서도, 구(舊) 조직제도에 바탕을 둔 상소기록의 검찰경유제도를 그대로 답습한 오류를 저지른 것이다.

그 결과 피고인은 불필요하게 장기간 구금되고 있고, 상소심재판부의 심리기간이 경유기간 만큼 단축되어 소송경제상으로도 비효율적이었다고 할 수 있다. 또한 경유기간동안에는 피고인과 변호인의 기록열람□등사권 행사가 사실상 봉쇄되는 문제도 있어, 폐지주장이 여러 차례 제기되었다. 이러한 문제점을 인식하고, 국회 법사위 수정안의 형태로 위 검찰경유제도를 폐지하였다. 개정법률에 따르면 적어도 심급마다 2주 이상의 불필요한 기간을 단축시키는 효과를 거둘 수 있다. 또한 제361조 및 제377조의 개정은 □공포한 날부터 시행한다□(부칙 제1조)고 하여 신속한 개선을 꾀하고 있다.

() 같은 주장으로 이건호, □상소절차에서의 기록송부문제□, 인권과 정의, 대한변호사협회, 제206호, 1993. 10, 41쪽. 한편 정동욱, 앞의 글(1993), 61쪽에서는 상소기록 검찰경유를 폐지할 경우, 그 전제로서 형사판결도 그 정본을 검사와 피고인에게 송달하는 제도를 마련해야 한다는 점, 법원에서 기록의 발송□접수□소송기록접수통지 등으로 많은 인력이 추가로 요구될 것이라는 점을 지적한다.

2. 궐석재판 도입안에 대한 수정 및 반대

⑴ 개정법률에 따르면 구속피고인이 출정을 거부할 경우 궐석재판을 할 수 있도록 규정(제277조의 2)하였으나, 이는 피고인의 법정출석권을 침해하는 방식으로 악용될 위험이 있다. 피고인의 방어권을 보장하고 재고의 기회를 부여한다는 의미에서 구속피고인이 출정을 2회 이상 거부하고 피고인을 인치할 수 없는 예외적인 경우에 한해서 궐석재판이 가능하도록 하여야 할 것이다. 검사의 불출석이 2회 이상된 경우에 검사의 출석없이 개정할 수 있다(현행법 제278조)는 것과 균형을 맞추기 위해서도 □2회 이상□의 조건이 부가되어야 할 것이다.

⑵ 정부안은 약식명령에 대하여 정식재판을 청구한 피고인이 공판기일에 2회 불출석한 경우에는 궐석재판을 할 수 있도록 규정하고 있으나(제458조 제2항), 이 경우 정식재판은 불이익변경금지의 원칙이 적용되지 않기 때문에 피고인에게 불측의 중형이 선고될 위험이 있다. 이러한 비판을 수용하여 법사위 수정안에서는 정식재판 청구사건에 대하여 불이익변경 금지의 원칙을 받아들임(제457조의 2)으로써 조화를 꾀하였다.

3. 간이공판절차의 심판대상확대 반대

개정법률 제286조의 2에서 피고인이 공판정에서 자백할 때는 종전처럼 무조건 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 □결정하여야 한다□는 규정을 □결정할 수 있다□고 한 것은 당연히 지지될 수 있다. 그러나 동조 단서를 삭제하여, 합의부가 제1심으로 심판할 사건에 대해서도 간이공판절차가 가능하도록 개정한 점에 대하여는 찬성할 수 없다. 자백사건의 신속한 재판을 목적으로 한다고 하고 있으나, 자칫 편의주의적이고 타협적인 재판이 이루어질 위험성이 있는 까닭이다. 신속을 꾀하다 졸속주의로 흐를 수 있다는 문제가 기왕의 간이공판절차에서도 지적되어 왔는데, 이를 합의부관할사건(사형□무기 또는 단기1년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 사건 및 합의부가 스스로 심판할 것을 결정한 사건 등, 법원조직법 제32조)에까지 확장하는 것은 시기상조이다.

4. 대표변호인제 도입

신속한 재판진행과 비용절감을 위하여 3인 이내의 대표변호인제를 도입하자는 데는 찬성한다(제32조의 2 제1항 및 제3항). 그리고 대표변호인에게만 서류를 송달해도 변호인전원에 대하여 효력을 지닌다고 한 것에 대해서도 별다른 이의가 없다(제32조의 2 제4항).

5. 소송지연목적이 기피신청기각 반대

기피신청이 □소송지연을 목적으로 함이 명백한□ 경우에 결정으로 이를 기각할 수 있음을 개정법률에 규정하고 있다(제20조 제1항). 그에 의하면 기피를 당한 법관 자신이 소송지연의 목적 유무를 판단하여 기피신청을 기각할 수 있게 되어 기피제도 자체의 존재목적이 위태로워질 수 있다. 형식요건의 판단이 아닌 지연목적이라는 추상적인 사유의 판단을 공정성이 의심받고 있는 기피당한 법관에게 맡기는 것은 공정한 재판을 받을 권리를 침해할 우려가 있으므로 개정에 반대한다. 아울러 기피신청기각에 대한 즉시항고의 소송집행정지효력을 부인하는 개정법률(제23조 제2항)도 같은 이유에서 반대한다.

Ⅳ. 형벌권의 적정한 실현

1. 국외도피사범의 공소시효정지

범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간동안 공소시효는 정지된다(개정법률 제253조 제3항)는 규정은 범죄후 국외로 도피하여 처벌을 면하고자 하는 경구가 갈수록 늘어날 것으로 예측되는 상황에서 엄정한 형벌권 행사를 위하여 도입한 것으로 생각된다. 국내에서 적극적으로 도피한 경우는 공소시효가 진행되게 하면서 국외로 도피한 경우만 공소시효를 정지되게 하는 것은 균형이 맞지 않는다는 비판도 일리는 있다. 그러나 국내의 경우는 형벌권행사가 가능한 데도 체포하지 못한 데 대한 국가의 귀책사유가 일부 있으나, 국외의 경우에는 우리의 주권과 소추권이 미치지 못한다는 점을 고려한다면 이 규정을 도입한다 하여 문제는 없을 것으로 생각된다.

() 이재상, 형사소송법중 개정법률안에 관한 공청회 자료집, 1995, 49쪽.

2. 증거능력 제외사유 추가에 반대

개정법률 제314조와 제316조는 전문증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외사유에 □외국거주□를 추가하고 있다. 그러나 오늘날 해외왕래가 어렵게 되어 있지 않은 국제화시대에 이러한 사유가 진술할 수 없는 특별한 사유로 간주될 수 있을지 의문이며, 피고인의 반대신문권 행사가 불가능해져 증거능력을 인정하기 곤란한 것으로 보아야 할 것이다. 개정하지 않았던 편이 보다 타당하다고 본다.

() 같은 취지, 이재상, 앞의 글, 49쪽; 정부안과 같은 견해는 정동욱(1993), 60-61쪽.

3. 직계존속 고소금지 조항의 삭제

형사소송법 제224조는 □자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다□는 규정을 두고 있는데, 이 조항은 조선조의 경국대전(經國大典)에서 비롯된 것이며, 가부장적 위계질서를 엄존시키기 위한 봉건적 잔재인 것이다. 동 조항이 위헌이라는 비판도 제기되고 있다. 최근에 부모의 자녀에 대한 패륜적 성폭력의 사례들이 보고되면서 이 조항의 문제점이 더욱 부각되고 있기도 하다.

() 이수성, □한국의 문화전통과 형법□, 한일법학회 학술대회자료집, 한일의 문화적 전통과 형법, 1994, 21-23쪽.

() 형사소송법중 개정법률안에 관한 공청회(1995. 11. 1)에서 백형구의 견해.

존속이 비속에 대하여 범죄한 경우, 비속은 당연히 고발할 수 있어야 하는 것이다. 자녀에 대한 성폭력의 심각성에 주목하여, 1994년부터 실시된 □성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률□ 제18조에는 □성폭력범죄에 대하여는 형사소송법 제224조의 제한에도 불구하고 자기 또는 배우자의 직계존속을 고소할 수 있다□고 함으로써 약간의 개선을 이루긴 했지만, 보다 근본적으로 이 조항을 삭제해야 할 것이다.

4. 공소시효의 연장

현행법상의 공소시효(제249조)는 외국의 경우와 비교해 보아도 지나치게 짧으며, 그에 따라 적정한 형벌권 실현에 큰 장애가 되고 있는 실정이다. 가령 현행법에는 사형에 해당하는 범죄는 15년, 무기형에 해당하는 범죄에는 10년의 공소시효를 두고 있는데, 이런 규정하에서는 어떤 범인이든 도주의 유혹을 벗어나기 어려울 것이다. 국민감정상으로도 이러한 단기간의 공소시효로 범죄자의 처벌을 불가능케 하는 것은 용납되기 어렵다. 따라서 공소시효를 적정하게 연장하여, 범죄자의 요행심을 충족시켜주지 말아야 할 것이다. 구체적인 개정방향을 예시해 보자면 1) 사형에 해당하는 범죄에는 30년, 2) 무기자유형에 해당하는 범죄에는 25년의 공소시효를 인정하자는 것이다.

() 참고로 공소시효에 관한 독일형법 제78조는 다음과 같다. 그 제2항은 □民族謀殺 및 謀殺에 의한 중죄는 시효가 없다.□ 같은 조 제3항은 공소시효기간으로 1. 무기자유형에 해당하는 범죄에는 30년, 2. 장기 10년이상의 자유형에 해당하는 범죄는 20년, 3. 장기 5년이상 10년이하의 자유형에 해당하는 범죄는 10년, 4. 장기 1년이상 5년이하의 자유형에 해당하는 범죄는 5년, 5. 기타의 범죄는 3년을 각각 규정하고 있다. 즉 반인도적 모살죄와 단순모살죄와 같은 중죄는 시효가 없으며, 그밖의 범죄에 대한 공소시효도 우리의 경우보다 훨씬 장기임을 알 수 있다.

한편 최근 12□12, 5□17 내란행위자에 대한 공소시효가 쟁점이 되면서, 내란 등의 헌법파괴적 범죄, 살인죄 등에 대하여는 공소시효를 배제하자는 의견이 유력해지고 있다. 1968년 □전쟁범죄 및 반인도적 범죄에 대한 소멸시효 배제에 관한 협약□에 따르면, 유엔총회 등에서 결의된 반인도적 범죄, 무력공격이나 점령에 의한 강제추방, 아파르트헤이드에 의한 비인도적 행위, 집단살해죄 등은 그것이 자행된 국가의 국내법에 위반하는가 여부에 상관없이, 그 범행시기와 상관없이 소멸시효가 적용되지 아니한다고 규정한다. 인권의 국제화에 따라 이러한 경향은 더욱 정착될 것으로 전망되며, 우리의 국내법도 이 같은 수준으로 다듬어져야 한다고 본다. 다시 말해 내란의 죄, 외환의 죄, 살인죄 등에 대하여는 공소시효가 배제된다는 규정을 형사소송법에 두도록 하는 것이 바람직하다.

또한 헌법재판소에 의해 결정된, 대통령 재임기간중 대통령 및 대통령이 가담한 범죄에 대하여는 공소시효가 정지된다는 것도 형사소송법에 조문화되어야 할 것이다. 다만 대통령이 재직중 형사소추를 받지 아니한다(헌법 제84조)고 해서 수사를 못하는 것으로 이해되어서는 안될 것이다. 예컨대 워터 게이트 사건에서 수사를 진행한 뒤, 대통령의 비리가 밝혀지자 닉슨 대통령이 사임하였고, 그 뒤 형사소추가 진행될 수 있었던 것이 그 예이다. 그러한 취지를 입법화하는 것이 첨예한 문제에 대한 예방적 해석지침이 될 것이다. 덧붙여 공소시효에 대한 수정 혹은 예외규정은 특별법보다 일반적인 형사소송법에 규정하는 것이 입법기술상으로도 더욱 바람직할 것이다.

Ⅴ. 증거법상 적법절차의 강화

1. 위법수집증거배제법칙의 명문화

⑴ 현행법 제309조는 피고인의 자백이 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다고 규정하여 자백임의성의 원칙을 명시하고 있다. 그러나 임의성이 있다고 인정되는 경우에도 자백획득과정에서 수사기관이 □적법절차□를 준수하지 않았다면, 그 자백의 증거능력을 인정해서는 안된다. 1990년대 들어 일련의 대법원판례는 변호인접견권을 부당하게 제한하고 그 기간 중에 피의자신문을 통해 얻은 자백, 진술거부권을 고지하지 않고 얻은 자백 등에 대하여 각각 그 증거능력을 부정하여야 한다는 입장을 명확히 밝힌 바 있다. 이러한 판례법의 발전은 대단히 존중되어야 하며, 위법한 방법을 통해 얻은 자백 기타 증거의 증거능력을 부인하는 것으로 이해되어야 할 것이다. 위법수집증거의 증거능력배제에 관한 판례의 원칙이 분명히 설정된 이상, 그것을 형사소송법상의 조문으로 승화시키는 것은 입법자의 몫이라 하겠다. 예컨대 제309조의 2 제1항을 신설하여, □피고인의 자백은 그 임의성이 인정되더라도 자백을 얻는 절차와 방법이 위법한 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다□고 규정할 수 있을 것이다.

() 대법원 1990. 8. 24, 90도1285; 1990. 9. 25, 90도1586 판결에서는 □변호인과의 접견교통권은 헌법상 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 중핵을 이루는 것으로서 변호인과의 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서는 실질적인 변호인의 조력을 기대할 수 없으므로 위와 같은 변호인의 접견교통권제한은 헌법이 보장한 기본권을 침해한 것으로서 그러한 위법한 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 그 증거능력을 부인하여 유죄의 증거에서 배제하여야 하며 이러한 위법증거의 배제는 실질적이고 완전하게 증거에서 배제함을 뜻하는 것□이라 하여 위법배제법칙을 완전하게 인정하고 있다.

() 대법원 1992. 6. 23, 92도682 판결에서는 □수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다□고 함으로써 임의성과는 별개의 증거획득방법의 위법성 여부를 증거능력 결정의 기준으로 사용하고 있다.

⑵ 종래 대법원은 수사과정에서 위법하게 수집된 증거물(證據物)에 대하여도 명문의 규정이 없다는 이유로 그 증거능력을 인정함으로써 수사기관의 불법수사를 적절히 통제하지 못하여 왔고, 그로 인해 많은 문제가 야기되었다. 그러나 수사기관의 불법수색, 압수를 억제하고 영장주의의 형해화를 방지하기 위하여는 위법수집증거의 증거능력을 부정하여야 할 것이다. 이러한 개정을 통해서만 적법절차의 원칙이 잘 실현될 수 있을 것이며 이것이 성숙한 국민의 인권의식에 부응하는 것이라고 본다. 제309조의 2 제2항을 신설하여, □위법한 방법으로 얻은 증거물은 이를 유죄의 증거로 할 수 없다□고 규정할 수 있을 것이다.

() 가령 대판 1987. 6. 23, 87도705 참조.

2. 철야수사금지의 명문화

그동안 수사관행으로 굳어져온 철야신문은 인간의 수면권과 행복추구권을 침해하는 일종의 고문으로 간주되어야 한다. 이같은 해석론에도 불구하고 철야신문의 관행은 여전하다. 언론에서는 철야신문을 심지어 열심히 수사하는 모습으로 미화하기까지 하는 현실이다. 피의자수사시 하루 8시간의 수면을 보장하고, 연속해서 2시간 이상 신문할 수 없으며, 신문시간의 막간에 휴식기회를 주어야 한다는 영국의 수준에는 아득히 못 미치더라도, 최소한도 철야신문은 허용될 수 없음을 법적으로 명확히 선언해야 한다. 구체적으로 □장시간의 야간신문을 통해 얻은 자백과 진술은 유죄의 증거로 할 수 없다□고 규정할 수 있겠다.

3. 증인신문청구 절차의 개선

현행법 제221조의 2의 증인신문의 경우 피고인, 변호인이 증인신문에 참여하여 반대신문권을 행사하지 않았다 할지라도 증인신문조서의 증거능력은 인정되는 것으로 해석되어 왔다. 그 결과 피고인은 증인에 대하여 어떠한 신문이 행하여졌는지도 알지 못하는 상태에서 반대신문 한 번 해보지 못하고 그 조서에 의하여 유죄판결을 받을 수 있게 되어 있었다. 그러나 이는 피고인의 방어권보장과 무기대등의 원칙 그리고 공정한 재판의 원칙에 반하는 규정이라 할 것이다. 따라서 제221조의 2 제5항을 삭제하여 피고인의 통상의 증인신문에서와 동일한 방어권과 반대신문권을 행사할 수 있도록 보장하여야 할 것이다. 다만 개정법률 가운데 법사위 수정안의 형태로 위 221조의 2 제5항이 개정되었음을 유의해야 할 것이다. 종래에는 □수사에 지장이 없다고 인정할 때에는 피고인□피의자 등을 증인신문에 참여하게 할 수 있다□고 규정되어 있었으나, 개정법률에는 □특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우를 제외하고는…참여하게 하여야 한다□고 함으로써 증인신문시 당사자의 참여를 원칙적으로 인정하고 잇다. 이러한 규정은 이전보다 진일보한 것이지만, 앞으로 제5항은 완전삭제되어야 하리라 본다.

Ⅵ. 검찰권남용 및 재판에 대한 통제장치의 개선

1. 재정신청제도의 원상회복

현행법은 형법 제123조 내지 제125조의 범죄에 대하여만 재정신청을 인정하고 있어 검사의 불기소처분에 대한 사법적 구제는 미비한 실정이다. 이러한 형사소송법의 흠결로 인하여 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원이 폭주하고 있으나, 그 역시 검사의 불기소처분에 대한 효율적인 구제로는 미흡하여 국민의 사법제도에 대한 불신이 커지고 있다. 따라서 현행법을 모든 범죄에 대하여 재정신청이 가능하도록 개정하여 범죄피해자의 권리를 보장하고 검사의 기소편의주의를 합리적으로 견제하여야 할 것이다.

1954년 우리 형사소송법 제정자들은 기소편의주의에 따른 검찰권 불행사로 인한 검찰권남용의 가능성, 그중에서도 특히 정치적 남용가능성을 우려하여 불기소처분에 대한 당부를 고등법원에 신청하도록 하는 재정신청제도를 창안하였다. 이 재정신청제도는 정부원안에는 없었으나, 국회 법사위원들의 결단으로 들어간 것이며, 대통령의 이의(異議)가 있었음에도 재의(再議)에 부쳐져서 출석의원의 80.5%라는 압도적 찬성으로 통과되어 시행되었다. 모든 나라에서는 검찰의 기소권의 남용가능성에 대한 견제장치를 강구하고 있는데, 재정신청제도는 그 한국적 형태로 구상된 것이며, 시행과정에서도 상당한 효용을 발휘했음은 의심할 여지가 없다.

() 정부는 이의(異議)를 제기하면서, 그 논거로써 그러한 공소제기의 의제는 국가소추주의의 원칙에 반한다는 점, 외국의 사인소추제도는 점차 폐지되고 있다는 점을 지적하고, 또한 검찰항고제도만으로도 고소□발인의 권리보장에 부족이 없으며 피의사건의 전부에 대해 이 제도를 채용한다면 법원과 검찰청의 업무가 폭주할 것이라는 점을 들었다. 정부의 이의에 대해 대한변호사협회는 □건의서□를 냈는데, 기소편의주의와 검사동일체의 원칙으로 인해 불기소처분에 대한 검찰항고가 성립되는 예가 극소수인 점에 비추어 위 재정신청제도를 도입한 것은 □불충분하나마 민주주의적 입법으로 지향하는 것으로 절대 지지하는 바이다□고 지지입장을 밝혔다. 국회는 정부의 이의를 받아 재의에 부쳐 원안을 그대로 통과시킴으로써, 완전한 재정신청제도를 채택했으며, 이것은 기소독점□편의주의에 대한 중대한 견제장치로 기능하게 되었다.

그런데 유신하 밀실작업의 결과로 통과된 형사소송법 개정에서는 형법 제123조 내지 제125조에 한해서만 재정신청이 가능하도록 재정신청 범위를 대폭 축소하여 버렸고, 그 결과 기소권의 전횡을 견제할 장치가 사라져 버렸다. 유신과 5공하에서의 국가기관의 권력남용행위 및 직무유기적 불기소처분에 대한 국민적 불만이 얼마나 컸는지는 역사적으로 증언되고 있다. 1987년 헌법개정의 산물로 탄생한 헌법재판소가 취급해야 할 사건의 절반 가량이 검사의 불기소처분에 대한 헌법소원사건인 것만 보더라도 검찰권행사에 대한 불신의 강도가 어떠한지 짐작할 수 있다. 불기소처분에 대한 헌법소원은 재정신청의 길이 봉쇄된 결과 나온 파행적 권리구제수단이고, 또한 헌법재판소의 결정도 실효성 있는 권리구제수단이 되기에 한계가 있으며, 헌재에 불필요한 부담을 안겨주는 측면도 있다. 현행법과 같이 재정신청범위를 한정하는 것을 일본의 예를 들어 비교법적으로 문제없다는 주장도 검찰측에서는 하고 있지만, 이는 일본의 경우 기소권에 대한 시민적 통제장치로써 검찰심사회제도를 실시하고 있음을 일부러 간과한 주장에 지나지 않는다.

따라서 외국처럼 기소강제주의(독일), 기소배심제(미국), 附帶私訴制(프랑스), 검찰심사회제도(일본) 등을 도입하는 보다 전진적 입장을 취하든지, 아니면 우리의 재정신청제도를 원상회복시키든지 해야 할 것이다.

재정신청범위를 원상회복할 때, 재정신청기간도 고소□고발인의 권리를 확실히 보장할 수 있게 개정되어야 한다. 즉 재정신청기간으로 현행법은 10일을 인정하고 있는데, 이는 너무나 단기이므로 30일 정도로 연장하도록 한다.

적어도 재정신청제도의 원상회복이 이루어지지 않는 형사소송법 개정이라면, 국회의 역사적 임무를 제대로 수행했다고 평가할 수는 없다.

2. 재심사유의 수정

현행법상 재심사유가 지나치게 까다롭고, 실제로 재심개시결정이 거의 이루어지지 않아 문제이다. 그동안 재판에 대한 국민의 신뢰도가 그처럼 높았다고 생각되기 힘든 사정이 있는 우리의 경험에서 재심의 문호를 닫아버리는 것은 문제이다. 법관이 판결을 왜곡한 경우를 처벌하는 외국의 예도 있는 것을 감안하고, 오판의 시정에 적극적으로 임해야 한다면 재심사유를 보다 완화시키는 방안도 진지하게 검토되어야 할 것으로 본다.

Ⅶ. 범죄피해자의 절차적 권리 확대

검사와 피고인 위주로 짜여져 있는 현재의 소송구조하에서 범죄피해자는 증거의 대상이거나 재판결과를 수동적으로 받아들일 수밖에 없는 존재로 치부되어 왔다. 그 결과 여태까지 범죄피해자는 형사절차의 불가결한 협력자이면서도, 사생활이 침해되고 정신적□심리적 고통을 겪게 되어 있었다. 그러나 오늘날 각국의 형사소송법 개정에서는 피해자의 여러 권리가 법제화되어가는 추세에 있다. 편안하고 안전하며 인격적으로 대우받을 권리, 보호를 구할 권리, 알 권리 내지 정보청구권, 절차형성에 참여할 권리 등이 피해자 권리보장과 관련하여 논의되고 있다. 이번의 형사소송법개정에서는 이같은 사항에 대한 고려가 거의 없었다는 점이 가장 아쉬운 부분이다. 이 점에 대한 본격적인 검토는 다음으로 넘기고, 아래에서는 현행법 체계를 건드리지 않으면서 반드시 개정되어야 할 사항만을 제안하고자 한다.

1. 증인의 인격권 보호를 위한 규정 신설

증거보전절차나 공판기일이 증인으로 소환된 자는 증언의무를 지게 되며, 증언을 거부하게 되면 제재까지 받게 되므로(현행법 제161조), 거북한 질문이나 인격모욕적 질문에 대하여도 증인은 답변을 거절할 수 없다. 법정증언의 두려움이나 번거로움 때문에 실제로 신고자체를 기피하는 풍토를 개선하기 위해 증인의 인격권 보호를 위한 규정을 신설할 필요가 있다. 특히 성범죄의 피해자가 증인으로 설 경우 과거의 성경험(sexual history)을 추궁당하며 사생활 침해적인 질문을 받는 수모를 치를 수 있다. 따라서 증인에게 불명예가 되는 사실 혹은 증인의 개인적 생활영역(프라이버시)에 속한 사실에 대한 질문을 제한할 필요가 있다. 보다 강력하게 증언거부권을 증인에게 부여하는 방안도 생각해 볼 수 있으나, 실체적 진실발견이라는 형사소송의 이념과 조화를 이루기 위하여 법원의 판단에 따라 증언을 거부할 수 있도록 하여야 할 것이다. 예컨대 제149조의 2를 신설하여 □증인이나 제148조 각호의 자에게 불명예가 되는 사실 또는 개인적 생활영역에 속하는 사실에 관한 것은 불가피한 경우가 아니면 질문할 수 없다□고 규정할 수 있을 것이다.

2. 피해자를 위한 공판기일전 증인신문 청구인정

보통의 경우 피해자는 경찰에서, 검찰에서, 법정에서 동일한 범죄사실에 대하여 반복하여 진술해야 한다. 이것은 피해자에게 잊고 싶은 범죄를 거듭 환기시키고, 프라이버시를 심하게 침해하며, 생업에 커다란 불편을 초래할 것이다. 이것이 신고를 꺼리는 요인이 됨은 말할 것도 없다. 따라서 피해자에게 반복진술의 고통을 덜어 줄 필요가 있다.

이미 제221조의 2에 의하여 제1회 공판기일전 증인신문을 마칠 수 있는 제도가 인정되어 있는데, 거기에 □피해자인 증인이 공판절차에서 반복된 진술로 고통과 부담이 증대될 위험이 현저한 경우에는 검사 또는 피해자의 변호인은 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다□는 취지를 신설할 필요가 있다. 물론 이 증인신문 시에 피고인측의 참여가 이루어져야 한다는 것은 적법절차의 요청상 당연한 것이라는 점은 앞서 기술한 바와 같다. 이러한 취지의 규정은 모든 피해자를 대상으로 하지만, 실무상 특히 아동피해자 및 성폭력피해자의 보호에 유용한 방안이 될 것으로 기대된다.

3. 고소인 등에의 처분결과 통지사항의 확대

현행법 제258조는 고소□고발인에 대하여 형사절차의 진행상황을 알려줌으로써 고소□고발인의 알 권리를 충족시켜주는 효과를 갖는다. 사건의 피해자는 고소할 수 있으므로 위 규정은 피해자의 권익보호에 기여할 수 있다. 그런데 현행법상의 통지사항은 그 범위가 너무 축소되어 있어, 고소□고발인의 알 권리와 절차참여의욕을 제대로 충족시켜주지 못하는 실정이다.

첫째, 현행법상 고소□고발인은 □공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 타관송치(他管送致)□ 등에 대하여 통지받을 권리를 가지는데, 그에 더하여 피의자의 구속과 석방에 대하여 통지받아야 할 것이다. 혹시 있을지도 모를 피의자□피고인측의 보복위협이나 시비에 대비하기 위해서도 이들의 알 권리를 충족시켜 주어야 한다.

둘째, 고소인, 고발인 또는 피해자는 피고인과 마찬가지로 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있도록 해야 한다. 다만 이때 등□초본의 남용가능성에 대비하여, 그 교부사유를 소명하도록 한다. 이러한 취지는 이미 형사소송규칙 제26조 내지 제28조에 규정되어 있다. 하지만 이러한 청구권은 소송관련자들의 가장 기본적인 권리에 해당하는 것이므로, 법률로 승격시키는 것이 타당하다고 본다.

Ⅷ. 맺 음 말

이상 현행법 및 개정법률에 대한 수정 및 대안은 형사소송법의 개선을 위한 최소한의 주문에 불과하다. 지엽적인 개정이 아닌 시민사법, 민주사법에 부합하는 형사소송법의 전면개정은 보다 풍부한 논의와 깊은 검토를 거쳐 나올 수 있을 것이다. 앞으로 본격적인 개정시에 논의되어야 할 사항으로 다음을 꼽을 수 있을 것이다.

첫째, 형사소송에서 시민적 참여와 감시를 제도화하는 방안이다. 오늘날 세계각국은 관료사법 및 독점적 검찰권행사의 폐해를 직시하고 나름대로의 해결책을 모색하고 있다. 배심제(미)와 참심제(독)가 직접적인 시민참여의 대표적 형태라면, 기소강제주의(독), 부대사소(프), 검찰심사회제(일) 등은 검찰의 기소재량을 통제하기 위한 대표적 형태이다. 선진적 법원과 검찰을 갖고 있는 선진국가에서도 이러한 노력을 기울이고 있는데, 하물며 우리의 경우에 더욱 절실한 문제임을 간과해서는 안된다.

둘째, 개정법률을 보다 보완한다고 해도, □획기적 인신구속절차의 개선□이나 □민주화에 따른 기본권보장의 요청□을 만족할 만하게 충족시킨다고 볼 수는 없다. 더구나 수사□소송편의주의의 요구가 도처에 잠복해 있는데, 그것을 각별히 경계해야 할 것이다. 형사소송법은 기관의 편의에 봉사하는 법이 아니라 무엇보다 국민을 위한 법이어야 하기 때문이다. 기본적으로 국민의 입장에서 문제를 살피고, 국민의 불편을 해소하고 국민의 편익과 권리를 증진시킨다고 하는 시각에서 출발하지 않으면 안될 것이다.

셋째, 국민의 편익을 개선하기 위한 제도 및 관행의 개선이다. 이 점에 대하여 응분의 관심을 기울인다면, 다양한 개선목록이 제안될 수 있으며, 그 중 일부는 형사소송법상으로 규율되어야 한다.

마지막으로, 좋은 법도 그것을 집행하는 법담당자의 태도와 준수하는 국민의 태도가 뒷받침되지 않고서는 성과를 거둘 수 없다. 우리의 수사현실과 관련하여 인권침해 시비가 끊이지 않았던 것은 입법의 결함 때문이 아니라 법담당자들의 의식과 체질이 인권경시적이었기 때문일 것이다. 철야신문 기타 위법수사를 당연시하는 국민의식도 크게 향상되어야 하며, 그것을 위한 인권교육이 대대적으로 실시되어야 할 것이다. 형사절차에서 인권보장은 본질적으로 계몽주의의 산물이라면, 우리에게 부족한 것은 실무가와 일반시민에 대한 계몽(enlightenment)의 노력일 것이다.

현재의 형사소송법도 잘만 운용된다면 그리 문제될 것이 없을지도 모른다. 하지만 인간에 대한 불신에서 출발하는 자유주의 법원리에 입각할 때, 좋은 법의 제정은 입법가의 사회에 대한 최고기여가 아닐 수 없다.

형사소송법 중 개정법률에 대한 검토 및 대안

검□경중립화를 위한 법제도개선 공청회

Ⅹ. 형사소송법 개정안 전문

제33조【國選辯護人】①다음 境遇에 辯護人이 없는 때에는 法院은 職權으로 辯護人을 選定하여야 한다.

1. 被告人 또는 피의자가 未成年者인 때

2. 被告人 또는 피의자가 70歲以上의 者인 때

3. 被告人 또는 피의자가 聾啞者인 때

4. 被告人 또는 피의자가 心身障碍의 疑心있는 者인 때

5. 被告人 또는 피의자가 貧困 其他 事由로 辯護人을 選任할 수 없는 때 但 被告人의 請     求가 있는 때에 限한다.

(신설)② 제1항 또는 제283조에 의하여 피의자에게 국선변호인을 선정해야 하는 때에 검사는 판사에게 국선변호인의 선정을 청구하여야 한다.

제35조【서류, 증거물의 열람, 등사】변호인은 소송에 관한 서류나 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.

제45조【재판서의 등□초본의 청구】①被告人 기타의 소송관계인은 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본, 기타 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 청구할 수 있다

(신설)②고소인, 고발인 또는 피해자는 비용을 납입하고 제1항의 서류의 교부를 청구할 수 있다. 다만, 그 청구하는 사유를 소명하여야 한다.

제94조【보석의 청구】피고인, 변호인과 제30조제2항에 규정한 자는 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다. 법원은 제95조에 해당하는 경우 보석을 청구할 수 있음을 피고인에게 알려야 한다.

제95조【필요적보석】保釋의 請求가 있는 때에는 다음 以外의 경우에는 保釋을 許可하여야 한다.

1. 被告人이 死刑, 無期 또는 단기 3年 이상의 懲役이나 禁錮에 該當하는 罪를 범한 때

2. 被告人이 제1호의 죄로 2회 이상 유죄선고를 받은 일이 있는 경우

3. 被告人이 罪證을 湮滅하거나 湮滅할 念慮가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

4. 被告人이 逃亡하거나 逃亡할 念慮가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때

5. 被告人의 住居가 分明하지 아니한 때

6. 被告人이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는       그 친족의 생명□신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한        이유가 있는 때

(신설)

제149조의2【증인의 인격권 보호】①증인이나 제148조 각호의 자에게 불명예가 되는 사실 또는 개인적 생활영역에 속하는 사실에 관한 것은 불가피한 경우가 아니면 질문할 수 없다.

②증인 혹은 증인의 변호인은 법원에 제1항의 사실에 대한 질문을 신청할 수 있다.

제200조의4【긴급체포와 영장청구기간】①검사 또는 사법경찰관이 제200조의 3의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 24시간이내에 검사는 관할지방법원 판사에게 구속영장을 청구하여야 하고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로…

②제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.

제201조의2【구속영장청구와 피의자심문】①제200조의2, 제200조의3 또는 제212조의 규정에 의하여 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 지방법원판사는 구속의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 審問하여야 한다.

②지방법원판사는 제1항의 경우에는 즉시 심문기일과 장소를 검사, 피의자 및 변호인에게 통지하여야 하고, 검사는 체포된 피의자를 그 기일에 출석시켜야 한다.

③검사와 변호인은 제2항의 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

④피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조의 규정을 준용한다.

⑤제1항 및 제2항의 심문을 함에 있어 지방법원판사는 공범의 분리심문 기타 수사상의 비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다.

⑥지방법원판사는 제2항의 규정에 의하여 피의자를 심문한 후 피의자를 구속할 사유가 있다고 인정하는 때에는 제2항의 구속영장청구에 기하여 구금을 위한 구속영장을 발부하여야 한다.

⑦제71조, 제72조, 제75조, 제81조 내지 제83조, 제85조제1항.제3항 및 제4항, 제86조, 제87조제1항 및 제88조 내지 제91조의 규정은 제2항의 규정에 의하여 구인을 하는 경우에 이를 준용한다.

제202조【사법경찰관의 구속기간】사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는  7일 이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다.

제203조【검사의 구속기간】검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 송치를 받은 때에는  7일 이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다.

제205조【구속기간의 연장】①지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속하기 위하여 부득이한 이유가 있다고 인정하는 때에 한하여 7일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다.

②전항의 신청에는 구속기간의 연장의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다.

제214조의2【체포와 구속의 적부심사】①체포 또는 구속을 당한 피의자, 피고인 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다.

② 청구가 다음 각호의 1에 해당하는 때에는 법원은 제3항의 심문없이 결정으로 청구를 기각할 수 있다.

1. 청구권자 아닌 자가 청구하거나 동일한 체포영장 또는 구속영장의 발부에 대하       여 재청구한 때

2. 공범 또는 공동피의자의 순차청구가 수사방해의 목적임이 명백한 때

③제1항의 청구를 받은 법원은 지체없이 체포 또는 구속된 피의자, 피고인을 심문하고 수 사관계서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유없다고 인정한 때에는 결정으로 이를 기각하고, 이유있다고 인정한 때에는 결정으로 체포 또는 구속된 피의자, 피고인의 석방을 명하여야 한다.

④-⑥ (현행과 같음)

⑦ 제2항과 제3항의 청구를 기각하는 결정에 한하여 항고를 할 수 있다.

⑧ (현행과 같음)

⑨체포 또는 구속된 피의자, 피고인에게 변호인이 없는 때에는 제33조의 규정을 준용한다.

⑩-⑪ (현행과 같음)

(삭제)⑫법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 때부터 결정후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의 2 제5항의 적용에 있어서는 그 제한기간에, 제202조, 제203조 및 제205조의 적용에 있어서는 그 구속기간에 이를 산입하지 아니한다.

제221조의2【증인신문의 청구】

①-④ (현행과 같음)

(삭제)⑤ 판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우를 제외하고는 피고인, 피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 하여야 한다.

(삭제)

제224조【고소의 제한】자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다.

(신설)

제243조의 2【변호인의 피의자신문참여】①검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문할 때에는 미리 변호인을 참여시킬 수 있음을 알려야 한다.

②피의자가 변호인의 참여를 원한다고 진술할 경우에는 피의자의 변호인에게 그 신문일자와 장소를 알려주어야 한다.

제249조【공소시효의 기간】①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다.

1.사형에 해당하는 범죄에는  30년

2.무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는  25년

3.장기 10년이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는  15년

4.장기 10년미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는  10년

5.장기 5년미만의 징역 또는 금고, 장기 10년이상의 자격정지 또는 다액 1만원 이상의      벌금에 해당하는 범죄에는  5년

6.장기 5년이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는  3년

7.장기 5년미만의 자격정지, 다액 1만원미만의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는      범죄에는 1년

(신설)②내란의 죄, 외환의 죄, 군형법상 반란죄, 살인을 구성요소로 하는 범죄에는 공소시효가 적용되지 아니한다.

(신설)③대통령이 가담한 범죄에 대하여는 대통령의 재직기간 중에는 공소시효가 정지된다. 그와 공범인 자도 같다. 다만 그 수사는 할 수 있다.

④공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다.

제258조【고소인등에의 처분고지】①검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 피의자의 구속과 공소제기전 석방, 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 제256조의 송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지 를 통지하여야 한다.

②검사는 불기소 또는 제256조의 처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다.

제260조【재정신청】①고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다.

②전항의 신청은 제258조의 규정에 의한 통지를 받은 날로부터 30일이내에 서면으로 검사소속의 지방검찰청검사장 또는 지청장을 경유하여야 한다.

제275조【공판정의 심리】

①공판기일에는 공판정에서 심리한다.

②공판정은 판사와 서기관 또는 서기가 열석하고 검사가 출석하여 개정한다.

③검사의 좌석은 변호인의 좌석과 대등하며 변호인은 피고인 옆에 착석한다.

제309조【강제등 자백의 증거능력】피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 장시간의 夜間訊問 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

제309조의2【위법수집증거의 배제】①피고인의 자백은 그 임의성이 인정되더라도 자백을 얻는 절차와 방법이 위법한 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

②위법한 방법으로 얻은 증거물은 이를 증거로 할 수 없다.

제482조【상소제기후 판결전 구금일수의 산입】①상소제기후의 판결선고전 구금일수는 그 전부를 본형에 산입한다.

②제1항의 규정에 의한 통산은 판결선고전 구금의 1일을 형기의 1일 또는 벌금이나 과료에 관한 유치기간의 1일로 계산한다.

(삭제)③상소법원이 원심판결을 파기한 후의 판결선고전 구금일수는 상소중의 판결선고전 구금일수에 준하여 통산한다.

□. 條 文 對 比 表

現 行	改 正 案
제33조【國選辯護人】다음 境遇에 辯護人이 없는 때에는 法院은 職權으로 辯護人을 選定하여야 한다. 1. 被告人이 未成年者인 때 2. 被告人이 70歲以上의 者인 때 3. 被告人이 聾啞者인 때 4. 被告人이 心身障碍의 疑心있는 者인 때 5. 被告人이 貧困 其他 事由로 辯護人을 選任할 수 없는 때 但 被告人의 請求가 있는 때에 限한다. (新設)	제33조【國選辯護人】①다음 境遇에 辯護人이 없는 때에는 法院은 職權으로 辯護人을 選定하여야 한다. 1. 被告人 또는 피의자가 未成年者인 때 2. 被告人 또는 피의자가 70歲以上의 者인 때 3. 被告人 또는 피의자가 聾啞者인 때 4. 被告人 또는 피의자가 心身障碍의 疑心있는 者인 때 5. 被告人 또는 피의자가 貧困 其他 事由로 辯護人을 選任할 수 없는 때 但 被告人의 請求가 있는 때에 限한다. ② 제1항 또는 제283조에 의하여 피의자에게 국선변호인을 선정해야 하는 때에 검사는 판사에게 국선변호인의 선정을 청구하여야 한다.
제35조【서류, 증거물의 열람, 등사】변호인은 소송계속중의 관계 서류 또는 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.	제35조【서류, 증거물의 열람, 등사】변호인은 소송에 관한 서류나 증거물을 열람 또는 등사할 수 있다.
제45조【재판서의 등□초본의 청구】피고인 기타의 소송관계인은 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다. (新設)	제45조【재판서의 등□초본의 청구】①被告人 기타의 소송관계인은 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본, 기타 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 청구할 수 있다 ②고소인, 고발인 또는 피해자는 비용을 납입하고 제1항의 서류의 교부를 청구할 수 있다. 다만, 그 청구하는 사유를 소명하여야 한다.

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제94조【보석의 청구】피고인, 변호인과 제30조제2항에 규정한 자는 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다.	제94조【보석의 청구】피고인, 변호인과 제30조제2항에 규정한 자는 구속된 피고인의 보석을 청구할 수 있다. 법원은 제95조에 해당하는 경우 보석을 청구할 수 있음을 피고인에게 알려야 한다.
제95조【필요적보석】保釋의 請求가 있는 때에는 다음 以外의 경우에는 保釋을 許可하여야 한다. 1. 被告人이 死刑, 無期 또는 장기 10年이 넘는 懲役이나 禁錮에 該當하는 罪를 범한 때 2. 被告人이 累犯에 該當하거나 常習犯인 罪를 범한 때 3. 被告人이 罪證을 湮滅하거나 湮滅할 念慮가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 4. 被告人이 逃亡하거나 逃亡할 念慮가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때 5. 被告人의 住居가 分明하지 아니한 때 6. 被告人이 피해자, 당해 사건의 재판에 필요한 사실을 알고 있다고 인정되는 자 또는 그 친족의 생명□신체나 재산에 해를 가하거나 가할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때	제95조【필요적보석】保釋의 請求가 있는 때에는 다음 以外의 경우에는 保釋을 許可하여야 한다. 1. 被告人이 死刑, 無期 또는 단기 3年 이상의 懲役이나 禁錮에 該當하는 罪를 범한 때 2. 被告人이 제1호의 죄로 2회 이상 유죄선고를 받은 일이 있는 경우 3-5. (생략) 6. (현행과 같음)
(新設)	제149조의2【증인의 인격권 보호】①증인이나 제148조 각호의 자에게 불명예가 되는 사실 또는 개인적 생활영역에 속하는 사실에 관한 것은 불가피한 경우가 아니면 질문할 수 없다. ②증인 혹은 증인의 변호인은 법원에 제1항의 사실에 대한 질문을 신청할 수 있다.

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제200조의4【긴급체포와 영장청구기간】①검사 또는 사법경찰관이 제200조의 3의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간이내에 검사는 관할지방법원 판사에게 구속영장을 청구하여야 하고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로…	제200조의4【긴급체포와 영장청구기간】①검사 또는 사법경찰관이 제200조의 3의 규정에 의하여 피의자를 체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 24시간이내에 검사는 관할지방법원 판사에게 구속영장을 청구하여야 하고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로…
②제1항의 규정에 의하여 구속영장을 청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다. ③제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포 하지 못한다.	②, ③ (생략)
제201조의2【구속영장청구와 피의자심문】①제200조의2, 제200조의3 또는 제212조의 규정에 의하여 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 지방법원판사는 구속의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 審問할 수 있다. ②제1항외의 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 지방법원판사는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 이유가 있는 경우에 구속의 사유를 판단하기 위하여 필요 하다고 인정하는 때에는 구인을 위한 구속영장을 발부하여 피의자를 구인한 후 審問할 수 있다. ③지방법원판사는 제1항의 경우에는 즉시, 제2항의 경우에는 피의자를 인치한 후 즉시 심문기일과 장소를 검사.피의자 및 변호인에게 통지하여야 하고, 검사는 피 의자가 체포되어 있는 때에는 그 기일에 피의자를 출석시켜야 한다.	제201조의2【구속영장청구와 피의자심문】①제200조의2, 제200조의3 또는 제212조의 규정에 의하여 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구받은 지방법원판사는 구속의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 審問하여야 한다. ②지방법원판사는 제1항의 경우에는 즉시 심문기일과 장소를 검사, 피의자 및 변호인에게 통지하여야 하고, 검사는 체포된 피의자를 그 기일에 출석시켜야 한다. ③검사와 변호인은 제2항의 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다.

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④검사와 변호인은 제3항의 심문기일에 출석하여 의견을 진술할 수 있다. ⑤제1항 및 제2항의 심문을 함에 있어 지방법원판사는……비밀보호를 위하여 필요한 조치를 하여야 한다. ⑥지방법원판사는……구금을 위한 구속영장을 발부하여야 한다. ⑦……제2항의 규정에 의하여 구인을 하는 경우에 이를 준용한다.	④피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조의 규정을 준용한다. ⑤-⑦ (현행과 같음)
제202조【사법경찰관의 구속기간】사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 10일이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다. 제203조【검사의 구속기간】검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 인치를 받은 때에는 10일이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다. 제205조【구속기간의 연장】①지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속함에 상당한 이유가 있다고 인정한 때에는 10일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다.	제202조【사법경찰관의 구속기간】사법경찰관이 피의자를 구속한 때에는 7일이내에 피의자를 검사에게 인치하지 아니하면 석방하여야 한다. 제203조【검사의 구속기간】검사가 피의자를 구속한 때 또는 사법경찰관으로부터 피의자의 송치를 받은 때에는 7일이내에 공소를 제기하지 아니하면 석방하여야 한다. 제205조【구속기간의 연장】①지방법원판사는 검사의 신청에 의하여 수사를 계속하기 위하여 부득이한 이유가 있다고 인정하는 때에 한하여 7일을 초과하지 아니하는 한도에서 제203조의 구속기간의 연장을 1차에 한하여 허가할 수 있다.

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제214조의2【체포와 구속의 적부심사】①체포영장 또는 구속영장에 의하여 체포 또는 구속된 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다. ② (생략) ③제1항의 청구를 받은 법원은 지체없이 체포 또는 구속된 피의자를 심문하고 수사관계서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유없다고 인정한 때에는 결정으로 이를 기각하고, 이유있다고 인정한 때에는 결정으로 체포 또는 구속된 피의자의 석방을 명하여야 한다. ④-⑥ 생략 ⑦제2항과 제3항의 결정에 대하여는 항고하지 못한다.	제214조의2【체포와 구속의 적부심사】①체포 또는 구속을 당한 피의자, 피고인 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주는 관할법원에 체포 또는 구속의 적부심사를 청구할 수 있다. ② (현행과 같음) ③제1항의 청구를 받은 법원은 지체없이 체포 또는 구속된 피의자, 피고인을 심문하고 수 사관계서류와 증거물을 조사하여 그 청구가 이유없다고 인정한 때에는 결정으로 이를 기각하고, 이유있다고 인정한 때에는 결정으로 체포 또는 구속된 피의자, 피고인의 석방을 명하여야 한다. ④-⑥ (현행과 같음) ⑦ 제2항과 제3항의 청구를 기각하는 결정에 한하여 항고를 할 수 있다.
⑧ (생략) ⑨체포 또는 구속된 피의자에게 변호인이 없는 때에는 제33조의 규정을 준용한다. ⑩제3항의 심문을 함에 있어 법원은 공범의 분리심문 기타 수사상의 비밀보호를 위한 적절한 조치를 취하여야 한다. ⑪체포영장 또는 구속영장을 발부한 법관은 제3항의 심문□조사□결정에 관여하지 못한다. 다만, 체포영장 또는 구속영장을 발부한 법관외에는 심문.조사.결정을 할 판사가 없는 경우에는 그러하지 아니하다. ⑫법원이 수사관계서류와 증거물을 접수한 때부터 결정후 검찰청에 반환된 때까지의 기간은 제200조의2제5항의 적용에 있어서는 그 제한기간에, 제202조.제203조 및 제205조의 적용에 있어서는 그 구속기간에 이를 산입하지 아니한다.	⑧ (현행과 같음) ⑨체포 또는 구속된 피의자, 피고인에게 변호인이 없는 때에는 제33조의 규정을 준용한다. ⑩-⑪ (현행과 같음) ⑫ 삭제

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제221조의2【증인신문의 청구】 ①-④ (생략) ⑤판사는 특별히 수사에 지장이 있다고 인정하는 경우를 제외하고는 피고인, 피의자 또는 변호인을 제1항 또는 제2항의 청구에 의한 증인신문에 참여하게 하여야 한다.	제221조의2【증인신문의 청구】 ①-④ (현행과 같음) ⑤ 삭제
제224조【고소의 제한】자기 또는 배우자의 직계존속을 고소하지 못한다.	제224조【고소의 제한】삭제
(新設)	제243조의 2【변호인의 피의자신문참여】①검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문할 때에는 미리 변호인을 참여시킬 수 있음을 알려야 한다. ②피의자가 변호인의 참여를 원한다고 진술할 경우에는 피의자의 변호인에게 그 신문일자와 장소를 알려주어야 한다.
제249조【공소시효의 기간】①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. 1.사형에 해당하는 범죄에는 15년 2.무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 10년 3.장기 10년이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 7년 4.장기 10년미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 5년 5.장기 5년미만의 징역 또는 금고, 장기 10년이상의 자격정지 또는 다액 1만원 이상의 벌금에 해당하는 범죄에는 3년 6.장기 5년이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 2년 7.장기 5년미만의 자격정지, 다액 1만원미만의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년	제249조【공소시효의 기간】①공소시효는 다음 기간의 경과로 완성한다. 1.사형에 해당하는 범죄에는 30년 2.무기징역 또는 무기금고에 해당하는 범죄에는 25년 3.장기 10년이상의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 15년 4.장기 10년미만의 징역 또는 금고에 해당하는 범죄에는 10년 5.장기 5년미만의 징역 또는 금고, 장기 10년이상의 자격정지 또는 다액 1만원 이상의 벌금에 해당하는 범죄에는 5년 6.장기 5년이상의 자격정지에 해당하는 범죄에는 3년 7.장기 5년미만의 자격정지, 다액 1만원미만의 벌금, 구류, 과료 또는 몰수에 해당하는 범죄에는 1년

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(新設) (新設) ②공소가 제기된 범죄는 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년을 경과하면 공소시효가 완성한 것으로 간주한다 제258조【고소인등에의 처분고지】①검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 제256조의 송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지 를 통지하여야 한다. 제260조【재정신청】①형법 제123조 내지 제125조의 죄에 대하여 고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. ②전항의 신청은 제258조의 규정에 의한 통지를 받은 날로부터 10일이내에 서면으로 검사소속의 지방검찰청검사장 또는 지청장을 경유하여야 한다.	②내란의 죄, 외환의 죄, 군형법상 반란죄, 살인을 구성요소로 하는 범죄에는 공소시효가 적용되지 아니한다. ③대통령이 가담한 범죄에 대하여는 대통령의 재직기간 중에는 공소시효가 정지된다. 그와 공범인 자도 같다. 다만 그 수사는 할 수 있다. ④ (현행 ②항과 같음) 제258조【고소인등에의 처분고지】①검사는 고소 또는 고발있는 사건에 관하여 피의자의 구속과 공소제기전 석방, 공소를 제기하거나 제기하지 아니하는 처분, 공소의 취소 또는 제256조의 송치를 한 때에는 그 처분한 날로부터 7일이내에 서면으로 고소인 또는 고발인에게 그 취지 를 통지하여야 한다. 제260조【재정신청】①고소 또는 고발을 한 자는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사소속의 고등검찰청에 대응하는 고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. ②전항의 신청은 제258조의 규정에 의한 통지를 받은 날로부터 30일이내에 서면으로 검사소속의 지방검찰청검사장 또는 지청장을 경유하여야 한다.

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제275조【공판정의 심리】①공판기일에는 공판정에서 심리한다. ②공판정은 판사와 서기관 또는 서기가 열석하고 검사가 출석하여 개정한다. ③검사의 좌석은 변호인의 좌석과 대등하며 피고인은 재판장의 정전에 좌석한다. 제309조【강제등 자백의 증거능력】피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.	제275조【공판정의 심리】 ①-② (현행과 같음) ③검사의 좌석은 변호인의 좌석과 대등하며 변호인은 피고인 옆에 착석한다. 제309조【강제등 자백의 증거능력】피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 장시간의 夜間訊問 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.
(新設)	제309조의2【위법수집증거의 배제】①피고인의 자백은 그 임의성이 인정되더라도 자백을 얻는 절차와 방법이 위법한 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. ②위법한 방법으로 얻은 증거물은 이를 증거로 할 수 없다.
제482조【상소제기후 판결전 구금일수의 산입】①상소제기후의 판결선고전 구금일수는 다음 경우에는 전부를 본형에 산입한다. 1.검사가 상소를 제기한 때 2.피고인 또는 피고인 아닌 자가 상소를 제기한 경우에 원심판결이 파기된 때 ②제1항의 규정에 의한 통산은 판결선고전 구금의 1일을 형기의 1일 또는 벌금이나 과료에 관한 유치기간의 1일로 계산한다. ③상소법원이 원심판결을 파기한 후의 판결선고전 구금일수는 상소중의 판결선고 전 구금일수에 준하여 통산한다.	제482조【상소제기후 판결전 구금일수의 산입】①상소제기후의 판결선고전 구금일수는 그 전부를 본형에 산입한다. ②(현행과 같음) ③ 삭제