바람직한 상설특검제 토론회

2013. 04. 29

토론회 자료집 제2013-01호

바람직한 상설특검제,

어떻게 해야 하나?

일시 | 2013년 4월 29일(월) 오후 2시

장소 | 참여연대 느티나무홀

주최 | 민주사회를위한변호사모임 · 참여연대

프로그램

사회	이재화 변호사

인사말	장주영 민주사회를위한변호사모임 회장

한상희 참여연대 운영위원장

주제 발표1	상설특검제 도입 법률안 시론

김인회 변호사, 민주사회를위한변호사모임 사법위원장

주제 발표2	비상설 특검의 구조적 한계를 통해서 본 상설특검제

도입의 필요성

박근용 참여연대 협동사무처장

지정토론	이호중 서강대 법학전문대학원 교수

이동형 변호사, 대한변호사협회 사법인권소위 간사

권해수 한성대 행정학과 교수

종합토론

폐회

목차

발제1  상설특검제 도입 법률안 시론 / 김인회 변호사	4

발제2  비상설 특검의 구조적 한계를 통해서 본

상설특검제 도입의 필요성 / 박근용 협동처장	27

토론1  이호중 교수	38

토론2  이동형 변호사	43

토론3  권해수 교수	47

	발제 1
	상설특검제 도입 법률안 시론
	김인회 / 변호사, 민주사회를위한변호사모임 사법위원장

Ⅰ. 상설특검 설치 요강

1. 기존 특별검사제의 한계 극복

상설특검은 기존의 특별검사제가 부족하다는 점에 대한 반성으로 도입되는 제도이다. 이것은 대통령 공약에서도 확인된 바 있다. 기존의 검찰시스템과 특별검사제로는 대통령과 고위직 공무원이 포함된 권력형 비리사건, 정경유착과 같은 부정부패 사건을 제대로 해결할 수 없다는 인식에서부터 비롯된 것이다. 따라서 기존의 검찰시스템과 특별검사제와 완전히 구분되는 기관을 구상해야만 한다. 상설특검 자체가 기존의 검찰시스템을 극복하는 것이므로 쟁점은 상설특검제가 기존의 특별검사제의 한계를 뛰어넘어야 한다는 것이 된다.

기존 특별검사제의 주요 한계는 다음과 같다.

첫째, 발동의 제한. 기존의 특별검사제는 국회의 입법을 거쳐야 했으므로 그 자체로 발동이 어려웠다. 사건 자체가 극소수로 제한되는 문제가 발생했다. 그리고 사건의 중대성이나 사회에 미치는 영향이 고려사항이 되지 못하고 정쟁의 대상이 되어 버렸다. 그 결과 제대로 된 특별검사 발동도 어려웠을 뿐 아니라 입법과정에서 왜곡도 일어났다. 또한 정치공세의 장이 되기도 해서 사건을 정치적으로 이용하기도 했다. 정작 수사를 해야 할 사건이 수사가 되지 않거나 수사할 필요가 없는 사건들이 수사의 대상이 되기도 했다. 이러한 문제는 특별검사제에 대한 피로와 불신의 원인이 되었다.

둘째, 수동성의 한계. 기존의 특별검사제는 법률로 수사의 대상이 특정되므로 수동적으로 주어진 사건만 수사를 할 수 있었다. 이 결과 특별검사가 수사할 수 있는 부정부패 사건이 극소수로 제한되는 문제가 발생했다. 고위직 공무원이 개입하는 권력형 비리사건이 모두 잠재적으로 정치검찰에 의하여 왜곡될 가능성이 있는 현재 이 문제는 심각하다. 원래 특별검사제나 상설특검은 고위직의 부정부패, 권력형 비리사건을 제대로 수사하고 기소하기 위한 제도이기 때문이다. 수많은 권력형 비리사건 중 극히 일부만이 국회의 논의 대상이 되고 그 중에서도 일부만이 특별검사에 의하여 수사가 가능한 현재의 구조로는 부정부패에 대하여 제대로 대응할 수 없다.

셋째, 비상설의 한계. 기존의 특별검사제는 국회의 입법을 통하여 구성된다. 특별검사가 임명된 이후 수사진을 구성한다. 그것도 여러 기관에서 파견된 인원으로 구성한다. 비상설 기관으로서 전문성이 현저하게 떨어지는 것이다. 짧은 수사기간도 문제이다. 이 모두 한시적인 비상설 기구로서의 문제이다. 일상적인 비리 제보 및 정보수집 기능이 없다는 점도 문제이다. 이 때문에 그나마 특검의 수사대상이 되었던 사건도 제대로 밝혀지지 못하고 있다.

상설특검제는 바로 이러한 특별검사제의 한계를 극복하는 방향으로 구상되어야 한다.

2. 반부패 기관 : 소극성이 아닌 적극성

상설특검은 반부패 기관이다. 애초 특별검사가 도입된 이유도 부정부패, 정경유착, 권력형 비리를 제대로 수사, 기소하여 처벌하기 위한 것이었다. 그리고 특별검사제의 한계가 드러나자 그 보완책으로 상설특검, 공직부패수사처, 고위공직자비리조사처 등이 제안된 것도 역시 부정부패 사건을 제대로 해결하기 위한 것이었다. 따라서 상설특검은 이러한 요구에 충실히 복무해야 한다.

반부패 기관으로 상설특검이 제대로 자리를 잡기위해서는 정경유착, 권력형 부정부패에 대하여 관할을 가져야 한다. 따라서 단순히 수동적으로 특별감찰관이나 국회의 요구가 있을 때에만 수사를 하는 구조가 되어서는 안된다. 국가적 차원의 반부패 활동의 일환이 되어야 하기 때문에 대통령을 비롯한 고위직 인사들의 권한남용과 부패범죄에 대하여 수사를 시작할 권한을 가져야 한다. 그렇지 않으면 정작 중요한 정경유착이나 권력형 비리사건은 수사하지도 못하고 이미 언론에서 충분히 문제화한 사건들, 정쟁의 대상이 되는 사건 등 극히 제한된 사건들만 담당하는 기형적인 기관이 될 것이다. 그리고 그 결과 상설특검이 구성되지 마자 상설특검의 무용론이 제기될 가능성이 크다.

3. 상설적인 전문기관

상설특검은 말 그대로 상설적인 기관이어야 한다. 상설기관의 의미는 두 가지이다.

하나는 상설기관으로서 전문성을 가져야 한다는 것이다. 즉 한시적인 특별검사제의 한계를 넘어 수사를 제대로 하고 또 기소 및 공소유지까지도 전문적으로 해 낼 수 있는 역량이 있는 기관이 되어야 한다. 주된 대상이 권력형 비리사건, 정경유착 등 부정부패 사건인 이상 전문성이 없으면 제대로 수사조차 할 수 없다. 또한 본격적인 수사에 돌입하기 전에 많은 준비과정이 필요하고 수사관에 대한 교육도 필요하다. 수사기간의 제한도 역시 없어야 한다. 수사는 살아있는 생물이라고 하듯이 해보아야 끝을 아는 경우가 많다. 수사기간에 대한 의도적인 제한은 수사에 대한 제한일 뿐이다.

다른 하나는 다른 기관과 유기적인 협조체제를 마련해야 한다는 점이다. 상설특검과 가장 밀접한 협조체제를 마련해야 하는 기관은 특별감찰관과 검찰이다. 상설특검은 특별감찰관 고발 사건과 검찰총장이 이첩하는 사건에 대하여 관할권이 있을 것이기 때문이다. 나아가 반부패 기구로서 국민권익위원회와도 협조체제를 마련해야 한다. 만일 부정부패 추방을 위해 국가청렴위원회를 구성하는 경우에는 청렴위와의 관계설정도 중요한 과제가 된다. 다른 기관과의 유기적인 협조체제는 반부패 기관으로서 최대한의 성과를 내는 것이 필요하기 때문이다. 국가차원의 반부패 투쟁은 사정기관만으로 성과를 낼 수 없다. 반부패 관계기관의 협의를 거쳐 정부부분과 민간부분 등 모든 분야의 협력이 있어야 가능하다. 상설특검은 바로 전체적인 반부패 활동 중의 일환인 것이다.

4. 수사와 기소 기능의 통합

상설특검은 특검의 발전형태이기 때문에 수사와 기소 기능을 통합하여 운용해야 할 것이다. 수사와 기소 기능을 분리하는 방안이 강구된 적이 있었다. 참여정부의 공직부패수사처 방안이 그러했다. 그런데 당시에는 검찰이 공직부패수사처 도입에 결사적으로 반대하고 있었던 사정이 있었다. 지금은 검찰도 상설특검 도입에 결사 반대는 아니므로 수사와 기소 기능을 통합하여 운용하는 것이 바람직할 것이다.

수사와 기소 기능의 통합으로 인한 부작용은 상설특검에서는 의외로 적을 것으로 보인다. 먼저 대상사건이 제한적이다. 다음으로 수사의 발동에서 인지사건보다는 수사요구사건이 많을 것이다. 특별감찰관의 고발이나 수사요구 사건, 국회에서 수사의뢰한 사건, 검찰총장이 이첩한 사건 등이 주된 대상이다. 따라서 수사 및 기소기관이 갖는 근원적인 문제, 자기확신에 찬 수사와 기소로 인한 수사권 남용, 기소권으로 수사의 위법성을 견제하지 못하는 문제 등은 크지 않을 것이다. 그리고 인지수사의 경우에는 내부에서 수사전담부와 기소전담부를 두는 방식으로 견제시스템을 구축하면 될 것으로 보인다.

5. 독립성 보장

상설특검의 독립성 보장은 이견이 있을 수 없다. 다만 여기에서 쟁점으로 되어야 하는 것은 독립성 보장의 방식이다. 특히 상설특검이 정치적으로 다수당에게 일방적으로 유리하고 소수당에게 불리하도록 하지 않도록 정치적 소수파에 대한 배려가 필요하다는 점이 강조되어야 한다. 이외에 상설특별검사의 추천에 시민들이 참여해야 한다는 점, 상설특별검사에게 임기를 보장해 주어야 한다는 점, 상설특별검사는 인사청문회를 거쳐야 한다는 점 등이 주요한 내용이 될 것이다.

6. 시민의 공소권 보장

상설특검은 기존 검찰의 정치적 행보를 최소화하는 제도이다. 검찰의 정치적 행보는 특히 기소권을 행사하는데서 나타난다. 불기소권 남용이 그것이다. 현재의 방식인 재정신청제도로는 일반 검찰의 불기소권 남용에 대해서는 통제할 수 있다. 하지만 특히 중대한 사건에서는 검찰의 기소재량을 최소화할 필요가 있다. 검찰이 행사하는 기소권은 사실상 일반 시민들이 범죄를 처벌하기 위하여 행사하는 권한이기 때문이다. 이런 의미에서 일반 시민들이 가지고 있는 공소권을 실현하기 위하여 상설특검의 경우 기소편의주의보다는 기소법정주의를 채택하여야 한다.

II. 상설특별검사 임명과 운영 등에 관한 법률안 및 해설

제1장 총칙

제1조(목적) 이 법은 한국의 부정부패를 일소하기 위하여 고위 공직자와 그 친족 등의 권한남용, 부정부패 사건에 대하여 수사와 기소를 담당할 상설적인 특별검사를 임명하고 운영하는 것에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

[해설] 법률안의 목적이다. 상설특검이 “부정부패 일소”를 추상적인 목적으로 하고 “고위공직자와 그 친족”의 “권한남용 및 부정부패 사건 수사와 기소”를 구체적인 목적으로 한다는 점을 명백히 밝힌다. 상설특별검사의 “설치”가 아니라 “임명”이라고 한 것은 상설특별검사제도가 상설기구임을 전제로 하지만 제2의 검찰청과 같은 기구가 아니라 상설특별검사라는 인사를 중심으로 구성되는 것임을 명백히 하고자 함이다. 장차 기구로 명확히 되는 경우에는 기구의 “설치”와 운영이 목적이 될 것이다.

제2조(정의) 이 법에서  사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “고위공직자”란 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 현직 공직자 또는 퇴임 2년 이내의 전직 공직자를 말한다.

가. 대통령, 대통령 비서실 소속의 1급 이상 공무원

나. 국회의원

다. 법관 및 검사(군판사 및  군검찰관 포함)

라. 장관급 장교

마. 차관급 이상 공무원

바. 치안감 이상 경찰공무원

2. “친족”이란 고위공직자의 배우자, 직계존비속 및 형제자매를 말한다.

3. “범죄행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 다만, 전직 고위공직자의 경우에는 재직 중에 행한 범죄행위를, 가족의 경우에는 고위공직자의 직무와 관련된 범죄행위를 말한다.

가. 「형법」 제122조부터 제133조까지의 규정(다른 법률에 따라 형이 가중되는 경우를 포함한다)의 죄

나. 직무와 관련하여 「형법」 제355조부터 제357조까지 및 제359조(다른 법률에 따라 형이 가중되는 경우를 포함한다)의 죄

다. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조 및 제7조부터 제9조까지의 죄 또는 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조의 죄

라. 「정치자금법」, 「공직선거법」, 「변호사법」, 「조세범 처벌법」에 따른 죄

4. “관련범죄”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.

가. 제3호에 따른 각 범죄행위에 대한 「형법」 제30조부터 제34조까지의 죄

나. 고위공직자 또는 그 가족의 범죄행위와 관련하여 「형법」 제151조․제152조 및 제154조부터 제156조까지의 죄

[해설] 상설특별검사의 직무관할을 규정하기 위한 전제 규정이다. 상설특검이 담당할 사건은 주로 “특별감찰관 임명 등에 관한 법률”이 정하는 특별감찰관이 고발 또는 수사의뢰한 사건, 국회에서 수사의뢰한 사건, 검찰총장이 이첩한 사건 등이다. 그러나 이러한 사건에 대해서만 수사와 기소를 담당하게 되면 첫째, 광범위한 고위공직자의 범죄행위를 누락하게 되고, 둘째, 고발 또는 수사의뢰하는 사건이 없는 경우에는 상설특검이 활동을 할 수 없게 되는 문제가 있다. 셋째, 그 결과 전문성을 살리지 못하여 반부패기구로서의 역할을 할 수 없으며 넷째, 다른 기관의 반부패 활동을 보완하는 기능도 할 수 없게 된다.

따라서 상시적인 수사를 할 수 있는 사건이 관할로 확장되어야 한다. 그러나 고위공직자비리조사처와 같은 조직은 상정할 수 없기 때문에 인적대상은 최소화한다. 기존의 제안된 여러 법안의 고위공직자 범위에 비하여 대폭 축소하여 시행하는 것으로 한다. 제도가 안정되어 고위공직자 전반으로 확대할 필요성이 있을 때 이를 확대하기로 한다.

대상 범죄는 권한남용과 부패범죄로 한정한다. 형법 제122조 직무유기, 제123조 직권남용, 제124조 불법체포․불법감금, 제125조 폭행․가혹행위, 제126조 피의사실공표, 제127조 공무상 비밀의 누설, 제128조 선거방해는 권한남용에 따른 국민의 인권침해 범죄이다. 형법 제129조 수뢰․사전수뢰, 제130조 제3자 뇌물제공, 제131조 수뢰후 부정처사․사후수뢰, 제132조 알선수뢰, 제355조 횡령․배임, 제356조 업무상 횡령․배임, 제357조 배임수증재, 제359조 횡령배임의 미수죄는 부패범죄이다. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조 수재 등의 죄, 제7조 알선수재의 죄, 제8조 사금융 알선 등의 죄, 제9조 저축관련 부당행위의 죄, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조 알선수재 역시 부패범죄이다.

이상과 같이 인적대상은 극도로 축소하고 대상 범죄 역시 축소한다면 상설특검이 제2의 검찰청과 같은 거대한 기구가 되는 것을 막을 수 있고 검찰과의 마찰도 최소화될 것이다.

한편, 최원식 의원안은 상설적인 특검이라기보다는 제도특검에 가깝다. 특검은 먼저 임명이 되어 있으나 스스로 인지할 수 있는 사건이 없기 때문에 소극성을 띠고 있다. 이점은 마치 법원이 공소제기가 없으면 재판을 하지 못하는 것과 동일하다. 반부패기구로서의 성격과 맞지 않다. 지나치게 합의내용을 축소해석한 것으로서 박근혜 대통령의 공약을 실천하는 수준의 법안이라고 보여진다. 부정부패 일소를 향한 국민들의 여망을 반영하고 있지 못하다. 야당으로서 좀더 국민의 여망을 적극적이고 투쟁적으로 반영할 필요가 있다. 야당이 박근혜 대통령의 공약이행 추진 기구는 아니지 않는가?

제2장 임명과 구성

제3조(특별검사) ① 특별검사는 15년 이상 변호사 자격이 있는 자로서 제4조에 따라 특별검사추천위원회(이하 “추천위원회”라 한다)의 추천을 받은 후보자 중에서 대통령이 임명한다. 이 경우 특별검사는 국회의 인사청문회를 거쳐야 한다.

② 특별검사의 임기는 3년으로 하고 중임할 수 없다.

③ 특별검사는 그 권한에 속하는 임무를 독립하여 수행한다.

[해설] 상설특검을 임명하고 운영하는 것이 법의 목적이지만 특별검사의 용어에서는 상설을 제외하는 것이 옳다. 상설은 기존의 한시적인 특검에 대비되는 것이기 때문이다. 기존 제도를 한시특검이라고 부르지 않았던 것처럼 새로운 제도를 상설특검이라고 부르는 것은 적절하지 않다. 따라서 상설은 제외한다.

특별검사의 자격은 국민으로부터 신뢰를 받아야 한다는 점, 검찰을 견제할 수 있는 정도가 되어야 한다는 점에서 최고위급 법조인의 수준으로 한다. 검찰총장과 동급이다. 임명방식도 이와 유사하게 구성된다.

특별검사 임명 과정에 국회에 의한 인사청문회는 당연하다. 뒤의 추천위원회 규정과 종합하여 보면 추천위원회가 2명의 후보를 추천하면 대통령이 1명을 지명한다. 이후 그 1명에 대하여 국회가 인사청문회를 실시하고 그 결과를 반영하여 대통령이 임명하는 순서이다. 국회의 인사청문회만을 거치도록 하고 동의절차가 없는 것은 국회가 중심이 되어 특별검사를 추천했다는 점, 국회의 동의절차는 주로 헌법의 규정에 의한 대통령 권한 통제라는 점에서 입법이 어렵다고 본다.

특별검사 임기는 3년으로 한다. 국회의원이나 대통령 임기와 같이 4년 이상을 주장하는 논자도 있다. 하지만 특별검사는 수사 및 기소기관인 행정기관이므로 지나친 장기는 부적절하다. 법적 안정성이 필요한 사법부나 헌법재판소와 다르기 때문이다. 2년은 검찰총장의 임기와 같으나 2년으로 충분한 정치적 중립이 보장되지 않은 경험에 비추어 보면 2년은 짧다고 생각된다. 따라서 3년이 적절하다고 할 수 있다. 최소한 1번은 전임 대통령과 현직 대통령에 대한 비리를 감시하고 견제할 수 있는 기간이다.

특별검사는 중임을 하지 못한다. 중임을 하지 못하도록 한 것은 중임문제로 현직 대통령과 정치적으로 결탁할 가능성을 원천적으로 배제하기 위해서이다.

특별검사의 독립성 강조를 위하여 특별규정을 마련한다.

제4조(추천위원회) ① 국회는 위원장 1명을 포함한 9명의 위원으로 추천위원회를 구성한다.

② 추천위원회는 위원은 정당의 구성원이 3명을 넘지 않게 구성하여야 한다.

③ 위원장은 위원 중에서 호선한다.

④ 추천위원회는 특별검사의 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 사람 중에서 재적위원 3분의 2 이상의 찬성으로 2명의 후보자를 대통령에게 추천하여야 한다. 이 때 추천위원회는 일정 기간 이상 국민들로부터 의견, 제안 등을 받아야 한다.

⑤ 추천위원회는 제4항에 따라 특별검사 후보자를 추천함으로써 임무가 만료되며 그 밖에 추천위원회의 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[해설] 특별검사 추천위원회의 구성방법이다. 추천위원회 구성은 국회가 담당한다. 대통령이 구성하는 방안은 정치적 중립성을 위태롭게 할 수 있다. 만일 국가청렴위원회가 부활한다면 국가청렴위원회 산하에 추천위원회를 둘 수 있을 것이다. 특별검사는 반부패 기구이기 때문에 국가적인 반부패 활동과 협력하여야 하기 때문이다.

추천위원의 자격을 제한하는 것이 기존의 방안이다. 그러나 추천위원의 자격을 굳이 제한할 필요는 없다고 본다. 대한민국 국민이 아닌 자, 국가공무원법에 의한 공무원 등은 자연스럽게 배제될 것으로 보인다. 문제는 정당원이다. 사실 자격제한의 목적은 정당원 배제에 있다. 그런데 정당원이 배제되면 국회의원도 배제되고 정당의 영향력도 당연히 배제된다. 국민의 의사가 간접적으로밖에 전달되지 않는다. 국민의 의사가 직접 전달되려면 역시 국회의원이나 정당원이 직접 참여를 해야 한다. 지금까지 정당을 우회한 참여방식을 고집해 왔는데 이것이 결국 정당의 약화를 초래해왔고 오히려 정당의 권력화를 초래했다는 점을 잊어서는 안된다. 사실상 정당원을 임명하면서도 정당원이 아니라고 겉으로 표명하므로 정당정치가 약화되었다. 정당원의 참여는 당연하다고 할 수 있다. 다만 그 숫자가 한국의 상황에 비추어 보았을 때 1/3을 넘어서는 곤란할 것으로 보인다. 정당에 대한 불신이 심각하기 때문이다.

위원장은 대통령이 직접 임명하는 것보다 위원회 조직의 특성을 반영하여 호선으로 결정한다. 특별히 집행기능을 하지 않기 때문에 호선으로 구성해도 아무런 문제가 없다. 만일 대통령이 임명하는 경우에는 위원장을 통하여 대통령의 의사가 반영될 가능성이 크기 때문이다. 그리고 추천위원회 구성 자체를 대통령이 하지 않는 이상 위원장도 대통령이 지명할 필요는 없다.

추천위원회는 3분의 2라는 가중 다수결로서 2명의 후보자를 대통령에게 추천한다. 정치적 소수파를 보호하기 위한 것일 뿐 아니라 가능한 한 전원 합의로 추천할 것을 권고하는 의미이다.

추천위원회는 후보자를 추천하기에 앞서 필요적으로 국민의사 수렴절차를 거쳐야 한다. 이 경우 국민들이 직접 후보자를 추천할 수도 있을 것이다.

제5조(특별검사보) ① 특별검사보는 10년 이상 변호사 자격이 있는 자 중에서 특별검사의 제청으로 대통령이 임명한다.

② 특별검사보는 특별검사를 보좌하며 특별검사가 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 그 직무를 대행한다.

③ 특별검사보는 제6조의 검찰관의 직무를 수행할 수 있다.

④ 특별검사보의 임기는 3년으로 하고 중임할 수 없다.

[해설] 특별검사를 보좌하기 위하여 특별검사보 1명을 둔다. 특별검사 유고시 특별검사의 권한을 대행한다. 이런 의미에서 본다면 복수의 특별검사보는 부적절하다. 그렇지만 이 논리는 권한 대행 순서만 정해놓으면 복수의 특별검사보를 두더라도 문제가 없다는 결론이기도 하다. 업무의 성격을 반영하여 복수의 특별검사보를 둘 수도 있을 것이다.

특별검사보 이하의 임명 절차는 특별검사의 제청으로 대통령이 임명하도록 한다. 특별검사의 독립성을 최대한 보장하기 위한 조치이다.

특별검사보는 검찰관의 직무를 수행할 수 있고 또한 특별검사와 같이 정치적 중립 유지 의무가 있다.

제6조(검찰관) ① 검찰관은 5년 이상 변호사의 자격을 가진 자 중에서 특별검사의 제청으로 대통령이 임명한다.

② 검찰관은 제11조 각 호의 직무를 수행함에 있어서 「검찰청법」 제4조에 따른 검사의 직무 및 「군사법원법」 제37조에 따른 검찰관의 직무를 할 수 있다.

[해설]  특별검사의 지휘를 받는 검찰관은 검사에 대응하는 기구이다. 검사의 직무를 수행한다. 특별검사는 수사와 기소기능을 통합한 기구이다. 검사는 수사와 기소기능을 담당한다. 수사와 기소 기능을 통합함으로써 발생하는 문제, 즉 수사 및 기소기관이 갖는 근원적인 문제, 자기확신에 찬 수사와 기소로 인한 수사권 남용, 기소권으로 수사의 위법성을 견제하지 못하는 문제는 대부분의 사건이 직접 인지한 사건이 아니라 주로 외부에서 고발되거나 요구된 사건이라는 점에서 어느 정도 통제될 것이다.

제7조(수사관 등) ① 특별검사는 직무수행을 위하여 수사관을 임명할 수 있다.

② 수사관은 제11조 각호의 직무를  수행함에 있어서 검찰청 수사관의 직무를 수행한다.

[해설]  수사관은 특별검사의 명을 받아 검찰관을 보좌하여 수사를 한다. 검찰청의 수사관에 대응하는 공무원이다.

제8조(사무처)  ① 특별검사의 사무를 처리하기 위하여 사무처를 둔다.

② 사무처에는 사무처장 1명과 필요한 직원을 두되 사무처장은 특별검사가 추천하는 자를 대통령이 임명한다.

③ 사무처장은 특별검사의 지휘를 받아 특별검사의 사무를 관장하고 소속 직원을 지휘·감독한다.

[해설]  특별검사는 조직이면서도 인물 중심이기 때문에 특별검사를 보좌하는 사무처가 반드시 필요하다. 사무처 설립의 근거규정이다.

제9조(보수 등) ① 특별검사의 보수와 대우는 검찰총장의 예에 준한다.

② 특별검사보의 보수와 대우는 검사장의 예에 준한다.

③ 검찰관은 특정직 공무원으로 한다.

④ 특별검사는 특별검사, 특별검사보, 검찰관, 수사관 등의 직무수행에 필요한 사무실과 통신시설 등 장비의 제공을 국가 또는 공공기관에 요청할 수 있다. 이 경우 요청 받은 기관은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.

[해설]  본 법안은 고위공직자비리조사처와 같은 기구를 구성하는 것이 목적이 아니다. 특별검사라는 인물을 임명하고 그 임무에 대하여 규정함으로 목적으로 한다. 그래서 만들어지는 기구는 사무처만 있을 뿐이다. 그래서 특별검사와 특별검사보, 검찰관의 직위를 법률에서 정해주어야 하는 문제가 발생한다.

특별검사는 검찰총장과 동일하게, 특별검사보는 검사장과 동일하게, 검찰관은 검사와 동일하게 대우하는 것을 기본원칙으로 한다. 특히 특별검사는 사실상 고위공직자들의 부정부패 추방의 필요성이 매우 높다는 점, 거악을 척결하기 위해서는 국가적 힘이 모아져야 한다는 점, 대통령으로부터 정치적 중립을 유지하기 위한 직급이 필요하다는 점, 사실상 검찰청의 역할을 하고 있다는 점, 검찰청과 수평적으로 협조해야 할 일이 많다는 점, 다른 공직으로의 진출이 사실상 봉쇄되므로 마지막 공직이라는 점 등을 고려한 것이다. 이에 따라 자격도 동일하게 규정한다. 높은 명예가 필요한 직위이다.

제10조(결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 특별검사, 특별검사보, 검찰관으로 임명될 수 없다.

1. 대한민국 국민이 아닌 자

2. 「국가공무원법」 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자

3. 정당의 당원

4. 「공직선거법」에 따라 실시하는 선거에 후보자 또는 예비후보자로 등록한 자

5. 최근 2년 이내 검사로 근무한 자

6. 탄핵에 의하여 파면된 후 5년을 경과하지 아니한 자

[해설]   특별검사, 특별검사보, 검찰관의 결격사유는 일반적인 결격사유와 특별한 결격사유로 나뉜다. 일반적인 결격사유는 문제가 없으나 특별한 결격사유로 최근 2년 이내 검사로 근무한 자를 규정했다. 기존 검찰, 즉 정치검찰로부터 완전히 손을 끊기 위한 것이다. 검찰과 일체화는 조직적인 일체화 이외에 인적 교류를 통한 일체화가 있다. 학문적인 교류는 막을 필요가 없으나 특별검사의 독립성에 비추어 본다면 검찰과의 인사교류는 막아야 한다.

제11조(신분보장) 특별검사, 특별검사보, 검찰관은 탄핵 또는 금고 이상의 형을 받지 아니하면 파면 또는 퇴직되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하면 파면·퇴직·정직 또는 감봉의 처분을 받지 아니한다.

[해설]  특별한 설명이 필요없음

제12조(공직임용제한) 특별검사, 특별검사보는 파면 또는 퇴직 후 2년 이내에 정무직 공무원, 대법관, 헌법재판소 재판관 및 검찰총장, 검사로 임용될 수 없다.

[해설]  정치적 중립을 보장하기 위해서는 퇴직후 임용도 제한해야 한다. 퇴직후 자리를 바라보고 정치적으로 특별검사가 행동해서는 안되기 때문이다. 대통령이나 정권에 의한 논공행상이 되어서는 안된다. 퇴직후 공직임용 제한은 법무부장관이나 차관에 한정하지 않고 정무직 공무원 자체가 될 수 없도록 하였다. 최고위급 법조인 임용도 차단한다. 최근 드러나는 사례로서 국무총리나 헌법재판소 재판관 등이 될 수 있기 때문이다. 검찰관이 검사로 다시 복귀하여 인사교류를 통하여 검찰화되는 것 역시 통제해야 하나 이것은 이미 검찰관으로 임용될 때 자격 제한으로 해결했다.

제3장 직무와 권한

제13조(직무) ① 이 법에 따른 특별검사는 다음 각 호의 사건에 대한 수사 및 공소의 제기와 그 유지에 필요한 행위를 직무로써 수행한다.

1. 「특별감찰관의 임명 등에 관한 법률」에 따라 특별감찰관이 감찰에 의해 고발한 사건

2. 국회의원 재적 1/3이상이 수사 요청한 사건

3. 국회의 상임위원회 또는 특별위원회(이하 “위원회”라 한다)가 특별검사의 조사가 필요하다고 판단하여 수사 요청한 사건

4. 법무부장관이 검찰이 수사하는 것보다 특별검사에서 수사하는 것이 적절하다고 보아 상설특별검사에 수사를 의뢰하는 사건

5. 고위공직자나 그 가족의 범죄행위 및 관련 범죄

② 검찰총장은 제1항 제5호의 고위공직자나 그 가족의 범죄행위 및 관련 범죄를 수사하는 경우 지체없이 그 내용을 특별검사에게 통지하려야 한다. 이 경우 특별검사는 검찰이 수사하는 것보다 특별검사가 수사하는 것이 적절하다고 보는 경우 사건의 이첩을 요구할 수 있고  검찰총장은 이에 응하여야 한다.

[해설]   특별검사의 직무범위를 결정한다. 원칙적으로 주된 직무는 수동적인 것이다. 즉 외부에서고발 또는 수사요청한 사건들이다. 특별검찰관에 의한 고발 사건, 국회의 수사요청 사건, 법무부장관의 수사요청사건이다. 여기에 더해 제한된 범위의 고위공직자들의 권한남용범죄 및 부정부패범죄를 수사 대상으로 한다. 초기에는 고발과 수사요청 사건이 주를 이루겠지만 특별검사가 정착되면 인지사건도 늘어날 것으로 보인다.

국회의 수사요청과 관련하여 정치적 소수파 보호는 중요한 관심사이다. 원래 특별검사제도 자체가 정치적 다수파에 의하여 묻히는 사건을 정치적 소수파가 문제제기하여 다루는 것이다. 정치적 소수파는 반드시 소수정당만을 의미하지는 않는다. 소수파 보호를 위해서 국회의 수사요청은 국회의원 재적 1/3을 요건으로 한다. 위원회의 수사 요청은 의결을 거치도록 하는데 이것은 소수파 보호와 관계가 없다. 국회차원의 수사요구에는 소수파 보호가 더욱 필요하기 때문에 달리 규정한다.

검찰과의 관계 설정도 문제이다. 이를 위해 검찰이 특별검사의 관할 사건을 수사하는 경우 검찰총장이 이를 즉시 특별검사에게 통지하도록 하였다. 특별검사는 검찰이 수사하는 것보다 특별검사가 수사하는 것이 적절하다고 보는 경우 사건의 이첩을 요구할 수 있고  검찰총장은 이에 응하여야 하는 것으로 하였다. 이로써 검찰과의 마찰도 줄어들고 특별검사의 정체성도 확보할 수 있을 것이다.

제14조(정치적 중립 및 직무상 독립) 특별검사, 특별검사보, 검찰관, 수사관은 정치적 중립을 지켜야 하며, 그 권한에 속하는 직무를 수행함에 있어 외부로부터 어떠한 지시나 간섭을 받지 아니한다.

[해설] 정치적 중립의 보장 장치이다. 내부적인 결제나 지휘감독관계는 여전히 유지된다. 이 점은 당연하다. 특별검사는 한명이기 때문에 특별검사의 의사가 외부로 표현되어야 한다. 특별검사보나 검찰관은 검사로서의 역할을 하지만 어디까지나 특별검사를 보좌하고 대리하는 것이다. 그렇다고 특별검사보와 검찰관이 결정을 할 수 없다는 것은 아니다. 그 결정의 권한과 결과 귀속이 모두 특별검사에게 있다는 것을 말할 뿐이다.

제15조(범죄행위의 신고와 내부고발자 보호조치) ① 누구든지 고위공직자 또는 그 가족의 범죄행위와 관련범죄를 알게 된 때에는 이를 특별검사에게 고소․고발할 수 있다.

② 특별검사는 제1항에 따라 고소 또는 고발을 접수한 날부터 3개월 이내에 이를 수사하여 공소의 제기 여부를 결정하고, 이를 고소 또는 고발인에게 지체 없이 통지하여야 한다. 다만, 그 기간 내에 결정할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 1회에 한하여 3개월 이내의 범위에서 결정기간을 연장할 수 있다.

③ 특별검사는 내부고발자에게 대통령령으로 정하는 보호조치 및 지원행위를 할 수 있다.

[해설]  범죄행위 신고자와 내부고발자의 보호에 관한 규정이다.

제16조(관계기관의 협조) ① 특별검사는 이 법이 정하는 직무를 수행함에 있어서 필요하다고 인정되는 때에는 관계 공공기관의 장 및 관계 공무원에게 지원 및 협조를 요청할 수 있다.

② 제1항의 요청을 받은 관계 공공기관의 장 및 관계 공무원은 이에 응하여야 한다.

[해설]  관계기관 협조에 관한 규정이다.

제17조(기소법정주의) ① 특별검사는 사건에 대하여 충분한 혐의가 인정되고 소송조건을 갖춘 때에는 공소를 제기하여야 한다.

② 특별검사는 다음 각 호의 경우에 수사를 중지하거나 기소하지 않아야 한다.

1. 충분한 범죄혐의가 없는 경우

2. 범죄가 성립되지 않는 경우

3. 소송장애사유가 존재하는 경우

[해설]  특별검사의 경우 기소재량을 없애고 혐의가 있는 경우 반드시 기소하도록 하는 기소법정주의를 채택한다. 특별감찰관이나 국회 등의 고발인 요구로 수사가 시작된 경우에는 이미 시민들의 관심사가 지대하고 사회에 미치는 영향이 크기 때문에 검사들의 재량으로 무마하는 것은 용납하기 어렵다. 특히 특별검사의 수사대상이 되는 권한남용과 부패사건은 국가권력이 더욱 관심을 기울여 일소해야 하는 것들이다. 이런 범죄를 기소하는 것은 시민의 공소권을 위임받은 국가기관의 당연한 의무이다. 이런 의미에서 기소편의주의를 배제하고 기소법정주의를 채택한다. 기소법정주의의 입법례는 독일에 있는데 독일의 예를 참조하여 신설한다.

제18조(재정신청) ① 제12조 제1항 제1호 내지 제4호의 수사의뢰한 기관의 장 및 고소․고발인은 특별검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 서울고등법원에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다.

② 제1항에 따른 재정신청에 관하여는 「형사소송법」 제260조제1항ㆍ제261조ㆍ제262조 및 제262조의2부터 제262조의4까지의 규정과 「군사법원법」 제301조를 준용한다. 이 경우 “관할법원” 및 “고등군사법원”은 각각 “서울고등법원”으로 본다.

[해설]  시민의 공소권 이론을 적용하는데 기소법정주의만으로도 부족한 경우가 있다. 범죄혐의가 없다고 하여 불기소하는 경우이다. 수사가 미진한 경우도 포함된다. 특별검사에게 이런 경우는 잘 발생하지는 않겠지만 혹시 발생할 경우를 대비하여 재정신청제도를 마련해두어야 한다.

제4장 보칙

제19조(검찰관의 징계) ① 검찰관의 징계사건을 심사․의결하기 위하여 특별검사는 징계위원회를 둔다.

② 검찰관의 징계는 징계위원회의 의결을 거쳐 특별검사가 행한다. 다만, 파면 및 해임은 징계위원회의 의결을 거쳐 특별검사의 제청으로 대통령이 행한다.

③ 제1항에 따른 징계위원회의 구성․권한 및 심사절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제20조(계약직공무원) 특별검사는 직무의 내용․특수성 등을 고려하여 필요한 경우에는 계약직공무원을 둘 수 있다.

제21조(다른 법률의 준용) 그 밖에 검찰관 및 수사관의 업무에 관하여는 이 법의 규정에 반하지 아니하는 한 「검찰청법」, 「사법경찰관리의 직무를 수행할 자와 그 직무범위에 관한 법률」, 「군사법원법」 또는 「형사소송법」을 준용한다.

III. 특별감찰관제 설치와 운영에 관한 법률안 및 해설

1. 특별감찰관제 법률의 필요성

상설특별검사의 임명과 운용에 관한 법률안에서 살펴본 바와 같이 상설특별검사는 특별감찰관제와 주요하게 짝을 이루어 활동한다. 상설특검이 특별감찰관만 상대하는 것은 아니다. 국회나 법무부장관의 수사요구도 있고 일반 국민들의 고소나 고발도 있다. 하지만 국회는 정치의 장이기 때문에 여전히 수사요구가 쉽지 않을 뿐 아니라 정치적으로 변색될 여지도 크다. 법무부장관의 협조는 초기에는 기대하기 어려울 것으로 보인다. 검찰에서 충분히 잘 할 수 있는 사건을 알아서 이첩하는 경우는 자존심이 걸린 문제이기도 하다. 장기적으로 서로 협조하면서 풀어야 할 문제이다. 일반 국민들의 고소나 고발은 사건이 과연 얼마나 중대한가 하는 점에서 의문이 있다. 이렇게 본다면 상설특검이 주로 다루는 사건은 특별감찰관이 고발한 사건이 될 가능성이 매우 크다. 최소한 상설특검 초기에는 명백하다.

이처럼 상설특별검사의 성공여부는 특별감찰관제의 성공여부와 연동되어 있다고 해도 과언이 아니다. 상설특검 법률을 제대로 만들어도 특별감찰관을 제대로 설계하지 않으면 상설특검 자체가 실패할 가능성이 높다. 따라서 특별감찰관제 역시 상설특검과 같은 정도의 중요성을 두고 설계하여야 한다. 무엇보다도 법률에 의하여 그 직무와 독립성이 확보되지 않으면 안된다. 이런 면에서 박범계 의원이 “특별감찰관의 임명 등에 관한 법률안”을 제안한 것은 바람직스러운 현상이다. 대통령 비서실의 일환으로 대통령령에 의하여 운용되면 불안정함과 정치적 종속성을 피할 수 없기 때문이다.

하지만 박범계 의원안은 특별감찰관이 상설특검과 짝을 이루어 활동하는 반부패기관이라는 성격을 정확히 보여주고 있지는 못하다. 감찰관의 감찰대상이 특히 대통령과 대통령의 친인척에게만 집중되어 있다. 고위공직자의 범위도 기존에 논의에 비하여 매우 좁다. 지나치게 합의내용을 축소해석한 것으로서 박근혜 대통령의 공약을 실천하는 수준의 법안이라고 보여진다. 야당의원으로서 국민의 여망과 당론을 배경으로 좀더 전투적이고 실질적인 입법활동이 필요하다고 생각된다. 특별감찰관 법률은 상설특검과 유사하게 마련되어야 한다.

2. 법률안

제1조(목적) 이 법은 한국의 부정부패를 일소하기 위하여 대통령 및 고위 공직자와 그 친족 등의 권한남용, 부정부패 사건에 대하여 상설적인 감찰기능을 수행하는 특별검사를 임명하고 운영하는 것에 관하여 필요한 사항을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서  사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “고위공직자”란 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 현직 공직자 또는 퇴임 2년 이내의 전직 공직자를 말한다.

가. 대통령, 대통령 비서실 소속의 1급 이상 공무원

나. 국회의원

다. 지방자치단체의 장

라. 차관급 이상 공무원

마. 교육감

바. 법관 및 검사(군판사 및  군검찰관 포함)

사. 장관급 장교

아. 경무관급 이상 경찰공무원

자. 감사원, 국가정보원 및 국민권익위원회의 국장급 이상 공무원

차. 국세청의 국장급 이상 공무원과 지방국세청장

카. 공직자윤리법 제3조제1항제10호의 규정에 의한 공직유관단체의 장으로서 대통령이 임명하는 자

2. “친족”이란 고위공직자의 배우자, 직계존비속 및 형제자매를 말한다.

3. “범죄행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 다만, 전직 고위공직자의 경우에는 재직 중에 행한 범죄행위를, 가족의 경우에는 고위공직자의 직무와 관련된 범죄행위를 말한다.

가. 「형법」 제122조부터 제133조까지의 규정(다른 법률에 따라 형이 가중되는 경우를 포함한다)의 죄

나. 직무와 관련하여 「형법」 제355조부터 제357조까지 및 제359조(다른 법률에 따라 형이 가중되는 경우를 포함한다)의 죄

다. 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조 및 제7조부터 제9조까지의 죄 또는 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조의 죄

라. 「정치자금법」, 「공직선거법」, 「변호사법」, 「조세범 처벌법」에 따른 죄

4. “관련범죄”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.

가. 제3호에 따른 각 범죄행위에 대한 「형법」 제30조부터 제34조까지의 죄

나. 고위공직자 또는 그 가족의 범죄행위와 관련하여 「형법」 제151조․제152조 및 제154조부터 제156조까지의 죄

[해설]  특별감찰관의 직무관할을 규정하기 위한 전제 규정이다. 인적대상은 상설특검보다는 광범위하다. 권력형 비리를 저지를 가능성이 있는 고위공직자를 망라함으로써 특별감찰관이 반부패기구임을 명확히 한다.

대상 범죄는 권한남용과 부패범죄로 한정하는데 상설특검의 경우와 동일하다.

제3조(특별감찰관) ① 특별감찰관은 15년 이상 변호사 자격이 있는 자로서 제4조에 따라 특별감찰관추천위원회(이하 “추천위원회”라 한다)의 추천을 받은 후보자 중에서 대통령이 임명한다.

② 특별감찰관의 임기는 3년으로 하고 중임할 수 없다.

③ 특별감찰관은 그 권한에 속하는 임무를 독립하여 수행한다.

[해설]  상설특별검사와 거의 동일하나 국회의 인사청문회는 제외하였다. 수사기관이 아니므로 인사청문의 대상이 될 필요는 없을 것이다.

제4조(추천위원회) ① 국회는 위원장 1명을 포함한 9명의 위원으로 추천위원회를 구성한다.

② 추천위원회는 위원은 정당의 구성원이 3명을 넘지 않게 구성하여야 한다.

③ 위원장은 위원 중에서 호선한다.

④ 추천위원회는 특별감찰관의 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 사람 중에서 재적위원 3분의 2 이상의 찬성으로 2명의 후보자를 대통령에게 추천하여야 한다. 이 때 추천위원회는 일정 기간 이상 국민들로부터 의견, 제안 등을 받아야 한다.

⑤ 추천위원회는 제4항에 따라 특별감찰관 후보자를 추천함으로써 임무가 만료되며 그 밖에 추천위원회의 운영 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

제5조(특별감찰관의 직무) 특별감찰관의 직무범위는 다음 각 호와 같다.

1. 고위공무원에 대한 직무감찰, 조사 및 고발

2. 제12조의 특별감찰관보 및 관계 기관으로부터 파견 받은 공무원에 대한 지휘ㆍ감독

제6조(특별감찰관의 권한) ① 특별감찰관은 그 직무를 수행함에 있어서 필요한 경우에는 조사를 행할 수 있다.

② 특별감찰관은 그 직무를 수행함에 있어서 필요한 경우에는 검찰청, 경찰청 등 관계 기관의 장에게 관련된 사건의 수사기록 및 증거 등 자료의 제출과 조사 활동의 지원 등 조사협조를 요청할 수 있다.

③ 특별감찰관은 그 직무를 수행함에 있어서 필요한 경우에는 대검찰청, 경찰청 등 관계 기관의 장에게 소속 공무원의 파견근무와 이에 관련되는 지원을 요청할 수 있다.

④ 제2항 및 제3항의 요청을 받은 관계 기관의 장은 이에 응하여야 한다. 관계 기관의 장이 이에 불응할 경우 특별감찰관은 징계의결요구권자에게 관계 기관의 장에 대한 징계절차를 개시할 것을 요청할 수 있다.

제7조(고발) 특별감찰관이 고위공직자가 범죄행위를 저질렀다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 「상설특별검사 임명과 운영 등에 관한 법률」에 의한 특별검사에게 고발하여야 한다.

[해설]  특별감찰관은 직무감찰과 조사를 통하여 범죄행위나 탈법행위를 조사할 수 있다. 이 중 범죄행위, 즉 권한남용과 부정부패 범죄행위에 대해서는 의무적으로 고발하도록 했다. 이로써 부정부패에 대한 제도적인 통제방안이 마련될 수 있을 것이다.

제8조(특별감찰관보) ① 특별감찰관보는 10년 이상 변호사 자격이 있는 자 중에서 특별감찰관의 제청으로 대통령이 임명한다.

② 특별감찰관보는 특별감찰관을 보좌하며 특별감찰관이 부득이한 사유로 그 직무를 수행할 수 없는 때에는 그 직무를 대행한다.

③ 특별검사보의 임기는 3년으로 하고 중임할 수 없다.

제9조(사무처 등)  ① 특별감찰관의 사무를 처리하기 위하여 사무처를 둔다.

② 사무처에는 사무처장 1명과 필요한 직원을 두되 사무처장은 특별감찰관이 추천하는 자를 대통령이 임명한다.

③ 사무처장은 특별감찰관의 지휘를 받아 특별감찰관의 사무를 관장하고 소속 직원을 지휘·감독한다.

④ 특별감찰관은 조사관을 둘 수 있다.

제10조(보수 등) ① 특별감찰관의 보수와 대우는 고등검사장의 예에 준한다.

② 특별감찰관보의 보수와 대우는 검사장의 예에 준한다.

③ 특별감찰관은 직무수행에 필요한 사무실과 통신시설 등 장비의 제공을 국가 또는 공공기관에 요청할 수 있다. 이 경우 요청 받은 기관은 정당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.

제11조(결격사유) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 특별감찰관, 특별감찰관보로 임명될 수 없다.

1. 대한민국 국민이 아닌 자

2. 「국가공무원법」 제33조 각 호의 어느 하나에 해당하는 자

3. 정당의 당원

4. 「공직선거법」에 따라 실시하는 선거에 후보자 또는 예비후보자로 등록한 자

5. 최근 2년 이내 검사로 근무한 자

6. 탄핵에 의하여 파면된 후 5년을 경과하지 아니한 자

제11조(신분보장) 특별감찰관, 특별감찰관보는 탄핵 또는 금고 이상의 형을 받지 아니하면 파면 또는 퇴직되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하면 파면·퇴직·정직 또는 감봉의 처분을 받지 아니한다.

제12조(공직임용제한) 특별감찰관, 특별감찰관보는 파면 또는 퇴직 후 2년 이내에 정무직 공무원, 대법관, 헌법재판소 재판관 및 검찰총장, 검사로 임용될 수 없다.

제14조(정치적 중립 및 직무상 독립) 특별감찰관, 특별감찰관보는 정치적 중립을 지켜야 하며, 그 권한에 속하는 직무를 수행함에 있어 외부로부터 어떠한 지시나 간섭을 받지 아니한다.  □

	발제 2
	비상설 특검의 구조적 한계를 통해서 본 상설특검제 도입의 필요성
	박근용 / 참여연대 협동사무처장

Ⅰ. 서론

1. 우리나라에서 제안된 특별검사제의 유형

○ 18대 대통령 선거운동기간 중 유력 대선후보들이 고위공직자비리수사처 또는 상설특별검사제 도입을 공약하였고, 그에 이어, 2013년 4월부터 국회의 주요 정당들이 상설특검제 도입을 위한 논의를 시작하고 있음.

: 그 논의의 일환으로, 민주통합당 최원식 의원이 ‘상설특별검사의 임명 등에 관한 법률안’을 4월 25일에는 대표발의하였음.

○ 특별검사제는 상설기구인가 여부에 따라 ‘상설 특검’과 ‘비상설 특검’으로 구분됨.

○ 우리나라에서 상설 특검은 다음 두 가지 형태 중의 하나로 제안되어 왔음.

1) 특별검사를 ‘고위공직자비리수사처(또는 조사처)’ 나 ‘공직부패수사처’, 또는 ‘부패방지위원회’ 같은 기구에 소속되게 하고 상시 활동하게 하는 형태

2) 특별검사가 별도의 기구나 기관의 구성원이 아니라 단독기관으로 상시 활동하는 형태

: 지난 2002년 참여연대와 신기남 의원이 각각 고위공직자비리조사처(고비처) 설립 법률안을 청원 또는 발의하고, 2004년에는 참여정부가 공직부패수사처(공수처) 법률안을 국회에 제출하는 등, 2002년 이후 2012년까지는 위의 1번 형태를 중심으로 논의가 전개되었음.

: 그러나 2012년 대선에서는 1번 방식을 제안한 후보와 2번 방식을 제안한 후보가 각기 있었으나, 2번 방식을 제안한 박근혜 후보가 당선되었고, 따라서 박근혜 정부가 출범한 직후인 2013년 현재는, 위의 2번 형태를 중심으로 논의가 전개되고 있음.

○ 한편 우리나라에서 비상설 특검은, 다음 두 가지 형태 중 한 가지로 시행되었거나 또는 제안된 바 있음.

1) 수사 범위와 수사 대상자, 수사기간과 특별검사의 권한 등을 규정하는 개별 법률을 그때그때 제정하고 그 법률에 따라 특별검사를 임명하고 수사하게 하는 형태

: 이 형태의 비상설 특검은 실제 1999년 옷로비 특검을 시작으로 2012년 내곡동 특검까지 11차례 실시되었음.

2) 특별검사 임명과 수사가 시작되는 조건과 절차 등을 정해둔 법률을 사전에 제정해두되, 그 조건이 충족되는 상황이 발생하면 그때에 이르러서야 위 법률에 따라 특별검사를 임명하고 수사를 맡기는 방식이 있음.

: 이 형태의 비상설 특검은 2002년 이전까지 참여연대를 비롯한 경실련, 민변 등 시민사회단체가 제안한 바 있고, 2005년 당시 한나라당 장윤석 의원 또는 민주노동당 노회찬 의원 등이 각각 발의한 법률안이 제안한 형태임.

: 비상설 특검 중에서도 2번의 형태 비상설 특검을 1번 형태의 비상설 특검과 구별하기 위해 ‘제도 특검’이라고도 부르기도 하는데, 이 글의 아래에서는 2번 형태의 비상설 특검을 ‘비상설 제도 특검’이라고 부르겠음.

2. 비상설 특검과 상설 특검 비교

○ 특별검사제 자체의 필요성이나 정당성에 대한 논쟁은 이제 불필요함.

: 검찰개혁의 방안으로 특별검사제의 필요성은 이미 국민적 합의임.

: 지금 필요한 것은 지금까지 시행해본 특검의 평가를 통해 더 나은 특별검사제를 어떻게 만들 것인가 하는 것임.

○ 우리나라는 이미 1999년 이후 최근까지 비상설 특검을 11차례 운영해왔음.

: 지금껏 실시된 비상설 특검이 충분하다면, 상설 특검 도입은 별 의미없을 것임.

: 반면 비상설 특검이 그 제도의 형태에서 발생하는 문제로 인해 한계가 있었다면, 그 문제를 개선하는데 상설 특검이 적합한지 판단하면 될 것임.

: 따라서 아래에서는 지금껏 시행해 온 비상설 특검의 구조적 특징을 돌아보는 것을 통해, 상설특검의 필요성을 살펴봄.

II. 역대 비상설 특검의 구조적 한계

○ 그동안 우리나라에서는 아래와 같이 모두 11번의 비상설 특검이 운영되었음(괄호안은 각 특검이 수사를 진행한 연도임).

1) 옷로비 특검(1999)	2) 조폐공사파업유도 특검(1999)

3) 이용호게이트 특검(2001)	4) 대북비밀송금 특검(2003)

5) 노무현측근비리 특검(2003~2004)	6) 사할린유전개발 특검(2005)

7) 삼성비자금 특검(2007~2008)	8) 이명박-BBK 특검(2007~2008)

9) 스폰서검사 특검(2010)	10) 디도스 특검(2012)

11) 내곡동 특검(2012)

: 이중 옷로비 특검과 조폐공사파업유도 특검은 한 개의 법률에 의해 발동된 특검이었기에 11번의 비상설 특검을 가동시킨 법률의 개수는 10개임.

○ 11차례 실시된 이 비상설 특검들은 대체로 국민들의 기대를 충족하지 못했음.

- 물론 내곡동 사건 이광범 특별검사나 이용호게이트 차정일 특별검사의 수사 등은 긍정적인 평가를 받았음.

: 특검보다 앞서 있었던 검찰 수사보다 더 많은 진실을 규명했거나 범죄혐의를 파악해 기소하고 실제 유죄판결까지 이끌어낸 성과가 있었기 때문임.

- 반면 이명박 대통령 후보의 BBK의혹 특검, 삼성그룹 비자금 특검, 스폰서 검사 특검 등은 부실 수사, 봐주기 수사로 검찰 수사 못지 않은 부정적 평가를 받았음.

: 다른 특검들의 경우에도 국민기대 수준에 비해 실체적 진실 파악에 흡족하지 못했다거나 또는 수사결과에 대한 사회적 신뢰를 얻는데 부족한 채 활동이 종결되어 긍정적인 평가를 받지 못했음.

- 11차례의 특검 중에서 부정적 평가가 많았는데, 그럴 때마다 ‘특검 무용론’ 등이 주장되었음.

○ ‘특검 무용론’이 나올만큼 역대 비상설 특검이 기대에 부응하지 못한 것은 이들 특검의 구조적 특징에 근본 원인이 있었음

- 물론 스스로를 ‘하수처리’하는 사람들이라는 몇몇 전직 특별검사들의 말에서 알 수 있듯이, 지금까지 시행된 특검은 검찰이 수사를 했지만 여전히 신뢰하기 어려운 경우에 그 검찰 수사결과를 검증 또는 부족한 부분을 일부 보충하는 수사였기 때문에, 국민의 높은 기대치를 충족하는 것이 쉽지 않았을 것임.

- 그러나 그런 상황적 이유외에도 ‘비상설’이라는 역대 특검의 구조가 수사의 성과를 극대화와 특검에 대한 국민적 신뢰 형성에 큰 장애물이었음.

○ 국민신뢰 확보와 수사성과 도출에 큰 장애가 된 ‘비상설 특검’의 구조적 문제는 다음과 같음.

첫째, 정치적 타협 결과에 따라 특검의 수사 개시 여부가 결정됨

- 비상설 특검은, 특정 사건 또는 특정 피의자에 대한 수사를 특별검사에게 맡길 것인지 또는 그런 특별검사를 임명할 지를 그때그때 국회가 의결하는 것임.

- 국회가 특별검사에게 수사를 맡길지를 정치적 타협에 의해 결정하는 구조인 이상, 특검 임명 여부를 비롯하여 수사범위 등을 규정하는 특검법 제정 자체가 정치적 힘겨루기에 의해 결정됨.

- 대북비밀송금 특검의 경우, 수사대상을 두고서 정치적 힘겨루기가 있었고, 2010년의 스폰서검사 특검의 경우에도 애초 여야 간에 특검 실시에 합의한 뒤에도 수사기간과 수사대상 문제 때문에 이견이 있어 특검법이 제정되기까지 40여일 정도의 시간을 더 허비했음. 특히 스폰서검사 특검의 경우는, 특검법 내용에 대한 협상뿐만 아니라, 다른 정치적 사안과 연계한 당시 여당의 전략(세종시건설특별법 수정안 표결 동시처리 여부)으로 말미암아 특검법 제정이 더 미루어진 사례임.

- 특별검사에 의한 수사가 매우 필요한 경우에도 정치권의 무관심 또는 다른 정치적 변수들 때문에 특검에게 수사를 맡기지 못하고 검찰수사로만 그치는 경우가 있는데, 용산참사 사건이나 국정원X파일 및 삼성그룹의 불법 정관계로비 사건 등이 그 대표적인 사례였음.

둘째, 비상설 특검의 경우 특별검사를 가급적 짧은 시간 안에 임명해야하는 만큼, 특검 후보자가 적임자인지 검증하는 절차를 거칠 수가 없음.

- 비상설 특검의 경우, 특검에 수사를 맡기는 것이 옳다고 결정이 나더라도 그 사건을 맡길 특별검사를 그때그때 임명해야 하는 절차를 밟아야만 함.

: 하지만 신속하게 수사에 착수하고 압수수색이나 증거물 확보, 신병확보 등에는 시간이 중요한 것인만큼, 특별검사 임명에 많은 시간을 지체할 수 없음.

- 짧은 시간 안에 적임자를 찾아 특별검사를 임명하는 것이 결코 간단한 일이 아님을 지난 11번의 비상설 특검에서 확인한 바 있음.

- 역대 비상설 특검법에 따르면, 국회에서 여야 정당이 특검 수사에 합의했다고 하더라도, 통상 3~7일 내외의 매우 짧은 기간 안에 특별검사 추천기관(대한변호사협회 또는 대법원장)이 적임자를 물색해서, 임명권자인 대통령에게 추천해야 하고 대통령도 이를 추천받은 지 3일 이내에 특검을 임명해야 함.

- 특검팀 전체에 대한 신뢰를 좌우할 특별검사의 임명이 이렇게 짧은 기간에 끝내야 하므로, 특별검사에 대한 인사청문회는 불가능하고, 추천기관(예를 들면 대한변호사협회)이 그 소속 구성원들을 상대로 한 의견수렴이나 내부추천절차를 거칠 시간도 절대적으로 부족함. 또 국민들에게 적임자를 추천할 기회도 없을 뿐만 아니라, 추천된 후보자에 대한 언론매체 등을 통해 사회적 검증의 시간도 거의 없음.

- 비상설 특검의 특별검사가 신뢰를 받지 못한 대표적인 사례로는, 삼성비자금 조준웅 특검이 있음. 조 특검의 경우 사후에 드러난 일이지만 본인의 자녀의 삼성그룹 채용특혜 논란을 빚었고 그로 인해 수사과정과 결과에 대한 부정적 평가가 더 강화되었음.

- 스폰서검사 특검에 임명되었던 민경식 특별검사, 디도스사건 특검에 임명되었던 박태석 특별검사 등도 대체 어떤 검증과정을 거쳐 임명된 이들인지 알 길이 없었고, 그들에게 수사를 맡기는 것이 적절한지를 판단할만한 정보가 공개된 바도 없었음.

셋째, 짧은 시간 안에 독립성과 능력을 갖춘 특검수사팀을 구성하기 어려움

- 특별검사를 신속히 임명해 수사에 착수해야 하는 것처럼, 비상설 특검의 경우에는 특별검사 외 수사팀도 최단 시간 안에 꾸려야 하는 부담이 있음.

: 게다가 비상설 특검의 경우 특별검사보, 특별수사관 등은 특별검사가 임명된 후에야 구성될 수밖에 없음.

- 지금까지의 비상설 특검의 경우를 보면, 특검법 발효 후 10일 이내에 임명된 특별검사가, 다시 10~20일 이내에 1~3인 내외의 특별검사보, 10~20인 정도의 특별수사관을 임명하여 곧바로 수사에 착수해야 했음.

- 하지만 사안이 매우 복잡하거나 수사기간이 장기간이었던 이용호게이트 특검이나 정치적으로 매우 민감한 이명박-BBK 특검 등의 경우에는 정치적 부담 또는 변호사 사무실을 휴업하고 장기간 특검팀에 합류해야 하는 등의 부담이 있었기 때문에, 특별검사보와 특별수사관 모집에 어려움이 많았다고 알려졌음.

- 이용호게이트 특검을 맡았던 차정일 특별검사는 특별수사관 등의 모집에 어려움이 워낙 컸던지, 다른 특검에 비해 길었던 수사준비기간 20일로도 부족해, 수사준비기간을 30일까지 늘여야 한다고 수사결과 보고서에서 지적할 정도였음.

- 이처럼 비상설 특검에서는, 수사대상자나 검찰, 정치권 등으로부터 독립성을 갖추었다고 사회적으로 신뢰할 수 있으면서도 수사실무 능력 등을 갖춘 이들로 특검팀을 구성하는 것이 매우 어려운 일임.

: 특별검사 1명이 20여명이 넘는 특검 수사팀원들의 능력과 경력, 수사 인력으로서의 자격 흠결 여부(도덕성 등)을 단기간안에 제대로 파악하는 것은 사실상 불가능함.

- 특검보나 특별수사관 후보자를 충분히 검증하지 못한 채 부적합한 인물들이 특검 수사팀에 참여하여 특검팀 운영에 파행이 빚어졌던 경우도 있음.

: 그 사례로는, △김종남 변호사를 특별검사보로 임명하였으나, 김 특검보가 검사재직시절 향응접대 받은 의혹이 드러나 중도사퇴한 ‘스폰서검사 특검’, △ 검찰의 공안부가 수사대상임에도 ‘공안통’이라 불리는 황교안 부장검사가 파견검사에 포함되었을 뿐만 아니라, 공안검사 출신 허용진 변호사를 특별수사관으로 임명하여 김형태 특검보와 4명의 특별수사관이 중도 사퇴한 ‘조폐공사 파업유도 특검’이 있음.

- 게다가 특검팀 구성원이 되기 전까지는 개별 변호사업무를 하거나 검찰청 등에서 제각각의 업무를 하던 이들이 급작스럽게 하나의 ‘특검팀’으로 뭉친 만큼, 특검팀 구성 초기는 수사팀내부의 협력관계(팀워크)가 형성되지 못해 애로를 겪을 수밖에 없음. 이는 한정된 수사기간을 고려했을 때 효율적인 수사진행에 장애요소가 되기도 함.

넷째, 특별검사팀을 급조할 수밖에 없는 만큼, 기존 검찰조직에 대한 의존도가 크고, 이로 인해 공정성과 독립성에 문제가 발생함

- 특검팀을 짧은 시간 안에 구성해야 하는 만큼, 검찰조직으로부터 독립적인 이들로 특검팀을 구성하는데 어려움을 겪을 수밖에 없음.

- 이런 실정을 감안하여, 역대 비상설 특검마다 검찰 인력을 파견받는 근거를 마련해주었는데, 현직 검사(부장검사와 평검사)와 검찰청 소속 공무원(검찰수사관, 검찰수사서기관 등)에 의존하게 되는 부분이 늘어나고, 이에 따라 검찰의 당해 사건 수사결과에 영향을 받게 되고 수사의 공정성에 대한 논란이 발생하기도 함.

- 검찰 고위 간부 등이 직접적인 수사대상이거나 연루되어 있음에도 검찰에서 파견된 많은 이들이 특검팀에 합류한 것으로 특검팀의 공정성과 독립성이 훼손된 구체적 사례는 다음과 같음.

: 검찰이 수년동안 수사를 하지 않아 비판받았고 검사도 수사 대상이었던 삼성그룹 이건희 회장의 불법경영승계와 정관계 불법로비의혹을 다룬 ‘삼성비자금 특검’, 검사들의 불법 금품 및 향응 수수의혹을 다룬 ‘스폰서검사 특검’, 대검찰청 공안부 등 검찰의 파업유도 의혹을 다룬 ‘조폐공사 파업유도 특검’

: 2004년 ‘노무현 대통령 측근비리 특검’의 경우에는 이우승 특검보가 파견검사들의 수사방해에 항의하며 중도사퇴했다고 알려졌는데, 이 또한 한시적으로 급조되어 파견검사에 의존할 수밖에 없는 비상설 특검의 한계를 드러낸 것이었음.

III. 아직 시행된 바 없는 ‘비상설 제도 특검 ’의 한계

○ 최근 법무부 등에서는 상설 특검에 대해 부정적인 입장에 입각하여 ‘비상설 제도 특검’을 주장하고 있는 것으로 보도된 바 있음.

: ‘비상설 제도 특검’은 지금까지 시행된 바 있는 ‘비상설 특검’과 달리 특검을 임명하는 법을 매번 제정할 필요가 없다는 점에서 차이가 있음.

○ 하지만 ‘비상설 제도 특검’도 특검을 임명하는 절차만 사전에 제정해두었을 뿐이지 여전히 국회가 특별검사를 임명해 수사를 맡길 것인지를 결정해야 하고, 그 결정이 끝나야만 특검 임명 절차와 수사가 개시된다는 점에서 ‘비상설 특검’의 특징을 고스란히 가지고 있음.

○ 비상설 제도 특검의 구체적인 모습은, 2005년 4월(17대 국회) 장윤석 의원 등이 발의한 ‘대통령측근 등의 부정부패수사를 위한 특별검사 임명 등에 관한 법률안’을 통해 알 수 있음.

○ 이 법률안에 담긴 특검 임명 및 구성 절차를 보면 다음과 같음.

- 국회가 이 법률안에 따라 특검에게 수사를 맡기기로 의결해 대통령에게 특별검사 임명을 요청함 → 대통령은 임명요청을 받은 지 3일 이내에 후보자 추천을 추천기관(이 법률안에서는 대한변협)에 의뢰함 → 추천의뢰를 받은 기관은 의뢰받은 지 7일 이내에 2명의 후보자를 추천함 → 대통령은 추천받은 지 3일 이내에 1명을 임명함 → 임명장을 받은 특별검사는 임명된 날로부터 20일 동안 수사에 필요한 시설 확보와 특별검사보 임명 등의 절차를 진행함 → 준비기간이 만료된 날 다음날부터 수사에 착수함.

○ 이는 앞서 본 역대 시행된 바 있는 비상설 특검의 구조적 문제, 즉 단기간에 특검을 임명해야 하고, 따라서 인사검증의 기회가 없으며, 특별검사외 수사팀원을 구성하는데도 충분한 시간이 없으며 따라서 검찰에 의존하는 정도가 높았다는 문제를 그대로 반복하고 있음.

Ⅳ. 결론

○ 앞에서 살펴본 비상설이라는 구조가 발생시키는 문제점은, 특검 수사의 성패 또는 특검에 대한 국민적 신뢰에 중대한 영향을 끼치는 것들임.

- 따라서 ‘비상설’이라는 구조를 ‘상설’이라는 구조로 바꾼다면 특검 제도의 실효성과 국민적 신뢰를 크게 제고할 수 있음.

: 비상설 특검에 반해, 상설특별검사제는, 정치적 협상과 공방으로 인해 수사에 관한 부당한 제한이 발생할 소지가 줄어듦.

: 또 상설특별검사제의 경우, 특별검사의 임명과정에 국회의 인사청문회 등을 배치함으로써 정치, 사회적으로 공정한 임명과 검증을 거칠 수 있는 시간적 여유가 충분히 있음.

: 또 상설특별검사제는, 자질과 능력을 갖춘 특별검사보 등 수사인력을 평소에 확보해 둘 수 있고, 수사인력 사이의 협력관계(팀워크)도 형성할 수 있는 시간적 여유가 있음.

: 또 상설특별검사제는, 사안이 발생했을 때 수사에 필요한 인력을 급작스럽게 충원하는 방식이 아닌 만큼 검사나 검찰공무원의 파견을 최소화할 수 있고 비상설 특검에서 발생했던 불필요한 논란을 야기시키지 않음.

○ 따라서 ‘비상설 특검’을 반복시행하거나 ‘비상설 제도 특검’을 도입할 것이 아니라 ‘상설특별검사제’를 도입해야 함. □

	토론 1
	바람직한 상설특검제 토론문
	이호중 / 서강대 법학전문대학원 교수

1. 상설특검제의 제도화 방향에 대하여

○ 기존의 특별검사제가 국회의 개별입법에 의존하는 방식인 탓에 사건이 극히 제한적이었고 수사대상의 한정성과 수동성, 비전문성 등의 문제가 있었다는 진단에는 전적으로 동의한다. 기존의 특검제의 한계를 극복하고 권력형 부정부패사건에 대한 엄중한 수사와 기소를 담보할 수 있는 제도를 마련해야 한다는 점에는 이미 우리 사회의 공감대가 형성되어 있다. 이것이 박근혜정부에서는 ‘상설특검’이라는 이름으로 모아지는 형국이다.

○ 3월 17일 검찰개혁에 관하여 여야가 합의한 사항은 상설특검제 및 특별감찰관제의 도입과 대검 중수부 폐지, 법무부 주요 요직에 대한 검사 임용 제한, 검찰인사위원회 실질적 권한 부여, 비리검사 개업 제한 등은 금년 상반기 중 입법조치 등을 완료하고, 차관급인 검사장 이상 직급 규모 축소를 위한 조치를 연내에 완료한다는 것이었다.

○ 그런데 여야가 합의한 ‘상설특검’의 제도화 수준이 어느 정도인지는 아직 그 분명한 그림이 드러나 있지 않은 듯하다. 상설특검의 제도화의 수준은 다음과 같이 구분해 볼 수 있다.

∎ 가장 낮은 제도화수준 - 개별사건마다 국회에서 특검법 제정의 입법과정을 반복해야 하는 절차적 비효율성을 해소하는 수준의 상설특검제

∎ 중간단계의 제도화수준 – 특별검사를 상시적인 기구로 하되, ‘특별감찰관제’ 등으로 사건의 유입통로를 제한하는 방식

∎ 높은 단계의 제도화수준 – 명칭은 ‘특별검사’이지만, 고위공직자나 재벌이 연루된 부정부패사건에 대해서는 인지수사가 가능하도록 함으로써 종래 논의되었던 ‘고위공직자비리수사처’(이하 ‘공수처’라 함)를 설치하는 것에 준하는 방식으로 제도화

○ 새누리당에서 생각하는 방안은 아마도 ‘가장 낮은 수준’ 또는 ‘중간단계’ 정도의 상설특검인 듯하며, 민주당 최원식 의원이 발의한 「상설특별검사의 임명 등에 관한 법률안」도 “특별감찰관이 고발한 사건, 검사가 수사한 사건 중 국회 상임위원회나 특별위원회가 의결로써 상설특검의 조사를 요청한 사건, 법무부장관이 상설특검에 수사를 의뢰한 사건”으로 한정하고 있어(동 법률안 제2조) 독자적인 인지수사기능이 없다는 점에서 ‘중간 단계의 제도화’ 수준이라고 말할 수 있다.

2013년 4월 25일 최원식 의원 대표발의 법률안(의안번호 4661호). 이는 같은 날 박범계 의원이 대표발의한 「특별감찰관 임명 등에 관한 법률안」(의안번호 4663호)과 연계되어 있다.

○ 반면에 김인회 변호사가 제안한 상설특검제는 위와 같은 경로로 수사가 가능한 경우뿐만 아니라, 독자적인 수사권을 규정하고 있으며, 더 나아가 특별검사의 수사인수권(이첩요구에 의한 인수)을 규정하고 있다. 상설특검의 기능의 면에서는 사실상 ‘공수처’방안에 준하는 수준의 제도화를 모색하고 있다는 점에 특징이 있다.

○ ‘가장 낮은 수준’의 제도화 방식은 상설특검제의 실질적인 의미를 전혀 살리지 못한다는 점에서 논의할 가치가 없을 것이고, 결국 문제는 상설특검을 제도화하는데 있어서 독자적인 수사기능의 위상을 어떻게 정립할 것인가에 있다. 상설특검에 광범위한 인지수사기능 및 독자적인 수사기능을 부여한다면 사실 이름은 ‘상설특검’이라고 하더라도 기존의 ‘공수처’ 방안에 근접한 방식을 취할 수 있다. 개인적인 의견으로는 특별감찰관의 고발, 국회의 수사요청 등 사건수사의 통로를 제한하는 방식보다는 상설특검의 독자적인 인지수사권을 인정하는 방안이 보다 바람직해 보인다. 그런 면에서 김인회 변호사가 제안한 제도화방향을 긍정적으로 고민해 보아야 한다.

○ 이미 여야 정당 간의 합의에 의하여 상설특검은 특별감찰관제와 결합되는 모양새를 취할 가능성이 높아 보인다. 특별감찰관제는 고위공직자나 그 가족의 비리에 관한 독자적인 조사권을 가진 기구라는 점에서 특별검사와는 성격이 다르다고 말할 수 있다. 상설특검이 특별감찰관제와 결합되어 제도화된다면 적어도 초기 단계에서는 특별감찰관의 역할이 매우 중요하게 부각될 것이다. 그런데 특별감찰관의 직무상 ‘조사’라는 것이 그 범위가 매우 불명확하고 사실상 수사와 중첩될 수 있다는 점이 문제로 보인다. 박범계 의원이 대표발의한 특별감찰관제 법안이나 김인회 변호사가 제안한 법안이나 모두 특별감찰관의 직무상 권한이 그리 명확하게 규정된 편이 아니다. 사실 특별검사제보다 특별감찰관제의 제도화가 법리적으로는 더욱 어려운 문제를 안고 있다. 행정조사의 한계라든가, 개인정보에 대한 조사권의 범위와 이로 인한 기본권침해에 관련한 과잉금지원칙 등에 비추어 그러하다.

개인적인 의견으로는 특별감찰관제와 상설특검의 결합방식은 재고할 필요가 있다고 생각한다. 사실 고위공직자의 부정과 비리사건은 대개 내부고발자의 폭로나 시민사회와 언론의 사회적 고발에 의하여 드러나는 경우가 대부분이기 때문에 상설특검은 이와 같은 ‘사회적 고발’에 근거하여 독자적인 수사와 기소를 할 수 있도록 하는 방식이 보다 유용할 것으로 판단된다.

2. 상설특검의 구체적인 구성방안에 대하여

1) 특별검사의 임명

○ 최원식 의원안은 대통령 산하에 특별검사추천위원회를 구성하는 방안을 제안하면서, 위원회 9명 중 3명은 국회에서 선출한 자로, 3명은 대법원장이 지명한 자로 하도록 규정하고 있다. 이에 비하여, 김인회 변호사의 제안은 국회에 추천위원회를 구성하고 정당 구성원이 3명을 넘지 않도록 하는 방안을 제안하고 있다.

○ 특별검사의 정치적 독립성을 보장하기 위해서는 임명절차가 매우 중요함은 두말할 나위가 없다. 대통령 산하에 추천위원회를 구성하는 방안보다는 국회 안에 추천위원회를 두는 김인회 변호사의 제안에 찬성한다. 정당 구성원을 3명 이내로 제한하는 것도 의미가 있다. 그런데 나머지 6명은 어떻게 구성할 것인지가 김인회 변호사의 법률안에서는 명확하게 드러나지 않는다. 국회에서 추천위원회를 구성하려면 결국 교섭단체의 영향력이 커질 수밖에 없고 자칫하다간 거대 정당의 나눠먹기식이 되어 버릴 우려도 있다. 좀 더 구체적인 방안을 고민해 보아야 할 듯싶다.

2) 특별검사의 독자적인 수사권 내지 인지수사권을 부여해야 한다

○ 특별검사의 수사개시를 특별감찰관의 고발이나 기타 국회의 수사요청, 법무부장관의 수사요청이 있는 경우로 한정하는 최원식 의원안에는 찬성하기 어렵다. 김인회 변호사의 제안처럼, 특별검사는 독자적인 인지나 시민사회의 고발에 의하여도 언제든지 수사를 할 수 있도록 해야 한다.

만약 최원식 의원안대로 하면, 내부고발자의 고발이나 시민사회나 언론의 사회적 고발이 있는 경우에 우선 특별감찰관의 조사 과정을 거쳐야 하고 특별감찰관의 고발이 있어야 비로소 특별검사의 수사가 가능해지는 구조인데, 이렇게 복잡하고 비효율적으로 기구를 구성해야 할 이유가 없다(물론 이 경우에 국회의 요청에 의하여 수사를 개시할 수도 있기는 하다). 또한 최원식 의원안대로 하면, 만약 특별감찰관의 조사와 동시에 검찰의 수사가 진행된다면(특별감찰관의 조사는 상대적으로 더딜 수밖에 없을 것으로 예상된다) 특별검사의 기능이 상당부분 축소될 수밖에 없다. 특별검사제를 검찰수사의 뒤처리 기구로 만들어서는 안 된다.

3) 기소법정주의 채택

○ 김인회 변호사는 특별검사의 수사대상인 사건에 대해서는 기소법정주의를 규정하는 방안을 제안하고 있다. 권력형 부정부패사건에 대해서는 엄정한 기소법정주의로 나아가는 것에 전적으로 찬성한다.

3. 검찰개혁의 총체적 방향에 대한 고민 필요

○ 필자는 개인적으로 검찰의 정치적 중립성과 관련한 심각함 문제는 두가지 지대에 걸쳐 있다고 생각한다, 하나는 고위공직자 등 권력형 부정부패사건에 대한 축소은폐수사의 문제이고, 다른 하나는 소위 ‘법질서 이데올로기’ 하에서 시민사회에 대한 광범위한 형벌권 남용의 문제이다. 상설특검제나 공수처 방안은 전자의 문제에 치중한 개혁방안이다.

그렇지만, 개인적으로는 이명박 정부 이후에 드러난 바, 검찰의 시민사회의 저항적 운동과 표현에 대한 공격적인 수사와 기소정책에 대한 문제의식을 가지고 이러한 검찰권 남용을 제어할 수 있는 제도적 개혁방안에 대한 논의에도 관심을 가져야 함을 주문하고자 한다.

	토론 2
	바람직한 상설특검제 토론문
	이동형 / 대한변협 사법인권소위 간사

1. 상설특검제도의 도입에 관한 의견

○ 검찰의 기소독점주의 하에서 지적되고 있는 여러 가지 폐해, 특히 권력형 비리와 부패에 대한 기소회피의 보완책으로서 별도의 수사권한을 갖는 기구가 필요하다는 점에 대해서는 다수의 공감대가 형성되어 있다고 할 수 있음.

○ 이미 11차례의 비상설 특검의 운영을 통해 몇 차례 예외를 제외하고 특별검사의 역할과 성과에 대한 의구심과 불신으로 기존의 특검제도의 개선의 필요성이 제기되고 있는 상황

○ 기존 특검의 한계가 비상설 또는 독립기구의 부재 때문인지에 대해서는 단정적인 판단을 하기 보다는 현재 논의되고 있는 상설특검제도의 도입과 관련한 몇 가지 고려사항에 대한 의견을 제시하고자 함.

2. 바람직한 상설특검제를 위한 입법적 고려사항

가. 기존 특검의 한계

○ 기존 특검은 입법과정이 전제되어야 하므로 그 도입이 용이하지 않고, 수사대상이 한정되어 있으며, 비상설 기관의 형태로 인하여 전문성이 현저하게 떨어지고 일상적인 비리 제보 및 정보수집 기능이 없다는 점을 한계로 지적하고 있음.

○ 특검 자체가 특정하고 예외적인 경우에 운영되어야 할 필요가 있고, 일상적인 수사기능은 원칙적으로 기존의 사정기관이 담당하는 것이 효율적이라는 점에서 보면 한계점의 지적에 대해서는 균형 잡힌 시각이 필요

○ 특검제도 도입 초기와 달리 최근 검경수사권 조정 등 사정기관 상호 간 견제가 현실적으로 가능해지는 환경변화도 상설특검의 위상을 설정함에 있어 고려하여야 할 요소로 판단

나. 적극성을 갖춘 반부패기관으로서 전문성

○ 기존 특검의 부실한 수사결과는 반부패기관으로서의 전문적 수사능력의 결여가 주요한 이유가 될 것임.

○ 상설제도로서의 특검이 전문적인 기량을 갖추기 위해서는 일정 규모 이사의 조직이 되어야 하고, 참여인력의 수준이 제고되어야 할 것인데, 운영비용, 기존 사정기구와의 역할 중복 등 이로 인한 사회적 비용도 고려하여야 함.

○ 비리제보나 정보수집기능의 확보를 통한 특검의 실질화가 가능하려면 그에 걸맞은 조직이 갖추어져야 할 것인데, 신분이 보장된 특별검사 개인을 중심으로 한 다양한 수준의 상설특검안들이 이를 담보할 수 있을 것인지에 대해서는 면밀한 검토가 필요함.

○ 상설특검이 다른 기관과의 유기적 협조체제를 마련함으로써 부족한 전문성을 보완하는 방법을 고려하는 방법도 일리는 있으나 기존 체제 하에서 전문적인 역량을 갖춘 검찰, 경찰의 수사권한이나 감사원의 감사권 등이 원활히 수행될 수 있도록 상호견제와 균형을 도모함과 동시에 각 조직 자체의 업무감찰을 외부에서 담당하는 등의 기존 제도를 개선하는 방식 이상의 효율을 갖출 수 있느냐에 설득력이 있는 근거가 필요

다. 기소법정주의의 문제

○ 대통령 등 권력의 압력이나 회유 등에 의하여 제대로 기소가 되지 않아 검찰의 불기소권이 남용되는 현실이 문제라는 점은 충분히 공감하며 기본적으로는 기소강제주의의 취지에 찬성

○ 기소강제주의의 취지에 찬성하는 것이 기소재량의 기계적인 배제의 형태로 귀결되어야 하는 것은 아니고, 구체적인 사건의 경중 및 참작하여야 할 사정에 따라 구태여 법원에 공소를 제기할 필요가 없을 정도의 경미한 사건의 경우도 얼마든지 예상할 수 있을 것이므로 기소강제주의의 적용대상이 되는 범죄는 고위공직자의 직무와 관련된 범죄에 한정하는 것이 적절

3. 상설특별검사 임명과 운영 등에 관한 법률안(국회입법) 등에 대한 의견

○ 최근 민주통합당 최원식, 박범계 의원은 ‘상설특별검사제’와 관련한 법안을 공동 발의

○ 해당 법안은 특별검사가 상설기구임을 감안한 규정을 제외하면 비상설 특검에 관한 기존의 법률과의 차이점을 찾기는 어려워 입법목적을 달성할 수 있을지 의문

ㅇ 몇 가지 입법안 구성의 한계로는 수사대상자와 그 범위가 한정되어 있어 상설특검의 도입취지에 비추어 사회적 비용 대비 효과 등 그 효율성에 의문이 있음.

○ 특별검사 추천위원회의 위원장을 대통령이 임명하고 9인으로 구성된 위원회의 위원 상당수의 선임에 대통령의 영향력이 커서 상설특검의 핵심인 특별검사 지위의 중립성과 독립성이 훼손될 우려가 있음.

○ 30명 이내의 특별수사관 등으로 구성되는 소규모 상설특검으로 거대권력인 검찰에 대응하여 적정한 수사와 공소제기를 통한 사법정의실현이 가능할 것인지 상당히 회의적인 시각이 대두될 것으로 예상

○ 특별검사 등의 퇴직 후 임용이 제한되는 직위가 한정적이어서 검찰조직과의 인적 교류의 단절효과가 있을 것인지 의문이고, 사무처의 구성이 특검의 자율에 맡겨져 있지 아니 하고 대통령의 개입이 가능함으로써 기관의 독립성 보장이 미흡

○ 상설특검의 도입이 법이론의 문제가 아닌 정책적인 결단의 문제인 점을 감안하더라도 상설제도의 도입을 추진한다면 그 도입목적에 부합하고 비효율을 최소화할 수 있는 정교한 설계가 필요할 것으로 판단됨.

○ 시론은 수사대상범죄를 권한남용 및 부패범죄로 명확히 하고 있다는 점은 타당한 것으로 생각되나 대상자와 관련해서는 검토의 여지가 있음.

○ 추천위원회의 인적 구성과 운영방식에 관한 시론의 내용은 원론적으로 동의하나 기본적으로 법률가인 특검의 추천에 법조단체의 의견이 반영될 필요가 있음.

○ 범죄행위의 고소·고발권자의 제한이 없게 한 시론의 입장은 소규모 특별기구인 특검의 인력과 역량을 고려할 때 적절한 것인가를 검토할 필요가 있음.

○ 기소법정주의를 취하는 시론의 입장에는 찬성하지만 구체적인 사건의 경중, 가담의 정도 등 참작하여야 할 사정에 따라 구태여 법원에 공소를 제기할 필요가 없을 정도의 경미한 사건의 경우에 대하여는 기소재량의 부여도 고려할 수 있을 것임.  □

	토론 3
	바람직한 상설특검제에 대한 토론
	권해수 / 한성대 행정학과 교수

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