구속영장 실질심사제도의 과제와 전망

하태훈 (홍익대 법학과 교수)

Ⅰ. 법치주의실현을 위한 형사절차의 혁신적 대전환

1. 첫발을 내디딘 구속영장 실질심사제도

1995년 12월 29일에 개정된 형사소송법이 1997년 1월 1일부터 시행되면서 제210조의 2에 따라 체포(제200조의 2), 긴급체포(제200조의 3), 또는 현행범인 체포(제212조)의 규정에 의하여 체포된 피의자에 대하여(체포되지 않은 피의자의 경우에는 구인을 위한 구인영장을 발부하여 피의자를 구인한 후) 구속영장을 청구받은 지방법원판사는 구속의 사유를 판단하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피의자를 심문할 수 있게 되었다. 이를 소위 구속영장 실질심사제도라고 부른다. 이 제도는 법치국가적 요청인 무죄추정의 원칙과 이에 기초한 불구속 수사 및 재판의 원칙의 표현이며 인신구속을 엄정하게 함으로써 국민의 기본권 보장과 효율적인 형사사법의 운영을 통한 실질적인 법치주의의 확립에 기여할 수 있는 제도이다.

) 이에 따라 1996년 12월 3일 개정된 형사소송규칙을 보면 영장전담판사의 지정(제96조의 3), 피의자심문(제96조의 4), 심문기일의 지정, 통지(제96조의 5), 피의자의 출석거부와 심문절차(제96조의 6), 심문의 비공개(제96조의 7), 심문장소(제96조의 8), 심문기일의 절차(제96조의 9) 등의 규정이 있다.

) 인신구속사무의 처리요령, 대법원 송무예규 제501호, Ⅰ.총칙 2. 인신구속제도 운용의 기본방향

제정 시행된 지 40여년이 지난 구형사소송법은 국민의 기본권 보장요청을 완전히 수용하고 있지 못했었다. 특히 정치이념과 권력의 시대적 변화에 따라 헌법이 형사절차상의 기본적 인권규정을 명문화하였음에도 불구하고 형사소송법은 이를 구체화하지 못하고 있었다. 또한 憲法現實 (Verfassugswirklichkeit)은 권력자의 恣意的 법적용으로 말미암아 헌법과의 괴리를 표출하고 있었다. 과거 인신구속의 실무에서도 헌법이념이 형사소송에 그대로 투영되지 않았던 상황은 마찬가지다. 이와 같은 문제상황에서 기본적 인권보장이라는 헌법적 요청에 불구속 수사와 재판을 원칙으로 하고 인신구속은 최후의 수단(ultima ratio)으로 한다는 개정내용은 시대적 변화의 산물이다.

이제 법원은 구속영장발부에 관한 한 과거 검찰과의 동반자관계에서 결별하여 구속영장 발부여부 결정에 필요한 정보를 적극적으로 수집하여 판단하겠다는 의지를 형사소송법 개정을 통하여, 그리고 무엇보다도 1개월의 시행을 통하여 분명히 표명하였다. 이로써 국민의 기본권 보장이라는 형사소송의 이념적 두 축 중 하나는 실현될 기반을 마련하였지만, 이와는 항상 긴장관계에 놓여 있는 또다른 축인 형사사법의 기능적 효율성은 감소될 수밖에 없게 되었다. 바로 이 점 때문에 과거의 동반자적 관계에서는 전혀 불편을 느끼지 못했던 수사기관은 신병확보 없는 수사에 익숙지 못한 연유로 새 제도가 가져다 준 장애물에 걸리고 말았다.

) 따라서 시행 전에 상당한 업무증가를 이유로 피의자심문제도가 활용되지 못할 것이라는 예측(백형구, 개정형사소송법의 내용과 특색, 고시계 1996. 2, 67면; 이상돈, 형사소송법개정과 법치국가의 침융, 고려대학교 법학연구소 국제학술회의(1996. 10. 11), 125면)은 빗나간 셈이다.

과연 어느 주간지의 특집표제처럼 형사소송 □혁명□이 일어나고 있는가? 법조개혁의 서막이 오르고 잇는가? 아니면 법조대란을 예고하는 것일까? 국민의 법감정은 무시되고 사법정의는 무너지고, 피해자의 권리는 뒷전으로 밀려나 이제 피의자의 천국이 될 것인가? 이는 구속영장실질심사제가 시행된 지난 한 달의 결과를 놓고 언론매체가 이해당사자들의 견해를 종합하여 내린 긍정적 평가 또는 부정적 시각들이다. 물론 아직 형사소송절차가 종결된 것도 아닌데 -구속된 피의자든 영장실질심사를 통하여 불구속된 피의자든 1심 재판은 아직 시작도 하지 않았다- 신설된 제도의 성과를 평가한다는 것은 옳지 않은 일이다. 하지만 이 제도의 문제점을 제기하거나 우려의 목소리를 높이는 이해당사자들도 이 제도의 취지를 인정하면서 제도가 앞으로 잘 운용될 수 있도록 하기 위한 비판적 시각임을 전제로 하고 있기 때문에, 한달이 지난 시점에서 그 사이에 제기된 문제점을 점검해 보는 것은 이 제도에 생명력을 불어넣어 주는 기회가 될 수 있다.

) 뉴스플러스 97.2.13∼20 합병호; 한겨레21 1997.1.23 제142호; 이태희 한국일보기자, 법조개혁인가 법조대란인가, 시민과 변호사 1997.2, 56면 이하. 긍정적 평가로는 동아일보 1997. 1. 6자 사설; 한겨레 신문 1997.1.6자 사설 등.

따라서 아래에서는 이 제도에 관한 오해에서 비롯된 문제제기들도 보이기 때문에 이 제도와 관련된 원칙적인 문제, 즉 인신구속제도의 정당성과 그 한계, 구속사유 및 구속영장기각사유 등에 관해서 언급하고 구속영장 실질심사제도의 운용에 대한 비판적 시각에 대해서도 검토하기로 한다.

2. 과거 구속실무관행과 시행 한 달과의 비교

인신구속제도의 운용실태를 평가하기 위해서는 정확한 통계자료를 기초로 하여야 한다. 즉 구속현실에 대한 사실자료의 분석으로부터 규범적 평가가 이루어져야 한다. 그러나 정확하고 다각적인 통계도 결여되어 있고 (예컨대 구속인원 중 긴급구속인원비율, 전과자와 초범의 구속영장발부율, 구속사유별 구속영장발부현황, 구속영장기각의 이유, 구속취소 또는 구속집행정지에 따른 석방인원, 검찰의 구속기간연장신청 건수 등) 통계작성 기관에 따라 차이가 있으며 통계에 잡히지 않은 소위 暗數가 존재하는 등 통계자료로부터 정확한 규범적 평가가 어려운 실정이다.

그러나 예컨대 단순히 미결구금자의 비율이 높아졌다는 사실 또는 구속기소된 자 가운데 집행유예의 판결을 받은 비율이 높다는 사실 등 구속실무현실로부터 필연적으로 너무 빨리, 많이 그리고 너무 오래 구속되는 현실이 아닌가라는 평가를 내릴 수는 없지만 이는 이와 같은 평가의 하나의 징표이자 지표는 될 수는 있다.

예컨대 구속피의자에 대한 불기소비율, 구속피의자에 대한 구공판사건에서 실형을 선고받는 비율과 집행유예 등으로 석방되는 비율을 나타내는 과거의 자료를 분석해 보면 구공판사건 중 집행유예의 비율은 50%를 상회한다. 물론 이로부터 필연적으로 구속이 부당한 자유제한이었다라는 평가를 내릴 수는 없다. 왜냐하면 소송의 동적 및 발전적 성격 때문에 구속 당시에는 존재하지 않았던 집행유예사유가 후에 구비될 수 있기 때문이다. 또한 구속되었었기 때문에 집행유예의 혜택을 부여한 것인지도 모른다. 그렇다 하더라도 구속기소 중 집행유예의 비율이 높다는 사실은 애당초 구속되지 않아도 될 사건이 있었음을 말해주는 것으로 평가할 수 있다.

또한 구속적부심에 의하여 석방된 피의자에 대한 애당초의 인신구속이 잘못되었다는 평가를 내릴 수는 없다. 왜냐하면 구속적부심사제도는 법원이 피의자에 대한 구속의 적법여부 뿐만 아니라 구속계속의 필요성을 심사하는 제도이기 때문이다. 따라서 석방건수에는 구속 이후의 사유로 구속이 불필요하게 된 경우도 포함되어 있는 것이다. 그렇다 하더라도 구속적부심에 의하여 석방된 피의자 수가 많으면 많을수록 구속이 남용되었을 가능성을 추측하게 해주는 하나의 지표가 될 수 있다.

과거의 구속제도는 검사의 청구에 대하여 법원이 심사하도록 하고 있으나 이는 수사기관작성의 일방적 서류에 대한 형식적 심사에 그친 것이다. 피의자를 심문하는 등의 실질심사에 의한 법원의 통제가 불가능했기 때문에 인신구속제도의 남용을 사전에 차단하지 못한 결과를 초래하였다.

구속사유에 관하여도 예견되는 형벌의 높이 때문에 도망의 염려를 쉽게 인정하거나 범죄행위의 종류에 따라 일률적으로 증거인멸의 염려를 인정하는 경향이 있기도 했다. 또한 사안의 경미성이 구속영장의 기각사유인 실무현실에 비추어 法外的 事由에 의한 구속이 일반적임을 알 수 있었다. 법적 구속사유보다는 다른 법외적 사유에 의하여 구속되는 실무현실은 현행법상의 구속사유 규정 자체를 무의미하게 하여 규정의 법규정의 空洞化를 초래했었다. 따라서 이와 같은 인신구속제도의 남용가능성은 구속영장신청과 발부에 있어서 신중을 기할 수 있는 방안을 필요로 하였다.

) 박희태, 검찰 1986, 7면 주 (10) 참조.

이러한 필요성에 부응하여 개선된 인신구속제도의 하나인 구속영장 실질심사제가 시행된 지난 한 달의 통계를 보면 가히 사법사상 혁명적인 사건으로 불리울 만큼 변화의 물결이 시작되었다. 법에 규정된 구속사유인 도주 또는 증거인멸의 염려가 영장발부의 결정적 기준이 되었으며, 과거에 그 자리를 차지했던 법외적 사유, 즉 범죄의 경중이나 피해변상여부, 범죄자에 대한 응징의 필요성, 수사 및 재판과 형집행의 편의성 등이 뒷전으로 물러난 것으로 보이기 때문이다. 이는 수치로도 증명된다. 예컨대 서울지방법원이 1월 한 달간 집계하여 발표한 자료에 의하면 영장발부율이 예년의 90.3%에서 88.4%로 낮아졌으며, 이는 구속영장청구건수가 95년 1,230건, 96년 1,057건에서 523건으로 절반 정도로 낮아진 점을 고려하면 구속영장 실질심사로 인하여 구속영장발부가 엄격해졌음을 알 수 있다. 또한 구속영장 기각사유도 법정구속사유인 도주 및 증거인멸의 우려가 없음이 결정적인 사유이다. 따라서 교통사고나 단순폭행, 절도 등에 대한 영장기각이 크게 증가하였다. 이는 과거에는 죄질이 나쁘고 양형예측이 피의자에게 불리한 경우에 속하는 예들이지만 이제는 도주 또는 증거인멸의 염려가 없다면 구속되지 않는 사례들이 된다.

) 동아일보 1997. 2.1 참조.

Ⅱ. 형사사법의 기능적 효율성에서 개인의 기본권 보장으로의 전환

刑事被疑者□被告人에 대한 對人的 강제처분으로서 형사절차상 拘束은 형사소송절차의 진행 및 확정된 형집행을 확보하고 실체적 진실을 발견하여 국가형벌권을 실현함을 목적으로 한다. 특히 수사단계에서의 구속제도는 피의자의 형사절차에의 출석을 보장하고, 형사소추기관에 의한 수사활동의 방해를 제거하여 소송수행을 확보하는데 의미가 있다. 이처럼 구속제도는 한편으로는 刑事司法의 효과적인 실현을 위해서는 불가결한 제도이다. 그러나 다른 한편으로는 구속은 형사소송절차의 진행을 확보해 주는 처분 중에서 -어쩌면 죄를 범하지 않았을지도 모르는- 개인의 자유를 가장 엄하게 침해하고 방어권 행사에 지장을 초래하는 강제처분이기도 하다. 바로 이와 같은 이익충돌상황 때문에 어떻게 형사사법의 기능유지와 개인의 기본적 인권보장요구를 모두 충족시키는 방향으로 이익조화적 해결가능성을 모색할 수 있을 것인가라는 어려운 문제가 항상 제기되는 것이다.

) Hassemer, Die Voraussetzungen der Untersuchungshaft, StV 1984, 38

) 박희태, 구속제도의 개선모색, 검찰 1986, 2면

구속은 현대국가가 당면하고 있는 가장 중요한 형사정책적 문제 중의 하나이다. 또한 구속의 규범적 현실과 구속제도 운용의 실무현실은 한 국가의 법정책적 상황에 대한 지진계로서 기능하고 있다. 법치국가적 이념을 표방하는 오늘날의 헌법에서는 국가 對 개인이라는 二分法的 思考의 틀 속에서 충돌상황을 규율하려하지 않고, 刑事訴追를 통한 질서의 확보와 개인의 자유영역의 보장이 모두 국가의 의무라는 기본이념을 출발점으로 삼는다. 우리 헌법도 인간이 존엄과 가치, 국가의 기본권 보장의무, 강제처분 법정주의 및 영장주의를 명시함으로써 형사소송절차에서의 피의자와 피고인의 기본권 보장과 사법적 보호의 철저화를 천명하고 있다.

) Sch□ch, Wird in der Bundesrepublik Deutshland zu viel verhaftet? in; Lackner-Festschrif S. 992

) Roxin, Strafverfahrensrecht, 21. Aufl., S. 192

Ⅲ. 被疑者 인신구속제도의 정당성과 한계

1. 인신구속제도의 정당성

아직 有罪로 판결이 나지 않은 행위임에도 불구하고 그로 인하여 人身을 구속하고 구속을 유지할 수 있는 법적인 가능성은 당연히 형사소송절차의 기본전제로부터 도출될 수 있다.

) Hassemer, aaO., S. 40

우선 범죄행위의 혐의가 있다고 사료되면 이에 대한 수사개시로부터 형사절차는 시작되고, 그 혐의가 행위자로서 특정인에게 쏠리게 되면 그는 진실규명을 위한 절차에 참여할 수밖에 없게 된다. 혐의를 받고 있는 그 특정인은 형사소송절차의 일정한 단계에는 직접 출석을 해야 할 필요라 있게 되고, 형사절차의 진행결과 법률효과의 부여가 확정되면 이의 실현이 보장되어야 한다. 따라서 특히 수사단계에서의 피의자의 신병확보를 통한 범죄수사와 공소유지활동의 보장과 또 확정된 형집행을 확보해야 할 필요성은 도망 또는 도망할 염려가 있는 경우의 구속을 정당화 한다.

또한 실체적 진실을 발견하여 국가형벌권을 실현함이 목적인 형사소송절차에서는 증거를 인멸할 염려가 있는 경우의 구속도 또한 형사소추의 방해를 제거한다는 점에서 그 정당성을 인정할 수 있다. 따라서 피의자의 자유의 상실은 우리의 형사절차를 가능하게 하는 요건이며, 따라서 피의자는 희생을 감수해야 하는 것이다. 이러한 점에서 구속사유 중 도망 또는 도망할 염려, 증거인멸의 염려라는 요건은 정당화될 수 있다.

형사소송법의 한 부분으로서 구속제도는 단지 형사소송의 진행을 확보하고 피의자의 수사절차에의 출석을 보장하는데 기여하여야 한다는 것은 이론의 여지가 없다. 그러나 단지 혐의자에 불과한 자의 행동의 자유를 제한하는 것은 형사사법과 법적 평화의 확보라는 공적 이익을 위해서만 정당화될 수 있다.

) 김대휘, 구속제도의 개선방안, 사법행정 1992.3, 50면

물론 이러한 목적 이외에 예컨대 세인의 관심을 끄는 사건의 경우에 법공동체의 동요를 가라앉게 하거나 연쇄범죄로부터 보호할 목적으로 구속이 활용되는 경우도 있다. 즉 범죄의 증가에 대처하기 위하여 일반예방적 기대하에 구속제도가 이용되기도 한다. 이에 관해서는 Sch□ch, aaO., S. 992

2. 구속제도의 한계

(1) 無罪推定의 原則

구속은 유죄가 확정되지 아니한 자의 자유를 제한하는 제도이지만, 그에 대한 범죄혐의가 무죄추정의 원칙의 적용을 제한할 수 있는 것은 아니다. 왜냐하면 무죄추정의 원칙(헌법 제27조 4항)은 유죄판결의 확정 전까지는 제한없이 언제나 적용되는 원칙이기 때문이다.

이로부터 분명한 것은 형벌의 목적을 추구하기 위하여 행하는 구속은 정당화될 수 없다는 점이다. 왜냐하면 적극적 혹은 소극적 일반예방목적이나 재사회화 혹은 특별예방목적의 추구는 유죄판결이 확정되어 형법이 실현될 때 비로소 가능한 것이기 때문이다. 구속제도는 소송수행과 형집행확보를 위하여 인정된 것이지 징역 또는 금고와 같은 징벌의 수단으로 여겨져서는 안된다 따라서 우리의 실무가 흔히 행하고 있는 것처럼 응보 또는 일반예방적 효과를 노리기 위한 구속은 허용되어질 수 없다. 마찬가지로 재범방지를 위한 구속도 역시 허용될 수 없다. 즉 범죄로 인한 공동체의 동요를 막고 또 더 이상의 범죄가 발생하지 않게 할 목적, 다시 말하면 범죄투쟁을 위한 수단으로서의 구속은 무죄추정의 원칙을 정면으로 무시하는 것이다. 그렇다면 구속은 형벌의 사전집행수단이 될 것이다.

) Worter, Untersuchungshaft, Vorbeugungshart und vorlaufige Sanktionen, ZWtW 93 (1981), 453 f.

) 일벌백계의 징벌구금의 목적이 드러난 구속으로는, 예컨대 주거가 일정하고 확실한 직업이 있어서 도망의 염려가 없고 또 증거인멸의 가능성이 전혀 없는 마광수 교수를 □즐거운 사라□라는 소설을 이유로 구속한 사건이다.

물론 죄를 범했다면 당연히 구속되어야 하고 또 잡혀 들어간 사람은 죄있는 자로 여기는 것이 일반 국민의 소박한 법감정이라 할지라도 이는 무죄추정의 헌법적 요구를 공허하게 만들 수는 없다. 이는 오히려 구속의 남용으로 인하여 구속은 유죄로 추정된다는 잘못된 인식을 심어준 결과이다. 최근에 문제되고 있는 전관예우도 그 원인은 이러한 실무관행과 일반의 인식 때문에 어떤 방법으로라도 구속에서 벗어나려는 욕구에 기인한다고 볼 수 있다.

또한 헌법재판소는 사건의 성격상 증거수사 등에 많은 시간이 소요되지 않는 사건들에까지 구속기간을 최장 50일까지 연장할 수 있도록 규정한 국가보안법 제19조는 무죄추정의 원칙을 침해하는 것이 명백하다고 판시하고 잇다. 즉 무죄추정의 원칙으로 불구속수사, 불구속재판이 원칙이고 예외적으로 인정되는 구속의 경우에도 인신의 구속은 신체의 자유에 대한 본질적 제약이므로 구속기간과 그 예외적 연장은 가능한 최소한에 그쳐야 한다. 즉 구속은 형사소송절차의 진행을 확보하고 보장하는 최후의 수단이어야 한다.

) 헌재 1992. 4. 14. 90헌마82

이로써 구속의 한계로서 과잉금지의 원칙(=비례성의 원칙)도 함께 언급되고 있다.

(2) 過剩禁止의 原則

구속이 형사소송절차의 진행과 형집행을 확보하고 보장하려는 정당한 목적에 제한된다 하더라도 개인의 기본권을 침해하는 강제처분임에는 틀림없다. 이는 가족, 직업 더나아가 공동체로부터의 탈사회화의 결과를 가져올 뿐만 아니라, 개인의 명예와 신용을 훼손하고 미결구금 및 단기자유형의 폐해를 줄여 보려는 형사정책적 노력을 무색하게 하는 등 구속의 폐단을 초래한다.

따라서 무죄추정의 원칙 이외에 과잉금지의 원칙(=비례성의 원칙)이 구속에 제한하는 중요한 규범적 척도로서 작용하여야 한다. 이 원칙은 구속으로부터 야기될 부정적 영향과 구속의 정당성과의 사이의 가치판단을 요구한다.

과잉금지의 원칙은 구속과 동일한 효과를 얻을 수 있는, 개인이 자유를 덜 침해하는 유용한 수단이 있다면 이를 사용해야 한다는 것을 의미한다. 그럼에도 불구하고 구속의 대체수단을 이용하지 않고 수사목적을 달성하기 위하여 구속의 방법을 선택했다면 이는 정당화될 수 없다.

) Worter, AStW 93 (1981), S. 456

또한 과잉금지의 원칙은 예상되는 형벌의 양이 비례성 있는 강제처분의 결정에 고려되어야 한다는 것을 의미한다. 즉 구속에 의한 자유상실은 형집행을 통한 자유상실이 기대되는 때에만 비례성이 있는 처분인 것이다. 예컨대 공소제기의 가능성이 없거나 소멸된 경우, 법정형이 벌금형만으로 정해진 범죄의 혐의가 있는 경우나 경미범죄의 경우와 예상되는 형벌이 1년미만인 범죄의 경우 또는 벌금형에 해당할 것이 분명한 경우 (예컨대 교통사고 등 과실범이나 행정법규 위반사범 등을 포함하는 특별법범), 기소유예, 선고유예 또는 집행유예가 확실시되는 경우에는 구속은 비례성 있는 처분이 되지 못하며 정당성을 상실하게 된다. 형사소송법 제201조 1항 단서에 규정되어 있는 경미한 사건의 구속제한원칙은 이러한 취지의 표현으로 볼 수 있다. 따라서 종국적으로 벌금형이나 집행유예를 선고받을 행위자의 자유가 구속을 통하여 제한된 경우에는 과잉금지의 원칙이 지켜지지 않았다고 볼 수 있다.

) 예컨대 Maunz/Durig, Grundgesetz, Art. 2 Ⅱ Rdn.54는 예상되는 선고형이 자유형일 경우에만 구속의 비례성이 있다고 본다. 이에 반해서 구속여부와 구속기간에 지켜져야 할 비례성의 원칙은 수학적인 비례성을 의미하는 것이 아니기 때문에 벌금형에도 가능하다는 견해로는 L□we/Rosenberg, StPO, □ 112 Anm. 17.

구속의 요건 중 □상당한 이유□에도 비례성의 원칙이 적용된다 따라서 구속영장을 발부할 법관은 정확하고 검증가능한, 구체적 사실에 기초한 근거가 제시되었는가를 확인하여야 한다. 이로써 구속요건보다는 사안의 경중 -이것도 예컨대 의사의 진단서에 의한 傷害의 정도에 따라 일률적으로-, 범죄자에 대한 응보 및 피해변상여부, 수사와 재판 및 형집행의 편의성 등 법정사유 이외의 사유가 구속에서 고려될 여지를 배제시켜야 한다.

Ⅳ. 법정 구속사유와 구속사유의 판단

1. 현행법상의 拘束事由

형사소송법 제70조 및 제201조는 통상구속의 요건으로 범죄의 혐의 외에 구속사유로서 住居不定, 도망 또는 도망의 염려, 증거인멸의 염려 중 하나의 사유가 있을 것을 요구하고 있다. 이 사유는 범죄예측적 요소인 구속사유로서 전형적인 구속사유로서 일반적으로 인정되고 있다.

구속영장청구에는 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 한다(형사소송법 제201조 2항). 법관은 검사가 제출한, 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 인정할 수 있는 자료와 제70조의 나머지 구속사유를 인정할 수 있는 사실적 자료에 기초하여 구속여부를 결정하여야 한다.

2. 도망 또는 증거인멸의 사유

현행법상 통상적인 구속사유는 도망 또는 증거인멸의 염려이다. 구속영장 실질심사제의 도입과 시행을 계기로 법정사유인 도망 또는 증거인멸의 염려를 기준으로 구속여부를 엄격히 결정하려는 법원의 태도는 과거의 잘못된 실무관행으로부터 벗어나서 포기했던 권한을 찾으려는 과거반성이다.

인신구속제도의 남용을 막기 위해서는 구속영장심사시 구속요건을 엄격히 적용하고 구체적 사실에 근거한 구속인정 이유를 제시하도록 해야 한다. 이는 구속영장을 신청하는 검사에게는 구속의 필요를 인정할 수 있는 구체적 소명자료의 제출을 의무화하고 법원에서는 영장발부의 이유를 구체적으로 근거지우도록 하여야 한다. 구체적 소명자료 없이 범죄사실에 비추어 증거인멸이나 도주우려가 사실상 추정되는 관행에서 벗어나야 한다. 범죄의 혐의정도나 법정형의 경중 등을 기준으로 삼아 기계적으로 도망할 염려를 판단해서는 안된다. 검찰의 소환거부를 도망의 염려로 인정해서도 안된다. 소환에 응할 것인지는 강제적인 것이 아니라 개인의 임의적인 의사에 달려 있기 때문이다.

) 개정 형사소송법이 마련되기 전에도 서울형사지방법원이 1994년 2월에 시행키로 확정한 □구속영장 심사업무개선안□에 의하면 구속영장심사시 형사소송법상의 구속요건을 엄격히 적용하고 범죄사실을 입증할 만한 증거가 확보되어 있거나 도주우려가 없으면 과감히 영장을 기각하도록 하고 있다. 불구속수사를 원칙으로 하고 인신구속은 최후의 수단으로 한다는 내용을 핵심으로 한 이 개선안은 구속제도 운용의 실무관행이 법적 구속요건보다는 사안의 경중, 범죄자에 대한 응징 및 피해변상, 수사 및 재판과 형집행의 편의성을 고려하여 구속영장의 발부를 남용하였다는 반성에서 나온 것으로 보인다.

또한 1995년 1월에는 인신구속의 신중화를 위하여 당직판사회의를 신설하여 범죄유형별 영장발부율, 새로운 유형의 범죄에 대한 영장처리기준 등을 토론을 통해서 구체화하기로 결정하였다.

) 김대휘, 사법행정 1992. 3, 55면

3. 본안에 관련된 사유는?

사안의 경중, 피해자와의 합의여부, 신체구금을 통한 예방적 효과 등 본안에 관련된 사유도 과거의 실무관행에 의하면 구속사유로서 중점적인 심리대상이었다. 그러나 이러한 관행은 형사소송법규정에 어긋나는 태도이며, 이미 사법적 통제를 통해서 시정되었어야 했다. 따라서 범죄사실을 입증할 만한 증거가 확보되어 있거나 도주우려가 없으면 형사소송법상의 구속요건을 엄격히 적용하여 법원은 과감히 영장을 기각했어야 한다. 이제 법원은 사안의 경중, 범죄자에 대한 응보 및 피해변상여부, 수사와 재판 및 형집행의 편의성 등 법정사유 이외의 사유가 구속에서 고려될 여지를 배제시켜야 한다.

4. 재범의 위험성과 범죄의 중대성은?

현실적인 필요성 때문에 자주 주장되는 범죄의 중대성 또는 재범의 위험성 여부가 구속사유가 될 수 없다. 구속요건의 엄격성 때문에 수사기관의 수사활동에 지장을 초래해서는 안된다는 주장과 무죄추정의 원칙에 근거한 구속의 제한이 범죄증가와 낮은 범죄해결율의 원인이라는 일선 경찰의 주장도 설득력이 없다.

) 그러나 김대휘, 사법행정 1992. 3, 55면은 법정형이 단기 3년 내지 5년 이상 혹은 그 이상의 징역에 해당하는 중범죄의 경우에 도주나 증거인멸의 염려 없이도 구속할 수 있도록 하자고 제안한다.

) 독일헌법재판소도 형사소송법 제112조 3항을 중한 범죄라는 요소만으로 구속할 수 있다는 의미로 해석한다면 법치국가적 관점에서 위헌의 염려가 있다고 본다(BVerfGE 19, 342, 350).

입법론적으로는 재범의 위험성 여부가 특히 연쇄방화범, 강도범, 강간 등 성범죄, 마약범죄에서 구속의 사유로 논의되고 있다. 이 구속사유는 도망의 염려 또는 증거인멸의 염려와는 달리 형사절차의 확보를 목적으로 하는 것이 아니라 아주 개연적인 중범죄로부터 공동체를 보호하기 위한 예방적 조치로서 구속을 인정하기 위한 사유이다. 이 구속사유는 개개인의 자유와 효과적인 범죄해결이라는 공적 이익과의 긴장관계를 나타내 준다. 이미 행한 범죄에 의한 침해의 종류와 정도에서 불법이 표현되고 행위자의 범죄적 성향이 표출되어 공동체의 안전성이 동요된 상황이기 때문에 범죄로부터의 공동체의 보호가 포기되어질 수는 없는 상황이다 따라서 구속이라는 예방적 조치가 필요하다. 다만 개인의 자유권보장을 고려하여 동일한 수법의 범죄를 범할 고도의 개연성이라는 일반적 요건 외에 실제 연쇄적으로 행하여지는 범죄 중 법익의 중대성을 고려하여 제한적인 범죄영역에서만 구속사유로서 인정되어야 한다. 그러나 이러한 법정구속사유가 없는 현행법의 해석상 재범의 위험성을 구속사유로 인정하는 것은 타당치 못하다.

) Schl□chter, Das neue Haftrecht; Bedeutung und Auslegung f□r die Praxis, MDR 1973, 97

) BVerf Beschu□ v. 30.5.1973; BVerfGE 35, 185.

재범의 위험성이나 범죄의 중대성이 구속사유가 아니라 하더라도 구속여부를 결정하는데는 고려될 수 있다. 예컨대 범죄의 중대성은 도망의 염려를 판단하는 -반드시 그렇지는 않지만- 하나의 중요한 참작요소가 될 수 있고, 마약범죄 등과 같이 재범의 염려가 현저한 경우에는 마약투약으로 심신상실상태를 야기하여 소송행위를 불가능하게 할 염려가 있는 것도 도망의 염려가 있는 경우에 해당할 수 있다.

) 신동운, 형사소송법 Ⅰ 1996, 179면.

5. 종합적 판단

) 인신구속사무의 처리요령(송형 9603), 대법원 송무예규 제501호, Ⅲ 15,16에 의하면 증거를 인멸할 염려는 가. 인멸의 대상이 되는 증거가 존재하는지 여부(이 경우 인멸이라 함은 물증의 은닉이나 훼멸, 증인에 대한 위증이나 침묵의 강제 등을 말한다), 나. 그 증거가 범죄사실의 입증에 결정적으로 영향을 주는지 여부, 다. 피의자측에 의하여 그 증거를 인멸하는 것이 물리적, 사회적으로 가능한 것인지 여부, 라. 피의자측이 피해자 등 증인에 대하여 어느 정도의 압력이나 영향력을 행사할 수 있는 지 여부를, 도망할 염려는 가. 범죄사실에 관한 사정 (1) 범죄의 경중, 태양, 동기, 회수, 수법, 규모, 결과 등 (2) 자수여부, 나. 피의자의 개인적 사정 (1) 직업이 쉽게 포기할 수 있는 것인지 여부 (2) 경력, 범죄경력, 범죄에 의존하지 아니하고도 생계를 유지하였는지 등 그 동안의 생계수단의 변천 (3) 약물복용이나 음주의 경력, 피의자의 도망을 억제할 만한 치료 중인 질병이 있는지 또는 출산을 앞두고 있는지 여부 (4) 다른 곳 특히 외국과의 연결점이 있는지 여부, 여권의 소지 여부 및 여행 특히 해외여행의 빈도, 다. 피의자의 가족관계 (1) 가족간의 결속력 (2) 가족 중에 보호자가 있는지 여부 (3) 배우자 또는 나이가 어리거나 학생인 자녀가 있는지 여부 (4) 연로한 부모와 함께 거주하거나 부모를 부양하고 있는지 여부 (5) 피의자에 대한 가족들의 의존의 정도 (6) 가족들이 피의자에게 양심에 호소하는 권고나 충고를하여 피의자를 선행으로 이끌 만한 능력과 의사가 있는지 여부, 라. 피의자의 사회적 환경 (1) 피의자의 지역사회에서의 거주기간 및 지역사회에서의 정착성의 정도 (2) 피의자 가족의 지역사회와의 유대의 정도 (3) 교우 등 지원자가 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

구속사유의 인정에 있어서는 구속으로 인한 피의자 내지 피고인의 생활영역의 침해와 변화현상과 사건의 중대성 및 예상되는 형벌의 양 등을 고려하여 종합적으로 판단하여야 한다. 예컨대 도망의 염려를 판단함에는 피의자에게 알려진 유죄의 증거로 인한 입증부담의 정도, 질병(거동불편의 정도, 임신여부 등), 주거(주소확인여부, 주소지 변동상황, 주거내 동거인 등), 직장(직장의 종류, 직장변동상황, 월급정도 등), 가족상황(부모부양여부, 자녀수, 결혼 또는 이혼여부 등), 교우 및 친구관계 등과 예상되는 형벌의 양, 전과유무, 연쇄범행여부 등을 고려하여야 한다. 따라서 어느 하나의 사실만으로, 예를 들어 주거가 있다고 해서 자동적으로 도망의 염려가 없다고 인정하는 것은 올바른 판단이 아니다. 또한 범죄혐의가 짙다거나 예상되는 형벌이 중하다는 이유만으로, 또는 전과가 있다는 사실만으로, 또는 실형이 선고될 사안이라는 사실만으로 일정한 주거, 가족상황, 고정된 직업과 직장에도 불구하고 경험상 도망의 염려가 있다고 판단하는 것은 불충분한 평가이다.

) Parriger, Aus der Praxis des Rechts der Untersuchungshaft, NStZ 1986, 212.

) Dahs, Apokryphe Haftgr□nde, FS-D□nnebier 1982, S. 228.

마찬가지로 증거인멸의 염려도 구체적이고 객관적인 사실로서 피의자 내지 피고인이 부당하게 증거를 인멸할 염려가 있음을 인식할 수 있을 때에만 인정하여야 한다 .예컨대 실제로 증거를 없앴거나 은닉, 변경, 위조한 경우라든지, 부정한 방법으로 공범이나 증인 및 감정인에 영향을 미쳐 진실규명을 어렵게 하는 행위는 증거인멸의 염려를 인정할 수 있는 구체적인 사유이다. 그러나 진술거부권을 행사했다든지 또는 증인과 접촉했다는 사실만으로는 증거인멸의 염려가 있는 경우에 해당하지 않는다. 이는 법적으로 허용된 방어권행사를 위한 준비행위로 볼 수 있기 때문이다.

Ⅴ. 영장실질심사제 시행실무에 대한 비판적 시각

) 정동기, 구속영장실질심사제도 운용상의 문제점, 법률신문 제2569호 (1997. 1. 27), 13면.

1. 실질심사인가 형식심사인가?

피의자심문에 의한 영장발부여부의 결정이 도식적인 판단이라는 비판이 제기된다. 예컨대 직장이 있으면 도주염려가 없다든지, 자백이 있는 경우, 피해자와의 피해변제노력을 가족이 하고 있다든지, 자동차종합보험에 가입되었다든지, 부양가족이 있다는 사실만으로 도망 및 증거인멸의 염려가 없다고 판단했다는 것이다. 만일 종합적인 판단없이 이러한 사유만으로 도망 및 증거인멸의 염려가 없다고 판단했다면 이는 타당치 못하다. 그러나 사안의 중대성이나 재범의 우려 및 사회적 위험성이 도외시되었다고 해서, 또한 피해자의 인권과 국민의 법감정이 무시된 결정이라고 해서 형식적 심사라는 비판도 또한 온당치 못하다.

) 정동기, 앞의 논문.

이와 같은 비판과 법원의 판단에 대한 불신은 구속사유의 기재가 불충분하고 구체적이지 못하기 때문이다. 대법원 예규에 의하면 증거인멸을 준비하고 있거나, 범죄의 특성상 증거인멸의 개연성이 높거나, 제3자의 생명(신체, 재산)에 위해를 가할 염려 있다는 식으로 간략하게 기재하도록 하고 있다. 이는 불충분하고 구체적이지 못하다. 왜 그러한 판단에 이르게 되었는지 알 수 있도록 구체적인 사실을 적시하여 기재하여야 한다. 예컨대 피해자의 집에 협박전화를 했다는 사실로 미루어 피해자 내시 제3자에 대한 보복염려가 있다든지, 증인과의 접촉을 끈질기게 시도하는 점으로 미루어 증거인멸의 염려가 농후하다든지 하는 식으로 구체적이어야 한다. 또한 도망할 염려가 있다고 인정하는 주된 요소로 들고 있는 높은 처단형(선고형)이 예상됨과 누범(또는 상습범)에 해당함은 도망할 염려와 필연적인 상관관계를 갖는 것은 아니며 또한 구체적인 사실을 근거로 한 판단이 아니면 잘못될 결정일 가능성이 크다.

) 인신구속사무의 처리요령(송형 96-3), 대법원 송무예규 제501호, Ⅲ 17에 의하면 증거를 인멸할 염려 또는 도망할 염려가 있다고 인정하는 주된 요소를 간략하게 기재하여야 한다. 예를 들어 증거를 인멸할 염려가 있다고 인정하는 주된 요소의 기재례로 ① 도주한 공범이 있음 ② 조사받지 아니한 공범이 있음 ③ 증거인멸을 준비하고 있음 ④ 범죄의 특성상 증거인멸의 개연성이 높음 ⑤ 제3자의 생명(신체, 재산)에 위해를 가할 염려 있음, 도망할 염려가 있다고 인정하는 주된 요소의 기재례로 ① 성명(또는 주거)이 판명되지 않음 ② 높은 처단형(선고형)이 예상됨, ③ 누범(또는 상습범)에 해당함 ④ 사회적 유대관계 결핍 등을 들고 있다.

2. 피해자의 인권과 합의금 확보수단으로서의 구속?

검사들의 법원에 대한 비난으로 □판사가 피해자라면□이라는 가정이다. 그러나 마찬가지로 검사나 수사경찰이 피의자였다면 이라는 가정도 그대로 타당하다. 피해자의 인권을 걱정하는 자는 우선 과거에 부당하게 구속되었었던 피의자의 인권을 생각해 봐야 한다. 이와 같은 비난은 국가형벌권의 근거와 한계에 대한 오해에서 비롯된 것이다. 국가형벌권은 피해자의 복수감정을 해소시켜 주거나 피해자가 입은 손해를 확보하기 위한 수단으로서 존재하는 것이 아니다. 피해자의 복수본능에 기초한 순수한 私的 제재체계가 조직화된 법률효과를 갖춘 公的 형사사법으로 발전되어 이제는 범죄통제가 더 이상 피해자 개인의 사적 행동의 영역에 놓여 있는 것이 아니라 국가의 임무가 되었다. 물론 피해자의 권리 또한 중요하다. 그러나 이는 형사절차상 보장된 피의자의 권리를 침해하면서 보장되어야 할 것이 아니다. 다만 피해자의 형사절차상의 권리를 인정해 주는 (예컨대 고소사건 처리에 관한 통지를 받을 권리, 고소권, 진술권, 배상명령제도, 범죄피해자구조제도 등) 방식으로 고려될 수 있는 것이다.

3. 불구속이면 수사못한다?

수사기관은 피의자를 체포하여 구속영장을 청구하면 기각되어 풀어 줘야 하는 현실에서 어떻게 수사를 할 것인가라고 반문한다. 그러나 반드시 신병을 확보하여야만 수사할 수 있는가? 수사기관은 신병확보를 통하여 자백을 획득하려는 수사관행에서 탈피하여 과학적 수사기법으로 대처하거나 개정형사소송법이 인정하는 체포제도를 활용하는 방안을 강구하여야 한다.

) 1월 한달 동안 341건의 체포영장청구로 331건에 대한 체포영장이 발부되었으며 이는 점차 증가하는 추세이다(동아일보 1997. 2.1).

법원도 수사기관의 새로운 제도에 적응하여 수사에 지장이 없도록 체포영장의 발부요건을 완화하는 방안이 검토 중이다. 이에 의하면 범죄혐의의 상당성이 있는 경우에는 출석불응의 우려를 인정하여 체포영장을 발부하자는 것이다. 이로써 긴급체포의 남발을 억제하는 효과를 가져올 수도 있다. 긴급체포제도는 수사의 편의를 위해 탈법적으로 남용될 가능성이 있고 이는 신병확보를 위한 과거의 불법적 임의동행을 대체하는 수단으로 전락할 우려가 있기 때문이다. 더욱이 긴급체포는 48시간 내에 영장을 신청할 수 있도록 하여 사실상 영장 없는 구금시간이 연장되게 되었다. 또한 검찰의 사전지휘에서 사후승인으로 바뀌어 경찰의 재량권이 넓게 인정되었다.

) 신형근, 구속영장청구사건 처리에 관한 실무상의 문제점, 서울지법 판사간담회, 한겨레신문 1997. 2.11.

) 법무부는 긴급체포의 남용을 억제하기 위해서 경찰관이 피의자를 긴급체포한 경우에 12시간 안에 긴급체포서를 작성하여 검사의 사후승인을 받도록 하는 내용으로 사법경찰관리직무규칙을 개정하였다(동아일보 1997. 1.6).

4. 구속=처벌이라는 국민의 법감정?

구속을 범죄에 대한 응징으로 이해하고 죄를 지었다고 의심이 들면 일단 구속하여야 한다고 인식하는 것이 국민의 법감정이기 때문에 불구속수사를 지향하는 것은 국민의 법감정과 법의식을 무시하고, 이는 결국 사법정의에 대한 왜곡된 시각을 초래할 것이라는 비판이다. 그러나 과연 국민의 법감정이 반드시 타당한 것이어서 이를 존중해야 하는가는 의문이다. 국가의 형벌권남용으로 인한 국민의 기본권침해를 정당한 것으로 오인한 국민의 일반인식은 잘못된 실무관행에서 비롯된 것이다. 그것이 잘못 되었을 때에는 이를 시정하는 것이 바로 법과 사법의 임무이다.

) 정동기, 앞의 논문.

이를 고려하여 법원은 법정구속을 시키거나 벌금형 또는 유예의 혜택을 기대한 피고인에게는 짧지만 충격적이고 매서운 효과를 갖는 단기자유형의 선고로 사법부의 엄격한 처벌을 감지할 수 있도록 하겠다는 생각이다. 또한 집행유예선고시에 사회봉사명령 또는 수강명령을 활용하여 실질적인 처벌의 효과를 거두겠다고 한다.

5. 재범의 위험성과 범죄의 중대성도 구속사유다?

특히 검찰이 주장하는 재범의 위험성과 범죄의 중대성은 구속사유가 아니다. 이미 언급한 바와 같이 재범의 위험성이나 범죄의 중대성이 구속사유가 아니라 하더라도 구속여부를 결정하는데는 고려될 수 있다. 예컨대 범죄의 중대성은 도망의 염려를 판단하는 -반드시 그렇지는 않지만- 하나의 중대한 참작요소가 될 수 있다.

6. 유전불구속, 무전구속?

변호인을 선임할 수 있어서 충분한 방어권 행사가 가능하여 무죄판결을 받은 경우와 그렇지 않은 경우를 두고 흔히 유전무죄, 무전유죄라는 비난을 가한다. 구속의 경우도 이와 비슷하여 직업도 주거도 없고 변호인을 선임할 재력이 없는 피의자는 구속될 수밖에 없는 불평등이 초래된다는 것이다. 그러나 이는 변호인을 선임할 자력이 있느냐의 문제는 아니다. 그런 자력이 없는 피의자도 직업과 주거가 있을 수 있으며, 그렇다면 불구속될 것이고, 반대로 일정한 주거도 없고 무직인 피의자는 변호인을 선임할 자력이 있다 하더라도 도망의 염려는 있는 것이기 때문이다.

) 정동기, 앞의 논문; 이태희, 앞의 글. 61면.

변호인을 선임할 자력이 없는 자의 사회적 불평등은 -현행법상 인정되지 않은 - 피의자에 대한 국선변호인선정 등의 방법으로 해소되어져야 한다.

7. 불구속 피고인이 재판에 불출석하면?

자유형선고가 예상되는 불구속 피고인들이 제발로 공판정에 출석할 것인가에 대하여 회의적인 시각이 많다. 과거에는 피고인이 구속되었었기 때문에 집행유예의 선고를 받은 경향이 있었음을 부인할 수 없다. 그렇다면 불구속피고인에 대해서는 단기자유형의 선고를 예상할 수 있고, 또 구인영장을 발부하거나 법정구속을 시키거나 사회봉사명령 또는 수강명령으로 대처할 수 있다. 또한 소송촉진 등에 관한 특례법에 불출석 피고인에 대한 재판가능성을 신설하는 방법도 있다.

) 정동기, 앞의 논문.

법원 내에는 자체적으로 법원경찰의 창설을 주장하는 목소리도 있다고 한다. 그러나 형집행권이 검찰에 속하는 현행 체계 내에서는 구인장 등을 집행하기 위하여 법원경찰을 창설하는 것은 형집행권의 이원화를 초래하며 이로써 나타날 부작용도 클 것이기 때문에 어렵다고 본다.

8. 피의자신문은 왜 임의적인가?

개정 형사소송법은 구속의 사유를 판단하기 위하여 □필요하다고 인정하는 때에는□ 피의자를 심문할 수 있도록 하였고, 이에 따라 형사소송규칙도 □수사기록에 의하더라도 구속영장을 발부하거나 청구를 기각할 이유가 명백한 경우를 제외하고는□ 피의자를 심문하여야 한다는 규정을 신설하였다(규칙 제96조의 4). 필요하다고 인정하는 경우를 적극적으로 규정한 것이 아니라 소극적으로 심문하지 않을 수 있는 경우를 규정하고 있다. 이에 대해서는 피의자심문을 필수적으로 규정하지 않은 점과 심문하여야 할 경우를 적극적으로 규정하지 않고 그 반대의 경우를 규정한 점이 아쉬운 점이다.

피의자심문제도는 피의자심문없이 구속영장이 기각될 수 있음에도 피의자심문을 거친 후에 기각된 경우에는 피의자에게 불리하기는 하지만, 피의자에게 변명의 기회를 제공하고 법관이 피의자의 진술태도 등을 포함한 직접적인 정보를 얻을 수 있다는 점에서 피의자뿐만 아니라 법원에게 유리한 제도이다.

직접주의원칙과 법원의 부당한 재량권행사를 고려한다면 입법론적으로는 피의자의 심문을 필요적인 것으로 규정하는 것이 타당하다.

) 이재상, 앞의 논문, 35면.

9. 수사기관은 밤낮없고 법원은 하루 3회만?

대법원 예규에 의하면 체포된 피의자에 대하여 피의자심문이 결정된 경우에는 오전에 접수된 사건은 오후2시, 오후2시까지 접수된 사건은 오후 4시, 2시 이후에 접수된 사건은 다음날 10시로 심문기일을 지정한다. 영장전담법관 또는 당직법관이 피의자심문을 하기로 결정한 구속영장 청구사건 중 심문기일이 토요일 오후 또는 공휴일로 지정된 사건의 피의자 심문 및 구속여부의 재판이 당직법관의 업무에 속하게 한 점과 심문기일과 심문장소의 통지를 서면, 전화나 모사전송기 기타 가장 신속한 방법에 의하도록 한다는 취지이다. 그렇다면 오후 2시 이후에 영장이 접수된 피의자에 대하여 다음날 심문이 이루어지는 것은 피의자에 대한 체포기간이 불필요하게 연장되는 것이다. 따라서 야간에도 구속영장 실질심사를 행할 수 있도록 하여야 할 것이다.

) 인신구속사무의 처리요령(송형 96-3), 대법원 송무예규 제501호, Ⅲ 8 가.

) 인신구속사무의 처리요령(송형 96-3), 대법원 송무예규 제501호, Ⅲ 5 라.

) 정동기, 앞의 논문.

10. 수사 또는 재판의 장기화 가능성?

불구속 피의자는 방어권행사를 위한 준비철저로 수사기관이나 공판정에서나 혐의사실을 적극적으로 다투게 될 가능성이 있다. 이는 피의자의 기본권이라는 측면에서 바람직한 현상이다. 다만 법원은 제1회 공판기일의 신속한 지정을 통해서 신속한 재판의 진행을 꾀하여야 할 것이다.

Ⅵ. 결론 : 영장실질심사제도의 과제와 전망

구형사소송법에 의하면(제201조) 법관은 구속영장의 발부에 있어서 검사가 제출한 자료만을 기초로 판단하며, 법관이 직접 피의자를 심문할 수 있는 근거규정이 없었다. 영장주의의 근본취지에 비추어 법관이 구체적 사건의 피의자를 심문하여 구속여부를 판단하는 것이 구속남용의 실질적인 사법적 통제로서 기능하는 것이므로 구속영장 실질심사제의 도입과 시행을 환영한다는 점에는 이견이 없다.

) 송주환, 구속영장 신중처리방안, 검사세미나 연수자료집(Ⅴ), 431면.

국가의 시민자유권을 제한하고 침해하는 상황은 그 국가의 법치국가성을 나타내 주는 바로메터이다. 이를 위해서 새해부터 도입한 인신구속제도는 법치주의실현을 위한 거대한 첫발을 내디뎠다. 시행 초기에 겪는 어려움은 함께 극복하여야 한다. 개인의 기본권보장을 통한 법치주의실현은 어느 누구에게만 주어진 임무가 아니라 우리 모두 함께 짊어져야할 과제이기 때문이다. 이를 위해서는 수사기관은 과거의 효율성을 우위에 둔 형사사법의 운용에서 한 걸음 물러나 개인의 기본권보장으로의 전환을 준비하여야 하며, 법원은 과거의 소극적이었던 개인의 기본권 보장에 대한 양심의 가책을 느껴 형사사법의 효율성을 무시한 채 새로운 인신구속제도를 운용하지 않았나 하는 반성도 필요하다.

법원은 수사기관과 국민의 사법정의에 대한 신뢰를 얻기 위해서는 구속 또는 불구속에 대한 기준을 마련하고, 또한 구속인정 도는 불구속결정의 이유를 구체적으로 제시하도록 하여야 할 것이다. 법정 구속사유인 도망 또는 증거인멸의 염려를 판단하는데 참작할 긍적적 및 부정적 요소를 유형화하는 작업이 필요하다. 물론 법정에서의 진술태도 등 기준화할 수 없는 요소도 있고, 법관의 독립적인 사법권행사를 침해할 가능성도 있지만 하나의 판단자료로서의 의미를 갖는 것으로 보면 될 것이다.

수사기관도 범죄혐의만을 입증하려고 수사하는 것이 아니라 구속사우에 대한 구체적 사실을 제출하려는 노력이 필요하며, 경찰이 구속영장을 신청한 피의자에 대하여 검찰이 피의자심문을 행하고 구속영장 청구여부를 결정하려는 검찰의 신중한 자세도 바람직한 변화이다. 검찰과 법원은 적법한 절차를 거쳐 실체적 진실을 발견하고 이로써 적정한 국가형벌권을 실현한다는 형사절차의 목적을 달성해야 하는 한 몸임을 늘 자각하여야 할 것이다.

) 서울지검은 이와 같은 내용을 포함한 구속영장업무처리 세부지침을 마련하기로 하였다(동아일보 1997. 1.4).