<대통령께 드리는 의견서>

박용상씨의 헌법재판관 임명을 반대합니다.

오늘날 우리 사회는 정치, 경제, 사회, 문화 모든 영역에서 도약이냐 후퇴이냐의 분기점에 서 있습니다. 지난 시대의 질곡들을 떨쳐 버리고 새로운 생활관계들을 형성해냄으로써 신세기의 희망찬 사회를 창조해 나갈 것인가, 아니면 과거의 어두운 뒷면들을 답습함으로써 퇴행적 악순환의 고리에 사로잡힐 것인가의 중요한 국면에 직면해 있는 것입니다.

이 점에서 지난 해 출범한 제3기 헌법재판소는 우리 사회의 발전방향을 헌법이념과 정의의 이상으로 선도하여야 할 중차대한 임무를 안고 있다 할 것입니다. 그것은 첫째, 비민주적·권위주의적 권력관행들을 과감하게 떨쳐 버리고, 둘째, 공정성과 투명성이 보장되는 법 현실을 선도하며, 셋째, 후기산업화사회에서 요청되는 다양한 문화적·사회적 욕구들을 민주주의의 틀 속에서 효율적으로 수용해 내며, 넷째 남북관계 등 새로이 펼쳐지는 국가환경에 정의롭게 대처함으로써 보다 발전된 사회를 구성함에 있어 선도적인 역할과 기능을 담당하여야 한다는 것입니다. 그래서 헌법재판소는 경우에 따라서는 기존의 헌법이념과 헌법원리에 충실하여 자유와 민주에 바탕을 두는 안정된 사회를 담보하여야 하는 한편, 또 경우에 따라서는 거의 뇌사상태에 빠져 있는 우리 입법주체, 관료적 무사안일주의를 넘어서지 못하는 행정권을 대신하여 우리 사회에 미래의 전망을 제시할 수 있는 적극적, 능동적 향도자로서의 역할을 감당할 수 있어야 합니다.

하지만 이러한 요청에도 불구하고 지금까지의 헌법재판소는 대법원 및 정치권력과의 관계 등에서 확고한 헌법실현 의지를 보여주지 못함으로써 정치권력의 남용을 통제하고 국민의 자유와 권리를 보장하는 기관이라는 인식을 국민들에게 심어주지 못하고 있습니다. 뿐만 아니라 헌법재판소가 새 밀레니움의 시대를 이끌어 민주적이고 평등한 사회를 건설하는 주축기관이 되어야 한다는 국민들의 요망에도 제대로 부합하지 못하고 있습니다. 이러한 터에 금번 새 헌법재판관으로 지명될 가능성이 있는 것으로 알려진 박용상 헌법재판소사무처장은 각급법원의 판사로서 재임하는 동안 보여주었던 판결성향이나 여타 자료에 의거하여 판단할 때, 헌법재판관으로 임명될 경우 헌법재판소가 가지고 있는 기존의 한계와 문제점을 개선하지 못하는 것은 물론, 그 역기능을 강화하는 결과를 초래할 것으로 사료됩니다.

박용상 사무처장은 주로 언론법제의 전문가로 알려지고 있으나 독재정권의 언론통제를 제도화한 □악법중의 악법□인 언론기본법의 제정에 참여한 인물로 헌법재판관에 임용될 경우 언론자유를 위축시키는 판결을 내릴 가능성이 큽니다.  박 판사는 자신의 소신인 □언론의 공적 책임론□을 내세웠을 뿐이며 부분적으로 진전된 조항을 삽입시키는데 일조했다고 주장하고 있으나 그가 결과적으로 옹호한 것은 원론으로서의 논리나 악법의 장식물에 불과했던 몇몇 조항이 아니라 독재권력의 언론통제 수단인 언론기본법이었다는 점에서 독재정권의 언론통제를 정당화시키는데 일조했다고 볼 수밖에 없다.

뿐만 아니라, 박용상 사무처장은 우조교 성희롱 항소심 판결 등에서 보듯 봉건적, 가부장적 가치관에 집착하여 형식논리적 법 판단으로 일관하고 있기도 합니다. 당시 박용상 판사의 항소 기각은 어렵게 성희롱 사실을 알리고 자신의 권리를 찾고자 하는 한 여성의 용기를 짓밟는 판결이었습니다.

또한 노동자의 권익에 관한 판결성향 역시 헌법상의 노동자의 권익에 관한 조항을 편의적으로 해석, 적용함으로써 그 동안 수많은 희생을 치르면서까지 획득하였던 경제·사회적 정의조차도 무위로 돌리는, 사용자 편향의 퇴행적 시각을 드러내고 있습니다.

남북문제 등 민족사회의 발전방향이나 민주화를 위한 인권운동에 관한 그의 시선 역시 마찬가지로 냉전적·권위주의적 사고에서 벗어나지 못하고 있습니다. 서울대생 인공기게양사건에서 보여주는 반시대적 편견으로부터, 구속만기를 간과하거나 중범죄사건에서 증거조사를 철저히 하지 못하는 등의 오류에 이르기까지, 법과 정의를 바탕으로 국민의 인권과 민족의 미래를 담보하여야 할 법관으로서는 도저히 있을 수 없는 편향적 사고에 사로잡혀 있는 것입니다.

물론 이러한 판단에 대하여 일각에서는 헌법을 전공하고, 헌법재판소 사무처장을 역임함으로써 헌법 및 헌법재판에 정통한 장점이 있고, 앞으로도 헌법재판의 전문가를 발굴, 육성한다는 점에서 일종의 내부적 승진의 관행을 만들어내는 것이 바람직하다는 판단으로 그의 헌법재판관지명을 지지하는 입장도 있습니다. 하지만 그의 헌법연구는 국민의 편에서 국민과 더불어 하는 헌법이 아니라, 국민을 통제하고 규율하는 권력우선적 헌법기술에 지나지 않았다는 점에서 오히려 그의 헌법재판관으로서의 자질을 떨어뜨리고 있습니다. 또한 내부적 승진이 관행이라는 논거 역시 근거가 빈약합니다. 헌법재판의 전문가와 헌법재판을 위한 사법행정의 전문가는 전혀 별개의 것이며 보기 나름으로는 이 양자가 상호 독립됨으로써 헌법재판의 중립성과 공정성을 더욱 강화할 수 있다는 점에서 그의 사무총장의 경력은 장점이라기 보다는 차라리 단점에 가깝다고 할 수 있으며 지금처럼 헌법재판소가 그 정치적, 법적 위상을 제대로 확보하고 있지 못한 시점에서는 더욱 그러하다 할 것입니다.

오늘날의 국가사회는 모든 구성원들의 참여와 이해와 지지를 바탕으로 평등하고 민주적인 생활관계를 형성하고 이를 통하여 인간의 존엄과 가치가 구현되는 정의사회를 지향하고 있습니다. 그리고 이를 전방향적으로 기초지우는 것은 다름 아닌 헌법입니다. 헌법재판소는 이러한 헌법을 중심으로 한편으로는 국가적 권력에 대하여, 다른 한편으로는 억압과 질곡을 야기하는 각종의 사회세력에 대하여 국민의 자유와 권리를 보호하고 국민들의 삶의 질을 향상시켜야 할 막중한 임무를 띠고 있습니다.

하지만 박용상 사무처장의 경우에는 이와는 정반대로 사회적 약자보다는 강자를, 국민보다는 권력을, 그리고 민주적으로 형성되는 정의감정보다는 형식적이고 편향적인 법담론 조작을 우선하는 비민주적, 권위주의적 사고로 일관하고 있습니다. 더구나 그동안 민주화를 향한 그 많은 희생과 성과들을 일거에 무위로 돌려버리는 반역사적 시대인식까지 노정하고 있습니다. 우리는 바로 이 점에서 박용상 사무처장의 헌법재판관 지명을 반대하는 것이며, 지금까지의 헌법재판관 지명 및 추천의 과정에서 나타났던 비민주적 행태 또한 비판하고자 합니다.

박용상 사무처장의 경우 민주적 기본질서의 확립과 인권보장, 그리고 발전된 민족사회의 구축이라는 절실한 헌법요청과 국민의 열망에 부합하기보다는 오히려 그것을 지난 시대의 질곡된 가치관에 의하여 왜곡·변용함으로써 헌법현실 자체를 퇴행화시킬 우려가 적지 않으며, 따라서 그가 헌법재판관으로서 결코 적합하지 않다고 주장하는 것입니다. 아울러 이렇게 중차대한 헌법재판관의 임명과정은 사전에 미리 국민들에게 공개됨은 물론, 헌법재판관 임용후보자에 대한 철저한 검증과 향후의 헌법운용에 대한 국민적 합의가 수렴될 수 있도록 하는 민주적 절차 역시 보장되어야 마땅함을 거듭 주장하며 그 대책마련을 촉구합니다.

2001년 3월 15일

민주노총 / 민주사회를위한변호사모임 / 언론개혁시민연대

/ 전국교직원노동조합 / 한국여성단체연합 / 참여연대

박용상 헌법재판소 사무처장 인사평가서

Ⅰ. 주요경력 및 특이사항

1. 주요경력

박용상 헌법재판소 사무처장은 1944년 서울 출생으로 서울고등학교와 서울대학교 법과대학을 졸업했다. 1967년 제8회 사법시험에 합격하여 육군 법무관을 거쳐 서울형사지법 판사를 시작으로 천안지원 판사, 법원행정처 송무심의관, 서울민사지방법원 판사, 서울고등법원 판사, 대법원 재판연구관, 춘천지법 원주지원장, 사법연수원 교수, 서울민사지방법원 부장판사, 서울고등법원 부장판사를 끝으로 1997년 헌법재판소 사무차장, 2000년 이후 현재까지 헌법재판소 사무처장으로 재직하고 있다.

1967	제8회 사법시험 합격

1969	육군 법무관

1972	서울형사지방법원 판사

1974	서울지법 영등포지원 판사

1977	대전지법 천안지원 판사

1978	법원행정처 송무국 송무심의관

1979	서울민사지방법원 판사

1980	서울 용산구선거관리위원회 위원장

1981	서울고등법원 판사

1981	제1기 방송위원회 위원

1982	대법원 재판연구관

1983	춘천지법 원주지원장

1985∼1988	수원지방법원 부장판사 겸 사법연수원 교수

1988∼1991	서울민사지방법원 부장판사

1990	제2기 방송위원회 위원

1991∼1993	부산고등법원 부장판사

1993∼1997	서울고등법원 부장판사

1997	헌법재판소 사무처 차장

2000	헌법재판소 사무처 처장

2. 특이경력 및 사회활동 경력 평가

박용상 사무처장은 서울대 우조교 성희롱 사건 항소심에서 신교수와 우조교의 접촉이 정상적인 여성으로서 굴욕감을 느낄 정도가 아니라며 원심을 뒤엎고 원고 패소판결을 내려 96년 여성단체로부터 올해의 □여성권익 걸림돌□로 선정되었다. 그리고 언론기본법 제정에 깊이 관여하는 등 언론문제에 관심이 많아 언론에 대한 다수의 논문과 저서를 집필하기도 했다. 99년에는 공법이론과판례연구회장으로서 □미국특별검사제도의 현상과 장래□라는 주제발표를 했으며 90년에는 방송위원회 위원으로도 활동 한 바 있다.

3. 재산등록 및 변동내역

(단위 : 천원)

2001 년 2 월 증감액 -240,258

1999 년 2 월 증감액 2,200,000

1997 년 2 월 총액 1,822,572

1997 년 2 월 증감액 63,543

1996 년 2 월 증감액 16,858

1995 년 2 월 증감액 249,416

1994 년 2 월 증감액 61,314

1993 년 9 월 재산총액 1,431,441

2001 년 2 월 재산공개내역

본인 예금 삼성증권, 현대증권 등 -53,395

배우자 예금 삼성생명, 대한투신, 한국투신 등 -259,510

배우자 유가증권 주식 48,000

장남 예금 삼성증권, 한국투신 10,083

장녀 예금 삼성증권, 한국투신 14,564

1997 년 2 월 재산공개내역

본인 예금 조흥은행, 국민은행, 한국투신, 한화종금, 한국투신 90,806

배우자 예금 국민은행, 한국투신, 한화종금 -44,141

배우자 유가증권 주식 523

장남 예금 한국투신 11,303

장녀 예금 한국투신 5,052

1996 년 2 월 재산공개내역

본인 예금 조흥은행, 국민은행, 한국투신 -29,557

본인 채권 사인간채권 -150,000

본인 채무 사인간채무 40,000

배우자 예금 한국투신, 삼희투금, 국민은행 -165,747

배우자 유가증권 주식 -14,810

배우자 유가증권 국민주택채권 386,972

배우자 채권 사인간채권 -140,000

배우자 회원권 광릉레저개발 90,000

1995 년 2 월 재산공개내역

본인 아파트 서울 강남구 압구정동 현대아파트(매도) -361,000

본인 연립주택 서울 강남구 신사동 현대맨션 598,420

본인 예금 조흥은행, 국민은행, 주택은행, 한국투신, 대유증권 -39,483

본인 유가증권 주식(매도) -37,701

본인 유가증권 주식 14,247

본인 채권 사인간채권 150,000

본인 채무 사인간채무 -110,000

배우자 사무실 서울 영등포구 여의도동 44-16 외교빌딩(매도) -38,468

배우자 사무실 한국투신, 국민은행, 삼희투금, 삼성증권 165,614

배우자 유가증권 주식(매도) -336,494

배우자 유가증권 주식 87,480

배우자 채권 사인간채권 140,000

장남 예금 한국투신 11,595

장녀 예금 한국투신 5,206

1994 년 2 월 재산공개내역

본인 예금 조흥은행, 국민은행, 대유증권, 한국투신 -2,655

본인 유가증권 주식(매도) -42,853

본인 유가증권 주식 67,457

배우자 예금 국민투신, 한국투신, 삼희투금, 삼성투자자문, 삼성증권 -38,362

배우자 유가증권 주식(매도) -273,367

배우자 유가증권 주식 336,494

장남 예금 한국투신 7,600

장녀 예금 한국투신 7,000

1993 년 9 월 재산공개내역

본인 아파트 서울 강남구 압구정동 현대아파트 361,000

본인 예금 조흥은행, 국민은행, 주택은행, 한국투신 171,245

본인 유가증권 주식 63,298

본인 채권 사인간채권 30,000

본인 예술품 병풍(월전 장우성 작)

본인 회원권 쌍용용평콘도미니엄, 플라자설락콘도미니엄 43,400

본인 회원권 뉴서울컨트리클럽 52,000

배우자 사무실 서울 영등포구 여의도동 44-16 외교빌딩 38,468

배우자 자동차 93년식 콩코드

배우자 예금 한국투신, 국민투신, 국민은행, 대한교보, 삼성투자자문 315,987

배우자 유가증권 주식 273,367

배우자 예술품 서양화(도상봉 작)외 2

배우자 예술품 동양화(운보 김기창 작)

배우자 회원권 코오롱스포렉스헬스클럽 18,000

장남 임야 경기 가평군 상면 상동리 산36-1 9,838

장남 예금 한국투신 33,000

장녀 예금 한국투신 12,000

장녀 임야 경기 가평군 상면 상동리 산36-1 9,838

<특기할만한 사항>

○ 재산공개 당시, 중고교생이었던 자녀 이름으로 경기도 가평에 3∼4천평의 임야를 소유하고 있어 논란이 됨

○ 94년 공직자 재산변동 조사결과에서 1년에 2억 4천 9백여 만원이 증가해 총재산이 17억 3천 8백여 만원으로 최고 재산증가액을 기록

○ 99년에는 기업을 경영하는 장인과 처남으로부터 가족명의로 증여 받고 이자가 늘어 무려 22억 9백여만원이 증가해 40여 억원의 재산을 소유한 것으로 나타남

4. 저서 및 논문

<저  서>

- □언론의 자유와 공적과업□

- □방송법제론□

- □언론과 개인법익□(조선일보사, 1997)

<논  문>

- □언론의 자유와 책임□(언론연수원 연수자료)

- □언론과 프라이버시□(신문평론, 1971)

- □방송법제론□(언론연구원 연수자료)

- □한국의 언론법사□(신문연구, 1980)

- □언론기본법상의 새로운 제도□(편집인협회, 1981)

- □언론.출판의 자유의 한계□(석사학위논문)

- □출판의 자유와 공적과업□(박사학위논문)

- □프라이버시의 개념□

- □서독의 연방헌법재판소□

- □언론의 자유와 공적과업□(교보문고)

Ⅱ. 판결성향의 평가

1. 여성 관련 판결-우조교 성희롱 사건 항소심 청구 기각

(한국여성단체연합 정리)

♠사건 개요

1995년, 서울고법 민사 9부 재판장 박용상 부장판사는 1994년 지도교수로부터 지속적인 성희롱을 당하였다고 서울대 우조교가 가해자 신모 교수를 상대로 낸 손해배상청구 항소심에서 원심의 승소판결을 뒤집고 항소심 청구 기각판결을 내렸다. (사건번호 94나15358, 선고일 1995. 07. 25, 별첨)

♠판결 내용

박용상 판사는 □우조교 성희롱 사건□의 항소심에서 원심을 뒤엎고 □노골적인 성적 괴롭힘이 아닌 것은 친밀감의 표시□는 판결을 내려 항소심을 기각했다. 주요 판결 요지는 아래와 같다.

○ 성희롱에 대한 정의

첫째, '성적 괴롭힘'은 고용관계와 관련하여 행해진 행위이어야 한다. 둘째로 '성적 괴롭힘'은 성적 행위, 즉 불쾌한 성적 접근에 응하기를 요구하는 행위 기타 성적인 성격을 가지는 일체의 언동을 포함하지만, 그 성적인 성격이 노골적이고 성적인 의도가 분명히 간취될 수 있어야 하며(교육상 또는 직업수행상의 필요에 의하여 행해지는 신체적 접촉 또는 친밀감의 표시나 사회관습상 의례적으로 이루어지는 언동은 이에 해당될 수 없다), 그 행위의 태양은 중대하고 철저한 것이어야 한다. 셋째로 '성적 괴롭힘'은 그 행위 상대방이 원하지 않은 행위이며 그 판단에는 피해자가 실제로 가진 심리적 태도뿐 아니라 행위를 둘러싼 객관적인 정황을 고려하되 현존하는 사회적 편견으로 인하여 피해자가 입게 될 심리적·사회적 피해를 고려하여야 한다. 따라서 진지한 목적을 가진 호소나 권유는 이에 해당하지 않으며, 또 동의를 하였다고 하여 모두 원해진 행위라고 단정될 수 없다. 넷째로 '성적 괴롭힘'에는 고용조건이나 근로환경에 관하여 성을 이유로 한 차별적 취급이 있어야 한다. 여기에는 위와 같은 성적 행위에 대한 수용 여부에 따라 피해자의 고용관계에 대한 이익이나 불이익이 주어지는 경우(이른바 조건적 성적 괴롭힘)과 성적 행위 자체가 피해자로 하여금 굴욕감이나 혐오감을 갖게 하여 그의 업무수행이나 근로환경에 부당하고 심각한 불이익을 가져오는 경우(이른바 환경형 성적 괴롭힘)가 있을 수 있다. 성적 행위가 단순한 발언이나 일회적인 거동에 그치는 것으로서 피해자의 고용상의 지위 기타 노동조건에 구체적인 불이익을 가져오지 않는 경우에는 위법성이 부인된다.

○ 성희롱의 위법성 판단기준

성적 괴롭힘의 위법성 여부를 판단함에 있어서는 현재 피해자의 시각보다 가해자의 시각이 우세하고 여성에 대한 차별적 관행이 만연하고 있는 우리의 사회 사정을 고려하여 사회와 함께 살아가는 남녀의 관계를 공동적 화합관계로 이해하는 건전한 품위와 예의를 지닌 일반 평균인의 입장에서 이를 판단하여야 하며 남녀간의 관계를 투쟁적·대립적 관계로 평가하는 여성주의적 관점만을 표준으로 하는 입장은 배척된다.

○ 성희롱 손해배상 성립요건

성적 괴롭힘을 원인으로 손해배상을 구함에는 불법행위의 일반원칙에 따라 그로 인하여 피해자가 입은 손해를 주장·입증하여야 한다. 조건적 성적 괴롭힘에 있어서 해고되었다거나 또는 사직하지 않을 수 없었음이 보복에 기인한 것임을 주장·입증하는 경우에는 손해의 발생이 입증되는 것이지만 이른바 환경형의 성적 괴롭힘에 있어서는 그 자체가 피해자의 업무수행에 부당히 간섭하고 적대적·굴욕적 근로환경을 조성함으로써 실제상 피해자가 업무능력을 저해 당하였다거나 정신적 안정에 중대한 영향을 미친 점을 주장·입증하여야 한다.

♠문제점

○ 성희롱 정의에 관한 문제

- 성희롱은 여성을 인격적으로 대하지 않고 성적 대상으로 삼아 인격적 멸시를 한다는 뜻이다. 박용상 판사는 판결에서 □성희롱□ 대신 □성적 괴롭힘□이라는 용어를 사용함으로써 □성희롱□보다 훨씬 엄격한 기준을 적용하여 위법성의 대상을 협소화 시키고 있다. 박용상은 □성적 괴롭힘□의 정의로 □그 성적인 성격이 노골적이고 성적인 의도가 분명히 간취될 수 있는 것□, □행위의 태양이 중대하고 철저한 것□ □피해자의 의사에 반하여 집요하게 반복적으로 이루어지는 성적인 언동□으로 정의하였다. 이러한 정의는 성희롱 중 고도로 계산된 심각한 유형만을 처벌대상으로 보는 것이다. 이러한 정의대로라면 대부분의 성희롱은 처벌의 대상에서 제외되고 대부분의 성희롱 가해자들은 면책의 구실을 얻게 되는 것이다. 성희롱을 이와 같이 협소하게 정의하는 것은 여성들이 아무리 성희롱을 당해도 문제삼지 못하고 참을 수밖에 없도록 만드는 것이다. 성희롱에 대한 박용상의 정의는 남성중심적 사고를 법적으로 합법화하는 것으로 민주적 법적용이라 할 수 없다.

○ 성희롱의 위법성 판단기준에 대한 문제

- 박용상은 성적괴롭힘의 위법성 여부는 피해자의 입장에서 □합리적 여성□의 생각을 판단기준으로 해야 한다는 원고의 주장에 대해 □남녀간의 관계를 투쟁적 대립적 관계로 평가하는 여성주의적 관점만을 표준으로 삼을 수는 없다□며 □남녀의 관계를 공동적 화합적 관계로 이해하는, 건전한 품위와 예의를 지닌 일반 평균인□의 관점에서 판단해야 한다고 주장하였다. 이러한 판결은 [합리적 여성의 시각=여성주의=남녀간 관계의 투쟁적 대립적 평가]라고 보아, 합리적 여성의 시각과 일반 평균인의 시각을 대립하는 것으로 파악하고 있다. 그의 논거에 따른다면 □일반 평균인의 관점□이란 여성주의와 피해자의 입장이 아닌 가해자의 입장이다. 결국 그가 말하는 □일반 평균인의 관점□이란 다름 아닌 가부장적 시각이라 할 수 있다. 이와 같이 여성주의에 대한 깊은 오해와 편견, 가부장적 시각을 갖고 있는 사람이 한 국가의 헌법을 책임지는 헌법재판관으로 임명된다면 헌법이 갖고 있는 남녀평등의 이념이 제대로 구현될 수 있을지 강한 의문이 든다.

- 또한 박용상은 성적괴롭힘의 위법성이 성립되려면 피해자의 명시적인 거부의사가 있어야 하며 경미한 실수는 제외된다고 주장하였다. 박용상의 이러한 논거는 위계서열의 관계에서 발생하는 성희롱에 대한 무지를 보여주고 있다. 인사권을 가진 직장 상사에 의한 성희롱이 있을 때 부하 여직원이 처음부터 명백한 거부를 표시할 수 있는 사람이 얼마나 있는가. 박용상은 아무리 싫어도 한동안은 내색도 못하고 혼자 분노와 모멸감에 치를 떠는 피해자들의 상황을 전혀 이해하지 못하고 있다. 이러한 논거는 결국 명시적인 거부가 없다면 피해 여성이 성희롱을 좋아하거나 동의하는 것으로 볼 수 있다는 극단적인 남성중심적 논리이다.

○ 성희롱 손해배상 성립요건에 대한 문제

- 박용상은 성적 괴롭힘을 원인으로 손해배상을 청구하기 위해서는 피해자가 성적 괴롭힘으로 인해 업무능력을 저해 당하였다거나 정신적 안정에 중대한 영향을 미친 점을 주장·입증하여야 한다고 주장하였다.

- 그러나 성희롱 사건의 경우, 업무능력이 저해되었다거나 정신적 안정에 영향을 받았다는 증거로 피해자의 주관적 인식이외의 객관적인 증거를 대기가 대단히 곤란하다. 피해자가 신경정신과 치료를 받거나 안정제를 복용하거나 하지 않는 한 객관적 증거란 있을 수 없다. 박용상은 이러한 성희롱 사건의 특수성을 전혀 고려치 않았을 뿐 아니라 오히려 편파적으로 증거를 요청하였다. 생명, 신체, 정조, 명예권 침해에 있어 인정되는 위자료에는 피해자가 정신적 고통을 받았다는 사실을 별도로 입증할 것을 요구하지 않는다. 이러한 법적용이 이미 있음에도 불구하고 박용상은 □우조교 성희롱□ 사건에서 손해의 객관적 증거를 요청하였다. 또한 원고인 피해자측의 증거는 모조리 배척한 반면, 피고측 증거는 모두 증거로 채택하는 비상식적이고 독단적인 재판을 진행하였다.

○ 헌법재판관은 국가의 최고 법인 헌법의 이념을 구현하는 막중한 일을 책임진 사람이다. 헌법재판관은 21세기 민주적이고 평등한 사회 구현이라는 국가의 당면 목표를 위해 민주적이고 개혁적인 역할을 담당해야 한다. 특히 헌법의 남녀평등 정신을 실질적으로 구현하기 위해서 아직도 남아있는 남녀차별적인 법 조항을 개혁해 나가야 하는 임무를 맡고 있다.

○ 현재 헌법재판관으로 거론되고 있는 박용상 헌재 사무처장은 □우조교 성희롱 사건□ 항소심 판결에서 보듯이 시대 착오적인 가부장적인 논리를 적용하여 피해자 여성의 항소를 기각한 인물이다. 박용상의 항소 기각은 어렵게 성희롱 사실을 알리고 자신의 권리를 찾고자 하는 한 여성의 용기를 짓밟는 판결이었다. 만일 이러한 반여성적 인물이 국가의 최고 법인 헌법을 관할하는 헌법재판관이 된다면 헌법의 남녀평등정신이 제대로 실현될 리 없다. 양성평등한 사회 건설을 위해서 현재 거론되고 있는 박용상 헌재 사무처장이 헌법재판관으로 임명되어서는 안될 것이다.

2. 교육 관련 - '사립학교법 위헌법률심판제청' 기각결정(전교조 정리)

♠ 사건 개요

1990년 사립학교의 노동3권을 제한하고 있는 사립학교법55조와 58조1항4호의 규정에 대해 전교조 교사가 낸 위헌제청신청에서 당시 서울민사지법 합의42부 박용상 부장판사는 사립학교법의 문제조항을 합헌이라고 결정하고 위헌제청을 기각했다. (1990년 4월 4일, 한국일보 22면)

♠ 청구내용 및 청구인

사립학교법 제55조와 58조제1항제4호에 대한 위헌제청을 전(前)광신상고교사 한경희 외 2인이 서울민사지법 합의 42부(재판장: 박용상부장판사)에 신청

♠ 판결 주요 내용

○ 사립학교 교원은 노동법상의 근로자임은 분명하지만 동시에 헌법상 공교육제도의 실천자로서 막중한 지위와 임무가 부여돼있기 때문에 국민전체에 대해 봉사자역할을 하는 공무원과 마찬가지로 노동3권의 일부를 제한할 수 있다.

○ 현행 교육법, 국가공무원법, 사립학교법은 공·사립을 막론하고 모든 교원들의 동등한 자격 근무조건, 신분보장을 규정하고 있다. 따라서 사립학교 교원을 공교육을 담당하는 주체로 보고 사립학교법 제55조에 교육공무원법을 준용토록 규정한 것은 공교육체제하에서 국민의 균등한 교육을 받을 권리를 보장한 것이기 때문에 합헌성이 인정된다.

○ 한국사회의 교원운동은 분단상황에도 불구하고 이데올로기적 경향성을 특징으로 해왔음을 부인하기 어려우며 이같은 교원운동이 인격체들을 가치관의 혼돈속에 빠뜨리고 기존질서에 대한 모순과 비리만 과장되게 주입할 우려가 크다.

○ 교육운동의 교육개혁, 교육여건개선, 교육발전 등의 긍정적인 측면은 간과하고 기존질서의 문란, 가치관의 혼돈, 사회의 부정부패의 과장 등의 부정적인 측면만을 중시하는 판결로 교육운동 및 교원노동운동을 이데올로기적 관점에서 판단하는 대표적인 냉전 논리이다. 이 판결문에서 박용상씨의 편향적 사고의 한 단면을 볼 수 있으며, 이로 보아 헌법의 기본정신에 따라 객관적이고 합리적인 헌법관련 심판을 하여야 할 헌법재판관의 중책을 맡기에는 부정적인 의식의 소유자로 판단된다.

○ 공교육체제하에서 교육의 공공성을 강조하면서 55조의 합헌성을 인정하는 부분은 공교육 강화의 측면으로 평가할 수 있다. 그러나 공립교원과 비교할 때 사립교원이 차별받고 있는 현실에 대한 깊은 이해와 연구 없이, 교육의 공익성만 앞세워 본질적으로 노사관계인 학교법인과 사립교원과의 관계를 무시하고 58조제1항제4호의 위헌성을 부정하는 결정을 한 것은 박용상 판사의 편향적인 가치관을 보여주는 것이다. 이는 당시 박용상 판사가 위헌제청을 신청한 80여건의 사건 중에서 기각결정을 한 유일한 법관이었다는 사실에서도 알아볼 수 있다.

3. 인권 및 시국사건(민주사회를위한변호사모임 정리)

♠ 지리산결사대사건 항소심 판결

경상대학교 지리산결사대사건 항소심에서, □국민의 직선에 의한 정부(김영삼정부)가 출범하고 언론 및 기타 표현자유의 보장이 현저히 개선되고 있는 작금의 상황하에서도 ... 피고인들의 범행이 학생운동이란 이름 아래 극단주의적 이데올로기를 실현하기 위해 쇠파이프나 화염병 등으로 무장하고 경찰병력에 대항하여 공격하는 등 폭력행사를 주로 행해 온 불법한 단체(이른바 지리산결사대)의 조종에 의해 저질러진 것□이라는 등의 이유로 그 단체에 관여한 정도 및 역할 등을 중시하여, 학생 2명에 대하여는 집행유예를 선고한 원심을 파기하여 실형을 선고·법정구속하고, 학생 1명에 대하여는 징역2년이 선고된 원심을 파기하여 원심보다 무거운 징역3년을 선고한 판결(부산고법 1992.6.3. 선고 92노308 판결).

♠77억대 참깨밀수사건 항소심 판결

부산항 개항이래 최대규모인 77억원대의 참깨밀수사건으로 구속기소되어 1심에서 징역 3년을 선고받은 밀수조직 □한라파□ 두목 윤모씨에 대한 항소심에서, 『윤씨가 범행을 깊이 뉘우치는 점 등』을 이유로 원심을 파기하고 집행유예를 선고한 판결(부산고법 1992. 6. 24. 선고).

♠서울대생 인공기게양사건 항소심 판결

인공기를 게양한 국가보안법위반(찬양·고무등) 혐의등으로 구속기소돼 1심에서 징역 4년에 자격정지 4년을 선고받고 항소한 전대협 6기의장 태재준 피고인에 대한 항소심에서, 피고인에게 국가보안법위반죄를 적용, 원심대로 징역4년에 자격정지4년을 선고한 판결(서울고법 1993.6.3. 선고 93노694 판결).

♠남한조선노동당사건 항소심 재판진행

소위 □남한조선노동당사건□으로 구속기소된 피고인(장창호)이 재판도중 슬롯머신비리사건과 관련하여 구속된 이건개 전대전고검장을 빗대 담당검사인 서울지검 공안1부 이모검사를 지칭, □슬롯머신업자로부터 돈을 받아먹는 부패공안검사들에게 재판을 받을 수 없다□며 이검사의 퇴정을 요구하고, 이에 방청객들이 피고인의 위 발언에 동조하여 □공안검사 물러가라□는등의 구호를 외치자, 재판장인 박용상부장판사는 『어디서 간첩놈에게 박수를 치느냐』고 폭언. 이에 피고인의 변호인들로부터 『아직 재판이 끝나지 않은 미결수를 간첩이라고 예단하고있다』는 집단항의를 받은 사례(서울고법 1993.5.27. 공판기일).

♠남한조선노동당사건(황인욱) 항소심 판결

남한조선노동당사건과 관련, 구속기소돼 1심에서 징역10년에 자격정지10년을 선고받은 황인욱피고인(26)에 대한 항소심선고공판에서 징역13년에 자격정지10년을 선고하여, 항소심에서 형량을 높여 선고한 판결(서울고법 1993.7.8. 선고).

♠애인살해혐의 김기웅 순경사건(여관살인사건) 항소심 판결

무고한 현직 경찰관에 대해 검찰과 경찰이 가혹행위를 통해 허위자백받아 살인범으로 몰아 구속기소한 살인사건의 항소심에서 해당 경찰관의 허위자백 외에 별다른 물적 증거가 없는데도, 항소를 기각하여 1심 그대로 징역 12년을 선고한 판결(서울고법 1993.9.28. 선고 93노1791 판결). 이 사건은 그후 상고심 재판계류중 진범이 붙잡혀 범행을 실토함으로써, 오판임이 드러남.

♠구속만기를 잘못 계산하여 선고직전 석방한 사례

국가보안법위반혐의 등으로 구속기소돼 1심에서 징역2년을 선고받고 항소한 피고인의 2심 구속만기일이 지났는데도 구속만기를 간과한채 그 이후로 선고기일을 잡았다가, 뒤늦게 이를 발견하고 구속만기일을 이틀넘긴 후인 1993. 3. 2. 선고를 연기하고 피고인을 뒤늦게 석방함으로써 물의를 빚은 사례.(동아일보 1993.3.4자 사회면 기사, 서울고법 형사5부 재판장)

○ 헌법은 우리나라 최상위의 규범이며, 모든 국민들이 추구하고 동의하는 기본적인 합의사항을 명시해둔 것이다. 헌법재판제도는 헌법의 최고규범으로서의 효력을 지킴으로써 국민들의 자유와 권리를 보호하고, 헌법을 국민들의 생활에 뿌리내리도록 하는 역할을 수행할 뿐 아니라, 정치의 탈법적 경향에 제동을 걸어 통치권행사가 헌법정신에 합치되도록 견제하는 기능을 한다. 이와 같이 민주적 법치국가 성립을 위한 핵심적인 제도로 인식되고 있는 헌법재판을 담당하는 헌법재판소가 어떠한 인물들로 구성되는지는 대통령을 선출하는 것에 뒤지지 않는 중요성을 가지고 있다고 볼 수 있다.

○ 제대로 된 제도를 갖추는 것만큼이나 적절한 사람에게 그 제도를 운영하고 담당할 수 있도록 한다는 것이 얼마나 중요한지는 우리 역사상 여러번의 시행착오를 통해 체득한 바이기도 하다. 헌법재판소가 설립된지 13년이 지나면서 헌법재판소가 나름대로의 자리매김을 해나가고 있기는 하지만, 대법원과의 관계, 정치권력과의 관계 등에서 확고한 헌법실현의지를 보여주지 못함으로써, 아직도 우리국민들의 가슴속에 헌법재판소가 정치권력을 통제하고 국민의 자유와 권리를 보장하는 기관이라는 인식을 깊이 심어주었다고 보기에는 부족함이 없지 않다고 생각된다.

○ 이에 헌법재판소 재판관은 최소한, 헌법재판소의 독자적 위상과 역할에 대한 뚜렷한 신념, 헌법원리에 대한 깊은 이해와 헌법사건처리 능력, 높은 도덕성과 청렴성 외에도, 특히 권력통제 및 기본권 보장에 대한 투철한 이념, 시대의 흐름과 미래에 대한 전망과 식견 그리고 진보적 가치관을 가지고 있는 사람이어야 할 것이다.

○ 그러나 불행히도 이번 박용상 헌법재판소 사무처장이 헌법재판관으로서의 위와 같은 최소한의 자격기준을 갖추었는가에 대해 우려하지 않을 수 없다. 특히 그동안 인권 및 시국관련사건의 판결, 재판성향을 돌아보건대는 더욱 그러하다. 구속만기를 간과하거나 여관살인사건에서 오판하는 등 피고인의 인권을 경시한 경향이 있으며, 부산항 개항이래 최대규모인 77억 밀수조직의 두목에게 원심을 깨고 집행유예를 선고해 석방한 것과는 대조적으로 시국·공안사범들에 대하여는 재판중에 심리중인 미결수를 향해 □간첩놈□이라고 폭언하고 집행유예된 1심판결을 파기하여 실형을 선고하거나 원심보다 형량을 높게 선고하는 등 시국관련사건에 있어서 지나치게 보수적·냉전적 성향의 판결태도를 견지해왔기 때문이다.

○ 그 보수적·냉전적 판결태도에 비추어 남북관계가 반북적대정책으로부터 남북화해협력정책으로 대전환하여 급속히 개선·발전하고 있는 작금의 상황에서 시대의 흐름과 미래에 대한 열린 전망과 식견을 갖추었는지에 있어 회의적이고, 그 인권경시의 전력에 비추어 기본권보장의 이념에 투철한 지조차 의문을 갖지 않을 수 없어, 결국 헌법재판관으로 적합치 않다고 판단된다.

4. 노동관련판결에 대한 평가(민주노총, 민변노동위원회 정리)

♠해고의 절차적 정당성을 중요하지 않게 본 판결

가. 사건 내용

노동자 갑은 회사개최 체육대회 불참, 총무계장 폭행 등으로 해고를 당하였다. 징계해고사유의 부당성과 특히 징계위원회 위원 6명 중 2명이 피해자들이서 제척대상임에도 참가해 의결하였으므로 절차상 위법이 있다고 주장하며 해고무효확인소송을 제기하여 1심에서 부당해고로 인정받아 복직판정을 받았다. 그러나 회사측이 항소를 한 데 대하여 서울고등법원 민사9부(재판장 박용상 부장판사)은 절차상 위법이 인정되나, 그 하자가 치유되었고 징계사유가 인정되는 이상 다시 징계절차를 되풀이하는 것은 부당하다는 이유로 원심판결을 파기하고 해고가 정당하다고 인정하였다.

나. 판결 내용

재판부는 □피고 조합 징계위원회의 원고에 대한 징계절차에 징계위원 제척규정을 위반한 하자가 있더라도 그 후 원고가 위 징계처분에 대하여 불복하여 소원심사청구를 제기하였고, 그에 대하여 위 위원회가 1991.12.20. 소원심사청구기간을 경과한 부적법한 청구라는 이유로 이를 각하하는 결정을 하였다면 원래의 징계절차에 있어서의 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다□고 하였다.

또 □원고는 다시, 위 소원심사위원회의 각하결정은 원고의 징계사유에 관한 실체적 판단을 하지 않았으므로 그 하자는 치유될 수 없다는 취지로 주장하나, 소원심사위원회가 원고의 소원심사청구에 대하여 실체심리에 나아가지 아니한 이유가 원고 스스로가 절차를 해태한 데에 기인한 것이고, 앞서 당원이 징계사유에 관한 판단에서 살핀 바와 같이 위 소원심사위원회가 실체심리에 나아갔더라면 결국 같은 결론에 이르렀을 것이라는 사정이 인정되므로, 이와 같이 원고 스스로에게 그 귀책사유가 있는 것이라면 실체상 정당한 징계처분에 대하여 절차상의 일부 하자를 이유로 기존의 징계처분을 무효로 돌리고 같은 내용의 징계절차를 되풀이 하게 하는 것은 부당하다 할 것이므로 원고의 위 주장 또한 이유 없다.□고 판결하였다(서울고법 1995. 10. 10. 선고 95나10794 해고무효확인 등)

다. 문제점

해고가 정당하기 위하여는 해고사유가 취업규칙 등에 있고 그 사유자체가 적법해야 한다. 또 회사측이 문제삼은 해고사유가 노동관계를 더 이상 유지할 수 없을 정도로 중대한 사유이어야 한다(징계권 남용이 되어서는 안된다). 또 취업규칙이나 단체협약에 규정된 절차규정에 따라 징계위원회 구성, 통보 등 소명기회 부여 등 절차적 정당성을 가져야 그 해고는 정당하다는 것이 통설과 판례의 일치된 입장이다.

그러나, 소원심사위원회에 재심을 신청하였다고 하나 하자가 치유될만큼 실체적인 심리가 이루어지지 않은 이 사건에서 절차상 하자가 이미 치유되었다고 하면서 이에 덧붙여 □원심사위원회가 실체심리에 나아갔더라면 결국 같은 결론에 이르렀을 것이라는 사정이 인정되므로, 이와 같이 원고 스스로에게 그 귀책사유가 있는 것이라면 실체상 정당한 징계처분에 대하여 절차상의 일부 하자를 이유로 기존의 징계처분을 무효로 돌리고 같은 내용의 징계절차를 되풀이 하게 하는 것은 부당하다 할 것□이라며 해고의 절차적 정당성 요건 자체를 부정하는 듯한 판시를 한 것은 징계권의 공정한 행사를 확보하고 징계제도의 합리적인 운영을 도모하기 위한 절차적 정의에 반하는 것이며 다분히 사용자 편향적인 판결이라 할 것이다.

참고로 대법원은 다른 사건에서 □원징계절차에 있어서 징계위원회 구성상 하자가 있는 경우라도 하자있는 징계위원을 배제한 재심위원회에서 적법한 심의, 의결을 거쳤다면 원징계절차의 하자는 치유될 수 있다. 그러나 이 경우에도 재심위원회가 개최되지도 않은 채 재심청구가 각하되었다면 그 하자가 재심절차에서 보완되어 치유되었다고 볼 수 없다(대법원 1997. 11. 11. 선고 96다23627 판결)□고 하여 위 판결과 다른 결론을 제시하고 있다.

♠ □반성 기미 없다□며 노조간부에 대해 원심보다 높은 형 선고 판결

가. 사건 내용

김씨는 지난해 5월9일 울산 현대자동차 정문 앞에서 열린 □해고노동자 석방 환영 및 폭력·살인·공안정권 종식을 위한 결의대회□와 같은 달 18일 열린 □광주항쟁 계승 및 노 정권 퇴진을 위한 울산시민 궐기대회□에 참가했다가 지난해 9월12일 구속돼 1심에서 징역8월을 선고받았으며 김씨와 검찰은 각각 1심 판결에 불복해 항소했다.

나. 판결 내용

재판부(재판장 박용상)는 김씨가 시위의 단순가담자라고 주장하고 있으나 자신의 행위를 소신에 따른 것이라며 재판과정에서 전혀 반성의 기미를 보이지 않고 도리어 자신이 민주투사인 양 행동하는 등 풀려나면 다시 불법시위에 가담할 가능성이 커 좀더 구금할 필요가 있다며 원심보다 높은 징역 1년을 선고했다.

다. 문제점

형사 항소심에서 1심보다 중한 형을 선고하는 전례가 드물다는 점에서 이례적인 판결로 보인다. 노동자와 노동조합 활동에 대한 부정적인 시각이 반영된 판결이라고 생각한다.

♠□채용당시 포괄적 동의가 있으면 취업규칙에 근거가 없거나 노동자의 동의 없어도 전출명령 유효□ 판결

가. 사건 내용

갑회사는 노동자 을에 대하여 같은 그룹 계열사인 병회사로 인사발령을 하였다. 이에 노동자 을은 동의없이 법인이 다른 계열사로 전출명령한 것이므로 이에 따르지 않았고 갑회사는 노동자 을을 지시불이행 등의 사유로 해고하자 을은 해고무효확인 소송을 제기하였다.

나. 판결 내용

재판부는 □그룹 산하 계열회사 간의 전출명령은 근로제공의무의 상대방과 근로제공장소의 변경을 초래하는 것으로서 원칙적으로 취업규칙상의 근거가 있거나 또는 당해 근로자의 동의를 요한다 할 것이지만, 근로자의 채용이나 근로관계의 전개과정 등 인사관리의 관례에 비추어 근로자가 채용 당시부터 그러한 전출명령에 관하여 포괄적인 동의를 하였다고 인정되는 사정이 있는 경우에는 위와 같은 전출명령권은 사용자의 정당한 노동지휘권의 범주에 속하는 사항이라 할 것이므로 사용자로서는 채용 후의 개개의 전출명령에 관하여 다시 당해 근로자의 개별적인 동의를 얻어야 되는 것은 아니라 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고회사가 소속된 대우그룹은 대졸관리직 사원에 대한 인사관리에 있어서는 그 인력의 효율적 활용을 위하여 각 계열사의 임금체계를 동일하게 하고, 각 계열사가 실질상 하나의 기업으로서 그룹차원에서 사원을 일괄채용하여 각 계열사에 배정한 다음, 각 계열사의 인력수급 현황에 따라 퇴직금 등의 금품청산 절차도 거치지 아니하고 동일 기업 내부의 사내 전보 또는 전근과 같은 간략한 절차에 의하여 계열사 간의 전출입을 시행하여 왔고, 그러한 인사관리체제가 장기간에 걸쳐 유지되어 옴으로써 인사관리의 관행으로 확립된 사정 등 에 비추어 보면 위와 같은 인사관리체제하에서 이 사건 사간 전출발령이 원고의 동의 없이 이루어졌다 하더라도 그것은 위와 같이 그룹 차원에서 확립된 인사관리 관행에 따른 것으로서, 인사관리상 합리적인 이유나 필요도 없이 단지 원고를 자의적으로 차별 대우하려는 의도하에서 이루어진 인사권의 남용이 아닌 한 사용자가 가지는 노동지휘권의 행사로서 정당한 인사명령이라 할 것이고, 원고로서는 이 사건 전출명령이 피고회사의 취업규칙에 그 근거가 없는 것이라거나 원고의 개별적인 동의 없이 이루어졌다는 이유를 들어 그 효력을 부인할 수는 없는 노릇이다□고 판시하였다.

다. 문제점

법인이 다른 계열사로 전출시키는 것은 노동자의 동의를 얻어야 함이 원칙이다. 예외적인 사유로서 포괄적 동의가 있는 경우로 보려면 입사당시 전출가능한 계열사가 특정되어야 하고 종사할 업무에 관한 사항 등 기본적인 근로조건을 명시하여 사전동의를 받아야 한다. 그리고 관행의 성립이 있기 때문에 전출 당사자인 노동자의 동의를 받지 않고 회사가 임의로 결정할 수 있다고 한 것은 기존 판례를 따른 것이라고 할 수는 있으나, 중대한 근로조건의 변경인 전출에 노동자의 의견을 배제한 점, 실제 관행성립과정에서 개별 노동자가 다른 견해를 제시하여 관행에 제동을 걸 수 없다는 점에서 판결에 문제가 있다.

♠ □사업장에 게시 또는 비치하여 노동자에게 주지시킨바 없는 취업규칙도 효력이 있다□ 판결

가. 사건 내용

근로조건 개선을 요구하는 노동자 갑에 대하여 회사가 전보발령을 내자 갑은 부당한 인사라며 이를 거부하였고 회사는 무단결근, 명령불복종 등의 사유로 갑을 해고하였다. 이에 갑은 해고무효확인소송을 제기하였다.

나. 판결 내용

재판부는 □사용자는 취업규칙을 사업장에 비치하는 등으로 근로자에게 그 취업규칙의 내용을 주지시킬 의무가 있고 그러한 의무를 다하지 아니할 때에는 형사처벌까지를 받을 수도 있기는 하나 위와 같은 사용자의 의무는 행정상의 의무에 불과한 것이어서 그러한 의무를 다하지 아니하였다하여 그 취업규칙의 효력이 상실되는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 주장 자체로 이유없다□고 판시하였다(1989. 4. 25. 선고 88가합31628 판결)

다. 문제점

노동자들이 취업규칙에 어떠한 내용의 근로조건이 규정되어 있는지 도저히 알 수 없도록 취업규칙이 숨겨져 있다면 이러한 취업규칙을 노동자에게 적용시킬 수는 없다. 이것은 사용자가 속마음으로만 근로조건을 정하고 있는 경우와 다를 바 없을 것이기 때문이다. 당연히 그 취업규칙은 효력이 없다고 판단하는 것이 타당하다. 취업규칙이란 사용자에 의해 일방적으로 작성되는 것이지만 근로계약의 상위에 있는 규범이므로 반드시 직접적 당사자인 노동자에게 공지되어야 한다. 공지되지도 않은 취업규칙을 유효하다고 판시한 것은 노동법학계의 일반적인 입장과 다른 이례적인 견해이며 균형감각을 상실한 판결로 보인다.

♠업무상 재해로 오른팔을 잃은 노동자가 옮긴 부서에서 적응하지 못함을 이유로 해고한 것은 정당하다는 판결

가. 사건 내용

작업중 사고로 오른팔을 사용하지 못해 사무직으로 옮겼으나 일처리를 제대로 하지 못한다는 이유로 해고당한 노동자 갑은 회사측을 상대로 낸 해고무효확인소송을 제기하였다.

나. 판결 내용

재판부는 판결문에서 『임씨가 업무상재해로 임시방편으로 사무직을 담당했으나 이도 원활히 수행하지 못해 퇴직당한 사실이 인정된다』며 『회사측이 임씨에게 노동능력상실에 따른 손해배상을 한뒤 「신체장애로 인해 직무를 감당할 수 없는 경우」로 분류, 노조와의 협의절차없이 퇴직처분한 것은 정당하다』며 노동자 갑의 청구를 기각했다.

다. 문제점

산업재해로 인한 장해는 노동자의 책임이 아니라, 자본주의적 기업에 내재하는 위험의 발현으로 인한 것이므로 그로 인한 책임을 노동자 개인에게만 지우는 것은 부당하다. 이 판결은 업무상 재해로 인한 장해를 입어 더욱 두텁게 보호해야 할 필요가 있는 노동자를 단지 회사의 업무수행의 적격성만을 문제삼아 해고할 수 있다고 하였다. 장해를 입은 노동자의 경우 해고를 당하면 다른 일자리를 구한다는 것이 불가능하다는 점에서 노동자와 그 가족의 생존권은 도외시하고 사용자의 입장만 고려하고 있다는 점에서 공정하지 못한 판결로 보인다.

♠서적외판원은 근로자가 아니라는 판결

가. 사건 내용

1994. 11.부터 서적외판원으로 근무하다 뇌출혈로 사망한 노동자 갑의 유족은 근로복지공단을 상대로 유족급여 부지급처분 취소소송의 원심판결에 불복 다시 항소하였다.

나. 판결 내용

재판부는 판결문에서 "金씨가 본사로부터 직함과 사무실을 지급 받고 일정 매출액을 회사에 정기적으로 낸 사실은 인정되나 본사의 직접적인 판매및 경영지시를 받지 않은채 독자적인 경영을 통해 서적외판을 해왔던 만큼 고용종속관계가 성립됐다고 볼 수 없다"며 갑의 근로자성을 부정하여 산재보험이 적용되지 않는다고 하였다(1996. 9. 13. 서울고법 특별10부).

다. 문제점

근로자성을 판단함에 있어 기존 대법원이 취하는 엄격한 사용종속관계 여부로 판단하고 있다. 그러나 지휘명령이라는 요소도 현실에서 분명히 드러나고 있는 바와 같이 취업□고용형태의 다양화에 수반하여 사용자의 지휘명령권은 종래와 같은 직접적□구체적인 것에서 간접적□포괄적인 것으로 변화하고 있다. 그러므로 지휘명령성을 판단할 때에도 궁극적으로는 노무공급관계의 체결과 종료, 특히 종료에 있어 누가 주도권을 가지는가 하는 점이나 업무의 내용과 장소 등이 사용자에 의해 간접적□포괄적으로 정해지고 있는가 등이 고려되어야 할 것이다. 그리고 임금지급형태도 정규직 노동자와 같이 고정급이 있는 것이 아니라 완전성과급형태도 가능하며 이 것 역시 사용자가 주도권을 가지고 자신의 이익을 추구할 목적으로 선택한 방식이라는 점을 고려해야 한다. 그러나 이 판결은 비정규직 노동자의 한 유형인 특수고용형태 노동자의 근로자성을 판단함에 있어 이러한 점을 간과하였다.

○ 노동전담부를 맡았다면 노동법의 취지, 이념을 이해하고 판결에 이를 살리는 방향으로 사실인정 및 법을 해석·적용해야 함에도 오히려 노동자와 노동조합, 그리고 헌법에 보장된 집단적인 단체행동에 대한 부정적인 시각을 가지고 사용자 편향적인 판결을 해 온 것으로 판단된다. 헌법재판관은 헌법상 노동기본권이 가지는 의미와 이를 우리 노동현실에서 적극적으로 구현될 수 있도록 해야 할 책임을 지는 자리라고 생각한다. 노동법의 이념에 대한 이해부족과 노동현실에 대한 퇴행적 시각을 가진 박용상 판사는 위와 같은 헌법재판관의 역할에 비추어 매우 부적격이라고 생각한다.

1. 해고의 절차적 정당성을 중요하지 않게 본 판결

가. 사건 내용

- 노동자 갑은 회사개최 체육대회 불참, 총무계장 폭행 등으로 해고를 당하였다. 징계해고사유의 부당성과 특히 징계위원회 위원 6명 중 2명이 피해자들이서 제척대상임에도 참가해 의결하였으므로 절차상 위법이 있다고 주장하며 해고무효확인소송을 제기하여 1심에서 부당해고로 인정받아 복직판정을 받았다. 그러나 회사측이 항소를 한 데 대하여 서울고등법원 민사9부(재판장 박용상 부장판사)은 절차상 위법이 인정되나, 그 하자가 치유되었고 징계사유가 인정되는 이상 다시 징계절차를 되풀이하는 것은 부당하다는 이유로 원심판결을 파기하고 해고가 정당하다고 인정하였다.

나. 판결 내용

- 재판부는 □피고 조합 징계위원회의 원고에 대한 징계절차에 징계위원 제척규정을 위반한 하자가 있더라도 그 후 원고가 위 징계처분에 대하여 불복하여 소원심사청구를 제기하였고, 그에 대하여 위 위원회가 1991.12.20. 소원심사청구기간을 경과한 부적법한 청구라는 이유로 이를 각하하는 결정을 하였다면 원래의 징계절차에 있어서의 하자는 치유되었다고 봄이 상당하다□고 하였다.

- 또 □원고는 다시, 위 소원심사위원회의 각하결정은 원고의 징계사유에 관한 실체적 판단을 하지 않았으므로 그 하자는 치유될 수 없다는 취지로 주장하나, 소원심사위원회가 원고의 소원심사청구에 대하여 실체심리에 나아가지 아니한 이유가 원고 스스로가 절차를 해태한 데에 기인한 것이고, 앞서 당원이 징계사유에 관한 판단에서 살핀 바와 같이 위 소원심사위원회가 실체심리에 나아갔더라면 결국 같은 결론에 이르렀을 것이라는 사정이 인정되므로, 이와 같이 원고 스스로에게 그 귀책사유가 있는 것이라면 실체상 정당한 징계처분에 대하여 절차상의 일부 하자를 이유로 기존의 징계처분을 무효로 돌리고 같은 내용의 징계절차를 되풀이 하게 하는 것은 부당하다 할 것이므로 원고의 위 주장 또한 이유 없다.□고 판결하였다(서울고법 1995. 10. 10. 선고 95나10794 해고무효확인 등)

다. 문제점

- 해고가 정당하기 위하여는 해고사유가 취업규칙 등에 있고 그 사유자체가 적법해야 한다. 또 회사측이 문제삼은 해고사유가 노동관계를 더 이상 유지할 수 없을 정도로 중대한 사유이어야 한다(징계권 남용이 되어서는 안된다). 또 취업규칙이나 단체협약에 규정된 절차규정에 따라 징계위원회 구성, 통보 등 소명기회 부여 등 절차적 정당성을 가져야 그 해고는 정당하다는 것이 통설과 판례의 일치된 입장이다.

- 그러나, 소원심사위원회에 재심을 신청하였다고 하나 하자가 치유될만큼 실체적인 심리가 이루어지지 않은 이 사건에서 절차상 하자가 이미 치유되었다고 하면서 이에 덧붙여 □원심사위원회가 실체심리에 나아갔더라면 결국 같은 결론에 이르렀을 것이라는 사정이 인정되므로, 이와 같이 원고 스스로에게 그 귀책사유가 있는 것이라면 실체상 정당한 징계처분에 대하여 절차상의 일부 하자를 이유로 기존의 징계처분을 무효로 돌리고 같은 내용의 징계절차를 되풀이 하게 하는 것은 부당하다 할 것□이라며 해고의 절차적 정당성 요건 자체를 부정하는 듯한 판시를 한 것은 징계권의 공정한 행사를 확보하고 징계제도의 합리적인 운영을 도모하기 위한 절차적 정의에 반하는 것이며 다분히 사용자 편향적인 판결이라 할 것이다.

- 참고로 대법원은 다른 사건에서 □원징계절차에 있어서 징계위원회 구성상 하자가 있는 경우라도 하자있는 징계위원을 배제한 재심위원회에서 적법한 심의, 의결을 거쳤다면 원징계절차의 하자는 치유될 수 있다. 그러나 이 경우에도 재심위원회가 개최되지도 않은 채 재심청구가 각하되었다면 그 하자가 재심절차에서 보완되어 치유되었다고 볼 수 없다(대법원 1997. 11. 11. 선고 96다23627 판결)□고 하여 위 판결과 다른 결론을 제시하고 있다.

2. □반성 기미 없다□며 노조간부에 대해 원심보다 높은 형 선고 판결

가. 사건 내용

- 김씨는 지난해 5월9일 울산 현대자동차 정문 앞에서 열린 □해고노동자 석방 환영 및 폭력·살인·공안정권 종식을 위한 결의대회□와 같은 달 18일 열린 □광주항쟁 계승 및 노 정권 퇴진을 위한 울산시민 궐기대회□에 참가했다가 지난해 9월12일 구속돼 1심에서 징역8월을 선고받았으며 김씨와 검찰은 각각 1심 판결에 불복해 항소했다.

나. 판결 내용

- 재판부(재판장 박용상)는 김씨가 시위의 단순가담자라고 주장하고 있으나 자신의 행위를 소신에 따른 것이라며 재판과정에서 전혀 반성의 기미를 보이지 않고 도리어 자신이 민주투사인 양 행동하는 등 풀려나면 다시 불법시위에 가담할 가능성이 커 좀더 구금할 필요가 있다며 원심보다 높은 징역 1년을 선고했다.

다. 문제점

- 형사 항소심에서 1심보다 중한 형을 선고하는 전례가 드물다는 점에서 이례적인 판결로 보인다. 노동자와 노동조합 활동에 대한 부정적인 시각이 반영된 판결이라고 생각한다.

3. □채용당시 포괄적 동의가 있으면 취업규칙에 근거가 없거나 노동자의 동의 없어도 전출명령 유효□ 판결

가. 사건 내용

- 갑회사는 노동자 을에 대하여 같은 그룹 계열사인 병회사로 인사발령을 하였다. 이에 노동자 을은 동의없이 법인이 다른 계열사로 전출명령한 것이므로 이에 따르지 않았고 갑회사는 노동자 을을 지시불이행 등의 사유로 해고하자 을은 해고무효확인 소송을 제기하였다.

나. 판결 내용

- 재판부는 □그룹 산하 계열회사 간의 전출명령은 근로제공의무의 상대방과 근로제공장소의 변경을 초래하는 것으로서 원칙적으로 취업규칙상의 근거가 있거나 또는 당해 근로자의 동의를 요한다 할 것이지만, 근로자의 채용이나 근로관계의 전개과정 등 인사관리의 관례에 비추어 근로자가 채용 당시부터 그러한 전출명령에 관하여 포괄적인 동의를 하였다고 인정되는 사정이 있는 경우에는 위와 같은 전출명령권은 사용자의 정당한 노동지휘권의 범주에 속하는 사항이라 할 것이므로 사용자로서는 채용 후의 개개의 전출명령에 관하여 다시 당해 근로자의 개별적인 동의를 얻어야 되는 것은 아니라 할 것인바, 앞서 본 바와 같이 피고회사가 소속된 대우그룹은 대졸관리직 사원에 대한 인사관리에 있어서는 그 인력의 효율적 활용을 위하여 각 계열사의 임금체계를 동일하게 하고, 각 계열사가 실질상 하나의 기업으로서 그룹차원에서 사원을 일괄채용하여 각 계열사에 배정한 다음, 각 계열사의 인력수급 현황에 따라 퇴직금 등의 금품청산 절차도 거치지 아니하고 동일 기업 내부의 사내 전보 또는 전근과 같은 간략한 절차에 의하여 계열사 간의 전출입을 시행하여 왔고, 그러한 인사관리체제가 장기간에 걸쳐 유지되어 옴으로써 인사관리의 관행으로 확립된 사정 등 에 비추어 보면 위와 같은 인사관리체제하에서 이 사건 사간 전출발령이 원고의 동의 없이 이루어졌다 하더라도 그것은 위와 같이 그룹 차원에서 확립된 인사관리 관행에 따른 것으로서, 인사관리상 합리적인 이유나 필요도 없이 단지 원고를 자의적으로 차별 대우하려는 의도하에서 이루어진 인사권의 남용이 아닌 한 사용자가 가지는 노동지휘권의 행사로서 정당한 인사명령이라 할 것이고, 원고로서는 이 사건 전출명령이 피고회사의 취업규칙에 그 근거가 없는 것이라거나 원고의 개별적인 동의 없이 이루어졌다는 이유를 들어 그 효력을 부인할 수는 없는 노릇이다□고 판시하였다.

다. 문제점

- 법인이 다른 계열사로 전출시키는 것은 노동자의 동의를 얻어야 함이 원칙이다. 예외적인 사유로서 포괄적 동의가 있는 경우로 보려면 입사당시 전출가능한 계열사가 특정되어야 하고 종사할 업무에 관한 사항 등 기본적인 근로조건을 명시하여 사전동의를 받아야 한다. 그리고 관행의 성립이 있기 때문에 전출 당사자인 노동자의 동의를 받지 않고 회사가 임의로 결정할 수 있다고 한 것은 기존 판례를 따른 것이라고 할 수는 있으나, 중대한 근로조건의 변경인 전출에 노동자의 의견을 배제한 점, 실제 관행성립과정에서 개별 노동자가 다른 견해를 제시하여 관행에 제동을 걸 수 없다는 점에서 판결에 문제가 있다.

4. □소수조합원 및 비조합원에 의한 파업은 노조법상 보호되는 정당한 쟁의행위로 볼 수 없다□ 판결

가. 사건 내용

- 노동조합이 사용자측과 결탁하여 기본적인 임무를 저버림으로써, 노동자 갑은 다른 노동자들과 노동조합을 탈퇴한 후 청송회라는 별도 단체를 만들고 소속 노동자들의 근로조건 향상을 위한 활동을 전개하였고 부당한 인사조치 철회 및 근로조건 개선을 요구하며 승무거부를 단행하였는데 회사는 이를 주동하였다는 이유로 갑을 징계해고 하였다. 이에 갑은 해고무효확인소송을 제기하였다.

나. 판결 내용

- 재판부는 □동맹파업과 같은 쟁의행위는 노동조합이 주체가 되어 그 내부의 다수결에 의한 집단적 의사결정에 따라 노동쟁의조정법이 정하는 행정관청 및 노동위원회에의 신고를 마치고 관계기관의 알선 등을 거치는 등 그 절차적 요건을 준수하여야 할 것인바, 운수사업을 목적으로 하는 피고회사에서 운전사로 일하여 오면서 약 180명의 조합원으로 구성된 그 회사 노동조합이 사용자측과 결탁되어 있고 활동이 미약하여 조합원들의 근로조건이 열악하다고 생각하여 오던 원고가 위 조합으로부터 탈퇴하면서 그와 뜻을 같이 하던 조합원 20여명과 함께 청송회라는 친목단체를 조직하여 피고회사가 조합원들에게 수당중의 일부를 지급하지 아니하여  임금을 착취하고 있다는 내용의 유인물을 만들어 조합원들에게 배포하고 위 청송회 대표들과 함께 조합원 대표라고 칭하며 피고회사에 면담을 요청하는 등 근로조건의 향상을 위한 활동을 하여 오던중 피고회사의 영업소에서 근무하던 위 청송회 간부가 포함된 운전사들 일부가 본사 근무발령을 받게 되자 그들과 함께 위 영업소운전사 약 19명을 집합시켜 다수결로 피고회사의 부당한 인사조치 및 임금미지급을 이유로 승무거부를 하기로 결정한 다음 그에 따라 약 15명의 운전사가 승무를 거부하고 연좌시위를 하기에 이르렀다면 이는 노동조합의 결정에 따른 적법절차를 거치지 아니한 채 감행된 것으로서 이른바 소수조합원 및 비조합원에 의한 파업(wildcat strike)에 해당한다 할 것이므로 노동쟁의조정법상 보호되는 정당한 쟁의행위로 볼 수 없다.□고 판시하였다(1990. 5. 31. 선고 89가합45693판결).

다. 문제점

- 현재 우리 노동법은 복수노조를 금지하여 노동자들의 자주적인 단결권을 가로막고 있다. 특히 기존노조가 회사측과 결탁하여 자주성과 민주성을 상실한 노동조합인 경우에 별도단체 설립을 통한 단체교섭과 쟁의행위의 필요성이 크다. 이 판결은 형식적인 설립신고를 마친 노동조합이 아닌 헌법상 단결체의 교섭권과 단체행동권을 전면부정하여 노동기본권의 실질적 보장에 관하여 보수적인 입장을 취하고 있다.

5. □사업장에 게시 또는 비치하여 노동자에게 주지시킨바 없는 취업규칙도 효력이 있다□ 판결

가. 사건 내용

- 근로조건 개선을 요구하는 노동자 갑에 대하여 회사가 전보발령을 내자 갑은 부당한 인사라며 이를 거부하였고 회사는 무단결근, 명령불복종 등의 사유로 갑을 해고하였다. 이에 갑은 해고무효확인소송을 제기하였다.

나. 판결 내용

- 재판부는 □사용자는 취업규칙을 사업장에 비치하는 등으로 근로자에게 그 취업규칙의 내용을 주지시킬 의무가 있고 그러한 의무를 다하지 아니할 때에는 형사처벌까지를 받을 수도 있기는 하나 위와 같은 사용자의 의무는 행정상의 의무에 불과한 것이어서 그러한 의무를 다하지 아니하였다하여 그 취업규칙의 효력이 상실되는 것은 아니므로 원고의 위 주장은 주장 자체로 이유없다□고 판시하였다(1989. 4. 25. 선고 88가합31628 판결)

다. 문제점

- 노동자들이 취업규칙에 어떠한 내용의 근로조건이 규정되어 있는지 도저히 알 수 없도록 취업규칙이 숨겨져 있다면 이러한 취업규칙을 노동자에게 적용시킬 수는 없다. 이것은 사용자가 속마음으로만 근로조건을 정하고 있는 경우와 다를 바 없을 것이기 때문이다. 당연히 그 취업규칙은 효력이 없다고 판단하는 것이 타당하다. 취업규칙이란 사용자에 의해 일방적으로 작성되는 것이지만 근로계약의 상위에 있는 규범이므로 반드시 직접적 당사자인 노동자에게 공지되어야 한다. 공지되지도 않은 취업규칙을 유효하다고 판시한 것은 노동법학계의 일반적인 입장과 다른 이례적인 견해이며 균형감각을 상실한 판결로 보인다.

6. 업무상 재해로 오른팔을 잃은 노동자가 옮긴 부서에서 적응하지 못함을 이유로 해고한 것은 정당하다는 판결

가. 사건 내용

- 작업중 사고로 오른팔을 사용하지 못해 사무직으로 옮겼으나 일처리를 제대로 하지 못한다는 이유로 해고당한 노동자 갑은 회사측을 상대로 낸 해고무효확인소송을 제기하였다.

나. 판결 내용

- 재판부는 판결문에서 『임씨가 업무상재해로 임시방편으로 사무직을 담당했으나 이도 원활히 수행하지 못해 퇴직당한 사실이 인정된다』며 『회사측이 임씨에게 노동능력상실에 따른 손해배상을 한뒤 「신체장애로 인해 직무를 감당할 수 없는 경우」로 분류, 노조와의 협의절차없이 퇴직처분한 것은 정당하다』며 노동자 갑의 청구를 기각했다.

다. 문제점

- 산업재해로 인한 장해는 노동자의 책임이 아니라, 자본주의적 기업에 내재하는 위험의 발현으로 인한 것이므로 그로 인한 책임을 노동자 개인에게만 지우는 것은 부당하다. 이 판결은 업무상 재해로 인한 장해를 입어 더욱 두텁게 보호해야 할 필요가 있는 노동자를 단지 회사의 업무수행의 적격성만을 문제삼아 해고할 수 있다고 하였다. 장해를 입은 노동자의 경우 해고를 당하면 다른 일자리를 구한다는 것이 불가능하다는 점에서 노동자와 그 가족의 생존권은 도외시하고 사용자의 입장만 고려하고 있다는 점에서 공정하지 못한 판결로 보인다.

7. 과로와 스트레스로 인한 위암을 업무상 질병으로 보지 아니한 판결

가. 사건 내용

- 노동자 갑은 회사사장의 운전기사로 근무하던 중 위암이 발병하여 사망하였고 유족들이 유족급여 및 장의비 지급을 청구하였으나 근로복지공단이 업무상 질병이 아니라는 이유로 거부하였고 이에 다시 법원에 유족급여등부지급처분 취소소송을 제기하였다.

나. 판결 내용

- 이에 재판부는 □피고는, 위암은 업무와 관련이 없는 질병으로, 위 망인이 업무와 관련하여 발병하였다고 인정할 수 없으므로 이 사건 처분은 적법하다고 주장함에 대하여, 원고는 위 질병은 원고가 소외 회사 사장의 승용차를 운전하는 업무를 수행하던 중, 소외 회사 사장의 잦은 출장으로 새벽부터 밤늦게까지 근무하였고, 사장이 위 망인에게 핀잔을 주고 트집을 잡아 해고시킨 후 재입사시키는 등으로 육체적 과로와 정신적 스트레스가 심하였고, 이로 인하여 위 질병이 발생한 것이므로 이 사건 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 주장한다.

의학적으로, 위암의 발병원인으로는 장기적인 식사의 성분, 위용종, 악성빈혈, 만성위축성 위염, 위절제의 전력, 낮은 사회적 지위, 직업, 유전 등이 밝혀져 있고, 불규칙한 식사, 과로, 스트레스가 위암발생의 직접적인 보조적인 발생인자 또는 이미 발생한 위암의 악화요소로서 보고된 바 없으며, 스트레스는 양성 위궤양의 원인이 될 수는 있으나, 양성 위궤양은 위암의 발병과는 연관성은 없는 것으로 알려져 있는 사실을 인정할 수 있고, 갑 제2호증의 기재만으로는 위 인정사실을 번복하기에 부족하고, 달리 반증이 없는바, 이에 비추어 보면, 원고가 주장하는 바와 같은 사유와 위암의 발생 또는 악화 사이에 인과관계가 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없다. 결국 위 망인의 위 질병은 업무수행과는 무관한 다른 요인에 의하여 자연발생적으로 발병, 악화된 것으로 볼 수 밖에 없어 업무수행과는 인과관계가 없다고 봄이 상당하다 할 것이다(서울고법 1996. 12. 12. 선고 94구38108 판결).□고 판시하였다.

다. 문제점

- 일반적으로 과로 및 스트레스과 위암이라는 질병간 상당인과관계를 의학적으로 인정할 수 없으므로 업무상 질병으로 볼 수 없다는 당시 일반적인 입장을 취한 것이라고 볼 수도 있다. 그러나 이 사건은 자가용 운전기사로서 업무시간이 불규칙적이고 늘 사장으로부터 여러 가지 정신적 스트레스를 받은 점을 감안할 때 위암발병을 업무상 질병으로 인정하는 적극적인 사실인정과 법해석을 하지 못했다고 생각한다.

8. 헌법상 단결체의 단체교섭권을 전면 부정한 판결

가. 사건 내용

- 노동자 갑은 자주성과 민주성을 상실한 기존 철도노조 집행부에 반대하여 전기협 소속 노동자들과 함께 호봉체계 개선 등 근로조건의 개선을 위해 활동하였다. 그 과정에서 철도청은 불법 노동행위에 가담하였다는 이유로 갑을 파면하였다. 이에 갑은 파면처분취소를 구하는 소송을 제기하였다.

나. 판결 내용

- 재판부는 □원고는 평소 철도노조 집행부에 대하여 불만을 가지고 있던 중 같은 달 26. 철도노조의 정기대의원대회에 참석하여 변형근로제 철폐, 호봉체계개선, 승진차별 철폐, 해고동지 원직복직 등을 사업계획안에 삽입하여 심의할 것을 제의하였다가 위원장인 소외 조병학이 이를 신속히 처리하지 아니하자 일부 대의원들이 이에 항의하여 집행부를 회의장 밖으로 몰아낸 후, 전기협에서 제공하는 조끼를 입고, 머리에 붉은 띠를 두른 후 단상을 점거하여 그곳에서 구호를 외치고 노래를 부르는 등으로 회의의 진행을 방해하였고, 이로 인하여 서울형사지방법원 94고단5162호로 기소되어 징역8월에 1년간 집행유예의 형을 선고받았다가 서울고등법원 94노6480호로 항소하여 벌금 1,500,000원의 형을 선고받았다.

원고는 같은 해 6. 20.과 21. 가칭 수원역 연합지부 비상대책위원회를 소집, 위 회의를 주도하여 그 임원들이 위 지부 노조원들에게 전기협의 투쟁상황을 보고하고, 변형근로제 철폐, 실시 8시간 노동제 라는 리본을 패용하고, 점호시간에는 단체복을 착용하도록 지시하였고, 전기협의 농성투쟁을 격려하는 의미에서 위 농성현장을 방문하여 투쟁에 동참하라는 취지의 말을 하였다.

전기협은 노동조합법상의 노동조합이라고 볼 수 없고 단체교섭권이 없음에도 철도청 소속 근로자들의 단체행동을 유도하는 불법단체라고 할 것이서, 비록 원고가 전기협에 가입하지 아니하였고, 철도청 소속 근로자들의 근무조건이 열악하며, 원고가 철도청 소속 공무원으로 20여년간 근무한 점을 참작한다고 하더라도, 원고에 대한 이 사건 징계사실은 국가운송체계의 근간을 이루고 있는 철도청 근로자들의 단체행동을 유도한 전기협에 동조하여 위 단체의 불법적인 행동에 관여한 것이므로 이 사건 파면처분은 그 재량권의 범위를 벗어난 부당한 처분이라고 할 수는 없다고 할 것이다.□고 판시하였다(서울고법 1996. 7. 11. 선고 95구5310 판결).

다. 문제점

- 설립신고된 노동조합뿐 만 아니라, 자주적이고 민주적인 노동자들의 단결체라면 단체교섭권을 가진다고 보는 것이 타당하다. 특히 기존 철도노동조합이 소속 노동자들의 열악한 근로조건를 개선하기위한 노력을 하지 않았다는 점을 고려하지 않고 형식적인 판단을 하였다.

9. 서적외판원은 근로자가 아니라는 판결

가. 사건 내용

- 1994. 11.부터 서적외판원으로 근무하다 뇌출혈로 사망한 노동자 갑의 유족은 근로복지공단을 상대로 유족급여 부지급처분 취소소송의 원심판결에 불복 다시 항소하였다.

나. 판결 내용

재판부는 판결문에서 "金씨가 본사로부터 직함과 사무실을 지급 받고 일정 매출액을 회사에 정기적으로 낸 사실은 인정되나 본사의 직접적인 판매및 경영지시를 받지 않은채 독자적인 경영을 통해 서적외판을 해왔던 만큼 고용종속관계가 성립됐다고 볼 수 없다"며 갑의 근로자성을 부정하여 산재보험이 적용되지 않는다고 하였다(1996. 9. 13. 서울고법 특별10부).

다. 문제점

- 근로자성을 판단함에 있어 기존 대법원이 취하는 엄격한 사용종속관계 여부로 판단하고 있다. 그러나 지휘명령이라는 요소도 현실에서 분명히 드러나고 있는 바와 같이 취업□고용형태의 다양화에 수반하여 사용자의 지휘명령권은 종래와 같은 직접적□구체적인 것에서 간접적□포괄적인 것으로 변화하고 있다. 그러므로 지휘명령성을 판단할 때에도 궁극적으로는 노무공급관계의 체결과 종료, 특히 종료에 있어 누가 주도권을 가지는가 하는 점이나 업무의 내용과 장소 등이 사용자에 의해 간접적□포괄적으로 정해지고 있는가 등이 고려되어야 할 것이다. 그리고 임금지급형태도 정규직 노동자와 같이 고정급이 있는 것이 아니라 완전성과급형태도 가능하며 이 것 역시 사용자가 주도권을 가지고 자신의 이익을 추구할 목적으로 선택한 방식이라는 점을 고려해야 한다. 그러나 이 판결은 비정규직 노동자의 한 유형인 특수고용형태 노동자의 근로자성을 판단함에 있어 이러한 점을 간과하였다.

[총 평]

노동전담부를 맡았다면 노동법의 취지, 이념을 이해하고 판결에 이를 살리는 방향으로 사실인정 및 법을 해석·적용해야 함에도 오히려 노동자와 노동조합, 그리고 헌법에 보장된 집단적인 단체행동에 대한 부정적인 시각을 가지고 사용자 편향적인 판결을 해 온 것으로 판단된다. 헌법재판관은 헌법상 노동기본권이 가지는 의미와 이를 우리 노동현실에서 적극적으로 구현될 수 있도록 해야 할 책임을 지는 자리라고 생각한다. 노동법의 이념에 대한 이해부족과 노동현실에 대한 퇴행적 시각을 가진 박용상 판사는 위와 같은 헌법재판관의 역할에 비추어 매우 부적격이라고 생각한다.

5. 언론관련 판결 및 저서 등에 대한 평가 (언론개혁시민연대 정리)

♠□언론기본법□ 제정 관여에 대한 입장

박용상 판사는 1980년 11월 중순 서울 민사지법에 근무할 당시 신군부가 제도적으로 언론을 옥죄기 위해 추진한 언론기본법 제정 실무팀에 참여하여 초안을 작성했다. 당시 박 판사는 언론규제조항에 대해 상당부분 제동을 걸었지만 직·간접적으로 독재정권의 언론장악에 기여했다는 비난을 면할 수 없다.

언론기본법은 신군부의 철저한 언론장악 과정 중 □끝내기□순서에 해당한다. 1980년 7~8월의 언론인 강제해직, 11월의 언론통폐합으로 언론에 무소불위의 위세를 과시한 신군부는 제도적으로 언론을 장악할 장치로서 언론기본법을 추진하였다. 당시 문화공보부의 비밀문서 □언론의 육성창달을 위한 대책□에는 □발행인의 자격 책임요건 강화□ □형사책임 처벌요건의 강화□ 등 훗날 언론기본법의 독소조항으로 지목되는 내용들이 구체적으로 명시되어 있다.

박용상 판사는 당시 규제를 완화해야 하고 법이 너무 행정편의적으로 돼 있다고 지적하고 자신이 전공한 독일 언론법에 근거해 언론의 공익우선과 정보청구권, 취재원에 대한 진술거부권, 정정보도 청구권 등 언론의 취재활동 보장과 언론에 의한 피해구제 조항을 언론기본법에 삽입시켰다. 그러나 이들 조항은 언론기본법의 입법 의도나 그 실제 적용사례에 비추어볼 때 전체적으로는 장식적인 조항에 불과하다는 비판을 면키 힘들다.

언론기본법은 형식적으론 국가보위입법회의 문공분과위원회에서 제안해 1980년 12월 26일 본회의를 통과해 1981년 1월 1일부터 시행됐다. 그러나 이 법이 발의돼 제정·공포되기까지 단 한차례의 언론계·학계 인사들을 상대로 한 공청회를 개최한 적이 없기 때문에 법의 정당성 여부에 논란의 소지가 있었다.

언론기본법의 독소조항으로는 시설기준, 등록취소, 편집인의 형사책임, 언론인의 자격 제한 등을 들 수 있다. 시설기준의 제한은 언론이 공적 책임을 다할 수 있는가를 먼저 묻는 도착적 표현에 다름아니다.

위헌의 소지가 높은 등록조항도 동일하다. 사실상 허가제인 등록조항은 언론의 자유를 허가의 대상으로 격하시켰다. 더구나 등록취소권을 견제와 감시의 대상인 정부 대변인에게 위임함으로써 언론종사자들에게 심리적 압박으로 작용, 자기 검열을 강요하는 효과를 가져오게 했다. 이 조항은 □언론은 폭력 행위 등 공공질서를 문란케 하는 위법행위를 고무 찬양해서는 아니된다□고 규정하고 이를 위반했을 경우 폐간이나 정간을 시킬 수 있게 되어 있다. 실제로 문화공보부는 1985년 9월 □실천문학□이 등록된 발행목적을 현저하게 위반했다는 이유로 등록을 취소했다. 이에 대해 실천문학 이문구 대표는 □어느 장르의 글이 문학인지를 판단하는 주체가 결코 행정관리가 되어서는 안될 것□이라며 1987년 1월 27일 실천문학에 내린 폐간처분은 헌법에 위반된 것이라며 서울고법에 언론기본법 제24조1항의 위헌여부를 제청해줄 것을 신청했다. 그러나 언론기본법이 폐지되는 바람에 위헌여부는 흐지브지 돼버렸다.

언론인의 형사책임 규정도 포괄적이고 막연하기 때문에 당시 문공부 홍보조정실의 □보도지침□에 따르지 않을 수 없게 했다. 특히 편집인의 책임규정에서 □범죄를 구성하는 내용□이라는 표현이 지나치게 막연할 뿐 아니라 특별입법을 통해 편집책임을 묻는 것은 보도활동을 지나치게 위축시킬 수 있다. 언론인자격 제한 조항도 헌법상의 직업선택 자유를 침해하기 때문에 위헌소지가 크다는 지적을 받았다.

박용상 판사는 여러 차례에 걸쳐 언론기본법의 □등록취소□ 조항에 문제가 있다고 밝히기는 하였다. 그러나 그가 적극 참여하여 제정된 언론기본법에 따라 □실천문학□이 폐간됨으로써 언론기본법 상 등록취소 조항에 따른 언론자유의 침해가 구체적으로 드러나는 상황에서도 이 법이 독일식 □공적 책임론□을 강조하는 전향적이라는 주장을 펼쳤다.

박 판사가 □본인이 언론기본법에 삽입시킨 매우 진전된 조항□이라고 내세우는 언론의 정보청구권이나 취재원에 대한 진술거부권 등은 이러한 독소조항에 비교하면 장식적인 조항에 불과했을뿐더러 한결같이 실효성을 기대하기 어려운 내용이었다.

언론활동의 보호를 목적으로 하는 규정들은 정보청구권의 경우 예외조항이 포괄적인 데다, 비밀주의로 일관해온 관료체제의 현실로 보아 언론에 아무런 도움이 되지 못했다. 취재원에 대한 진술거부권도 □범죄를 구성하는 내용이 공표된 때□는 예외로 규정했기 때문에 별다른 실효를 거두기 어려웠다. 정정보도 청구권은 □정기간행물의 등록 등에 관한 법률□에 계승됐으나 이후 반론보도 청구권으로 약화되게 되었다.

박 판사는 당시 언론기본법이 제정·시행된 뒤 각종 토론회나 좌담 등을 통해 언기법의 취지를 설명했다. 박 판사는 언기법이 일부 조항에는 문제가 있지만 언론의 사회적 책임을 강조한 전향적인 법이라고 평가했다. □공익우선 책임론□을 강조하는 그의 언론관은 당시 독재정권의 언론통제를 정당화시켜주는 논리에 동원됐을 뿐이다. 그는 이 공로를 인정받아 방송위원을 4차례나 역임하기도 했다.

그는 언론연구원이 발행하는 □신문과 방송□ 1981년 1월호 좌담에서 □언론의 공적 기능의 중요성과 안보적인 상황의 제약성에 비추어서 국가의 진로를 제시하는 여론형성에 있어서 언론의 책임이 강조되는 동시에…□라고 말했다. 그는 이어 1982년 언론연구원 기자연수에서도 □언론기본법은 신문 등 매스컴에 관하여 종래 신문학상 일반화된 □사회적 책임론□내지 헌법이론상 □언론의 공적 과업□의 개념에 의해 매스컴의 공공에 대한 책임을 강조하여 이를 제도화하고 있음에 그 특징이 있다□고 언론기본법을 옹호하는 발언을 했다.

○ 언론개혁시민연대는 1980년 신군부의 언론기본법 제정에 깊숙이 관여한 박용상 헌법재판소 사무처장의 헌법재판관 임용에 대해 단호히 반대한다. 헌법재판관은 한사람의 성향과 재판 결과에 따라 국가의 중요정책 결정에 변화를 가져오는 인물이다. 박 판사는 독재정권의 언론통제를 제도화한 □악법중의 악법□인 언론기본법의 제정에 참여한 인물로 헌법재판관에 임용될 경우 언론자유를 위축시키는 판결을 내릴 가능성이 크기 때문이다.

○ 박 판사는 자신의 소신인 □언론의 공적 책임론□을 내세웠을 뿐이며 부분적으로 진전된 조항을 삽입시키는데 일조했다고 주장하고 있으나 그가 결과적으로 옹호한 것은 원론으로서의 논리나 악법의 장식물에 불과했던 몇몇 조항이 아니라 독재권력의 언론통제 수단인 언론기본법이었다는 점에서 독재정권의 언론통제를 정당화시키는데 일조했다고 볼 수밖에 없다. 박용상 헌법재판소 사무처장의 이러한 전력을 검토해 볼 때 그가 헌법재판관에 임용될 경우 언론의 자유보다는 언론을 규제하고 통제하는 판결을 내릴 가능성이 크다고 본다. 따라서 박 판사는 절대로 헌법재판관이 되어서는 안 된다.