『검찰개혁의 과제와 전망』

김  일 수 (고려대 특수법무대학원장)

Ⅰ. 새로운 변화

-IMF 관리체제는 적어도 두 가지 점에 대한 인식의 변화를 가져왔다. 첫째, 국가와 정부의 만능에 대한 신화로부터의 해방이다. 오랫동안 우리 국민들은 권위주의국가의 성장위주 개발독재에 길들여져 왔던 것이 사실이다. 자유를 유보하는 대가로 물질의 풍요를 맛볼 수 있었다. 군부독재도 경제성장으로 인한 풍요만 약속해줄 수 있다면 표를 던질 수 있다는 의식에 물들어 있었다. 그러나 IMF 여파로 200만명의 실업자와 200조원의 정부부채가 불가피한 현실이 되었고, 중산층의 몰락과 새로운 빈곤층의 출현으로 우리는 국가가 국민의 행복에 대한 절대보증인이 될 수 없다는 현실을 깨달았다. 개인의 삶을 희생시키더라도 충성을 바칠 가치가 있던 것으로 믿었던 국가적 공공선에 대한 신화가 깨어졌다.

둘째, 시장의 체계와 무한한 잠재력에 대한 신화로부터의 해방이다. 금융시장의 붕괴에서 드러났듯이, 극한 상황에 이르면 시장체계 자체가 붕괴되고, 이 단계에서는 눈에 보이지 않는 손에 의한 예정조화도, 국가의 물량적인 개입이나 통제도 아무 소용이 없다. 시장이 자율조절기능을 상실하고 붕괴할 수 있는 현실을 통해 시장체계의 무한한 잠재력에 대한 신화도 깨어졌다.

이 깨어진 두 축 사이를 비집고 힘있게 부상한 것은 시민의식이다. 국가와 정부 그리고 시장에 자신의 안전과 행복을 맡길 수 없다면 시민 스스로 깨어나 자신의 유익에 이바지 못하는 정부와 시장을 일깨워 정부와 시장의 서비스가 시민의 유익에 합당하게 제공되도록 이끌어 가야 한다는 깨달음이다. 추상적인 사회의 공공선이 아니라 구체적인 시민의 유익이 시민들의 새로운 관심거리가 되었다. 시민들은 문자화된 권리가 중요한 것이 아니라 실질적인 이익이 중요하다는 인식을 새롭게 했다. 그래서 시민운동은 문자화된 권리의 향유보다 법적인 야단법석(legal noise)이 구체적인 이익을 얻는데 훨씬 효과적이라는 사실을 알게 되었다.

때는 바야흐로 노도와 같이 들끓는 민성이 위력을 발휘하는 시대가 도래했다. 대전법조비리사건 이후 법조개혁을 아우성치는 민성에 직면하여 법조계에서는 헌법보다 더 높은 법이 「국민정서법」이라는 소리가 유행하고 있다. 헌법 위에 군림했던 통치권이 어느 새 물러가고 그 자리에 「국민정서」라는 새로운 힘이 등장했다. 세상은 이렇게 바뀐 것이다. 국민정서가 들끓고 일어나면, 어제까지 미덕으로 통하던 전별금·떡값 같은 관행이 오늘부터 잘못된 관행으로 폐기처분의 대상이 되고 만다.

변화와 개혁을 추구한 문민정부에서도 의식 깊숙이 남아 있던 권위주의잔재가 국민의 정부 들어 제2의 건국운동을 전개하는 마당에서도 뿌리 채 뽑히기는 어려워 보인다. 그럼에도 불구하고 권위주의시대는 점점 쇠미해져 가고 있다. 지금 국민정서는 법조비리사건 처리에서 드러난 허위를 발견하고 들끓어 오른 것이다. 법조인들의 손을 통해 실현되는 줄 알았던 정의와 형평이 비리사슬로 인해 왜곡될 수 있다는 사실 때문에 경악하고 있다. 「有錢無罪·無錢有罪」,「有權無罪·無權有罪」라는 불만은 정치적 사건처리에서 보여준 사법기관의 편향성 때문에 증폭되고 있다. 국민 각자는 권력의 연원이요 주체이면서도 현실적으로는 지배의 대상처럼 다루어 온 정치권력과 정치적 사법의 위장된 간계를 감지하고 지금 저항하고 있는 것이다.

이처럼 국민의 의식과 정서가 변한 만큼 권력구조와 권력작용도 변해야 산다. 국민정서와 권력작용의 현실사이의 간격을 메우려면 권력 스스로 자기존재를 거부하고 자기조직을 허물어 새롭게 태어나는 아픔을 감수하지 않으면 안 된다. 검찰개혁도 이 시각에서 출발해야 할 것으로 본다.

Ⅱ. 검찰민주화의 과제

前대구고검장 심재륜씨가 대전 이종기 변호사비리사건에 연루되어 사표를 종용받자, 사표 대신 국민 앞에 사죄성명서를 내 놓았다. 성명서 중 특히 공감이 가는 대목은 오늘처럼 국민적 저항에 부닥친 검찰위기의 원인은 그 동안 검찰이 정치권력의 시녀로 전락했기 때문이라는 지적이었다. 검찰의 정치적 독립성은 검찰민주화를 통해서만 근본적으로 실현가능할 것으로 보인다.

1994년 5월 28일 한국법학교수회의 학술발표대회에서 본인이 검찰개혁의 화두로 제시했던 민주화방안은 지금도 그대로 타당한 것으로 보인다. 여기에 다시 옮겨 보기로 한다.

검사동일체의 원칙은 검찰실무에서 잘못된 관행으로 굳어져 버렸다. 직무상의 상명하복관행은 검찰이 행정관료가 아니라 법률가들로 구성된 準司法的 기관인데도 검찰을 관료조직으로 얽어매는 구실을 할뿐만 아니라, 검사 개개인이 독립된 관청인 獨任制의 성격을 갖고 있는데도 검사 개개인을 거대한 검찰조직의 기계부속품으로 기능하게 하는 구실을 한다. 검사동일체의 원칙에서 인정되는 상관의 지휘·감독권은 개개의 구체적 사건에 관한 검사 개인의 법적 판단에 상관이 개입하여 영향을 주거나 변경을 강요할 수 있다는 의미가 아니라, 상관의 직무이전권과 직무승계권의 범위 안에서 상관이 그의 지휘·감독을 받는 타검사로 하여금 당해 검사의 권한에 속한 직무를 처리케 하거나 자신이 직접 처리함으로써 수사의 원활과 사건처리에서 생기는 법률적 판단의 평형을 유지하게 하려는 것이다. 그럼에도 불구하고 실제 검찰실무에서 검사동일체의 원칙은 검찰을 군인계급조직에서 상명하복과 같은 위계제도로 변질시켜 상관의 법률적 판단이 하위검사의 법률적 판단을 구속하는 것과 같은 작용을 하기도 한다. 예컨대 피의자의 구속영장을 신청한 검사의 결정과 독립하여 수사검사는 법원의 구속적부심이나 보석결정에 대해 검사의 의견을 말해야 할 때 영장신청검사와는 다른 위치에서 독자적 판단을 내려야 하는 것이며, 동적·발전적인 공판절차의 마지막 단계에서 행해지는 공판관여검사의 구형도 실무에서 널리 적용되고 있는 공판카드에 기재된 수사검사의 구형의견과는 달리, 공판심리의 전과정을 종합하여 독자적인 결정에 기하지 않으면 안되는 데도 그렇지 않다. 검사동일체의 원칙상 수사검사의 의견과 공판관여 검사의 의견은 다를 수 없다는 이유 때문이다. 바로 검사동일체의 원칙이 獨任制인 검사를 제품생산공장의 기계부속품으로 전락시키는 역작용을 하는 셈이다.

따라서 검사로 하여금 식견과 양심을 지닌 법률가 본연의 자세로 돌아가 獨任制의 관청으로 제 기능을 다하게 하기 위해서는 검사동일체의 원칙을 위계적 상명하복구조로 얽어매는 검찰청법 제7조 제1항은 삭제해야 한다.

검사의 직급제도와 職級停年制度도 능률을 최대의 미덕으로 삼던 과거 권위주의 시대의 산물로서 이것이 자칫 잘못하면 검찰을 기술관료적 기구로 변질시키고, 그것이 수사 및 소추에서 검찰이 지녀야 할 공정성과 엄격성, 인권과 정의실현과 같은 이념을 배제하고 실적위주의 검찰·경쟁적 검찰로 나아가게 한다는 지적이다. 이것이 더 나아가 검찰인사에 비공식적인 정실주의와 연고주의를 조장시켜 검찰은 법률가집단이 아닌 정치집단화 한다는 것이다. 이러한 지적은 충분한 근거를 갖고 있다. 지난날 검찰조직에서 TK니 KS니 하는 인맥이 바로 직급제가 몰고 간 연고주의의 단적인 실례이기 때문이다.

1993. 3. 10. 일자 검찰청법 개정에서는 종래 5계급이던 검사의 직급에서 고등검찰관을 삭제하고 검찰총장·고등검사장·검사장 및 검사 4계급으로 단순화하여(제6조) 직급제를 존치하고 있고, 지방검찰청 및 지청에 部를 둘 수 있게 하고 그 部에 部長檢事를 두게 하였다(제24조). 생각건대 검찰 내에 직급제도 자체는 크게 문제될 것이 없다고 본다. 검찰사무에도 행정업무가 따르고, 관청의 구분이 있는 한 이에 상응한 직급제도는 없을 수 없다고 본다. 다만 그것이 법률가로서의 검사를 행정관료화하고, 獨任制의 관청인 검사를 위계질서의 부속품으로 만드는 역작용을 제거할 수 있는 장치는 마련해 놓는 것이 좋다고 본다. 각 검사가 법률가적 위상을 되찾는 것은 각자의 투철한 사명감과 자긍심이라는 의식개혁이 필요하지만 이러한 의식변화를 유도할 수 있는 제도적 보완도 무시할 수 없기 때문이다.

문제는 이 직급제도가 계급제로서 역기능을 하는 모순점을 시정할 수 있는 제도이다. 지금까지 형식적으로 조직·운영되어 온 檢察人事委員會制度를 보완·강화하여, 여기에서 수사와 소추에서 검찰조직이 계급화하는 역기능을 막도록 해야할 것이다. 이와 관련하여 현재의 검사직급정년제는 폐지하는 것이 좋다는 생각이다.

검사의 임명자격에 관해서는 그 자격요건을 강화하여 검사보로서 5년이상 재직하거나 司法硏修院을 수료한 후 5년 이상 辯護士 등 법률사무에 종사한 자로 하여 경력 낮은 검사들의 실무처리능력을 한 단계 높여 국민의 검찰에 대한 신뢰를 제고해야 한다는 주장이다. 검사보제도와 같은 보완책은 현재 우리 사법서비스의 질을 높이기 위해 법원에 대해서도 그대로 타당하다. 문제는 그럼에도 불구하고 결국 법률가 집단의 일원화는 이것을 통해 이루어질 수는 없다는 점이다. 적어도 학문적인 소양을 쌓고 대학의 교수로서 일정한 경험을 가진 사람들에게도 변호사·검사·판사가 될 수 있는 문호를 마련해 두어야만 실질적인 의미에서 사법의 탈권위주의·민주화는 앞당겨지리라는 생각이다. 조만간 우리의 법률시장도 개방되면 외국의 법률가들도 우리의 법률시장에서 똑같이 활동할 수 있다. 이를테면 국가시험 없이 변호사자격을 취득한 대만의 대학교수가 우리나라의 법정에서 변호사임무를 수행한다면 우리나라 대학교수가 왜 우리나라의 법정에서 변호사임무를 수행할 수 없는지는 변명하기 어렵다.

검사의 임명자격에 연한과 경력을 높이는 기준은 바람직한 것이지만, 검사가 될 수 있는 길을 궁극적으로 사법시험에만 얽어매는 것은 아직도 기성법률가집단의 이기심 때문이 아닌가 짐작된다.

검찰총장의 임기제는 그 사이 활발한 논의를 거쳐 1988. 12. 31. 일자로 신설되었다. 즉 검찰총장의 임기는 2년으로 하며 重任할 수 없다는 것이다(제12조 3항). 이것을 통해 검찰총장이 정치적인 영향력으로부터 검찰을 소신껏 방어하여 검찰권의 독립성과 정치적 중립성을 확보하기를 기대했기 때문이다. 그러나 이 제도 실시 후 몇 사람의 검찰총장을 거쳤지만 이 제도가 국민들의 기대를 충족시켜 주지는 못했다. 오히려 임기제가 검찰총장의 무소신·무능에 대한 면죄부를 달아주는 대신 정치권력과의 유착을 견제할 유용한 방도가 되지 못하는 점이 드러났다. 따라서 다시금 검찰제도개혁의 차원에서는 검찰총장 임기 후 3년 이내에는 법무부장관에 취임할 수 없다는 것을 명문화해야 한다는 주장이 등장하고 있다.

검찰총장의 투철한 법률가로서의 직업윤리의식만 있어도 그 소기의 성과를 시대할 수 있는 정치적 중립성이 임기제만으로도 해결되지 않아 퇴임 후 법무부장관취임을 금지하는 데까지 나가야 한다는 지금의 상황은 참담한 뿐이라고 말할 수밖에 없다. 그러나 그러한 금지규정은 헌법상의 기본원리와도 충돌할 위험이 있을 뿐만 아니라 우리의 법문화수준의 치부를 드러내는 것이어서 그 취지에 충분히 동의하면서도 그와 같은 취지를 명문화하는데는 동의하기 어렵다.

이 점에 관한한 법률가적 소신과 양심·양식 있는 직업윤리가 중요하고, 검찰청장 개인의 사람됨이 중요하다. 그것을 위한 장기적인 의식개혁작업도 또한 중요하다. 법무부장관의 취임을 막아 독립성을 확보할 수 있다면 장관이나 그 이상의 요직에의 취임을 막는 것이 더 효과적일지도 모를 일이다. 그러나 그것은 하나는 얻기 위해 그 보다 더 중요한 하나를 잃어버리는 결과가 되지 않을까 염려된다.

검찰인사위원회제도(제35조)는 현행법상의 법무부장관의 자문기관에 불과하다. 현행 검찰법상 검사의 임명 및 보직은 법무부장관의 제청으로 대통령이 행하는 것으로 되어있다(제34조). 그리고 검사의 임용·승진 기타 인사에 필요한 사항에 관하여는 법무부장관의 자문기관으로 검찰인사위원회를 두고 있다.  여기에서 검사의 임명·보직권자를 굳이 대통령으로 해야 할 필요가 있을까 하는 점이다. 법무부장관이 해도 좋을 것이라는 생각 때문이다.  다만 이 경우 검찰인사위원회의 위상을 높여 자문기관에서 의결기관화함으로써 인사의 공정·소신 있는 검사의 인사불이익을 입지 못하게 하는 제도적 장치를 보완하는 것이 필요하다고 본다. 인사위원회의 구성에는 모든 법률가계층 및 시민운동가들로 참여할 수 있도록 그 문호를 열어야 하고, 객관성·공정성이 확보될 수 있도록 해야 할 것이다.

검찰심사위원회제도의 도입을 통해 검사의 기소독점주의와 기소편의주의의 폐단을 통제할 수 있는 공식기구를 마련해야 한다는 주장은 제도의 이념뿐만 아니라 실제적 필요성 때문에도 찬동할만한 것이다. 그 사이 검찰의 정치적 사건에 대한 소극주의는 무혐의·불기소처분의 남용에 이르렀고, 이를 통제하는 재정신청제도나 검찰항고제도도 그 한계가 있었다. 헌법재판소제도의 도입으로 불기소처분에 대한 헌법소원제도의 길이 열리고 헌법재판소의 결정에 의해 부적법·부당한 검찰결정에 대한 판단이 내려졌지만 기소독점권을 행사하는 현행 제도하에서 그것도 만족스러운 해결책으로까지 나가지는 못하고 있다.

최근 박상천 법무부장관은 검찰총장직속의 공직자 비리조사처를 두고 인사·예산을 독립시켜 부패척결수사에 공정성을 확보하는 방안, 재정신청범위를 대폭 확대하는 방안, 전관예우의 관행을 없애기 위해 회피제도·향피제도 등을 도입하겠다는 안을 내놓았다. 검찰권의 독주와 독재를 견제하기 위해서는 엄정중립성을 지닌 검찰위원회제도를 법무부장관 직속기관으로 두되 그 구성은 모든 법률가계층과 시민사법감시운동가층에서도 참여할 수 있도록 하여 객관성과 공정성을 높여야 할 것으로 본다. 이 검찰위원회는 검사의 불기소처분에 대한 통제뿐만 아니라 검찰의 기소권남용에 대한 통제도 맡아 장기화하는 사법적 처리를 통해 입을 피고인의 피해를 보다 신속히 해결해 주는 역할도 담당하게 하는 것이 좋으리라고 본다.

최근 두드러진 검찰권의 편파적인 행사와 미온적 태도에 대한 분석의 결과 정치권력 상층부의 고위정치인이나 검사·판사 등의 범죄혐의에 대해서는 검찰수사 자체가 사실상 불가능한 것이 아닌가라는 판단이 등장하고 있다. 검사가 임명권자인 대통령의 측근과 관련된 비리에 수사의 칼을 들이대기 어려울 뿐만 아니라 情誼에 치우치는 우리의 의식구조로는 여기에서 객관성과 공정성을 기대하기 어렵다는 진단이다. 그래서 이러한 정치성 짙은 사건에 대한 수사와 소추는 검찰조직에 맡기기 보다 검찰조직 밖에서 이른바 특별검사를 법원 또는 법무부장관이 임명하여 그로 하여금 이 사건을 전담·처리하게 해야 한다는 주장이 공감대를 넓혀가고 있다.

특별검사제의 착상은 워터게이트 사건과 1978년 제정된 공직자윤리법에서 등장한 미국의 특별검사제를 본뜬 것이다. 지난 5공 말기 권양 성폭행사건, 김근태씨 고문사건에서 검찰이 보여준 직무유기적 태도가 6공 들어 정치적 상황이 바뀌면서 재정신청에 의해 사건이 다시 법정에 서게 되었고, 재정결정에 따라 법원에 의해 임명된 공소유지담당변호사들의 소신에 찬 활동으로 짓밟힌 정의가 다시 세워지는 광경을 우리는 목격했다.  특별검사제도가 도입되면 이러한 광경을 다시 볼 수 있을 것으로 기대하고 있다.

이런 관점에서 이 제도의 도입을 반대하지는 않겠다. 그러나 여기에서도 중요한 것은 제도가 아니라 사람이라는 점만은 다시 한번 강조하고 있다. 아무리 특별검사로 임명되어도 소신과 의지를 갖추지 않은 사람이라면 그 성과를 기대할 수 없고, 현행의 제도하에서도 검찰총장 개인의 소신과 의지가 투철한 한 마찬가지의 성과를 기대할 수 있다는 생각 때문이다.

끝으로 검찰구조의 개혁과 더불어 의식의 민주화가 함께 이루어져야 한다는 점을 강조하고 싶다.  지금까지 검찰조직 내부에서 민주화가 되었고, 권력의 편에 충실하면 안주할 수 있다는 타성 때문에 의식의 민주화는 참으로 부진한 상태였다.  이제 국민의 편에 서서 양질의 검찰 서비스를 제공한다는 관점에서 눈을 돌려야 한다. 그러자면 절차의 적법성과 공정성 그리고 친절성, 피해자와 피의자들의 호소하는 소리를 직접 귀담아 듣고 절차를 함께 형성해 나가는 대화적 수사구조로의 전환, 국선변호인의 조력을 받을 수 있는 기회의 확대, 피의자의 인격권보호를 위한 세심한 주의 등이 일상적인 수사업무에서 피부에 와 닿도록 개선되어야 한다.

Ⅲ.  맺음말

아직도 시민의 눈에 비친 검찰상은 정의와 공익의 대변자인 검찰이나 인권옹호자로서의 검찰이 아니라 현실의 강자에게는 약하고, 현실의 약자에게는 강한 동물적 본능을 지닌 검찰이라는 점이다.  당사자들의 호소를 들어 줄 수 없을 정도로 많은 사건에 둘려 쌓여 있으면서도, 수사권을 경찰이나 다른 특별경찰에 분산시켜 주는 일에는 한치의 양보도 없는 독선적인 검찰이라는 점이다.

일찍이 니체가 말했듯이 인간은 누구나 권력에의 의지를 갖고 있다. 권력에의 의지가 인간의 생명력과 실존의 한 표현인 한 나쁘다고 할 수 없다. 그러나 검찰은 법과 정의를 실현하는 기관인 만큼 파토스적인 권력에의 의지를 법의 의지로 승화시킨 이성적 의지의 표현기관이어야 한다. 이성적 의지는 상식선에서 일반시민을 설득시킬 수 있는 공유하는 양심의 표현이기 때문이다. 검찰권은 결코 한 정권의 권력의지를 대변하는데 머물러서는 안 된다. 그렇게 하고서야 국가기관이나 국민의 검찰이라고 불러주기를 기대할 수 있겠는가.

법과 정의의 실현에 자기소임을 다하는 검찰이라면 결코 권력의 향방에 따라 흔들리는 배가 되어서는 안될 것이다. 검찰이 진정 두려워해야 할 눈은 권력이나 상층부의 눈이 아니라 건전한 상식을 지닌 시민의 눈이라는 점을 유념해야 할 것이다. 시민의 눈을 두려워하지 않을 때 검찰권 행사는 상식의 궤도를 벗어나 일탈하기 쉽다. 거기에는 어떤 법률적으로 잘 각색된 논리로도 변명할 수 없는 사물의 논리가 있고, 이 사물의 논리에 반하는 검찰논리는 설득력을 잃기 일쑤이다.

검찰권의 권력지향성과 상식의 궤도일탈은 검찰권의 권위만 훼손시키는 것이 아니다. 결국에는 법치주의와 법의 권위를 훼손시키고 시민들의 의식 속에 간직된 규범위반에 대한 두려움을 날아가 버리게 만든다. 검찰 스스로 법집행을 불공정하게 한다는 점을 의식한 시민은 양심의 저항으로 법에 불복종하기까지에 이른다. 이러한 결과는 공정한 법집행을 통해 규범안정성에 이를 수 있다는 일반예방관점을 크게 훼손하는 일이다.

5공말기의 검찰이나 노정권 말기의 검찰처럼 국민의 눈을 두려워하지 않는 검찰은 양심의 빛에서 멀어진 검찰이요 그래서 부끄러움조차 모르는 검찰이기 십상이다. 부끄러움은 인간과 동물을 구별하는 잣대라는 말이 있다. 부끄러움을 모르는 사람의 얼굴을 우리는 철면피라고도 부른다. 부끄러움은 인간성의 가장 아름다운 이성과 양심에서 우러나오는 것이다. 이성과 양심이 없는 짐승은 그래서 부끄러움을 알지 못한다.

냉철한 머리와 따뜻한 가슴을 가진 검찰이라면 상식에 어긋난 검찰권 행사로 국민의 눈에 비추어질 일을 삼갈 것이다. 그리고 명예를 걸고 진실과 정의를 추구할 것이다. 그것이 권력 상층부의 치부가 되거나 또는 권력안정에 손해를 끼치는 일이 될지라도 민주시민 사회의 검찰은 공정성을 잃은 편파적인 검찰이라는 시민의 질타를 부끄러워 견딜 수 없어 할 것이다.

고대 희랍의 철학자 아리스토텔레스의 딸 피타아스에게 누군가 당신은 어떤 색깔을 좋아하느냐고 물은 적이 있다고 한다. 그녀는 부끄러움을 느낄 때 사람의 얼굴에 비치는 색깔이라고 대답했다고 한다. 양심의 고동소리 너머로 피어오르는 부끄러움의 불그스레한 얼굴빛, 그 청순하고 아름다운 얼굴빛을 우리 검찰은 회복해야 한다. 검찰권의 행사를 보면서도 시민의 눈은 아름다운 예술작품을 보는 듯한 미적 감흥을 느낄 수 있도록 해야 한다. 그것이 민주시민의 검찰이요 국민정부의 검찰에 걸맞는 모습일 것이다.

인간의 아름다운 얼굴을 지닌 검찰의 모습을 다시 기다려 보고자 한다. 오지 않는 그 무엇을 기다리는 고독한 민의의 오솔길에 서서.

법조개혁의 논리와 과제

- 사법 및 법무행정 부문을 중심으로 -

洪準亨(서울대 행정대학원교수)

I. 문제의 제기

정부개혁의 물결이 전세계를 휩쓸고 있다. 그것은 「작고 효율적인 정부」 또는 「작고 강력한 정부」를 실현하려는 신공공관리론(New Public Management)을 배경으로 자의적이고 불합리한 규제의 철폐와 시장기능의 활성화를 위한 정책결정 및 집행과정의 개선, 조직운영의 개선을 위한 권한의 하부이양, 계약제와 실적평가제의 도입, 인사·예산제도의 개방화·자율화, 민간위탁 및 민영화의 확대, 지방분권화 등을 포함하는 정부개혁프로그램으로 구체화되고 있다. 한국을 비롯 40여개국 대표들이 참석한 가운데 지난 1월 14일 미국 국무부에서 개최된 □정부혁신을 위한 세계포럼□(Global Forum on Reinventing Government)은 바로 그러한 전세계적 차원에서 진행되고 있는 정부혁신운동의 보편성을 보여주는 계기였다. 이 회의의 취지문에서 위스컨신대학교수이자 브루킹스 연구소의 비상임연구위원인 케틀(Donald F. Kettl)은 많은 문제에도 불구하고 정부혁신운동(Global Reinvention Movemnet)이 심지어는 발전도상국들에게까지도 피할 수 없는 보편적 현상이 되고 있다고 지적하였다. 이러한 전세계적인 정부혁신운동의 물결 속에서 우리 나라도 자유롭지는 않다. 정부혁신의 성패는 우리 나라의 국제경쟁력은 물론 국제신인도에도 직접적인 영향을 미치는 요인이 되기 때문이다.

이렇듯 정부혁신이 피할 수 없는 시대적 과제라면 이는 사법과 법무부문에 대해서도 마찬가지로 타당하다. 물론 정부개혁에는 일정한 헌법적 한계가 있는 것이 사실이다. 특히 사법부의 경우 헌법이 법치국가의 핵심요소의 하나로 보장하고 있는 사법권 독립의 원칙을 손상시켜서는 아니된다. 사법부나 법무행정부문이 그동안 개혁의 물살을 비켜나갈 수 있었던 것도 바로 그러한 이유에서였을 것이다. 아닌게 아니라 사법부나 법무행정의 관계자들중에는 사법부 독립의 대명제를 내세워 자신들이 정부개혁의 프로그램 속에 들어가는 것을 못마땅하게 생각하거나 반발하는 사람들도 적지 않다. 그러나 사법권의 독립이 정부개혁의 거센 물결을 막아주는 방파제나 면죄부가 될 수는 없다. 사법권 역시 주권자의 신임을 정당성의 토대로 하고 납세자들의 기여를 재원으로 삼아 존립하는 것이기 때문이다. 만일 사법작용이나 법무행정작용에 낭비와 비효율 등 잘못된 요소가 있거나 사법과 법무행정 부문에 제도개선을 필요로 하는 부분이 있다면 응당 개혁의 손길이 미쳐야 한다. 납세자들은 자신들이 낸 세금이 사법부나 법무행정의 부문에서도 낭비되거나 잘못 사용되어서는 아니된다고 요구하고 있기 때문이다. 물론 사법 및 법무행정 부문에서 개혁을 추진할 경우 그 주된 대상은 재판이나 소추 등과 같은 사법적 또는 준사법적 성질을 지닌 부문 보다는 사법행정과 법무행정 등 행정적 성질을 띤 부문이 우선되어야 할 것이다. 그러나 사법권 및 재판의 독립, 검찰의 정치적 중립, 독립 등과 관련된 제도나 관행 역시 개혁의 프로그램에 포함될 수밖에 없다. 정부혁신의 가장 중요한 이념적 특징이 정부기관의 임무비판(mission critic: Aufgabenkritik)과 고객중심주의(customer-drivenness)에 있다면 이들 역시 임무의 재정립과 고객지향의 문제와 관련되기 때문이다.

그러면 법조개혁의 논리는 무엇이며, 사법부나 법무행정 부문에서 무엇을 어떻게 개혁하여야 하는가.

II. 법조개혁의 논리

1. 납세자혁명

현재 전세계를 휘몰아치고 있는 개혁은 조용히 진행되는 납세자혁명이다. 납세자들(taxpayer revolution)은 정부서비스에 대해 불만신고(recall)를 하고 있는 것이다. 정부의 서비스에 대한 국민의 요구는 줄기는커녕 점점 더 커지고 있고 요구조건도 더욱 까다로와지고 있다. 이처럼 정부서비스나 사업을 축소할 수도 없고, 제한된 자원을 가지고 점점 더 높은 수준의 서비스를 원하는, 아니 원하기만 하는 국민의 요구를 충족시킬 수도 없는 상황에서 정부가 선택할 수 있는 대안으로는 정부서비스의 효율성을 높이는 방법밖에 없다. 서비스의 효율성을 높이려면 정부의 임무를 재정립하여(Mission critic) 불필요한 정부기능을 없애거나 민간에 이양하고(Privatization) 지나치게 비대화된 정부규모를 줄여야 하며(Downsizing) 서비스의 전달방법을 개선(Business Process Reengineering)해야 한다. 정부개혁이 선진국이나 개발도상국, 후진국을 불문하고, 반구(半球)에 구별없이 국가의 현안과제로 보편화되고 있는 것은 바로 암묵적으로 진행되고 있는 납세자혁명 때문인 것이다.

이러한 정부개혁에 대한 요구는 사법 및 법무행정에 대해서도 마찬가지로 대두되고 있다. 국민은 주권자이자 납세자로서 사법 및 법무행정의 서비스의 품질향상을 원한다. 그 품질은 합법성·공정성·객관성·신뢰성 뿐만 아니라 효율성·신속성·편의성·저렴성을 포함한다. 그들은 자신들이 지불하는 사법 및 법무행정의 서비스를 위한 비용이 헛되이 사용되거나 낭비되지 않아야 한다고 생각하며, 그 업무에 종사하는 판사, 검사, 공무원들이 자신들을 위하여 가장 효율적이고 친절한 방법으로 서비스를 제공해 줄 것을 요구한다.

물론 사법이나 법집행(law enforcement)은 다른 행정서비스와는 달리 효율성보다는 합법성·공정성·타당성을 달성하는 것을 궁극적 목표로 하고 있어서(doing what is just) 그 성과측정이 매우 어렵다는 특성을 가지는 것이 사실이다. 가령 법무부 업무의 □성공□이란 사법(justice)이 공정하고 공평하게 이루질 때이며, 체포나 유죄판결 숫자의 단순한 감소를 의미하는 것이 아니라, 효과적인 법집행을 통해서 범죄나 비행을 단념시키는 것이고, 따라서 이와 같은 억지의 효과에 대한 계량적 측정은 매우 어렵다고 할 수 있다. 또한 사법 및 법무행정의 수행성과에는 사법부나 법무부가 통제할 수 없는 또 다른 요소들이 지대한 영향을 미치는데 이들 요인을 분간해내기가 여간 어려운 것이 아니다.

) 미국 법무부의 전략계획(strategic plan)에서는 그러한 요인으로 사회·구조적 요소(social-structural factors: 인구중 성인남자 특히 청년층의 비중이 클수록 범죄가 늘어남), 긴급상황과 예측할 수 없는 사건(emergencies and other unpredictable events), 제정법상 책무의 변화(changing statutory responsibilities: 의회의 제정법이 법무부의 미션과 목표, 우선순위, 업무량에 영향을 미침), 기술의 변화(changing technology), 연방, 주, 지역사회의 수준에서 법집행 협력기관의 실효성과 능력(the effectiveness and capacity of our law enforcement partners at the Federal, State and local levels), 사회, 경제, 정치 제도의 역량과 지속능력(The strength and vitality of our socail, economic and political institutions), 문화적 태도와 관행(cultural attitudes and practices), 해외동향(developments overseas) 등을 들고 있다(usdoj-jmd/irm/css/mlb).

그러나 그렇다고 하여 이들 부문에서 정부혁신이 불가능한 것은 아니다. 오히려 이들 분야야 말로 가장 개혁이 이루어지지 않았기 때문에 사법 및 법무행정의 목표와 전략을 수립하고 그 성과지표를 개발하여 시민헌장(citizens' charter)을 통해 국민과 새로운 계약을 체결하는 나라들이 늘고 있다. 미국, 캐나다, 뉴질랜드, 호주 등과 같은 나라에서는 법무행정이나 사법부문에서의 개혁이 오히려 다른 부분을 선도하는 현상까지 관측되고 있다.

가령 미국의 경우를 보면, 법무부는 그 업무수행을 지도하는 핵심가치(core values)로서 법아래 평등한 사법(Equal Justice Under the Law), 사법에의 접근(Access to Justice), 정직과 성실(Honesty and Integrity), 최고의 추구(Pursuit of Execellence), 납세자에 대한 책임(Accountability to Taxpayer), 협력과 파트너쉽(Cooperation and Partnership), 개인의 중요성(Importance of Individual), 정부의 공개(Openness in Government)를 내걸고 정부성과및결과법(Government Performance and Results Act of 1993: GPRA)에 따라 법무부 전반에 걸친 기획, 예산, 책임(accountability)을 연결하는 성과관리 시스템을 구축하기 위한 전략계획(Strategic Plan 1997-2000)과 연차성과계획(Annual Performance Plan)을 수립·시행하고 있다. 법무부는 범죄의 수사와 기소, 주와 지역자치정부에 대한 조력, 연방법의 법적 대변과 집행 및 연방정부 이익의 방어, 이민, 구속과 감금, 연방사법부의 보호와 사법체계의 개선, 경영관리 등을 그 책무를 수행하기 위한 7개의 기능분야로 설정하여 우선순위와 목표를 정하고 성과지표를 통하여 성과관리를 해 나가고 있다. 또한 1993년부터 연방법무장관인 Janet Reno는 법무부내에 NPR(National Performance Review)의 원리를 집행하기 위한 프로그램으로서 JPR(Justice Performance Review)을 시행하고 있는데 이를 통해 규제 축소 및 절차 간소화를 통한 관폐(red tape)의 제거, 서비스 기준의 개발 및 고객지향적인 환경 조성을 위한 고객 요구(needs)의 처리, 의사결정 권한의 확대 및 혁신의 권장을 통한 직원들에 대한 자율성의 확보, 미션과 관련된 기능의 강조를 통한 본연의 역할정립 등을 추구하고 있다. 법무부문에서의 다양한 방식의 건설적 혁신을 위하여 법무부내에 설치된 JPR 팀을 통해 운용되고 있는 JPR은 법무혁신실험실프로그램(The DOJ Reinvention Laboratory Program), 수범사례(Best Practice)를 식별, 공개하고, 보상하기 위해 설계된 □Justworks□ 프로그램, 직원제안프로그램(Employee Suggestion Program) 등을 실시하고 있다.

이러한 사실들은 우리의 경우에도 사법 및 법무행정 부문에서의 개혁이 정부개혁의 프로그램에서 빠져서는 아니될 요소라는 점을 뒷받침해준다. 오히려 사법 및 법무행정 분야야말로 그동안 거의 모든 개혁과정에서 벗어나 안주해왔을 뿐만 아니라, 최근 이종기변호사 사건을 통해 상징적으로 드러난 바와 같이 사법 및 법무·검찰에 대한 국민의 불신이 최고조에 이르고 있는 현실을 감안할 때, 사법 및 법무행정 부문의 개혁은 다른 어느 분야보다도 시급하게 추진되어야 한다는 결론에 이른다.

2. 세계화·개방화·정보화 등 변화된 환경에서의 생존전략

사법 및 법무행정 부문에서 개혁이 절실히 요구되는 또 하나의 배경은 이미 돌이킬 수 없는 세계사적 대전환과정이 진행되고 있다는데 있다. 그것은 세계화·개방화·정보화 등으로 집약되는 거대한 변화의 물결이다. 이러한 변화속에서 살아남기 위해서는 스스로를 개혁하지 않으면 안된다. 개혁은 이미 급속하고 예측곤란한 미래의 충격에 대비하기 위한 생존전략이 되어 버렸다. 사법과 법무행정은 국내적으로도 그 정당성을 의심받고 있을 뿐만 아니라, 대외적으로도 엄청난 시련을 겪을 것으로 전망되고 있다. 2000년대초에 닥칠 법률시장의 개방이라든가 연성법(soft law)에서 국내법의 역외적용문제(extra-territoriality)나 다자간 통상협정의 국내법적 시행, 국제환경협약의 확대, 우리 나라의 국제신인도에 결정적인 영향을 미칠 부패라운드(corruption round) 및 지구표준(global standard)으로서의 법치라운드의 대두 등 엄청난 환경변화가 진행되고 있는 것이다. 이러한 상황에서 사법 및 법무행정 부문이 국내법이라는 울타리에 안주하여 독야청청할 수 있으리라고 보는 사람은 많지 않다. 그러므로 대내외적으로 신뢰성있고 경쟁력있는 사법 및 법무행정 시스템을 갖추기 위하여 법조개혁이 절실히 요구되는 것이다.

3. 개혁의 주체문제

법조개혁을 거론할 때마다 부딪히는 가장 주된 반발은 그것이 사법권의 독립 또는 검찰의 사법적 성질에 반해 타율적으로 이루어져서는 안된다는 것이다. 타율적 개혁이라고 하면서 우선 반발해 놓고 보는 심리가 팽배해 있다. 그렇다면 자율적 개혁은 있었는가. 지금 우리가 IMF관리하에서 겪고 있는 혹독한 경제적 시련은 실은 세계경제의 개방화에 효과적으로 적응하지 못했기 때문이다. 효과적으로 적응하지 못한 것은 우리 자신을 적시에 혁신하지 못했기 때문이다. 예는 많다. □전관예우□의 문제를 생각해 보자. 그것은 단지 변호사시장의 잘못된 수임관행만으로는 설명되지 않는다. 변호사에게 초과이윤을 보장해 주는 법률서비스 유통구조의 모순이라는 초과이윤의 사회학은 만일 판사들이 누구나 변호사개업을 염두에 두지 않고 공정하고 객관적인 재판을 하였더라면 □전관예우□라는 현상이 법조계의 고질로 대두되지도 않았을 것이라는 추정을 가능케 한다. 자신의 퇴임가능성과 퇴임후 처지를 고려하여 전관을 예우하는 현직이 있고 그로부터 예우를 받을 것으로 기대되는 전관이 있는 한, 그리고 그러한 유착관계가 통념으로 고착되어 법률서비스시장의 가격결정요인으로 작용하는 한, 전관예우라는 치욕적인 현상은 사라지지 않는다. 대다수의 무고한 판사들은 사회가, 특히 언론이 전관에게 특혜를 준 부패한 극소수의 판사들의 일을 부풀림으로써 자신들의 명예와 직업적 자존심을 훼손시켰다며 비분강개하고 있다. 그러나 그들은 비분강개하기 앞서 왜 그런 일이 고질화되어 자신들마저도 사회적 낙인을 받게 만들었는지 생각해볼 일이다. 전관예우라는 □이제 더 이상 아름답지 않은 관행□을 제거하는 일이 자신들과는 무관한 남의 일로 치부되었기 때문이 아닐까? 개혁이 필요한 것은 바로 그 때문이다. 스스로 남의 일로 치부함으로써 자율적 개혁을 이루지 못했기 때문에, 지금 법조개혁이 문제되고 있는 것이 아닌가.

법조개혁이 타율적 개혁의 모습을 띠게 되는 것은 자율적인 개혁에 한계가 있기 때문이다. 그러나 자율적 개혁의 한계가 노정되어 외부로부터의 개혁이 이루어진다고 해서 이를 타율적 개혁이라고 질타할 문제는 아니다. 문제는 오히려 개혁주체의 중립성·객관성을 어떻게 확보할 것인가의 문제이지 누가 개혁을 주도하느냐의 문제는 아니다. 기업이나 정부기관에서는 자체적으로 개혁을 추진해 보았지만, 아무래도 효과적인 개혁이 이루어지지 않아 외부의 전문기관이나 민간 컨설팅회사에 개혁방안을 만들어 달라고 외주를 주는 경우가 적지 않다. 물론 사법부나 법무부·검찰에는 종래 자신들이 최고의 전문가이므로 외부인이나 기관에게 진단을 맡길 필요도 없고 또 맡겨서도 아니된다는 생각을 가진 사람들이 적지 않다. 그러나 개혁에 있어서는 자신의 문제를 스스로 해결한다는 자율성의 논리 보다는 제3자의 눈으로 문제를 인식하고 해결방안을 찾는다는 객관성·중립성의 논리가 더욱 효과적이라는 인식을 갖추는 것이 필요하다. 자신이 가지고 있을지도 모르는 병인을 의사의 검진을 통하여 찾아내고 그 치유방법을 모색한다는 허심탄회한 자세가 필요하다.

III. 법조개혁의 과제

그렇다면 무엇을 어떻게 개혁해 나가야 할 것인가. 대내외적으로 신뢰성과 경쟁력을 갖춘 법조시스템을 만들기 위해 요구되는 법조개혁의 과제는 무엇인가. 이를 발제형식으로 제시해 보면 다음과 같다.

1. 사법부개혁의 과제

첫째, 재판의 독립, 신뢰성 제고를 위한 제도개혁이 필요하다. 최근 문흥수판사의 비판에서 여실히 드러난 바와 같이 재판의 독립을 저해하고 국민의 신뢰를 저하시키는 요인들이 적지 않다. 문판사는 지난 5일 법관 전용 통신망에 띄운 「진정한 사법개혁을 바라는 국민에게 드리는 글」을 통해 □사법부가 국민이 바라는 만큼 독립적이고 공정한 역할을 수행하지 못했다는 것을 누구나 인정하지 않을 수 없을 것□이라며 현행 사법제도의 개혁을 촉구한 바 있다. 그는 □언젠가 변호사 개업을 하게 될 판사들에게 변호사로부터 완전 독립해 공정하게 재판하라고 요구하는 것은 마치 조만간 돌아가실 노인에게 누울 자리를 염두에 두지 말고 살라고 하는 것과 같다□면서 □법원이 마치 거물 변호사 양성소처럼 돼있다□고 개탄하고 동료 판사들에게 □연수원을 갓 마친 변호사가 선임된 경우와 선배 법관 출신 변호사가 선임된 경우에 동일한 자세로 사건을 처리할 수 있느냐□는 물음을 던졌다. 그는 그동안 사법권의 독립을 저해한 요인으로 첫째, 법관들의 인사제도 특히 재임명·승진제도가 법관들의 신분보장, 즉 인적 독립을 심각하게 위협하고 있고 둘째, 법관들이 운명적으로 언젠가는 변호사를 할 수밖에 없는 사법시스템 자체에 심각한 문제점이 있다는 것, 두가지를 지적했다. 후자의 경우 문제는 제도가 아니라 윤리와 관행에 있다고 볼 수도 있다. 그러나 건국이후 60세 이후에 법원을 퇴임한 법관의 수는 극소수에 불과하고 결국 모든 법관들이 60세 이전에 법원을 떠나 그 이후에는 활발하게 변호사 사업을 하였다는 그의 지적은 문제가 단지 사법연수원 교육과정에 법조윤리 과목을 포함시키는 것과 같은 교육의 차원이나 윤리·관행의 차원에서는 해결되기 어렵다는 것을 드러내 준다.

물론 획일적인 기준에 의한 수임제한이라는 수단만으로는 문제를 해결할 수 없을지 모른다. 그러나 문제를 어떻게 조사·인지할 수 있는지, 그 해결을 위한 길이 어디 있는지는 대부분 알고 있다. 변호사수임과정과 수입의 투명성확보방안, 구속수사관행의 획기적 개선이나 형사소송에서의 국선변호인제 확대, 변호사의 공익적 기능의 강화, 이 모든 방안들이 자체만으로는 한계가 있지만 잘만 결합되면 괄목할 만한 효과를 발휘할 수 있는 수단들이다. 대다수의 법관들이 예비변호사인 것처럼 자연스레 개업을 하고, 심지어 대법관들마저도 변호사개업을 하고 마는 우리 나라 법조문화의 그늘진 모습을 문제로 인식하고 그에 대한 해결책을 강구하려는 의지가 중요하다.

전자의 문제는 자연스레 두 번째 개혁과제로 이어진다.

둘째, 법관충원 및 법원 인사제도의 개혁이 필요하다. 우선 판사를 충원하는 방식을 근본적으로 바꾸는 방안을 검토할 필요가 있다. 사법시험을 합격하고 그 성적과 연수원성적 및 본인의 희망에 따라 판사를 임용하는 방식은 대단히 무책임한 것이다. 사법시험에 합격한 사람들을 동일한 pool로 놓고 단지 성적위주의 임용기준에 따라 거기서 판사도 뽑고 검사도 뽑는 방식은 그들이 판사 또는 검사로서 수행할 기능을 고려하지 않는 잘못된 제도이다. 그 결과 우리 나라처럼 학연과 지연이 강한 풍토에서 사법시험 기수라는 훨씬 더 강한 징표로 묶어지는 법조세대가 형성됨으로써 혹 오늘날과 같은 법조직역이기주의를 가져온 것은 아닌지 반성할 필요가 있다. 오늘날 사법시험을 합격한 사람들은 대다수가 변호사로 개업할 사람들이다. 이들을 사법연수원이라는 국가기관에 수용하여 봉급을 주면서 국가예산으로 2년간 가르치는 시스템도 이제 근본적으로 재검토되어야 한다. 반드시 국가기관에 의한 교육이 필요하다면 그 기간을 최소화하고 나머지 기간들은 각기 관련된 분야에서 직무수업을 받도록 할 필요가 있다. 가령 변호사를 지망하는 사람들은 변호사사무실이나 관련 공공기관에서 실무교육(On the Job Training)을 받도록 하고, 판사나 검사를 지망하는 사람들은 문제해결능력과 품성의 측정을 목표로 한 별도의 채용시험을 거쳐 선발하는 방안이 필요하다. 아울러 사법시험을 합격하여 일정기간 필수교육을 받은 사람들의 공통된 자격은 이를 변호사자격으로 설정하고 판사나 검사의 임용은 사법연수원을 졸업한 후 또는 변호사로서 일정기간 실무경험을 쌓을 것을 요건으로 하는 것이 바람직하다.

법관인사제도에 관하여는 무엇보다도 제도적으로 승진의 유혹을 벗어날 수 있도록 하는 방안을 강구해야 한다. 문판사는 승진제도 아래에서는 법관들이 인사권자의 입장을 헤아리게 되는 것은 피할 수 없는 인지상정이라고 지적한 바 있다. 현재 지방법원 부장판사까지는 연공서열로 승진하고 있어 거기까지는 문제가 없지만, 발탁승진이 이루어지는 그 다음단계인 고등법원 부장승진과 대법관승진이 문제라는 것이다. 우리 나라에서 승진제도는 사실상 법관 사직제도로도 기능하고 있다. 승진에 탈락하거나 승진가능성이 적다고 스스로 판단할 때 법관들이 사직하는 현상이 그 점을 말해준다. 근무평정제도도 문제이다. 승진을 합리적으로 하기 위하여 근무평정제도를 도입하였다고 하지만 근무평정의 실제는 평정자의 주관에 의해 좌우될 가능성이 크다. 문판사는 이러한 현실에서 대단히 현명한 일부 판사들이 평정자의 철학 심지어 기호까지 고려하며 근무하고 있는 것이 아닌가고 반문하고 있다.

한편 이와 관련하여 판사의 직급과 보수기준을 행정부의 그것과 비교하고 또 행정부의 그것에 비해 훨씬 상향조정해 시행해온 관행도 근본적인 재검토가 필요하다. 판사는 직급이나 보수수준으로 재판을 하는 것이 아니다. 물론 판사의 처우는 그들이 다른 생각을 하지 않아도 될 만큼 최대한 보장되어야 할 것이다. 그러나 가령 고법부장이 행정부의 차관급이니 하는 인식이 유지되는 한 판사들의 관료화경향이 생기는 것을 막을 수 없다는 점을 인식할 필요가 있다.

또한 10년 주기의 법관재임명제도는 이를 폐지해야 한다. 법관재임명제도는 악명높은 제도이다. 법관재임명제도가 어떻게 도입되었는지를 생각해 보면 쉽게 알 수 있는 사실이다. 그것은 사실상 대법원장에 의한 위헌적인 법관 파면제도라는 지적이 있을 정도이다. 법관의 징계중 가장 무거운 파면이 피임명자에게 아무런 소명의 기회를 부여하지 않고, 즉 아무런 법적 절차없이 이루어지고 있다는 것이다. 이를 법관파면제도라고 까지는 할 수 없을지라도 인적·물적 독립이 요구되는 법관을 인사권을 통해 지배하는 수단으로 악용될 수 있다는 것은 명백하다. 판사들이 대법원의 판례비판을 망설이게 하는 이유, 자유로운 법발견 보다는 판에 박힌 판례의 반복으로 일관하게 되는 이유가 무엇인가 생각해 보면 알 수 있다.

법원조직의 개혁이 필요하다. 우리 나라의 법원조직은 해방후 미군정의 영향과 1948년의 법원조직법 이래로 그때 그때 수요에 적응하는 점증주의적 접근에 의해 형성·발전되어 왔다.

군정청은 1946년 3월 29일 법령 제67호에 의해 종래의 법무국을 司法部로 개편하고 법무행정은 물론 사법행정, 법제업무 등에 이르는 광범위한 권한을 부여함으로써 일제하에서의 제도를 약간 변경한 제도를 도입하는데 그쳤다. 그것은 사법권의 독립과는 거리가 먼 것이었고, 사법권의 독립을 말할 수 있기 위해서는 1948년 5월 4일 법령 제192호로 제정된 법원조직법을 기다려야만 했다.

이처럼 법원조직이 점증적으로 발전되어 왔기 때문에 사회발전에 걸맞는 조직을 갖출 수 없었다.  50여년이 지나도록 거의 달라지지 않은 조직하에서 매일같이 업무부담에 시달리는 판사들로부터 21세기형 사법서비스를 기대한다는 것은 연목구어와 같다. 물론 지난 해 행정법원과 특허법원이 신설되어 전문법원의 시대를 향한 첫걸음은 내딛었다고 할 수 있으나, 법원조직을 전문법원시스템으로 발전시켜 나가기 위한 좀더 체계적인 접근이 필요하다.

넷째, 재판서비스의 전달체계에 대한 재검토가 필요하다. 물론 부분적으로 법원민원사무처리과정이나 재판절차의 개선이 이루어져 온 것은 사실이지만, 재판을 사법서비스로 인식하고 그 업무과정을 개선하기 위한 별도의 프로그램이 필요하다. 이를테면 사법과정의 업무혁신(Judicial Business Process Reengineering)이 요구된다.

아울러 준사법적 서비스(para-legal service)에 대해서도 획기적 개선이 이루어져야 한다. 행정심판제도는 물론, 지적 재산권, 환경관련분쟁, 물질특허, 종자등 동식물특허, 유전자특허, Internet 도메인이름(DNS) 등 각종 분쟁의 해결을 위한 분쟁조정절차의 개선을 위한 체계적 접근이 필요하다. 특히 이들 분쟁조정절차와 재판제도간의 유기적 연계체계를 정비해 나갈 필요가 있다.

2. 법무행정개혁의 과제

과거 권위주의적 군사정권하에서 우리나라의 정부조직은 국민의 기본권보장을 극대화하기 위한 최적수준을 추구하기 보다는 억압과 사회통제에 비중을 두는 방향으로 발전해왔고 그 결과 한쪽에서는 축소지향적인 정부조직개편이 추진되었음에도 불구하고 다른 한쪽에서는 과대성장된 억압적 집행기구들이 문민정부하에서도 상당부분 그대로 존속해온 기형적인 구조가 유지되고 있다는 점이 문제점으로 지적되어야 할 것이다. 이러한 현실은 그동안의 정부조직개편이 헌법의 법치주의적 요구에 제대로 부응하지 못했다는 판단을 가능하게 한다. 이제 21세기의 변화된 환경하에서 법무행정은 억압과 통제 보다는 질서의 유지와 서비스의 제공을 통해 법치주의의 생활화를 추구하는 방향으로 나아가야 한다.

) 정용덕, □한국의 정부조직 개편□, 『한국정책학회보』제4권제1호(1995, 58-84), 76-77, 79. 1994년 12월 23일의 정부조직개편에서도 이러한 억압적 집행기구들은 개편대상에서 거의 제외되었다.

이러한 견지에서 법무행정의 개혁과제로 꼽을 수 있는 것은 다음과 같다.

첫째, 법무·검찰행정에 경쟁과 서비스 개념을 도입해야 한다. 이를 위해서는 인권보호기능과 송무기능, 교정 및 보호기능을 대폭 강화할 필요가 있다. 앞으로 설치될 국민인권위원회의 역할이 주목되지만 이 기구가 출범한다 하더라도 법무·검찰의 인권보호기능은 여전히 존속되어야 하며 더욱 강화되어야 한다. 송무기능 역시 대한민국의 이익을 최대한 옹호함으로써 납세자의 기대에 부응하여야 하며, 이를 위해서는 송무업무수행의 효율성과 전문성을 확보해 나가야 할 것이다.

둘째, 검찰의 정치적 중립을 보장하기 위한 개혁이 필요하다. 이것은 조직 차원에서 이제까지 검찰의 정치적 중립을 의문시하게 만드는 가장 중요한 요인이 되어 왔던 대검 중앙수사부를 폐지·이관하는 문제를 검토하는데서부터 시작되어야 한다. 법무부는 검찰의 정치적 중립성에 관한 시비를 없애기 위해 정치인이나 고위공직자 비리수사를 전담하는 공직자비리조사처를 대검에 설치하는 방안을 검토하겠다고 밝힌 바 있다. 법무부에 따르면 소속검사에 대해 사실상 임기제를 도입하는 등 인사와 예산을 독립시켜 사실상 특별검사제와 유사한 역할을 수행하도록 하겠다는 것이다. 이러한 법무부의 방침은 나름대로 일리가 있다고 생각한다. 그러나 미국의 특별검사제가 폐지위기에 놓인 것만을 가지고 우리 나라에서도 그 적실성이 없다고 주장하는 것은 잘못이다. 우리 나라에는 케내스 스타(Kenneth Starr) 보다는 아치볼드 콕스(Archibald Cox)와 같은 특별검사가 필요할지도 모르기 때문이다. 만일 법무부가 특별검사제 또는 비리조사처의 설치를 요구해온 시민사회의 기대를 끝내 저버리고 공직자비리조사처를 설치하겠다면 대검의 중수부를 폐지하고 조직이 비대해지지 않도록 하되, 그 독립성을 최대한 확보되도록 하여야 할 것이다. 아울러 검찰총장 뿐만 아니라 공직자 비리조사처장에 대한 인사청문회제도를 반드시 도입해야 할 것이다. 미국의 경우 연방검찰청장(U.S Attorney)의 임명은 상원의 자문과 동의를 얻어 법무부장관이 임명하고 있는데, 상원의 동의과정에서 인사청문회를 실시하고 있다. 이를 통하여 문제있는 인사가 검찰청장에 임명되는 것을 사전에 방지할 수 있다는 취지에서이다. 이러한 관점에서 검찰총장의 인사청문회를 도입할 필요가 있다. 법무부는 우리 헌법이 대통령의 검찰총장 임명에 국회의 동의권을 인정하고 있지 않다는 이유를 들어 청문회를 국회에서 하는 방안은 위헌이라며 극력 반대하고 있다. 그러나 국회에서의 청문이 대통령의 인사권을 법적으로 구속하는 것이 아니라 정치적으로 영향을 미치려는 것인 이상, 위헌의 여지는 크지 않다고 생각한다. 반면, 검찰총장에 대한 인사청문회를 국회에 맡기지 않고 행정부 내에서, 가령 민간인이 참여하는 검찰인사위원회와 같은 기구를 통해 실시하도록 하는 방안도 적극 검토할 필요가 있다.

검찰제도의 개혁은 기능 차원에서는 검찰의 기소독점주의의 폐단을 막을 수 있는 제도적 장치를 마련하는데 초점을 맞추어야 한다. 앞에서 지적한 특별검사제는 말할 것도 없고 검찰의 기소권을 통제할 수 있는 일본의 검찰심사회제도의 도입여부도 검토대상으로 삼아야 할 것이다. 아울러 재정신청제도의 범위를 확대하되 그 범위를 굳이 공무원범죄에 국한시키지 말고 전범죄로 확대하는 것이 바람직하다.

인사 차원에서는 검찰인사의 독립성을 강화시킬 수 있는 방안이 필요하다. 물론 검찰인사의 독립성 확보는 자칫 검찰파쇼라는 폐단으로 이어질 위험성도 없지 않다. 따라서 검찰인사과정에 시민사회의 참여기회를 보장하고 그 실효성을 뒷받침해 나갈 필요가 있다. 검사충원방식의 개혁에 관하여는 이미 법관충원과 관련하여 부수적으로 언급하였으므로 재론하지 않기로 한다.

그밖에도 법무행정의 개혁과제로는 구속·구금 위주의 형사정책의 혁신, 법무·검찰행정의 대민접점을 리엔지니어링(Reengineering)하는 문제 등을 들 수 있다. 특히 교정분야에 있어 과밀수용을 해소하기 위한 획기적인 정책이 강구되어야 하며, 보호관찰분야에서 민간자원을 최대한 활용할 수 있는 방안을 강구하여야 할 것이다.

IV. 맺는 말

정부개혁이란 우리에게도 결코 낯설지만은 않은 말이다. 80년대이래, 특히 정권교체기면 언제나 정부개혁이 최대 정책현안으로 대두되어 왔기 때문이다. 정부 각부처의 공무원들중에는 이것을 5년마다 찾아오는 반갑지 않은 불안의 의식으로 여기는 사람도 적지 않다. 우리 나라에서 이처럼 정부개혁이 주기적 현상이 된 데에는 이유가 있다. 어느 집권세력이든 정부의 인사구조를 자신들의 정치적 요구에 맞게 재편성하고 전임정부와 차별성을 부각시키기 위하여 정부의 틀을 바꾸려 했기 때문이다. 그런 까닭에 서구에서 재정위기로 좌절된 □복지국가□ 이념의 대체이데올로기로 대두된 □작은 정부□의 논리가 우리 나라에서는 정권교체후 정부의 새판을 짜려는 정치적 의도를 뒷받침하는 이념으로 동원되곤 했던 것이다. 그러나 현시점에서 다시금 정부개혁이 추진되는 데에는 종전과는 사뭇 다른 배경이 있다. 그 하나는 우리의 외부환경이 급속하게 변화했다는 데 있다. 97년말 우리가 경제위기의 나락에 빠진 것은 세계경제의 개방구조에 신속히 적응하지 못했기 때문이다. 바로 그러한 외부환경의 변화 속에서 정부혁신은 이제 전세계적 차원을 얻고 있다. 정부혁신에 성공하지 못한 나라는 이제 미래가 없다고 해도 과언이 아니다. 특히 우리에게 정부혁신이 경제의 구조조정문제와 함께 경제위기의 처방으로 부각되는 것도 바로 그 때문이다. 또 다른 이유는 국민, 즉 납세자의 요구이다. 이들은 공무원들을 □철밥통□이라 조롱하면서도 전연 그들에 대한 기대와 요구수준을 낮출 생각이 없다. 다른 부문과는 달리 정부와 공무원에 대한 우리 나라 국민의 요구수준은 그 소비수준 못지 않게 세계적이다. 같은 자원으로 더 나은 서비스를 바라는 국민들의 불만이 자연스럽게 정부혁신의 엔진을 가열시키고 있는 것이다. 국민의 정부를 자처한 김대중정부가 이러한 요구를 외면할 수 없는 것은 너무나 당연한 일이다.

이러한 정부혁신의 요구는 사법 및 법무행정 분야에 대해서도 마찬가지로 타당하다. 사법 및 법무행정의 담당자들이 사법권 독립 등 이런 저란 이유를 들어 그로부터 벗어나려고 하더라도, 정부혁신의 물결은 이미 사법과 법무행정의 앞마당에 도달하고 있다. 과거의 평화에 안주하지 말고 자신의 허물을 인정하고 이를 고치려는 진취적인 자세가 필요하다. 이제 신뢰성있고 경쟁력있는 21세기형 사법 및 법무행정의 모델을 구축하기 위하여 모든 당사자들이 머리를 맞대고 진지한 논의를 시작해야 할 때이다.

법조양성제도개혁의 이념과 방향

한 상 희

(건국대학교 법과대학 교수)

서 론

밀레니움이 오고 있다. 누구나 입을 모아 말하듯이 새로운 천년세상이 다가오고 있다. 하지만, 그것은 우리에게만 해당되는 말이다. 선진제국들은 실제 밀레니움을 만들고 그것을 상품으로 이용하고 있을 뿐이다. 단지 우리만이 그렇게 상품화된 밀레니움을 사지 못하여 안달이다. 그나마도 우리의 법조는 이 밀레니움이 도대체 무엇인지 조차 모르고 있다. 후기산업화사회니, 포스트 모더니티니 유연전문화니 또는 신자유주의라는 관념도 이 사법개혁의 소용돌이에서부터 동떨어져 있다. Y2K의 문제가 cyber- democracy의 흥분과 함께 몰아닥치고 있음에도 그 모든 열정들은 그들의 것일 뿐 우리 법학은 도저히 알지를 못한다. IMF와 더불어 우리를 급습하고 있는 세계자본의 재편은 단순히 서구투기자본의 전횡으로만 인식할 뿐 그에 대한 어떠한 법적 대응의 논의도 없다. 한마디로 총체적인 무감각의 영역이다. 풍요와 혼란이 뒤섞이는 세기말과 기대와 불안으로 다가오는 새 세기가 교차하는 시대의 변화를 읽어내고자 하는 어떠한 의지도 노력도 보이지 않는 암흑의 영역이다.

이러한 시각은 지나친 자기비하일까? 그렇다고 할지라도, 1994-5년의 사법개혁을 그냥 흘러보내고 이제 다시 법조비리사건으로 촉발되는 사법개혁의 논의를 접하게 되면서, 그 5년의 세월동안 우리는 무엇을 하였으며, 무엇을 하고자 하는가를 반성하여야 할 시대적 과제는 의연히 남아있다. 내부적으로는 지난 시대의 권위주의적 법과 사법의 모델에서 민주화의 진행에 따른 다양한 사회적 욕구와 요구를 감당하는 모델로 이행하여야 할 것이 요구되고 있고, 외부적으로는 세계체제의 변화에 따라 신자유주의적 시장주의에 입각한 법모델이 강요되고 있는 이 지점에서 법체계의 중심부에 들어서 있는 우리는 무엇을 하여야 할 것인가? 이하에서는 이 주제를 중심으로 우리가 나아가야 할 법조양성제도의 개혁이념과 그 방향을 검토□제안해 보고자 한다. 그래서 먼저 현재의 우리 법이 처하고 있는 상황을 분석하고, 현재의 법조양성제도의 문제점들을 짚어 본 다음, 법조양성제도 내지는 법조시스템의 모델-미국식 전문직모델과 독일식의 법관료모델-의 평가를 바탕으로 우리의 과제로 접근하고자 한다.

법조개혁논의의 의미

정치사법과 법조귀족집단

법률전문가집단으로서의 법조는, 법에 대하여 여타의 사람들과는 구별되는 특이한 지식과 이해능력을 가지고 있으며 이를 바탕으로 법을 만들고 해석하고 집행하는 것을 업으로 한다. 그리고 이러한 업무를 바탕으로 자신의 생활을 영위하는 자들이다. 이것을 법체계 전반의 측면에서 보면, 그들은 법명령자와 법수범자 사이에서 양자를 연계시키는 역할을 담당하면서 법체계의 안정적 수행을 담보해 준다. 따라서 그들은 법의 실현이라는 점에서 그 사회적-공적 의의를 찾을 수 있다. 하지만, 이 연결에 약간의 결절이 생길 경우 그들은 스스로가 법명령자의 권력을 대행하는 자 또는 그 권력을 차용하는 자로 전화할 가능성이 얼마든지 있다. 그리고 그 가능성은 아쉽게도 우리나라의 경우 그대로 현실화되고 있다.

사법의 정치화□정치의 사법화

우리나라에서의 법은 일제시대의 전체주의와 해방이후의 권위주의적 정치구조와 맞물려 철저하게 억압적인 기능을 수행하여 왔다. 법은 만민에 평등한 것이 아니었고 권력자의 자의를 방비하는 기능을 담당하였던 것은 더욱 아니었다. 그것은 오로지 권력의 흐름을 정당화하기 위한 수단에 불과하였고 따라서 필요하다면 얼마든지 개정하거나 변개할 수 있는 대상 또는 도구로서만 존재하였다. 일제에 의하여 그 토대가 구축된 우리의 법담론은, 해방이 되면서 국가권력이 독자적으로 또는 정경유착의 방식에 의한 경제권력과의 중첩적 관계를 통하여 시민사회에 일정한 가치와 이념을 부과하는 형태로 형성되어 왔었고 그것이 시민사회를 억압하는 정당화기제를 형성하고 있었다. 그래서 비록 법치주의의 외관은 가지고 있었을지 언정 그 법의 형식과 실질 모두를 국가의 일방적인 결정에 의하여 규정되는 형태를 취하면서 시민사회의 요구나 이해를 배제하고 그 법을 통하여 또는 그 법의 담론을 전용할 수 있는 경제영역에 의하여 시민사회를 조작하고 통제하고자 하였다. 그리고 그 구체적 집행의 역할을 철저히 관료적 모델에 의하여 충원되고 관리되는 법조에 전담시켰다.

) 이에 관하여는 한상희, 사법판단의 준거로서의 권력현상, 법과 사회 제9호, 1994 참조.

실제, 법조의 발달사 자체가 민중으로부터 법지식과 기술을 분리시키고 그것을 일정계층에 전속시킴으로써 법조사회를 형성□유지시켜 왔음을 보여준다. 전문직에서 일반적으로 나타나는 지식□기술의 독점현상은 법률전문직의 경우 가장 전형적인 예를 이룬다. 국가권력의 뒷받침에 의하여 집행□강제되는 법률에 관한 실천적 지식과 기술을 전유하면서 그를 바탕으로 생계를 유지해 나가는 일정한 사회집단이라는 점에서 이 법률전문직은 국가의 법률독점, 권력독점의 파생물이라 할 수도 있다. 즉, 국가의 지배력이 법률의 이름으로 사회 제반의 영역에 관철되는 또 다른 통로이자, 그 지배력을 법률을 이름으로 재생산하는 가장 공식적인 법담지자라고도 할 수 있는 법률전문직은 그럼으로써 그 직업집단의 독점력을 견지하고 또 강화할 수 있는 것이다. 이는 후술하는 바와 같이 법률전문직이라는 일단의 사회현상들이 당해 국가사회에서의 법률의 추상화 및 법률의 실효성확보과정과 중첩되면서 그 실체가 형성되어 왔다는 점에서도 알 수 있다.

문제는 이러한 전문직으로서의 법조의 속성이 우리나라와 같이 정치권력의 한 손이자 도구로서 사용될 때 법조라는 일련의 직업군상들이 오히려 국가의 강권력이 국민에 억압적으로 흘러 들어가는 가장 유효한 통로로 작용하게 된다는 점이다. 요즈음의 법조비리사건과 맞물려 터져나오는 정치검찰의 비난이라든가, 수 차에 걸친 사법파동의 경험, 각종의 정치자금이나 정경유착의 사건들을 처리하는 모습들은 이 점을 너무도 분명하게 보여준다. 특히 1980년대 이래 우리나라의 민주화가 진행됨에 따라 종래 노골적인 강권력으로 통제하던 방식에서 점차 법과 사법의 외관에 의하여 국민을 통제하는 방식으로 이행하면서(소위 사정정국이라는 현상은 이를 대변한다) 더욱 법조의 정치화현상은 강화되고 있다.

이 점은 우리의 주제와 관련시킨다면, 무엇보다도 사법개혁논의의 한계를 형성한다는 점에서 문제적이다. 정치권력과 사법권력이 상호의존적으로 그 기득권을 유지하는 관계를 형성하게 됨으로써 개혁의 주체가 되어야 할 정치권력이 초기의 거창한 슬로건에도 불구하고 시간이 갈수록 오히려 개혁의 발목을 잡는 걸림돌로 작용하게 되기 때문이다. 거꾸로 바로 이 때문에 사법개혁은 새삼 그 중요성을 더해간다. 정치권력과 사법권의 유착□공생관계를 차단함으로써 법치의 실현과 더불어 사법의 민주화를 바탕으로 한 국가전반의 민주화를 도모할 수 있기 때문이다.

법조의 폐쇄집단화

이렇게 법이 권력의 전단적 수단으로서 기능할 때, 국민의 일상에서 가장 심각한 파생적 결과로 나타나는 것이 바로 법조의 배타적 독점과 그로 인한 법체계의 폐쇄회로화현상이다. 실제 모든 국민이 다 쉽게 접근할 수 있는 법을 만들기란 거의 불가능에 가깝다. 그래서 어느 나라에서나 전문가집단으로서의 법조를 필요로 하고 또 국민과 법, 국민과 권력의 연계선상에 변호사라는 제도를 두고 나름의 법률써비스를 제공하도록 하고 있는 것이다. 그리고 국민들은 자신이 결여하고 있는 법지식이나 법기술을 법률전문가로서의 변호사를 통하여 획득하고 이들을 통하여 권력으로부터 또는 권력의 도움에 의하여 자신의 권익을 보호할 수 있도록 하는 것이 서구법체계의 기본틀을 이루고 있는 것이다. 그래서 국민의 법접근은 당연히 변호사에의 접근가능성에 따라 결정되는 현상이 이루어지는 것이다.

그러나 우리의 법조-특히 변호사집단은 어느 누구로부터도 도전받지 않는다는 든든한 방패막 속에서 역대 정권들이 누려왔던 그 권력의 일각을 향유하고 있었다. 그들은, 국가에 의하여 권력화된 법을 자신의 이익으로 독점하면서, 그것을 국민으로부터 유리시켰다. 대체로 전문가집단들은 자기들 나름의 지식과 논리, 그리고 기술을 가지고 그것을 국민들에게 판매(또는 봉사)하는 것을 업으로 한다. 여기서 이 전문가적 지식, 논리, 기술들이 폐쇄회로속에서 은밀히 형성, 발전하고 더러 고착될 때 전문가집단과 소비자로서의 국민들과의 유리현상이 일어난다. 아무도 모르는 것, 아무도 할 수 없는 것을 자신들만이 □묘한□ 방법으로 처리할 수 있다는 것은 역으로 그들과 국민들과의 교호작용과정이 생략됨을 의미하기 때문이다. 이것은 달리 표현하면 어느 누구로부터도 견제받지 않음을 의미한다. 이 점은 전문가집단에서는 정도의 차이는 있으되 일반적 현상이라고 할 수도 있지만, 특히 우리나라의 법조에서는 극단적으로 나타난다는 데에 심각한 문제가 있는 것이다. 법학교육의 단계에서부터 사법연수원을 거쳐 소위 재조법조로서 □한 솥밥을 먹는 한 식구□의 관념이 그들을 하나의 사회적 신분으로 만들어버린다. 법조 사이에서 통용되는 몇 기출신이니, 전관예우니, 또는 승진에서 □탈락□하면 옷 벗는 관행이니 하는 것들은 바로 이러한 신분적 동일자의식과 그 관행을 예증한다. 그리고 그들 사이에서 □법□을 통용시킨다.

) 일전에 한 동안 논의되었던 법조직역확대는 이 때문에 무의미한 것이다. 이들이 형성하는 집단경계는 그 견고성으로 인하여 소위 유사법조직역들까지도 그 경계내로의 유입을 허용하지 않는다. 법무사나 변리사, 회계가, 중개사, 또는 사내법무직, 심지어 공무원까지도 사법시험동기 또는 사법연수원 동문이 아니라는 이유로 □법조□의 관념에서 벗어나 있고, 바로 이러한 폐쇄성이 역으로 법조의 직역확대 자체를 막게 되는 것이다. 환언하자면, 이러한 유사법조직으로의 진출은 바로 그 법조집단으로부터의 이탈을 의미하게 되고 이는 마치 조선시대의 족보할명과 같은 축출(ostrascism)로서 받아들여지게 되는 것이다.

법조는 국가권력의 한 핵인 법을 그의 전문영역으로 삼는다. 그런데 만일 이 법이 법조의 폐쇄회로속에 갇혀서 차폐된 공간속에서만 해석되고 집행되고 또 형성된다면 우리 헌법의 이념인 자유주의나 민주주의란 단순한 법조의 볼모에 지나지 않는 결과가 되는 것이며, 권위주의적 정권을 대체하는 또 다른 권력집단으로 기능하게 되는 것이다.

지대추구자로서의 법조

자본주의사회에서의 변호사의 존재는 재산권의 개념과 밀접불가분하다. 예를 들자면, 두 사람이 어떠한 거래를 함에 있어 나의 것과 너의 것이 분명하지 않은 경우, 이 두 사람은 그 거래를 포기하거나 또는 힘으로써 다투거나 아니면 나-너의 관계를 분명히 하기 위하여 각자 나름의 투자를 하는 등의 전략적 선택지에 부딪히게 된다. 법은 여기에 개입하여 이들간의 거래비용을 경감함으로써 최선의 사회적 선택이 이루어지게 만들고자 한다. 하지만 그럼에도 불구하고 그 법 자체가 일반성이나 추상성으로 인하여 불분명한 경우가 대부분이다. 변호사의 적극적 기능은 바로 여기서 나타난다. 마치 시장에서 화폐가 거래의 안정성을 도모하며, 상인들이 이 화폐의 소통을 감당하듯이, 거래의 당사자들이 보다 적은 비용으로 각자의 경계를 분명히 할 수 있음으로써 자본주의적 거래의 형성을 용이하게 하는 것이다. S. Magee등의 연구에서 변호사의 존재가 경제성장률의 증가에 어느 정도 기여한다고 밝히고 있음은 바로 이 때문이다. 불필요한 탐색이나 정보의 추구, 또는 힘겨루기를 막아 줌으로써 시장경제의 구축과 그의 원활한 작동을 보장해 주는 순기능을 변호사가 담당하고 있는 것이다.

그러나 우리나라의 경우에는 조금 다른 고찰이 필요하다. 소송기피경향이라는 함병춘 테제는 이미 극복되었다고 할 것이다. 그의 이 테제는 소송이라는 개념을 너무 협소하게 파악함으로써 이에 대한 법의식을 잘 못 해석하고 있다. 우리나라 사람들에 있어서의 소송이란 경계구획을 중심으로 이루어진다. 당사자들은 자신의 원망(怨望)을 공유하는 주위사람들을 끌어들이고자 노력함으로써 상대방을 경계밖의 국외자로 만들고자 노력한다. 대부분의 분쟁구조는 원망공유집단의 형성과 관련하여 이루어지고 그 연장에 존재하는 또는 그 집단을 강화하는 기제에 따라 분쟁을 처리한다. 그래서 물리적 힘의 과시나 의지적 결단이 아니라, 순간적으로 이루어지는 집단의식의 공유에 의하여 판정을 내리는 형태로 이루어진다. 그리고 여기에는 항상 법규범의 특수주의적 적용의 가능성이 모색된다. □그럴 수도 있다□든가, □뉘우쳤으니 앞으로 그러지 않을 것이다□, □안 됐다□, □아무리 그렇더라도 그렇지, 저렇게 대들 수가 있나□ 등의 개별화되는 동시에 확장된 집단의식이 법규범의 보편적, 일반적 적용이라는 요청을 능가한다. 따라서 다른 경우에는 몰라도 이 경우에만큼은 예외를 인정하여야 하며, 그것이 보다 타당한 것이라는 의식이 형성되는 것이다.

이러한 행태가 개인으로 분핵화되는 현대에 들어 오면서 그 전통적 기반을 찾지 못하게 되자 그 대안으로 등장하는 것이 일종의 지대(rent)추구행위로 나타난다. 학연이나 지연, 혈연과 같은 귀속적 속성에 의거한 특수주의적 법배려를 요구하는, 그럼으로써 자신의 인격-경계의 확장을 통하여 상대방을 국외자, 즉 패소자로 만드는 행태가 그것이다. 변호사들은, 전통적 사회에서 나타나는 판정자와 분쟁당사자간의 인적 단절현상을 메꾸는 역할을 담당한다. 그들은 고객과의 인적인 단절을 수임료로써 대치하면서 자신과 판정자와의 인적 연계를 분쟁당사자에게 부여하는 연결고리의 역할을 담당하는 것이다. 환언하자면 종래의 집단적 공유의식을 당사자와는 절연시킨 채, 자신과 판사, 자신과 검사와의 귀속적 관계로 치환함으로써 역시 마찬가지의 특수주의적 법배려를 얻어 내는 것이다. 소위 전관예우가 나타나는 것은 이 때문이다. 또는 전관예우를 받지 못하는 변호사의 경우에도 마찬가지의 도식이 형성된다. □인사치레□등의 행태는 그 진위를 막론하고 이와 같은 특수주의적 법배려가 가능한 상황을 당해 변호사가 형성할 수 있는(또는 그를 가장하는) 소송상태를 암시하는 것이다.

여타의 국가들에 비하여 우리나라의 변호사수임료가 □지나치게 비싼□ 것도 바로 이 때문이다. 변호사가 분쟁당사자들에 거래비용의 경감자로서 행위하기 보다는 일방당사자가 타방당사자에 비하여 보다 우월한 지위에 서기 위한 일종의 잉여의 권력을 부여하는 또 다른 권력자로서 기능하기 때문인 것이다. 당사자들은 타방에 대하여 (권력)독점적 지위에 서기 위해서는 지대를 지급하지 않을 수 없다. 그것이 수임료의 형태로 나타나건, □인사□하기 위한 비용으로 나타나건 관계없이 변호사의 행위에 대한 수고료형식의 댓가가 아니라 특수주의적 권력의 구매비용인 것이다. 따라서 그 비용은 시장질서에 의하여 결정되지 않는다. 오로지 당사자가 분쟁에 이김으로써 얻는 이득을 상한으로 하여(경우에 따라서는 이 조차도 무너지기도 한다) 이 특수주의적 권력을 자신의 것으로 끌어들일 수 있으면 얼마라도 가능하다는 형태로 결정된다. 쉽게 말하자면 부르는 것이 값이 되는 것이다.

) 이 점은 요즈음 문제로 되고 있는 법조브로커의 관행에서 잘 나타난다. 그들은 rent를 제공하는 변호사들에 붙어 일반인들에게는 차단되어 있는 이 특권적 써비스의 소재를 상품화하여 법률소비자에게 판매하는 초기단계의 지주라 할 것이다.

실제 이러한 행태를 □업□으로 하는 변호사들은 이제는 소수에 머무른다고도 할 수 있다. 하지만 문제는 그들이 소수이며 정당한 노력과 정당한 보수로 변호사라는 직업을 영위하는 사람이 다수라고 해서 달라지는 것은 아니다. 이 다수인 변호사들도 역시 마찬가지로 그 소수인 변호사들에 의하여 혜택을 받고 있다. 어려운 시험에 합격함으로써 선택받은 소수엘리트라는 관료주의적 자존심과 더불어 이제 집단적 법독점현상이 일어나고 있는 것이다. 법의 집행자가 아니라, 법의 독점자로서의 변호사의 사회적 지위로 인하여, □변호사가 있으면 승소한다□는 사회적 의식의 혜택과 상향조정된 수임료에 무임승차하는 이득을 입고 있는 것이다.

) 엄밀히 말하자면, 전문직집단의 형성요소중의 하나인 전문직윤리의 관점에서는 바로 이러한 소수의 일탈자는 전체전문직의 윤리적 수준을 보여주는 척도이자 동시에 일종의 대표단수라 할 것이다. 환언하자면, 이러한 일탈자가 존재한다는 그 사실만으로도 전체 전문직의 존재의미는 저감될 수밖에 없다는 것이다.

법조개혁의 당위성

이 점에서 지금의 법조제도의 개선논의들은 개량이 아니라 개혁의 차원에서 거론되어야 한다. 법과 국민을 단절시키는 장벽으로서의 법조를, 양자의 연결고리로서의 법조개념으로 치환하여야 하기 때문이다. 법은 더 이상 일부의 특정한 집단들이 형성하는 폐쇄회로 속에 머물러서는 아니된다. 미국의 배심제도가 그 많은 단점과 폐해에도 불구하고 아직도 그 존재의의를 가지고 있는 것은, 소수자가 독점하고 따라서 국민들에 무조건 부과되는 일방적 법이 아니라 국민들의 의식속에서 찾아지는 법이야 말로 진정한 법이라는 인식이 유효하기 때문이다. 그를 위하여, 예를 들자면, 미국의 법조는 경직된 법도그마에 얽매이기 보다는 배심으로 대표되는 일반인의 정의감정에 부합할 수 있는 변론을 추구한다. 그들은 특수주의적 배려에 의한 □봐주기□보다는 보편주의적 정합성을 지향한다. 여기서 국민들의 법참여가 가능하게 되고 그에 의한 법의 정당성, 권력의 정당성이 획득될 수 있는 것이다.

한마디로 법은 공공재(public goods)이(어야 한)다. 누구도 그로 인하여 배타적인 이득을 누려서는 아니된다. 그것은 돈으로 살 수 있는 것이어서도 아니되고 힘으로 타인을 배척함으로써 자신의 전유물로 만들 수 있는 것이어서도 아니된다. 관점을 바꾸어 보면 법을 공공재로 만드는 것이야 말로 국가의 고유한, 그리고 가장 중요한 의무중의 하나가 된다. 국민이 지킬 수 있는 법이란 국민이 납득하고 그에 참여할 수 있는 법이다. 따라서 원칙만을 가지고 말한다면 통상적 의미에서의 법률써비스란 자본주의적 시장에서 거래되는 상품이어서는 아니되며, 오히려 그 시장을 형성하기 위한 무상의 조건으로 존재하고 있어야 한다. 그리고 바로 여기에서 법조 특히 변호사의 공적 성격이 나오는 것이다.

거듭 말하거니와 변호사는 법과 일반국민들을 중개하는 지위에 있는 자이다. 그들에 대한 국민들의 접근능력은 곧 법의 개방성의 정도를 의미한다. 만일 전자가 폐쇄되어 있는 경우에는 법이란 오로지 소수자의 전유물이 되고 만다. 국가권력의 민주적 집행이나 개인의 권익보장이란 형해화된 구호물에 그치고 마는 것이다. 이렇게 말할 경우 혹자는 필리핀이나 네팔과 같이 변호사의 수가 과다한 국가에서 권위주의적 권력행태가 나타나는 경우를 들면서 반론을 제기할지도 모른다. 하지만 그들 국가에서는 법을 법으로 존재하게 만들 수 있는 사회적 여건이 채 성숙되지 못하였다. 시민사회의 미발달이나 법효력의 기반으로서의 중앙정부의 권력의 미약함이라는 보다 큰 장애요소들이 법치주의를 가로막고 있기 때문이다. 우리나라의 경우에는 이와는 전혀 다르다. 후술하는 바와 같이, 경제성장과 더불어 이미 나름의 독자성을 가지는 시민사회가 형성되고 있으며, 법이라는 공통의 기반위에서 자신의 권익을 형성할 수 있을 만큼의 법문화도 상당한 정도로 구축되었다. 다만 이 권익들을 □법□적으로 표현하고 주장할 수 있는 메카니즘이 아직 미비한 것이다. 그리고 바로 이 미비한 메카니즘의 주인공이 바로 전근대적인 직업이기주의의 옹벽을 구축하고 있는 법조집단인 것이다.

이 부분에서 A. 기든스가 말하는 신뢰체계로서 근대성을 논의하는 것은 의미심장하다. 독일식의 법치주의든 영미식의 법의 지배든 그것이 형식적 법체계를 바탕으로 국가생활 및 시민사회의 안정을 도모하고 인권을 보장함으로써 국가의 정당성을 획득하고자 한다는 점에서 공통적이다. 기든스 식으로 말하자면 법이 추상세계의 안정된 지식으로 존재하고 국민들이 그를 통하여 다양한 생활관계에서 나오는 위험들을 관리할 수 있을 때, 비로소 근대적 사회의 형성이 가능하다고 할 수 있다. 그리고 바로 이 양자간의 관계를 연결하여 주는 것이 전문가 내지는 전문직업인들이다. 여기서 법조는 추상적 법과 구체적 생활현실을 연결하는 접점의 성격을 가진다. 국민들이 국가법을 경험하고 그로써 자신의 생활을 관리할 수 있는 통로이자 창구를 형성한다는 것이다. 만일 이 접점 부분에서 국민들의 만족을 거두지 못할 때, 국민들의 생활은 불안정해지고 나아가 이 불안정으로 국가 그 자체의 정당성을 회의하게 된다. 뿐만 아니라 국가법에 의존하는 대신 그 대안으로써 자신만의 위험관리체제를 형성하고 그것을 집행한다. 예컨대, 연줄을 동원하거나 뇌물이나 인사로서 호의를 기대하거나 폭력과 같은 비인간적 수단까지도 동원하게 되는 것이다. 이렇게 본다면, 실제 IMF의 가장 큰 원인은 바로 이 법조의 직무유기에서부터 연유한다고도 할 수 있다. 시장의 투명성이나 공정성의 결여로 인한 국가신인도의 하락이 IMF를 초래하였다고 한다면, 그 투명성과 공정성을 담보하는 최대의 장치인 국가법 자체의 대국민적 신뢰도의 상실은 바로 그와 직결되지 않을 수 없기 때문이다. 그리고 바로 그 지점에 제자리를 잡지 못한 법조가 서 있다.

그래서 사법개혁의 논의는 이 부분에서 출발하여야 한다. 환언하자면, 전술한 세 가지의 폐단들-법조의 권력수단화, 폐쇄집단화, 그리고 지대추구자로서의 파행적 법운용관행-을 불식하고 본래의 이념적 수준에서의 법조체계를 형성하는 것이 바로 오늘날의 사법개혁의 가장 큰 물줄기가 되어야 한다. 그래서 법조가 여타의 사회세력-특히 정치권력이나 경제권력 또는 사회적 다수자세력-으로부터 일정한 생활영역의 독자성과 자율성을 확보해 나감으로써 사회적 생활관계의 안정성-법률전문직의 경우 법의 독자성과 자율성-을 확보하고 유지하는 가장 유효한 장치로 작용할 수 있도록 하여야 한다. 법률전문직의 순기능을 어떻게 확보하고 발전시켜 나갈 것인가 또는 바로 이러한 법지식과 기술을 역으로 민중속으로 파고 들 수 있도록 하는 제도적 장치를 어떻게 구축할 것인가의 논의에 초점이 맞추어져야 한다는, 법치주의의 최소한의 요청이 우선해야 한다는 것이다. 그리고 그런 연후에야 비로소 세계화 또는 후기산업화사회에서 법조가 어떻게 국가생산성을 고양시키며 다양한 생활욕구들을 반영하는 국가발전과 민주화의 주체로 기능할 수 있도록 할 것인가를 논의해야 한다.

법조개혁의 사회적 의의 - 시대적 당위성

세계화: 신자유주의의 급습과 세계체제의 재편

1980년대부터 우리 사회에 스며든 세계화의 바람은 권위적 국가중심주의에 개방과 시장의 자유화를 요구하였고 급기야는 IMF체제라는 전대미문의 경제위기현상까지 초래하였다. 문제는 이러한 상황들이 단순히 우리 경제모델의 실패로서만 그치는 것이 아니라, 오히려 그것이 법체계 자체의 위기로까지 이끌어간다는 점이다.

소위 문민정부로 지칭되는 일련의 □개혁□과정은 그에 상응하는 어떠한 정치철학이나 이념 그리고 의지도 없이 진행되어 오히려 개악으로 치닫는 결과를 야기하였다. 시민사회는, 정치영역에서는 국가에 의하여, 그리고 경제생활의 영역에서는 과대성장한 대기업집단 즉 재벌을 중심으로 하는 또하나의 私政府에 의하여 철저하게 배제되고 종속적 지위로 전락하는 상태에서 다시 억압의 주체를 국가로부터 경제영역으로 이행시키는 단계에 직면하고 있다. 문민정부가 거창한 슬로건으로 제시한 세계화전략은, 여전히 주변부 포디즘(단순히 부품의 조립□가공을 중심으로 하는 대량생산체계)의 한계를 벗어나지 못하고 있던 우리 경제체제에, 급작스럽게 자본의 국제화 및 신자유주의의 확산통로로 지칭되는 세계화의 전략을 채택하였다. 하지만, 그것은 오히려 재벌과 같은 개혁저항세력들이 경제개혁의 주된 축을 재벌구조개편으로부터 범지구적 경쟁력강화나 정보화의 담론들로 변형시킴으로써 스스로가 개혁의 주축을 이루고 나아가 국가경쟁력의 담보장치로서 정당화되는 전도된 양상을 야기하였을 뿐이다.

이러한 상황에 급작스럽게 닥치게 된 IMF의 관리체제는, 기업의 투명성□공명성 확보, 금융구조개편, 노동시장의 유연성확보 등을 주요골자로 하면서, 국가 또는 그를 중심으로 형성되는 소수의 특권집단에 의하여 결정되고 또 집행되는 법관행들을 처음부터 끝까지 시장의 원리에 일임할 것을 강권하고 있다. 더구나 그것이 단순히 국내시장의 공명성이나 경쟁성의 확보를 지향하는데에 그치는 것이 아니라, 세계투기자본을 중심으로 하는 일련의 국제자본들이 보다 자유롭고 안정적인 수준에서 국내에 유입되어 활동할 수 있는 여건을 형성하라는 압력으로까지 확대되어 있다. 이것은 지금까지 우리 경제를 지탱하여 왔던 두 요소들 즉, 국가주도에 의한 경제운용의 틀과 폐쇄적 경영전략에 힘입은 독과점적 시장지배라는 부분을 직접 그 대상으로 하고 있는 것이다.

이러한 IMF관리체제의 이론적 배경을 이루는 신자유주의는 방법론적 개인주의, 합리주의 및 실증주의를 바탕으로 한다. 여기서는 기본적으로 여섯가지의 명제 즉, ①경제주체가 존재한다 ②경제주체는 결과에 대하여 선호를 가지고 있다 ③독립적 경제주체는 제약하에서 최적화를 한다 ④상호연관된 시장에서 선택이 행해진다 ⑤경제주체는 관련된 정보를 충분히 가지고 있다 ⑥관찰가능한 결과는 조정되며 균형상태를 기준으로 논의된다는 명제들을 그 이론적 바탕으로 한다. 여기서는 무엇보다도 우선적으로 재산과 교환을 권리의 형태로 담보하는 법담론의 형성이 필요하게 된다. 그것은 국가적 규제나 집단적 간섭으로부터 자유로운 개인과 재산, 그리고 그들의 자유로운 행위공간으로서의 시장을 보장하고 그 안정성을 확보하는 수단으로 규정된다. 법이란 이기적 개인의 합리적 시장행위를 저해하거나 방해할 우려가 있는 제반의 요소들(거래비용이 대표적이다)을 사전적□사후적으로 제거하고 필요한 경우 교환질서를 왜곡할 수도 있는 경제력의 집중이나 불공정행위를 차단하는 정도의 기능만이 기대되고 있을 따름이다. 그외 나머지의 부분은 언제나 시장의 보이지 않는 손에 의하여 자율적으로, 그리고 독립적으로 일정한 균형을 향하여 자연스럽게 진행된다고 본다.

오늘날 우리 법조개혁을 논의하면서 IMF로 대변되는 이 신자유주의와 세계화라는 세계자본의 전략을 고려하여야 하는 이유도 바로 이 부분에서이다. 종래 국가의 정책의지를 중심으로 그 실질과 내용이 결정되던 각종의 법□권리담론들이 문자 그대로 세계화의 수준에서 보다 일반적이고 보편화된 법□권리담론으로 대체되어야 하며, 나아가 공/사 영역의 구분을 이루는 경계설정 자체도 이제는 국가의 손을 떠나 보다 객관화되고 공명성이 보장되는 자율적 시장영역으로 재규정되지 않을 수 없기 때문이다. 이것은 두가지의 의미를 가진다.

먼저, 국내시장의 투명성과 자율성의 확보를 지향하면서 그 과정으로서의 법치주의의 확립을 요청한다. 물론 이 때의 법치주의는 시장적 법치주의, 즉 자유주의에 기반을 두는 법치주의를 말한다. 그래서 국가는 후견자 내지는 통할자의 지위에서 심판자나 중재자의 지위로 천이하게 되며, 법은 개개인들이 가지는 권리와 의무를 확정짓고 그 범위내에서 자율적으로 생활할 수 있는 기초로서 존재하게 된다. 법이 가지는 후견적 기능이나 형성자적 기능이 후면으로 퇴앵하게 되는 것이다.

둘째, 그것은 법과 질서의 내용을 규정하는 주체가, 국민국가단위의 주권자가 아니라, 세계시장을 통할하는 □보이지 않는 손□이 됨을 의미한다. 소위 보편적 접근가능성이라는 명제로 통칭되는 이 시장의 손은, 세계경제의 질서원리와 국민국가단위의 질서원리를 마치 시장과 경제주체의 선호를 결합시키는 것과 같은 구도로 설정된다. 지금까지 우리 법담론을 지배하였던 국가내적 일반□추상적 법규범이라는 명제는 이제 세계적 수준에서의 일반□추상적 법규범이라는 명제로 대체회는 것이다. 그리고 그것을 지배하는 것은 적자생존의 권력논리와 적용가능성을 전제로 하는 일반적 타당성의 논리이다.

우리나라가 OECD에 가입하고, 2002년부터 보편적 서비스시장의 개방이라는 맹약(?)을 준수하여야 하는 것도 이러한 맥락에서 처리되어야 한다. 흔히 말하듯 법률서비스시장이 개방되면 외국변호사들이 물밀 듯 들어와 기존의 시장을 잠식할 것이라는 예상은 이 점에서 잘 못되었다. 이 시장개방의 문제는 기존 법조의 수입감소가 아니라, 이상과 같은 보편적 접근가능성의 확보라는 명분으로 잠식하게 되는 우리의 법주권이며, 이 과정속에서 강대국의 법담론과 법기술이 우리의 법체계를 흔들어 놓게 된다는 점이다. 철저한 권리/의무의 규정을 바탕으로 자유시장의 보장을 외치는 신자유주의적 법담론이 고도의 전문성□효율성을 가지는 법기술자들에 의하여 우리 주권영역내에서 전횡하게 되는 현실이 문제라는 것이다. 여기서 우리의 법체계는 영미식의 시장주의가 아니라 대륙식의 국가중심적 체제라고 아무리 강변해 보아야 소용이 없다. 이미 우리는 UR에서부터 시작하여 OECD가입, 나아가 IMF 등으로 이 세계체제내에 내던저져 있고, 그 안에서 대륙법계 특히 독일식의 법담론이 아니라, 이미 시장주의적 법담론에 따르지 않을 수 없는 대안없는 상황에 빠져 있기 때문이다.

) 이러한 사실은 세 개의 301조를 중심으로 횡행하고 있는 미국법의 역외적용의 경험에서도 잘 알 수 있다. 2차대전 직후 세계인권선언 등 각종의 인권담론들이 이미 그 보편적 적용의 가능성을 실천하고 있듯이, 1970년대 후반 이후부터 세계시장의 일반성확보를 위한 각종의 노력들-미국을 중심으로 한-이 저작권□무체재산권, 정보통신관련법, 무역관계법 등의 영역에서 상당한 수준으로 진행되고 있었다. UR은 보기나름으로는 바로 이러한 일련의 과정들을 재확인하고 공식적으로 선언한 것에 불과하다고 할 수 있다.

여기서 지난 사법개혁논의때 한 변호사가 변호사수의 증가주장에 반박하면서 인용한 글은 오히려 역설적으로 보인다.

미국 인구의 반밖에 안 되는 인구를 가진 일본에서는 매년 미국보다도 많은 수의 엔지니어를 배출시키고 있습니다. 미국이 많이 배출시키는 인력은 무엇하는 사람들입니까? 변호사입니다. (……) 우리나라에서는 매년 전일본의 변호사수의 3배에 달하는 변호사가 배출됩니다. (……) 미국 상품에는 소송비용이 생산비의 일부로 포함되고 있는 실정이니 경쟁력이 없다는 것이 놀랄 일이 못 됩니다.

) 박성호, □법조인 선발인원의 적정수산정 및 로 스쿨 도입문제에 대한 검토,□ 시민과변호사, 제15호, 1995

일종의 기생충경제(parasite economy)에 의한 국부의 낭비를 지적한 미국인의 자기반성이다. 실제 미국의 경우에는 1980년대 후반부터 1990년대 초반까지 변호사의 과잉현상에 대하여 엄청난 비판과 질책이 가해졌었다. 그리고 그 논의들이 대부분 우리나라의 사법개혁논의때 기득집단들의 방어논리로 원용되었던 것도 사실이다. 그러나 이러한 미국의 논의들은 1970년대 오일쇼크이후 세계체제의 개편과정에서 제조업을 중심으로 한 실물산업경제부문으로부터 금융, 정보통신 등의 소프트경제부문으로 이행하는 과정에서 야기되었던 일종의 경제구조이행논쟁의 한 부분이었다. 그리고 그 결과 그 많은 엔지니어들을 배출하였던 일본에 대하여 □보편적□ 법논리와 법기술로 무장한 무역전사들(trade warriers)을 앞세운 미국의 일방적 승리로 끝났음도 우리는 잘 알고 있다. 엄밀히 보자면, 이러한 실체없는 이야기를 하는 동안 우리나라는 한 걸음 한 걸음씩 IMF를 향하여 쇠락하고 있었다.

문제는 이 일화에서 우리 법조가 세계화를 바라보는 시각의 일단을 읽을 수 있다는 것이다. 세계경제의 흐름이나, 그 비난의 대상이 되었던 미국변호사들이 그러한 질책의 와중에서 무엇을 추구하였고 또 무엇으로 그 밥벌이를 충당하고자 하였던지에 대하여, 그리고 그러한 일련의 흐름들이 가지는 세계사적 변화의 양상을 읽어냄에 있어 완전히 눈을 감고 있었던 것이다. 그 당시 미국변호사들이 Law Firm들간, 또는 Law Firm들과 회계법인이나 투자법인들간에 거대한 M&A가 이루어지고 그 결과로서 탄생한 거대 법률기업들이 세계금융과 무역질서, 정보통신들을 한 손에 장악하는 눈에 보이는 음모들을 그대로 간과하였던 것이다. 그리고 바로 그들에 의해서 세계화의 보편적 접근가능성이라는 명제가 정교한 논리적 기반을 확보하고 그것이 우리나라의 법질서를 억압하는 중량으로 작용하게 되었음 또한 안중에 넣지 아니하였던 것이다. 그리고 이러한 형태의 우리 법조가 오늘날의 시대적 상황에 적응할 수 없는 체계로 구성되어 있음은 별론을 요하지 않는다.

후기산업화사회와 시민사회의 성장

오늘날 급증하는 민주주의의 실질화에 대한 요청은 법조개혁을 바라보는 현시점에서 그 나름의 의미를 가진다. 경제성장과 더불어 나름의 실체를 가지고 형성되는 중산층은 1980년대의 노동운동과 시민운동의 기반을 형성하면서 동시에 자신의 삶에 대한 다양한 욕구들을 정치적으로(또는 법적으로) 재조직하는 주체로 기능하게 된다. 여기서, 종래 획일화와 규격화□표준화의 패러다임을 따라 이루어졌던 포드주의적인 대량생산과 대량소비가 유연전문화의 추세에 따라 소량생산□고부가가치를 지향하듯이, 인간을 획일적으로 규정하고 표준화시키고 있던 근대자유주의적 민주주의의 관념 또한 그에 상응하여 변화하게 된다. 구체적인 상황속에서 그와의 밀접한 연관을 가지고 생활하는 구체적 인간 - 따라서 상황의 차이와 인간의 차이에서 연유하는 나름의 취향의 차이 내지는 행위의 차이를 있는 그대로 받아들이고 존중함으로써 공존의 가능성을 모색하는 준거이자 기제로서의 자유와 민주주의의 관념으로 나아가는 것이다. 그래서 참여민주주의론이나 시민사회론과 같은 90년대를 지배하였던 무수한 담론들뿐 아니라, 1980년대 중반부터 본격적으로 활동하고 있는 각종의 시민단체나 시민운동, 지역운동들의 다양한 움직임에서 우리는 이를 읽을 수 있다.

이러한 단체나 운동들은, 그 준거를 일상생활에 두면서 그 생활세계로부터 형성되는 이해관심과 의미□상징들을 하나의 정치적 또는 경제적 주장으로 전환시키면서, 자신들의 욕구를 형성하고 주장하면서 그로부터 스스로의 생활을 형성해 나가는 일련의 정치적 내지 경제적 과정을 구축한다. 따라서 여기서는 공적인 행위와 사적인 생활이 그대로 중첩되면서, 일면으로는 생활과정을 형성하고, 동시에 그 생활을 정치적으로 재구성하고 관철시키고자 노력하는 일정한 생활세계를 구성한다. 나아가 이를 통하여 자신의 생활을 새로이 형성해 나감으로써 그로부터 자신의 정체성을 추구하고 또 구성하는 일련의 생활양식을 이루어나간다.

인권과 권리의 관념은 바로 이러한 의미변화에 의하여 그 실질을 새로이 구성한다. 그것은 단순히 국가권력 또는 그에 준하는 사정부권력 내지는 폭력으로부터 개인을 보호하는 관념이 아니라, 개개의 인간들이 자신이 처한 생활환경속에서 자신의 생활을 형성하고 영위하는 조건으로서의 인권관념으로 통합되고 구조화된 틀 속에서 이해되어야 한다는 것이다. 이러한 의미에서의 인권이 파악될 때, 그때의 내용은 개인적인 생활영역의 보장과 그 생활의 형성 및 영위능력의 보장이 된다. 환언하자면 인권은 개개의 인간을 그 생활로부터 유리□소외시키는 모든 억압적□강제적 권력으로부터, 구체적인 생활을 보호하고 나아가 그러한 정치영역 또는 경제영역 모두에 걸쳐 자신의 생활세계를 확보하면서 그것을 형성해 나갈 수 있는 인간의 능력 또는 그 상태를 보장하는 것으로 개념화된다는 것이다.

이러한, 일종의 시민사회론이라고도 할 수 있는 구조화의 논의는 기존의 법모델을 그 근원에서부터 변화시킬 것을 요청한다. 상호 연대속에서 공유되는 생활과 의식을 바탕으로 부단히 자신을 교정해 나가는 일련의 생활과정에서 구체적인 행위의 준거들을 찾아나가는 법담론을 요청한다는 것이다. 그래서 여기서의 법모델은 언제나 절차적인 모습을 가지게 되고, 이 절차를 통하여 상호간 정보의 공유를 지향하고 서로가 서로에 의하여 또는 그 참여의 과정을 통하여 항상 새롭고 부단하게 재형성되는 성찰적 인간의 공동체를 바탕으로 한다. 나아가 여기서의 법조는 이러한 절차에 대한 중립적 판정자로서, 또는 공동체구성원들의 학습과 선택에 필요한 정보의 제공자로, 또는 경우에 따라서는 그러한 학습□선택을 통하여 자신을 재성찰할 수 있는 기반을 제공하는 하나의 교육자로서의 기능을 수행할 것이 요구된다.

지난 사법개혁논의당시부터 □사법도 써비스다□ 또는 사법의 민주화라는 명제가 타당할 수 있었던 것은 바로 이러한 시대상황으로부터 연유한다. 사법이 국가권력이 하향식으로 강제되는 통로로서의 권력현상이 아니라, 이렇게 다양하게 제기되는 국민들의 생활욕구들을 법적으로 재구성하고 사법과정속에 편입시킴으로써 국가적 보호를 받게 하는, 일종의 생활촉진자로서의 사법작용을 요청하고 있는 것이다. 그래서 시민운동이나 소비자운동, 여성운동, 환경운동 등 오늘날 새로이 정치화되고 있는 다양한 생활영역들이 그 나름의 법적 변론의 가능성을 모색하게 되고 이 부분에서 법조의 협력과 참여를 요구한다. 뿐만 아니라, 개개인의 입장에서도 성숙한 법의식□권리의식에 힘입어 자신의 욕구나 주장들을 국가 또는 법의 힘으로써 관철하고자 하는 의지가 가시적으로 나타난다. 우리나라에서 각종의 소송제기건수가 나날이 증가하고 있는 것은 바로 이 때문이다. 종래 권위나 연줄, 또는 힘의 논리에 의하여 처리되었던 제반의 사적 분쟁들이 오늘날에 와서는 하나하나가 법의 이름으로 사법과정에 포섭되고 있는 것이다. 한마디로, 오늘날의 국가사회는 종래의 엄격한 형식주의적 법담론으로 모든 것을 감당할 수 있었던 총체성을 상실하고 있다. 오히려 다양한 시민적 요구들을 각각 그에 상응하는 논리와 전술로서 대변하고 또 충족시켜야 할 시대적 요청을 안고 있다. 지금의 우리 법조체계를 떠받치고 있던 일반적□총체적□독립적 법담론이 새로운 생활정치를 추구하는 시민사회의 요청에 의하여 개별화□구체화수준에서 재구성되어야 한다는 것이다. 바로 여기서 민중으로부터 유리된 법지식의 전유자로서의 법조가 오히려 민중속으로 파고드는 법조로 재형성되어야 할 필요를 느끼게 된다.

정리

오늘날 새로이 닥치고 있는 시대변화는, 우리 법조의 파행적□병리적 현상을 치유하기 위한 개혁방안 외에도, 그에 상응하는 법조의 변화를 요구한다. 신자유주의를 토대로 하는 세계화(정보화도 넓은 의미에서 여기에 포섭된다)의 추세는 법조로 하여금 그 전문□기술성의 양적□질적 확장을 요구한다. 범지구적으로 보편화, 일반화의 변혁을 겪고 있는 법체계를 새로이 구성하고 그에 부합하는 법담론구축과 변론의 능력을 갖출 것을 요구하는 것이다. 물론 이를 위하여 국제통상관계법이나 정보관련법, 또는 다양한 법체계에 대한 지식이 요구된다. 하지만, 수많은 논자들이 말하듯이 그것으로 해결되는 것은 아니다. 오히려 그것은 출발에 불과하다. 문제는 세계화로 인하여 요청되는 법담론이 단순히 형식적 법규담론에서 멈추지만은 않는다는 것이다. 세계화 자체가 강대국을 중심으로 하는 세계체제의 재편이라는 점에서 경제와 문화, 또는 국제정치 전반에 대한 지식이 뒷받침될 때에야 비로소 그러한 법지식은 의미를 가진다. 신자유주의가 합리주의와 실증주의를 바탕으로 정치하고도 체계정합적인 전략을 취하고 있기 때문이다. 그렇다고 해서 법조가 이러한 인문□사회과학적 지식까지 겸비할 필요는 없다. 중요한 것은 법조가 세계화의 담론을 뒷받침 하고 있는 제반의 실증과학들을 법과정에 연계시킬 수 있는 능력이다.

80년대말부터 미국법조가 생산성저하라는 사회적 비난의 타개방안으로 취하였던 조처들을 생각하면 이 부분의 모범답안을 떠올릴 수 있을 것이다. 즉, 대형법률회사들이 회계법인이나 금융□투자컨설팅회사 등과 합병하고 경우에 따라서는 흡수, 신설하는 등의 방법으로 그 직무범위를 엄청나게 확대하였던 것은 바로 이렇게 다양한 시장부분들을 자신의 법적 전문능력속에 편입시켰음을 의미한다. 한마디로 법조를 중심으로 다양한 전문가들을 통합하고 유기적으로 체계화시켰던 것이다. 역시 마찬가지로 우리에게 있어서도 이러한 작업이 요청된다. 특히 적어도 법조양성과정에 있어서는 법지식의 전수□훈련 뿐 아니라, 각종의 경제□경영 또는 무역이나 정보, 사회생활관계들에 관한 지식들-이는 그에 상응하는 전문가들의 몫이다-을 법을 중심으로 재구성할 수 있는 능력을 함양시킬 수 있어야 한다는 것이다.

이는 시민사회의 성장이라는 시대상황에서도 의연히 중요한 의미를 가진다. 다양한 생활욕구들을 법적으로 정서하고 그것을 사법과정에 포섭하기 위하여는 그에 상응하는 지식과 이해력을 갖추어여 한다. 물론 이 부분에서는 사법과정에의 접근성 강화 즉 국민의 사법접근권확보를 통한 사법의 민주화라는 또다른 요청-양적 개혁의 요청-이 있기는 하지만, 그와 동시에 소비자보호, 제조물책임, 환경소송, 각종의 정치적 주장을 과시하기 위한 시험소송 등 다양하고도 다차원적인 적응능력이 요청되는 것이다.

실제 이러한 요청에 부응하는 대안을 마련하기 위하여는 거의 모든 사법영역에 대하여 각각 무수한 방안들이 모색되어야 한다. 하지만, 본 발제에 주어진 주제에 맞추어 이하에서는 법조양성제도를 중심으로 나름의 이념성과 그 실천방안들을 살펴 볼 것이다. 그러나 이렇게 주제가 한정되어 있다고 해서 그것이 이상의 논의중의 일부만에 해당되는 것은 결코 아니다. 오히려 보기 나름으로는 법조양성체계 그 하나만으로도 상당히 많은 문제점들을 치유할 수 있다. 바로 이 때문에 사법개혁의 이념과 방향성이라는 문제가 같이 거론되어야 하는 것이다. 이에 이하에서는 법조양성제도 특히 지난 1994년의 사법개혁논의에서도 집중거론되고 있고 현재도 초미의 관심이 되고 있는 법학전문대학원안을 중심으로 그 당위성과 실천방안들을 살펴 볼 것이다.

법조양성제도-법학전문대학원안을 중심으로

법률전문직의 개념요소와 분석준거의 도출

Foote(1953:371-2)는, 전문직을 1) 그 내재적 속성으로 그 업무수행의 준거로서의 전문적 기술 즉, 일단의 이론에 의하여 뒷받침되는 특수화된 기술 2) 동료들로 구성되는 결사에 의하여 지지되는 경력 즉, 외연적으로는 사회적으로 특정가능한 일정한 (형식적) 자격요소들(교육□훈련의 과정, 자격증 등), 3) 공동체에 의하여 인정되는 사회적 지위라는 전문직에 특유한 구성요소들을 중심으로 분석하고 있다. 이론의 뒷받침을 받는 전문적 기술과 집단적 인정제도의 존재, 그리고 사회적 지위의 3자가 전문직의 본질요소라고 보는 것이다.

하지만 이와 같은 전문직의 개념규정은 생계의 수단으로서의 직업이라는 노동관련적 요소를 배제한 것으로, 전문가라든가 이론가와 같은 유사개념과의 혼동을 야기할 우려가 있다. 전문직은 자신의 전문기술을 이용하여 생계에 필요한 수단을 마련하는 상근직으로서의 성격을 가진다. 하지만, 그 전문직에로의 충원과정이 고도로 공식화□형식화되었다는 점에서, 즉 제도적이건 비제도적이건간에 어느 정도의 독점이 보장되는 체제에서 형성□유지된다는 점에서 일반적인 직업과는 차이를 보인다. Larson(1977)은 이 점에서 뛰어난 분석을 보이고 있다. 그녀에 의하면, 특정한 전문기술인들은 나름의 시장을 개척하고 또 이를 통제하기 위한 적절하고도 유효한 기제(전문직협회가 대표적이다)를 가지며, 사회적으로 희소한 자원들 즉, 전문기술을 바탕으로 한 써어비스를 사회적 및 경제적 대가로 전환하는 방편의 하나로서 전문직의 현상이 나타난다고 한다. 즉, 시장에서의 독점과 사회계층구조내에서의 일정한 지위의 독점이라는 두 가지의 독점이 동시에 나타나는 것이다.

) Posner(1995:37-80)는 전문직 특히 법률전문직에서의 독점(그는 이를 카르텔이라 명명하고 있다)은 산출물을 (주로 양을 중심으로) 통제하는 여타 산업과 달리 투입의 양을 통제함으로써 전문직구성원들의 최대이윤을 도모하고 있다고 한다. 이 때 그 통제방식은 당해 전문직으로의 인력의 유입에 대한 통제와, 비슷한 직종종사자들이 당해 전문직종을 영업하는 것에 대한 통제의 두 형태로 이루어진다고 한다.

이렇게 본다면, 전문직의 개념은 전문적 지식□기술과, 사회적 지위로 이루어지는 이데올로기적 정당화, 및 독점이라고 하는 경제적 토대 등 세 가지의 요소로 구성되며, 이를 담보하기 위한 장치로서 전문직 구성원의 (적어도)다수로 구성되는 공동체라는 조직적 요소가 추가되는 것으로 보아야 할 것이다. 환원하자면 지식이론의 측면에서는 전문적인 지식이나 기술 또는 일정한 사회적 전통에 대한 권위적인 해석권한의 소지자로서, 그리고 사회구조적인 측면에서는 주어진 현실에 대한 나름의 분석과 판단을 바탕으로 권위적인 가치실천양태의 결정계층으로서의 지위가, 그리고 사회경제적인 측면에서는 배타성, 희소성을 바탕으로 일정한 시장을 형성□통제하는 독점자로서의 모습이 강조되는 것이다. 또한 구체적인 행태의 주체로서 전문직 종사자 개인과 그들의 결사로 구성되는 전문직단체는 이와 같은 전문직의 행태를 분석하는 단위로서 또는 그 외연을 특정하기 위한 도구적 개념으로서 상정되어야 한다.

이같은 개념화를 우리의 주제와 관련하여 볼 때, 무엇보다도 중요한 것은 전문직의 두 요소-전문지식의 형성과 그 정당화의 요소와, 직업단체를 중심으로 형성되는 독점적 지위를 이용한 상업성의 요소이다. 이를 우리의 주제와 관련하여 재구성한다면, 법조양성제도의 개혁에 있어 무엇보다도 의미있게 살펴 보아야 할 것이 법조양성과정에서 어떠한 전문지식을 어떻게 교육□훈련시키며, 그 전문지식이 법을 대상으로 한다는 공적 성격에 맞추어 어떻게 법조의 상업성이 야기하는 역작용을 방비할 것인가의 문제이다. 특히 전술한 바와 같이, 법조양성과정에서부터 법조와 권력의 유착관계를 해소시키고, 법지식 및 그 실천기술의 자율성을 보장할 수 있는 기초토대를 구축하는 동시에 법조의 귀족신분화를 차단하는 장치를 모색하는데에 초점이 맞추어져야 한다.

현행제도의 문제점

현재 우리나라의 법조양성제도는 학부차원에서의 법과대학→사법시험→사법연수원→판□검사 임용, 변호사개업→각종 연수교육의 체제로 되어 있다. 여기서는 법과대학의 이수가 필수요건은 아니어서 법학비전공자도 법조로 충원되지만, 기본적인 틀은 법과대학에서 이론교육 및 교양교육을 담당하고 사법연수원은 실무교육과 소양교육을 중심으로 한다. 그리고 통상적으로 이러한 법조양성과정은 독일의 그것을 모델로 한 것이고, 따라서 대륙법계의 법체계를 취하고 있는 우리의 법현실에 가장 부합하는 구조라고 이야기 된다. 하지만, 이 점은 몇 가지의 관점에서 상당한 오류가 있거나 아니면 허위의식의 복합이다.

) 엄밀히 따지자면, 이 과정은 중등교육단위부터 시작하여야 한다. 고교평준화가 이루어지기 전 소위 일류고등학교가 우리 법조의 시니어그룹의 대부분을 배출하였음은 법조의 폐쇄집단화, 신분화에 결정적인 요인이 된다.

한 마디로 이러한 논의는 독일의 법조형성사가 가지는 역기능적 폐해의 발생가능성을 간과하고 있다. 독일의 법률전문직은 중세사회의 분권적이고 속인적인 법체계가 중앙집권적이고 속지적인 법체계로 통일되면서 국가의 지배의지와 더불어 발전하였다. 법률전문가의 등장은, 영미나 프랑스의 그것과는 달리 이 법률전문가들에 대한 주요한 고객층들이 시민-신흥자본가계층이 아니라, 오히려 종래의 권력을 보다 새로운 형태로 전이시킴으로써 그 실질을 유지하고자 하는 봉건귀족들이었다는데에 그 특징을 보여준다. 여타의 유럽국가에서는 종래의 봉건귀족들이 정치권력과는 일단은 무관한 시민계급으로 대체되어 국가-시민의 관계를 형성하였다. 반면, 독일에서의 이들은 중앙권력에 의하여 계수□시행되는 로마법에 관한 전문적 지식을 대학에서 획득하고 이를 중앙정부의 관료로서 집행하고 운용하는 역할에 그친 것이 아니라, 경우에 따라서는 란트정부의 관료로서 또는 지방의 토지귀족의 집사로서 그들의 이익을 위하여 중앙정부로부터 그들의 권력, 권한을 획득하는 장치로서 이용되기도 하였다.

) □성직자들은 새로운 시대의 학식의 상속자로서, 쇠퇴해 가는 귀족들은 새로운 시대의 특권의 향수자로서, 그리고 시민은 새로운 시대의 □부□의 획득자로서 법률가라고 하는 직업을 선택하였던 것이다.□(上山安敏, 46)

유렵 특히 독일에서의 법률전문직의 민간화는 이 과정에서 설명된다. 장원경제가 서서히 붕괴되면서 기존의 영주권이라는 것이 단순한 토지자본의 소유권으로 전이되기 시작하고, 봉건지대가 화폐지대로 변환하는 동시에 상업과 산업의 초기적 형성을 통한 국지적 시장이 전개되는 시기와 법률전문직의 등장시기가 거의 일치하고 있다는 사실은 이를 잘 보여준다. 구래의 재산관계 및 [경제적] 지배의 관계가 서서히 또는 급작스럽게 변화하는 과정에서는 사회내에서 가장 시급하고도 절실하게 요청되는 것이 이들의 새로운 관계들을 보다 명확하고 안정적으로 획정지워 줄 수 있는 법체계였던 것이고 또 그것을 □자신들의 편□에서 대변하고 그 이익을 관철시켜 줄 수 있는 또 다른 법의 담당자가 필요하였던 것이다.

그리고 이러한 법의 담당자는 중세기의 영주들이 차지하게 된다. 그들은 한편으로는 새로이 등장하는 정치권력 즉, 군주권력이나 연방주권과 같은 공권력에 의하여 자신들의 봉건적 특권에 대한 도전을 받고, 다른 한편으로는 빈발하는 농민반란을 억압하는 등, 농민들에 대한 기존의 지배권을 유지하기 위하여는 이 공권력에 의존하지 않을 수도 없다는 역설적 상황에 처하게 된다. 이러한 상황에 더하여 장원경제의 해체과정이 계속됨에 따라 이들에게는 그들 스스로가 시민계급화하거나 그렇지 않으면 이 공권력의 한 담당자로서 관료화되는 택일만이 남아 있을 따름이었다. 여기서 특히 후자의 경우에는 보편적인 이해, 즉 국가의 복지를 유기적 총체로서의 공익으로 규정하는 이데올로기를 형성해 가고 있던 관료적 보편주의의 흡수되었던 비교적 상층의 신분들 특히 대규모토지소유자들은 귀족이나 상층관료로 흡수되어 군주들과 연합하여 국가에 대하여 공동주권을 행사하였다. 반면에 주로 몰락한 영주들이나 신흥부르조아출신의 하급의 관료들은 상급관료들의 □정치적□ 통제하에서 기계적 형식주의에 입각한 비인격적 법적용을 무기로 자신들의 입지들을 강화하고자 하였다. 이들 하급 관료들은 상층의 군주-귀족-상층관료의 연대와, 중산시민계급의 틈새에서 한편으로는 상층의 연대에 대하여 전문기술성이라는 실질적 자율성을 바탕으로 제도적 및 직업적 자율성을 확보하고자 노력하였고, 또 다른 한편으로는 보편적 질서의 표현체로서의 법질서를 바탕으로 중산시민계급의 통제권을 확보하면서 동시에 법적용에서의 확실성과 안전성을 내세워 중산계급들의 지지를 획득하고자 하였다.

) 이들은 자신들의 독자적인 지위를 공고히하기 위하여 스스로 관료적 형식주의를 형성, 자신들의 결정을 비인격적 법적용으로 정당화함로써 여타의 신분으로부터의 도전을 방어하였다.

이같은 역학관계는 우선 상층권력자들에 대하여는 탈정치화를 통한 권위적 지배체제의 확보를 가능하게 한다. 사회내의 수직적, 수평적 이해관계의 대립에 대한 규제 및 조정의 규준으로 적어도 외관상 독자성을 가지는 법규범을 제시함으로써 일정한 영역에 있어서는 자신들도 그 법의 규율을 받는 것과 같은 모습을 보이는 동시에, 사회내에서 발생하는 각종의 대립관계에 대한 정치적 해결방안, 즉 자신들에 대한 정치적 도전을 방어할 수 있는 유효한 기제를 마련하게 된다. 그리고 그를 실천하고 시민들을 자발적으로 법체계-보다 정확히는 그 권력체계-로 자발적으로 동원하는 가장 효과적인 방법이자 개념필연적으로 도출될 수 있는 법집행의 독립, 즉 법률전문직의 형성을 방임 내지는 허용하게 되는 것이다.

더불어 시민계급의 입장에서도 국가공권력에 대한 접근가능성을 확보하기 위하여 법률전문직을 법의 동원을 위한 매개자로서 인식하면서 언제든지 그들이 자신들이 접근할 수 있는 형태로 정리되기를 원하였다. 이전에는 개인적인 친분관계나 어떠한 계급내적 관계와 같이 특수주의적 방법을 통하여서만 가능하였던 국가권력에 대한 접근의 창구를, 보다 일반적이고 형식화된 형태인 화폐를 매개로 한 접근의 수단으로 대체하고자 하였던 것이다. 즉, 법질서가 그 개념본질상 공익성과 일반성을 강조하고 있다 할지라도 구체적이고 개별적인 적용의 과정에서 나타날 수 있는 재량이나 융통성의 여지 또는 법질서 자체의 불확실성 등을 통하여 자신들의 이익을 관철시키되 동시에 그러한 이익관철행위에 대한 사회적 정당성을 상실하지 않으려면 그 법률써어비스 자체가 또 다른 상징체계-화폐-로써 일반화되지 않으면 아니되었던 것이다.

하급관리들에서도 마찬가지의 계기가 발견된다. 이들은 어차피 자신들의 전문적 지식이나 기술을 바탕으로 봉급을 받는, 일종의 고용인으로서의 지위에 놓여 있었다는 점 외에도 그 관료-따라서 미약하나마 국가권력의 한 담당자로서의 지위를 계속하여 유지□강화하기 위하여는 자신들 나름의 세력과 조직을 구축할 필요가 있었다. 특히 자신들의 존재기반이 여타의 신분들이 혈통(군주나 귀족의 경우)이나 자본(자본가의 경우)이 아니라 전문적 지식□기술이었던 만큼, 자신들을 여타의 신분들과 구분하는 집단경계의 표지로서의 전문지식□기술에 대한 강조는 불가피한 것이었다. 결국 이들은 그 집단의 경계를 시민사회에 걸쳐 둠으로써, 부연하자면 시민사회의 각구성요소들의 대리인이나 대변인으로서 기능할 수 있는 여지를 열어 둠으로써 그들 자신이 공익의 대변자임과 동시에 사익의 보호자로서 존재한다는 자신들 나름의 이데올로기를 형성할 수 있었던 것이다.

이러한 과정에서 국가의 상층부는 추상적 법의 정립-을 통하여 국가통치의 정당성을 구축하고자 하였고, 그에 상응하는 법기술을 로마법의 계수와 대학에서의 일반과학으로서의 법학에서부터 획득하였다. 또한 하층부-법조는 이 추상적 법을 하향식으로 민중사회에 집행하는 역을 담당하면서 추상적 법과 구체적 현실을 접합하는 창구로서의 역할을 담당한다. 그러나 바로 이 부분에서 독일식의 법조모델을 우리나라에 원용할 때의 문제점이 나타난다. 그 추상적 법 자체에 대한 국민적 의지지향이 결여되어 있어 그것이 권력자의 자의에 의하여 전단될 수 있는 여지가 있거나, 또는 하층부를 차지하는 법의 전달자 즉, 법조가 이 권력자의 의사와 유착하면서 그 권력의 한 손으로 작동할 때, 가장 적나라한 방식의 독재체제가 구축될 수 있으며, 법은 국민생활과 그대로 유리된 채 오로지 국민을 통제하고 동원하는 도구로서만 기능하게 된다는 것이다.

실제 우리의 법조발달사를 보면, 일제의 식민지정책으로부터 해방이후의 과대성장국가의 권위주의적 성격 등을 감안할 때 그 전과정이 독일의 그것과 비슷한 양상을 보인다. 역사의 질곡속에서 식민지 지식인의 현실주의적 선택으로 남았던 것이 일제의 법관료로 편입되는 것이었다고 한다면, 권위주의적 정치권력상황에서 역시 마찬가지로 정치적 상층부의 법집행을 매개하는 존재로서 법조의 위상 또한 변함이 없기 때문이다. 하지만, 이러한 법관료모델은 독일과 마찬가지로 우리 법조사가 보여주듯이 법이 국민의 일상적 생활과 유리된 채 고도의 추상화□일반화의 수준에서 이루어진다는 점에서 상당한 문제를 안고 있다. 하버마스가 말하는 생활세계의 식민화현상이 그대로 시민사회에 부과되고 이 과정에서 시민사회를 탈정치화시키는, 그럼으로써 법의 권력성을 보다 강화하는 역작용을 우려하지 않을 수 없는 것이다. 특히 하향식의 근대화의 방식을 거치기는 하였지만, 그래도 상당히 강력한 민족적 공감대를 가지는 법감정이 구축될 수 있었던 독일과는 달리, 급격한 식민화에 이어 일말의 반성기회도 없이 서구적 법체계가 권위주의정권의 억압정치와 함께 국민에게 부과되었던 우리의 현실을 감안할 때, 이러한 법관료모델이 가지는 잠재적 권력성의 문제는 이미 우려라기 보다는 현실로서 나타나지 않을 수 없다.

전술한 것과 같은 우리 법조의 폐단들은 바로 이 점을 보여준다. 독일에서의 법조가 애시당초 상층의 추상적 법을 하향식으로 전달하는 역할을 담당하면서 그것을 굳건한 법치주의의 국가이념으로 확립하였음에 반하여, 우리의 법조는 길드적인 집단이기주의와 정치권력의 권위주의적 통치의지와 결합하면서 그 자체 일사분란한 통제의 대상이 되었고, 이 과정에서 법조는 권력에 종속되되, 국민위에 군림하는 □작은 권력□의 專斷者가 되었던 것이다.

뿐만 아니라, 법조양성의 과정 자체도 독일과는 전혀 다른 체제에서 구축된다. 독일이 예정하고 있는 중등□고등교육단계에서의 교양교육의 체제가 우리의 경우에는 사법시험이라는 진입장벽에 의하여 본질적으로 왜곡되어 있다. 독일의 법치는 중세이후부터 지속□유지되어온 국가적 공동체의식에 기반을 둔다. 법을 알기 이전에 무엇이 국가생활에서 선한 것이며, 무엇이 국가적 통합과 발전에 기여하는 것인가를 이해하고 내재화하는 상태에서 법학교육이 이루어진다. 하지만, 우리나라의 경우 이러한 법감정의 습득기회란 애시당초 주어지지 않는다. 근대교육이라는 이름으로 불과 50년 남짓한 교육내용들이 파행적 교육제도로 인하여 왜곡되어 온 현실에서 떨어뜨리기 위한 암기위주의 사법시험은 법의 이념을 알기 이전에 법에 관한 단편적 지식만의 암기로 일관하게 만드는 것이다. 그래서 법조가 알고 있는 법과 일반국민이 알고 있는 법은 최소의 상식수준에서도 전혀 다른 것이 되어 있다. 독일과는 달리 정의감정이나 법감정 자체가 이원화되어 있다는 것이다. 환언하자면, 법에 관한 기초적 이해를 공유하면서 단지 법조의 전문화는 법의 이론화□추상화의 수준에서 이루어지는 독일과는 달리, 우리나라의 경우에는 이념 그 자체에서부터 일반국민과 괴리된 수준에서 오로지 법에 관한 모든 것을 법조가 독점하면서 그것을 국민-소비자에 강요하는 일방적 법통제체제로 구축되어 있는 것이다.

사법연수원의 제도는 이를 더욱 강화한다. 모든 예비법조인들을 국가가 관리하는 체제를 구축함으로써 법조의 관료주의를 배태시키는 초기단계의 과정을 감당하기 때문이다. 우선, 사법연수원의 과정은 실무와 소양교육이라는 이름으로 기존의 사법관행들을 그대로 전수시키면서 통시간적으로 법조의 일체감을 강화한다. 기존의 권위주의적 법관행을 확대재생산하는 틀이자, 동시에 □한 솥밥□을 먹는 폐쇄집단의 응결성을 주입하는 것이다. 뿐만 아니라, 사법시험의 통과의례를 거친 최고엘리트라는 선민의식과 특권의식을 통하여 이 집단 자체를 봉건적 신분으로 재구성한다. 써비스의 주체가 아니라, 모심과 섬김의 대상으로 의식화시키는 과정인 것이다. 여기서 가장 기본적인 의식수준에서조차 법조는 국민으로부터 유리되고 만다. 관료적 법운용기술의 교육과 관행들의 재생산, 특권적 선민의식 - 이 모든 것들이 바로 오늘날 우리 법조를 경직시키고 국민과 시대적 상황으로부터 단절시키는 최대의 요인인 것이다.

오늘날 사법개혁논의의 중심에 법조양성제도의 개혁이라는 명제가 자리잡고 있는 것도 바로 이 때문이다. 대륙식의 법체계를 취하고 있고, 따라서 추상적 법의 객관적 해석으로 통하여 법집행을 감당하고자 하는 기본적인 틀을 인정하고 있음에도 불구하고, 이 법치의 요청을 뒷받침할 수 있는 운영체계가 확립되어 있지 않음으로써 야기되는 모든 폐해들을 그 근본에서부터 개선하고자 하는 요청인 것이다.

대안 - 법학전문대학원안

) 이에 관하여는 이미 지난 사법개혁논의 때부터 세추위안으로써 그 기본적 내용이 알려져 있으므로 여기서는 별도로 설명하지 않는다.

기존 시스템의 문제점

통상적으로 기존의 법조양성체제를 옹호하는 입장은 두 가지의 논거를 댄다. 첫째, 전술한 바와 같이 우리나라는 대륙법계에 해당되며, 둘째, 법조의 공익성을 담보하여야 한다는 것이 그것이다. 그러나, 이를 받아들이기 위해서는 먼저, 대륙법식의 법구조는 반드시 독일식의 법관료모델을 요청하는가라는 의문이 먼저 해결되어야 하며, 또한 법조의 공익성은 반드시 이러한 국가주도형 법조양성모델에서만 담보될 수 있는가가 선결되어야 한다.

첫 번째의 주장은 추상적 법을 정점으로 하는 법체계와 그것을 운용하는 법기관의 상이성을 혼동하는 데에 그 오류가 발생한다. 통상적으로 관료체제와 전문직체제는 형식적 행위준거를 바탕으로 그 업무를 수행하는 상근직이라는 점에서 공통된다. 관료의 경우에는 형식적 합리성을 기반으로 하는 법과 절차와 조직이 행위준거가 되는 반면, 전문직의 경우에는 추상세계에 해당하는 전문적 지식-물론 국민의 신뢰에 기반하는-이 행위준거가 된다는 점에서 차이가 있을 뿐이다. 문제는 이 행위준거의 실체를 어디서 어떻게 끌어내는가이지 그 실체가 무엇인가는 큰 의미를 갖지 못한다. 특히 사법체계에서와 같이 추상적 법이 의회와 대학(더러는 선례)에 의하여 형성되고 그것의 제1차적 담지자가 법관과 검사로 예정되어 있는 경우에는, 법조일반의 성격을 전문직체제로 갖춘다고 해서 이 추상적 법과 법실무의 괴리를 야기한다고는 할 수 없다. 굳이 그 관련성을 보지하고자 한다면 법관과 검사를 중심으로 관료시스템을 도입□실시하면 되는 것이지, 법조의 가장 큰 부분을 차지하고 있는 변호사들까지 관료시스템으로 관리함으로써 국민들과 법조를 유리시켜야 할 하등의 이유가 없는 것이다. 환언하자면 법조 내부에서 그 업무에 따른 분업적 전문체제를 갖추어서 그에 상당하는 행위준거를 훈련□습득시키면 되는 것이며, 세부적인 업무에 있어 상당한 차이를 바오고 있는 법관과 검사, 변호사를 하나의 틀에 고착시킬 이유는 전혀 없는 것이다.

) 이 부분에서 법조일원화의 논의는 의미를 가진다.

) 엄밀히 본다면 이러한 보수적 주장은 법관이 평생의 직장이 되지 못하고, 변호사가 되기 위한 전단계에 불과한 일제 이래의 우리 사법관행을 그대로 반영한 것에 불과하다. 하지만, 이 관행이 수많은 법조비리나 파행적 사법운영의 요인이 되었음은 부연할 필요는 없다.

둘째의 주장은 법조의 공익성이라는 요청을 법과 양심에 따른 법조직의 수행이라는 관점에서 바라보는 것이 아니라 국가에 의하여 부과된 일방적인 □공익주장□의 무조건적 수행을 전제로 한다. 법조를 비롯한 전문직에 요청되는 공익성이란 한마디로 기든스적 의미에서 위험의 관리가능성을 일반적이고 객관적인 형태로 부여하는 것이다. 환언하자면, 법조의 경우 국가법과 일반인의 일상생활을 연결시키는 연결점□접점의 위치에서 이 양자의 관계를 법이라는 보편적 준칙에 따라 규율할 수 있는 상태를 만들어내는 것이 곧 그의 주된 임무이다. 그렇다면, 이 공익성의 요청은 국가에 의해서 뿐 아니라, 일반시민들의 사회생활 가운데서도 획득되고 또 구체화된다. 요컨대, 법조가 일반국민들의 생활과 밀착되는 가운데서 그 중요한 실질이 형성될 수 있다는 것이다. 그러나 현재의 법조시스템은 바로 이 부분에서 현저한 결격을 보인다. 애시당초 국민들과 유리된 상태에서, 오히려 국민위에 군림하는 상태에서 단시안적인 공익개념만이 존재하고 있을 따름인 것이다.

) 더구나 연이은 법조비리사건은 이미 관행으로 굳어져 있는 법조의 부도덕성을 단적으로 보여 줄 뿐 아니라, 기존의 법조양성체계가 이러한 법조의 공익성을 담보함에 있어 실패로 돌아갔음을 예증한다.

오히려 법조의 공익성은 교육과정에서 학습되는 것이 아니라 그의 업무수행과정에서 부단한 시행착오를 거치면서 체득되어야만 제대로 실천될 수 있다. 미국에서 철저한 시장의 원리에 의하여 법조를 운영하면서도 나름의 윤리규정의 실체를 담보할 수 있는 것도 바로 여기에서 연유한다. 시장의 경쟁원리가 곧장 변호사의 불공정행위를 차단할 수 있는 궁극의 보장장치로서 작용하는 것이다. 일종의 직업집단 내부의 고발자(whistle blower) 장치가 변호사협회의 차원에서, 그리고 경쟁시장의 차원에서 자연스럽게 형성되고 또 집행되는 것은 그 단적인 예이다.

실제 사법개혁을 말하는 오늘날의 상황에서 이러한 논의에 앞서 거론되어야 할 것은 전술한 바와 같이 우리 법조가 야기한 누대의 폐단을 치유하고 미래를 향하여 지속적으로 예방할 수 있는 장치이다. 뿐만 아니라, 오늘날의 시대상황변화에 능동적이고 적극적으로 대처할 수 있는 능력과 의지를 갖춘 법조의 양성체계 또한 필수적 고려사항이다. 그리고 전자의 요청은 필연적으로 법조-특히 하층법조라 할 변호사-의 관료주의적 특권계층화를 막는 것으로, 후자의 요청은 사회생활현실에 적응력을 가지는 지식과 능력을 함양할 수 있는, 지식의 다양성을 겸비하는 법조양성과정의 구축을 요구한다. 여기서 이 양자의 요청에 공통적으로 부합할 수 있는 대안을 발견하게 된다. 그것은 바로 법조의 양성이 경직된 국가적 관리로부터 벗어나 자율적인 민간베이스에서 이루어지는  것이다.

Law School - 미국의 경험에서

미국에서 법률전문직이 시장메카니즘을 통하여-즉, 민간베이스에서- 형성되는 과정은 바로 이러한 맥락에서 우리의 개혁과제를 처리함에 있어 유의미한 시사점을 던져준다. 미국의 경우, 영국의 법체계를 그대로 이식하는 과정 속에서 법률전문직도 그대로 전이되었지만, 새로운 식민지개척과정에서 나타나는 분권적-무정부적 성향과 영국으로부터의 독립의 과정과 국가형성기에 발생하는 제반의 여건들은 미국의 법률전문직에 별도의 실체적 독립성을 부여하기에 충분한 변수들을 제공한다. 부연하자면, 미국의 평등주의적 사조, 영국의 식민지착취의 기본이 되는 영국법체계에 대한 반감, 양국간의 토대의 차이 및 그로 인한 식민지에 부과된 영국법체계와 신흥자본주의사회에서 형성□요구되는 법질서와의 괴리현상, 그리고 일반인의 입장에서의 영국법체계에 대한 무지 등의 요인들이 겹치면서, 미국의 사정에 적합한 새로운 법질서, 새로운 법체계에 대한 요구가 독립전쟁 이후의 국가형성기에 지배적으로 나타나는 법요구였던 것이다. 미국의 독자적인 법률전문직 체계는 바로 이러한 상황에서 진행된다. 특히 지배엘리트층의 空洞化현상은, 전통이 부재하는 미국사회의 통합요소로서 법이 자리잡음과 더불어 그의 집행 내지는 담당자로서의 법률전문가가 사회적 신분상승을 위한 유효한 창구가 된다는 의식을 야기하면서 법률전문직에 대한 수요를 촉진하였다.

여기서 1830년대부터 절정에 달하기 시작한 미국의 산업혁명의 급격한 진행은, 신생국이라는 특성과 실용주의적 전통에 힘입어 사법부의 법형성기능이 보다 활성화되었던 만큼, 법률전문직의 제도화에 있어 가장 결정적인 변인을 이룬다. 이 시기는 법과대학재학생 및 지원자수의 대폭적인 감소와 지역변호사단체 자체의 붕괴 내지는 형해화 현상 등 법률전문직 자체의 퇴앵현상이 나타났던 시기였다. 동시에 아니러니컬 하게도 이 시기는 보통법이 계수되면서 미국법으로 체화되는 동시에 연방법으로서의 지위를 차지하게 된다. 물론 法典化운동에는 미국의 변호사들이 상당한 반대운동을 벌이기는 하지만, 그럼에도 불구하고 이러한 일련의 법의 대중화조치들이, 적어도 법률의 차원에서의 법률전문직의 독점현상의 배제경향과 더불어 상당한 진전을 보이게 된다. 하지만, 이렇게 잭슨민주주의에 입각한 엘리트주의의 퇴조, 법률대리능력의 개방, 법률의 대중화 등과 같은 악재들이 연속적으로 나타났던 이 시기는, 그 모든 것을 극복하기에 충분한 또 하나의 소재, 산업혁명의 급속한 진행이라는 요소에 의하여 법률전문가로 하여금 노예거래업, 증기선이나 철도와 같은 여객운송업, 금융업, 신탁업 등 산업의 핵심적 영역을 이끌어가는 중심계층으로 만들었다. 실제 남북전쟁 전까지만 하여도 변호사들의 주된 업무영역은 토지사건과 상업관련사건이었다. 그러나 19세기 말에 접어들면서는 철도회사의 법률문제가 가장 인기 있는 사건이었고 또 그것은 금융업과 더불어 변호사에게는 최고의 지위를 부여하기도 하였다. 이 시기는 또한 법률회사들(law firms)이 형성되는 시기이기도 한데, 19세기 중엽까지 지배적이었던 송무중심의 단독사무소형태의 변호사개업행태는 점차 합동사무소를 거쳐 기업들의 법률문제에 대한 자문 및 처리에 비중을 두는 법률회사들로 전화하게 된다. 이 점은 미국에서의 산업-특히 독점자본-의 형성시기와 법률전문가의 제도화시기가 중첩됨을 가장 잘 보여 주는 것으로 주간통상조항을 바탕으로 하는 전국적인 시장의 구축과정이 바로 제도화되는 법률전문가들의 업무들과 직결됨을 의미한다.

한마디로 미국의 경우에는 독립과 산업혁명에 따라 법서비스에 대한 사회적 수요가 확산되고 그에 부응하는 형태로 법률업무의 처리에 보다 능숙한(skilled) 자를 중심으로 법률전문직이 형성되었다고 할 수 있다. 애시당초부터 시장의 원리에 따라 법률전문직이 형성되면서 그 공급부분에서의 내부적 통제-변호사 양성이나 충원과정 또는 그의 직무윤리에 대한 규제-가 국가의 통제나 관리체계를 벗어나 시장의 수요변동에 따라 자율적으로(즉 시장원리에 맞추어) 이루어지는 양상을 보이는 것이다. 이 점이 미국 법조모델의 특성을 이룬다. 즉, 법률전문가의 양성이 중앙권력에 의하여 통제되는 유럽의 경우(영국도 넓은 의미에서는 여기에 해당한다)와는 달리, 개개의 법률사무소나 법과대학과 같은 사적인 수준에서 이루어지는 분권화경향을 보임으로써 법률전문직의 성격 자체가 공익성보다는 시장지향적이 되지 않을 수 없었다. 환언하자면, 어떠한 국가목표나 총체적 법논리에 입각하여 그것의 학습과 집행기술의 습득으로 일관하는 방식이 아니라, 사회내에서 자연스럽게 제기되는 법요청들을 그때 그때 처리하고 해결하는 능력을 중심으로 법조양성체계가 형성되었고, 따라서 하향식의 법전달을 주된 임무로 하였던 독일의 경우와는 달리, 상향식의 법창조를 담당하는 주축적 집단으로 법조가 구축되었던 것이다.

뿐만 아니라, 유럽에서 볼 수 있었던 기득의 사회계층이 존재하지 않음으로써 비록 그 진입의 과정에서 희망자의 개인적 속성에 대한 통제가 행하여졌다 할지라도 유럽식의 계층적, 신분적 폐쇄성이 나타나지 않았고 오히려, 시장원리에 의한 경쟁의 체제가 법조의 통제장치로서 작용하였다. 또한 이러한 법률전문직의 분권화경향과 대중화경향에서, 그것이 하나의 유효한 사회계층으로서 정체성을 획득하고 그를 바탕으로 시장통제가 가능하게 되기 위하여는 별도의 시장통제기제나 정당화논리들을 개발하여야 하는 것이며, 이 점에서 국가의 후견에 의하여 외부적으로 전문직업집단으로서의 방어막을 형성하였던 독일과는 달리, 철저한 내부적 통제와 규율에 의하여 자생적으로 집단경계를 확립하였다. 따라서 변호사단체의 등장과 그 조직화과정이나 내부규율의 문제가 특단의 관심의 대상이 되는 것이다.

) 미국에서의 법률전문직의 제도화가 완성되는 단계라고도 할 전미변호사협회(ABA)의 등장은, 학위특권(diploma previledge)의 존폐에 관한 논쟁으로부터 촉발된다. 변호사로의 충원이 □평준화경향□속에서 무차별적으로 진행되는 것은 바람직하지 못하며, □저질□은 제거되고 배척되어야 한다는 논지가 그대로 변호사자격에 대한 강력한 통제력을 행사할 수 있는 기구 즉 변호사협회의 창설을 촉구하게 된 것이다. 1878년에 100명의 회원으로 결성된 전미변호사협회는 10년이 지나도록 750명의 회원만을 확보할 수 있을 따름이었지만, 그럼에도 불구하고 변호사의 공급량의 통제에 그 활동의 대부분을 투여하였다. 이들은 기존의 학위특권을 대체하는 충원제도로서, □대학에서 법원칙에 관한 공부를 하고, 적어도 1년 이상의 실무수습을 받고, 최종적으로 [법원이 위촉한] 중립적인 시험관에 의한 공식시험을 합격한 자□만이 변호사가 될 수 있어야 한다는 실용주의적인 관점을 주창하면서 오늘날 미국의 변호사충원제도의 근간을 형성하는 토대를 구축하게 된다. 부연하자면, 법과대학과 실무가들의 일종의 타협안이라고도 할 수 있는 이 제도는 변호사단체가 변호사의 공급량 자체에 대한 통제 뿐 아니라, 그 기초단계로서의 법과대학에 대한 통제까지도 행사할 수 있음으로써 명실상부한 시장통제장치로서 기능할 수 있도록 하는 동시에, 법과대학에 대하여도 그 존재의의를 공식화함으로써 법과대학의 융성 뿐 아니라 그것이 가장 공식적인 법률전문가 양성기관으로 기능할 수 있도록 한 것이다.

모델의 설정

법률전문직 즉 법조의 형성사, 특히 독일과 미국의 그것은 법의 객관화-법전화나 법의 과학화-와 산업자본주의의 확립과 밀접하게 연관되어 있음을 보여준다. 부연하자면, 국가의 통치권력의 한 형태로서의 법이 전국에 걸쳐 일반적이고 통일적인 집행을 감당하게 되면서 국가로부터 일반시민에 이르는 일련의 법집행과정을 매개하는 존재로서의 성격과 더불어 사회-특히 시장-의 질서를 부여하고 그 교환비용을 저감시키는 존재로서의 성격이 공존하고 있는 것이다. 물론 독일과 미국의 경우에는 그 중점은 달리 놓여져 있다. 독일의 경우에는 하향식의 법운용과정을 매개하는 존재로서, 그리고 미국의 경우에는 시민사회의 법적 수요를 처리하면서 그것을 전국적□일반적 법규범으로 고양시키는 존재로 각각 자리지워지는 특성을 보인다. 그래서 우리는 일견, 독일의 모델을 법관료모델이라고 한다면 미국의 그것은 법률전문직모델이라고도 할 수 있다. 그리고 그에 상응하여 법조의 행위방식 뿐 아니라, 그 양성이나 충원과정, 재교육 및 윤리통제과정 등이 각각 달리 구성된다.

그러나 독일식의 법관료모델은 전술한 바와 같이 우리의 법체계에서 필연적으로 요청되는 것도 아닐뿐더러 법현실이라는 관점에서는 이미 실패한 모델임이 드러났다. 또한 미국식의 법률전문직모델 역시 우리가 그대로 도입하기에는 다른 방향에서 심각한 문제를 야기한다. 미국의 법조는 19세기의 인민민주주의의 시대(소위 Jacksonian democracy)를 거치면서 평등주의적 법모델을 극복하는 과정에서 시장의 원리를 전문성과 기술성으로 대체하고 이를 통하여 법률전문직의 경계를 만들면서 형성되었다. 그래서 비록 개개의 법조에 대하여는 시장의 자유경쟁원리가 통용되지만, 그 밑바닥의 구조에서는 이미 철저한 자기통제의 가능성을 확보해 두고 있다. 전미변호사협회가 중심이 되어 법조에 대한 윤리교육 및 그 윤리강령의 실질적인 집행을 담보하고 있을 뿐 아니라, 시장 그 자체가 가지는 자유경쟁체제는 개개의 법조에 대한 가장 직접적이고 효율적인 통제장치로서 작용하고 있다. 시장의 적자생존의 원리는 단순히 전문□기술성과 상업적 수완의 우열 뿐 아니라, 법조윤리에 의하여 담보되는 그 공적 기능성여하에 의하여서도 작동되기 때문이다. 하지만, 우리나라의 경우에는 이미 이러한 시장의 공정거래를 실천하고 감시할 수 있는 기구가 존재하지 않는다. 오히려 보기나름으로는 그 전제로서의 법률시장 자체가 존재하지 않는다고도 할 수 있다. 이러한 지경에서 섣불리 미국모델을 도입한다는 것은 폐쇄회로에 의한 강력한 독점체제를 확립하고 있는 법조들로 하여금 오히려 이기적□금권적 법률소비자착취만을 허용함을 의미할 따름인 것이다.

그러면 어떻할 것인가? 앞서 살펴본 우리 법조의 문제점들을 극복하고 나아가 시대적 상황변화도 반영할 수 있는 법조양성모델은 과연 어떠한 것인가? 뿐만 아니라, 비록 그 직접적 연관성은 없다 할지라도 우리 법체계가 가지는 대륙법계식의 구조 자체도 무시할 수는 없다.

바로 여기서 양자의 조합이 요구된다. 법률전문직의 업무는 개념필연적으로 □법의 지배□라고 하는 국가현상의 발전과 밀접하게 결부되어 있다. 의료전문직 등과 같이 과학적 지식의 누적으로 인하여 형성되는 것이 아니라, 일정한 가치 내지는 의지의 존재를 전제로 하고 그것을 바탕으로 하면서 그의 해석과 집행을 담당하고 있는 것이 법률전문직이다. 따라서 법률전문직의 모델을 설정할 때에도 이 점을 충분히 고려하여야 한다. 국가적 권력으로서의 법을 독점하고 있다는 의미에서 법률전문직에 특별히 요청되는 공적 성격을 고려하지 않을 수 없다는 것이다. 뿐만 아니라, 법률전문직의 존재나 그 기능 자체가 일반국민과 법체계를 연결하는 접점의 기능을 수행하고 있다는 점에서 고객과의 관계에서 형성되는 신뢰의 정도는 여타의 전문직에 비하여 훨씬 강력하게 요청된다. 한편으로는 (사회적 지위가 이미 상층의 영역으로 고양되어 있는) 상근의 직업인으로서 그에 부합하는 시장적 요소 또한 보장할 수 있는 모델이 구축되어야 한다. 이 요소는 자본주의적 발전모델에서 말하는 생산성의 향상-법률전문직의 경우에는 전문적 법지식과 법기술의 제고-이라는 또 다른 효과까지 확보할 수 있다. 따라서 법률전문직의 경우에는 무엇보다도 이 공적 성격 내지 지위와 그것의 대칭점에 서 있는 상업적 요소-법을 상품화하고 이의 매매를 바탕으로 생계를 유지하는-를 중심으로 살펴보지 않을 수 없다. 소극적 관점에서 바라본다면, 독일식 모델이 가지는 공적 성격의 강조와 통일적□보편적 법집행의 가능성이라는 장점이, 미국식 모델이 가지는 강자우선의 천민적 자본논리를 억제할 수 있다. 역으로 미국식모델에서 나타나는 국민적 수요에 부응하는 법조의 직무영역과 그 법운용기술은 독일식 모델이 가지는 법조와 국민의 괴리현상을 극복하고 국민위에 군림하는 법조의 전횡을 차단할 수 있는 가능성을 부여한다. 바로 이 두 요소의 조화로운 균형을 담보할 수 있는 모델이 곧 우리의 과제인 법조개혁의 모델로 정립될 수 있는 것이다.

그래서 국가→법조→국민의 하향식 법통제구조에서부터 추상적 법∃법관∃검사∃변호사∃법률소비자로 이어지는 체계의 변화가 요청된다. 이는 당연히 법조일원화를 예정하는 것이기는 하지만, 법조의 충원단계를, 법관료모델로 형성되는 상층법조체계와 법률전문직모델로 구축되는 하층법조체계의 2원적인 것으로 분화함을 의미한다. 부연하자면, 추상적 법에서 법관, 검사로 이르는 일련의 상층부체계는 국가가 주축이 되어 양성과 충원의 기능을 담당하면서 동시에 대륙법식의 연역적 법집행을 수행하도록 하며, 하층구조에서는 전문법학대학원을 설치하고 변호사의 수를 대폭적으로 증가시키면서 미국의 예에 따라 다양한 지식과 교양뿐 아니라 그 출신에 있어서도 다양성을 갖춘 변호사집단을 형성해 내고 이들이 내부적 규율과 시장경제의 원리에 따라 투명하고 공정한 법률거래행위를 할 수 있도록 보장하는 장치를 구축하는 시스템을 생각할 수 있다는 것이다.

이 모델에서 전자에 해당하는 상층법조체계는 지금 현재의 법조충원□양성체계의 기본틀을 변경할 필요가 없다. 단지, 법관□검사의 재교육시스템을 강화하고, 하층의 다양한 법적 요구들을 수렴할 수 있는 절차정당성의 확보기제만을 보완하면 될 것이다. 말을 바꾸면 사법의 민주화라는 담론에서 언급되는 수준의 개선만으로도 충분하다 할 것이다. 문제는 하층수준의 개혁이다. 과연 미국식의 시장경쟁원리에 기반을 두는 법조체계가 어떻게 우리 법체계 및 국가사회의 발전에 기여하며, 어떻게 기존의 대륙법식의 법체계에 조응할 수 있을 것인가? 이는 항을 바꾸어 살펴 보자.

왜 전문법학대학원인가?

미국식 모델에 바탕을 둔 전문법학대학원제도의 도입에 대하여는 일반적으로 그 장점에 대한 인식은 공유하면서도, 우리의 법체계상으로 적합하지 않고 외국에서 이를 채택하고 있는 예가 없으며, 따라서 그 성공가능성이 불분명하다는 입장에서 상당한 거부감을 가지고 있는 것도 사실이다. 하지만, 이 역시 제도의 취지와 내용 자체에 대한 오해에서 기인하고 있음은 두말할 나위도 없다.

첫째, 미국식 Law School의 교육체제는 case의 분석을 중심으로 개별사건의 실용적 처리에만 중점을 두고 있기 때문에 우리 법제와 어긋난다는 주장은 이러한 반대론의 대표적인 논거이다. 하지만, 이러한 주장은 미국의 법학교육이 지향하는 목적과 내용 그 자체에 대한 오해에서 연유한다. 오늘날의 미국법학교육체제가 19세기 중엽이후 기존의 변호사사무실 중심의 도제식 교육방법을 불식시키면서 그 나름의 전문적인 법지식을 구축하는 가운데서 형성되었다는 사실은 이 주장들이 알지 못하고 있는 것이다. Langdell교수가 주창하였던 case method는 구체적인 사건을 해결하는 데 중점이 있는 것이 아니라, 그것을 저변하고 있는 기본적이고도 객관적인 일반법원칙을 발견하고 또 적용할 수 있는 능력을 중심으로 이루어졌던 것이다. 그가 주창하였던 □법학의 과학화□라는 명제는 바로 이 점을 말한다. 우리의 교육내용과 유사하게 해당 법부분에 통용되는 일반적 법원칙이나 법이론을 구축하고 그것이 개개의 사건에서 나타나는 구체적인 차이들과 어떠한 연관 속에서 이해되어야 하는가를 중점적으로 가르치는 것이 이 교육방법의 핵심인 것이다. 그래서 여기서 case분석에 중점을 두는 것은, 이 개별사건의 구체적 차이들이 전체적인 법질서나 법원칙 또는 법이론에서 어떠한 의미를 가지며 그것에 어떠한 법적 의미를 부여하여야 하는가이다.

미국의 법학이 변론술에 치중하고 있는 것처럼 보이는 것도 바로 이 때문이다. 그것은 이 차이들의 인식과 평가에 관한 다양한 견해들을 일반적인 법원칙□이론-즉, 추상적 법에 포섭하는 방법과 그 결과를 다른 사람에게 설득하고 공감을 구하는 일종의 절차적 합리성의 추구과정이기도 하다. 그리고 이 점에서 미국식의 교육방법이 대륙법계와 대립하지 않는다는 결론도 얻어질 수 있다. 마치 우리 법제에서 대립당사자주의가 모순일 수 없듯이, 그리고 독일법계에서 절차적 정당성을 말하는 것이 독일법전통을 허무는 것이 될 수 없듯이, 개별사건의 특성을 부각시키고 그것에 추상적 법을 적용함으로써 그 법적 평가를 행하는 것(나아가 대중에 대한 설득력을 확보함으로써 그 정당성을 획득하는 것)이 논리적으로나 제도적으로 하등의 모순을 야기하지 않는 것이다.

둘째, 미국식의 법학교육방법의 장점인 실무능력 내지 법응용능력의 함양이라는 목적을 위하여는 체제 자체의 변화보다는 기존의 법과대학교육의 내용과 방법을 개선하는 것으로 충분하다는 주장 또한 마찬가지의 오해에서 기반한다. 실무교육이 부실하다는 미국Law School에 대한 기성법조계의 비판은 이 점을 대변한다. 엄밀히 보아 사회적 실천을 위한 실무교육□훈련은 기업과 같은 사회부분이 담당할 것인가, 아니면 교육기관이나 국가가 담당할 것인가는 커다란 사회정책의 한 부분이겠지만, 여하튼 명확한 것은 미국의 Law School에서 중점을 두는 법응용능력이라는 것은 이러한 의미에서의 실무교육의 대상이 아니다. 오히려 다양한 사회적 욕구나 이해관계들을 어떻게 법적으로 포섭하며 그에 반대되는 주장에 대하여 방어력과 정당성을 확보할 확보할 것인가에 관심이 집중되어 있다. 그리고 바로 이 점에서 Law School이나 법학전문대학원이 장점을 가지는 것이다. 말하자면, 대학에서 가르쳐야 할 법응용능력이라는 것은 구체적인 사건에 어떤 특정한 법조문을 적용하는 것도 물론 중요하지만, 그와 동시에 간과하지 않아야 할 것이 다양한 사회적 인식과 사건들을 분석하고 이해하고 그 결과를 법적으로 평가하고 법적으로 재구성할 수 있는 능력을 함양시켜야 한다는 요청이다. 예컨대, 낙태사건에서는 의학적 지식과 법지식을 결합시킬 수 있어야 하며, 출판물음란죄사건에서는 문학과 단순음란표현물을 구분할 수 있는 능력이 필요하다. 기업의 재무제표를 읽을 수 있어야만 이사의 법적 책임을 따질 수 있고, 인터넷의 구조와 proxy server의 특성을 말할 수 있어야 디지털저작권의 범위를 규명할 수 있는 것이다. 프로스포츠선수의 경기능력을 알지 못하면서 어떻게 그의 법적 권리를 주장할 수 있을 것인가? 이러한 것은 기존의 우리 법과대학교육의 내용과 방법을 아무리 뜯어고친다고 해서 감당할 수 있는 것이 아니다. 오히려 그 각각에 상응하는 기초적인 지식과 소양을 갖춘 자를 상대로 법학교육을 행할 수 있을 때 자연스럽게 체득될 수 있는 것이다.

셋째, 성공가능성의 의심은 그런대로 설득력있는 주장이다. 모든 정책대안들이 그러하듯이 확실한 성공가능성을 갖춘 안이란 존재하지 않기 때문이다. 그러나 이 논의는 문제의 처리를 위한 문제제기로서는 실패하였다. 지금 이 순간 우리에게 필요한 문제제기는 성공할 것인가의 여부가 아니라, 그 불확실성이 주는 기회비용이 과연 얼마인가를 따지는 것이다. 지금 현재의 법조양성체계가 야기하는 손익과 법학전문대학원을 도입함으로써 발생할 수 있는 손익의 확률치를 비교분석함으로써 어느 것에 우선순위를 둘 것인가를 결정하여야 한다는 것이다. 다른 말로 하자면, 기존의 법조양성체계를 개선함으로써 사법개혁이라는 목적을 달성할 수 있는 비용과 확률, 그것을 아예 근본적으로 뜯어 고침으로써 그 목적을 달성할 수 있는 확률과 비용을 상호비교하는 작업이 선행되어야 한다. 그리고 바로 이 점에서 기존의 법학교육체제가 가지는 한계-교육 및 입시제도의 파행성, 법학교육 및 대학교육전반의 부실화, 소위 고시산업으로 인한 인적□물적 자원의 누출, 폐쇄적 법조체제의 형성요인화, 법조의 시대적 적응능력 저하 등-는 이미 개선정도의 처방으로서는 극복될 수 없는 지경에 이르렀다고 보는 것이 타당할 것이다.

현재의 우리나라의 법조체제에 비추어볼 때 엄밀히 보아 전문법학대학원의 성공여부는 그 hardware의 □이질성□이나 software의 □준비부족□과 같은 제도내부적 요인에 달려 있는 것이 아니다. 오히려 그것은 이 제도와 법조일반간의 유기적이고 상호적인 협력관계를 어떻게 구축하는가에 달려 있다. 학계와 실무법조계 뿐 아니라, 기업이나 정부부문까지도 상호 교류□협력할 수 있는 시스템이 구축되어야 한다. 뿐만 아니라, 이 전문법학대학원의 운영과 그 제도적 의의의 실천을 지속적으로 감시□감독하고 위의 협력체계를 항시적으로 가동할 수 있는 중립적이고 객관적인 체제(예컨대 법학교육위원회)의 구축은 이 제도의 성공여부에 결정적인 변수가 된다.

) 이를 위하여 학계와 실무계의 교류는 시급히 요청되는 것이거니와 무엇보다도 법학교수에게 최소한 법관의 자격을 부여하는 것은 필연적 요청이다.

넷째, 법학이라는 학문영역 자체의 손상가능성에 대한 우려도 있다. 법학전문대학원은 지나치게 실무위주의 교육을 하기 때문에 기초법학이나 법이론의 탐구가 상대적으로 경시될 가능성이 있다는 주장이 그것이다. 이 역시 나름의 설득력은 있으나, 이는 하드웨어적이라기 보다는 교육과정과 내용을 중심으로 하는 소프트웨어적인 것이라는 점을 놓친다. 현재의 법과대학체계에서는 교육과정이 고정되면서 동시에 교수의 전공영역까지도 폐쇄적으로 고정되어 있어 민법전공교수는 언제나 민법만 가르치는 체제로 되어 있다. 바로 이러한 폐쇄적 전공체계가 교정되지 않는 한 이 주장은 언제나 타당할 것이다.

하지만, 실제 필요한 것은 학자적 관심에서 연유하는 부단한 문제제기와 그 규명작업이다. 그리고 이것은 연구실에서와 마찬가지로 강의실에서도 요구된다. 미국의 Law School에서도 여전히 법이론이나 기초법의 탐구작업이 지속되고(오히려 우리나라와는 비교가 되지 않을 정도로 그 업적도 충실□풍부하다), 그러면서도 □교수의 직이 보장□되는 것은 바로 이러한 학자적 직무가 충실히 이행되고 또 그것을 가능하게 하는 장치들이 구축되어 있기 때문이다. 법학전문대학원의 교육과정도 이 부분에 대한 배려가 있어야 하며 또 실제 감안되고 있는 것으로 알고 있다. 교수들에게 자유로운 강좌개설권을 부여하고 그를 통하여 다양한 학문적 관심을 교육과정에서 재구성할 수 있는 기회가 보장되는 것이 오히려 전문법학대학원체제에서 보다 수월해진다는 것이다.

뿐만 아니라, 전문법학대학원체제에서는 학제간의 연구활동이 보다 원활해진다. 다양한 출신기반의 학생들이 모인다는 점에서 우선 그러하거니와, 법학전공자의 타대학진출까지도 현재보다는 훨씬 용이해지게 된다는 점에서도 그렇다. 명실상부하게 종합응용과학으로서의 법학의 가능성이 열리게 되면서 지식의 공유를 통하여 법학의 확장과 더불어 법학의 심화연구까지도 가능하게 된다는 것이다. 예컨대, 법철학과 인문과학의 연계나 자연과학적 변화에 대한 법가치론적 접근(생체복제를 생각해보라)이 지금의 수준 이상으로 원활하게 이루어질 수 있다.

) 학부과정에서 일반교양으로서의 법학교육이 필요한 것은 두 말할 나위도 없고, 전문법학대학원체계가 되다 보면 일반학부과정에서의 법학에 대한 관심이 고양되는 것은 당연한 것이다. 실제 미국의 경우 Law School에서는 □별볼일□ 없었던 법사회학이나 비판법학과 같은 학문영역들이 사회학과나 인류학과 등에 포섭되면서 법학자들의 연구기회를 보장하고 있다는 사실은 이 점을 예증한다.

다섯째, 지금 현재의 논의수준에서 가장 현실적이고 설득력 있는 반론은, 그러면 전문법학대학원으로 진출하지 못하는 법과대학이나 법학과는 어떻게 할 것인가라는 질문이다. 실제 지난 사법개혁논의부터 지금에 이르기까지 아연할 정도로 논외로 제껴져 있었던 부분이다. 따라서 이에 대하여는 별도의 논의를 거쳐 실천프로그램의 구성을 위한 모델안을 마련해둘 필요는 분명히 있다.

) 여기서는 주제와 지면관계상 일단 생략한다. 하나의 예시로서는 한상희, 법학교육의 이념과 방향, 경성법학, 제4호, 1995. 8. 참조.

마지막으로 미국식의 전문법학대학원을 설치한다 할지라도 그것을 감당할 만한 교육과정과 교육방법, 교재 그리고 교수요원들이 확보되어 있지 않다는 반론을 들 수 있다. 미국의 Law School에서 수학한 교수요원들은 적지 않지만, 실제 거기서 교육을 담당해 본 경험이 있는 교수요원은 전무하다고 보는 것이 현실적인 상황에서 이러한 주장은 상당한 설득력과 타당성을 가진다. 그에 상당한 노력이 우리 모두에게 시급히 요청되는 것도 사실이다. 그러나 분명한 것은 전술하였듯이 전문법학대학원의 교육목표와 내용에 대한 오해도 이러한 주장의 상당부분을 차지하고 있는 것도 사실이다. 미국의 Law School의 교육내용이 현장식 실무보다는 법응용□적용능력의 함양에 중점이 놓여져 있다는 점을 감안할 때, 대륙법식의 추상적 법의 응용과 적용능력을 중심으로 할 우리 법학전문대학원의 경우는, 물론 상당한 기간동안의 시행착오는 각오하지 않을 수 없지만, 기존의 교수요원으로써도 얼마든지 감당가능하다. 단지 문제는 기존의 교육방법과 교육내용-그리고 현재의 준신분적 지위-에 안주하고자 하는 보수적 태도일 따름이다. 수입법학, 편집법학, 수험법학의 오명을 떨쳐버리려는 노력만으로도 얼마든지 이 교육과정을 감당할 수 있는 지적 자원이 확보될 수 있는 것이다.

마지막으로 법학전문대학원의 교육과정이 사법시험제도와 연결될 경우 지금의 법과대학체제와 마찬가지로 사법시험준비를 위한 고시학원으로 변형될 것이라는 우려는 법학전문대학원의 기본전제 자체에 대한 이해부족에서 나온 단시안적 기우에 불과하다. 물론 전술적 조정은 있을 수 있겠지만, 장기적으로는 의당히 현재의 사법시험제도는 자격시험격의 변호사시험제도로 변이되어야 한다. 그리고 이 시험에서는 전문법학대학원의 교육과정에 대한 성취도의 측정 및 법조인으로서의 자질과 능력의 측정에 중점을 두어야 한다.

부수된 문제들

① 법무부안의 문제점

전문법학대학원이 가지는 장점을 열거하는 것은 여기서는 지면관계상 생략한다. 다만, 처음에 언급하였던 권력과 법조의 유착을 차단하는 가장 유효한 방법이라는 점만 강조할 따름이다. 법조의 출신을 다원화함으로써 현재의 사법시험-사법연수원체제가 가지는 □한 솥밥 먹는 한 식구□의 사고에다 엘리트의식까지 첨가되는 봉건적 신분의식을 약화시키고, 필연적으로 증가되는 법조인구로 인한 시장경제적 통제장치가 이러한 특권적 유착을 저지하게 되는 것이다. 하지만, 이러한 논의에 대하여, 지난 2월 18일 법무부장관은 사법연수원을 미국식 로스쿨(법학전문대학원) 기능을 갖춘 기관으로 개편하고 로펌(법무법인)에서 예비 판-검사의 변호사 실무교육을 실시하겠다는 안을 제시하였다. 그리고 변호사수를 대폭적으로 확대할 것이라는 계획도 부가하였다. 과연 이러한 방안이 법조양성제도에 있어 의미있는 것일까?

지금의 사법개혁논의에서 전문법학대학원안이 가지는 의미는 단순히 그것이 미국식 Law School체제의 도입만을 의미하는 것은 아니다. 전술하였다시피, 그것은 우리 법조양성의 전과정에 있어 패러다임의 변환을 요구하는 것이다. 부연하자면, 기존의 사법시험-사법연수원체제가 가지는 선충원□후양성의 메카니즘이 아니라, 선양성□후충원의 방식을 채택함으로써 법조의 양성과정에서 중점을 기존의 충원에서부터 양성으로 이전하고자 하는 것이다. 왜 이러한 중점의 이행이 필요한가에 대하여는 이미 밝힌 바 있지만, 요컨대, 바로 이러한 방식이야 말로 권력과 법조의 유착을 방비하고 법치의 실현을 도모할 수 있으며, 나아가 법조의 신분의식을 국민에 대한 써비스의식으로 전환할 수 있는 최선의 방책이기 때문이다. 이 점을 고려에 넣지 않는, 법무부장관의 이 안은 그 본질상 지금의 체제와는 크게 달라질 것이 없는 minor upgrade에 불과할 따름이다.

) 실제 이 안이 구체적 실천안으로 들어가게 되면, 사법연수원 과목을 몇 개 추가하는 한편, 외부강사의 폭을 넓힌다든지, 또는 외부연수시간의 확대 정도의 수준에서 그칠 수밖에 없다. 기존의 사법연수원의 구조 자체의 변화는 그 전제에서부터 배제되어 있기 때문이다.

또한 충원방식의 개선이 따르지 않는다는 점에서 오히려 그 특권적 의식을 확대재생산하는 데에 그칠 뿐만 아니라, 법조의 직역확대-써비스의 질적□양적 확장-라는 명제에는 전혀 도움이 되지 않는다. 사법연수원의 교육에 몇 강좌나 몇 개의 교과목을 추가한다고 해서 오늘날과 같이 고도로 다원화, 특수화되고 있는 법조수요를 감당할 수 있을 것 같지도 않거니와, 이 부분의 교육을 감당할 수 있는 인적□물적 자원에 대한 검토는 흔적조차도 없다. 사법시험 이전에 그 응시생이 전공하였던 학부과정의 교육내용과의 연계성 또한 배제되어 있어 더욱 그러하다.

② 이러한 문제점은 기존의 2+4학제안, 5년제안 등도 마찬가지이다. 법조양성제도의 개혁에서 가장 중점을 두어야 할 것 중의 하나가 법조의 다원성, 다양성의 확보이다. 사법의 정치화나 법복귀족화를 막고, 후기산업화사회에서 요청되는 국민들의 다양한 이해관심과의 밀착성을 도모하기 위하여는 다양한 출신배경을 갖춘 법조를 양성할 필요가 있다. 이 때 다양성이라는 것은 무엇보다도 학부과정에서의 전공의 다양성과 자유로운 사고의 능력을 의미한다. 기존의 대안들은 이 점을 감당할 수 없는 것이다.

③ 법학전문대학원의 체제로 갈 경우, 법조인구의 확대는 필연적 요청이다. 이에 관하여는 이미 상당한 논의가 진행되어 왔으므로 여기서는 생략한다. 다만, 지난 사법개혁과정에서 사회적 합의에 이른 사법시험합격자정원의 년차적 증가방침이 올해 아무런 이유나 근거도 없이 유보된 것은 급증하는 사법수요(예로 작년도에 이미 법원의 소송접수건수가 100만건을 넘었다고 한다)에 비추어볼 때 현정부가 정책수행에 있어 얼마나 단시안적이고 자기이익우선적인지를 보여주는 예증이거나 아니면 무능력□무책임의 극단을 보여주는 예시일 것이다. 이 부분에 대하여는 반드시 정부차원의 해명과 교정이 있어야 한다.

결  론

사법개혁논의가 본격적으로 진행된 후 5년이라는 세월이 지났다. 그 당시 참여연대에서 발표하였던 □사법개혁을 위한 50대 과제□가 또다시 며칠전 그대로 발표되었다. 하나도 지울 것이 없는 채 5년의 세월을 허송하였던 것이다. 법조양성제도의 개혁을 위한 논의를 할 때 빠지지 않고 나오는 목소리가 신중론이다. 현상의 문제점의 지적에 동감하고 그 변화의 필요성은 인정하면서도(더러 개혁의 방향에까지도 동의한다), 좀더 시간을 가지고 신중하게 개혁의 효과나 사회적 영향정도를 분석함으로써 최선의 대안을 찾아 보자는 논의이다. 일종의 □총론에는 찬성, 그러나 각론은 검토의 여지가 있다□는 식의 완곡한 반대의견이다. 하지만 이러한 논의는 그 자체 아무런 대안도 되지 못한다. 지금까지 학계 등의 지성계에서 무수히 제기되어 왔던 법조제도개혁논의들의 축적을 무시하고 있는 점은 차치하고서라도, 이 신중론이 가지는 복선에서 중요한 함정이 존재한다.

무릇 정책결정의 방식에는 점증주의적 방식이라는 것이 있다. 한꺼번에 모든 것을 변개시키지 말고 현상을 그대로 내버려 두면서 조그만 부분부터 하나씩 실천해나가자는 입장이다. 이러한 방식은 그 나름의 타당성과 효율성을 부여할 수 있으며, 실제 그 효과성도 실증되고 있다. 하지만, 이것과 지금의 신중론은 그 질적 측면에서 전혀 상이한 모습을 띠고 있다. 구체적 대안의 제시가 전무할 뿐 아니라, 무엇보다도 문제는 이미 제시되어 있는 대안에 대하여도 하등의 문제점 제시가 없다는 점이다. 그저 막연한 두려움 내지는 거부감만 가지고 □신중히 대처하자□, □우리 실정에 맞겠는가□, □외국에서도 하지 않는데□라는 딴죽걸기식의 주장만을 되풀이할 따름이다. 그래서 신중론은 아무리 교언영색이 될지라도 현상유지의 목소리 이외의 것은 결코 되지 못한다. 지난 97년말 IMF로 갈 것인가 말 것인가를 가지고 허송하던 쓰라린 경험을 되풀이해서는 아니 될 것이다.

또하나 경계해야 할 것은 현실주의와 타협론의 준별이다. 개혁의 과제를 처리함에 있어 그 본질요소와 주변요소간의 우선순위가 혼동되면서 지난 사법개혁 당시 미봉으로 머물렀음 또한 우리는 기억하고 있다. 예컨대, 사법시험제도의 본질적인 문제를 다루면서 현실론의 외관속에 결국에는 몇 개 과목만 추가하고 그래서 수험생들의 교재구입비용만 증가시킨 경우도 얼마든지 본다.

이제 우리는 스스로가 주체로 되어 밀레니움을 만들어갈 때다. 천년왕국이 그들의 것이 되어 우리를 억압할 것인지, 아니면 우리가 천년왕국의 영화를 누릴 것인지는 지금 이 순간의 우리의 노력여하에 달려있다. 지난 날의 권위주의적 법현실로부터 이제 민주화의 도정에 서 있는 우리 법조와 법학계가 진정으로 고민하고 자기희생적 정신으로 새로운 천년을 열어가고자 하는 그 노력이 절실하게 요청되는 때인 것이다.