민변, 참여연대, 민주법연 긴급 좌담회

“왜 이동흡 후보자는    헌법재판소장으로      부적격한가”

일시 | 2013년 1월 17일(목) 오후 3시~5시

장소 | 민변 대회의실

주최 | 민변, 참여연대, 민주법연

참석 |

- 김인회 변호사(진행) : 민변 사법위원회 위원장

- 장완익 변호사 : 민변 과거사청산위원회 위원장

- 이재화 변호사 : 민변 사법위원회 위원

- 박주민 변호사 : 민변 대외협력팀장

- 하태훈 교수 : 참여연대 사법감시센터 소장

- 권혜령 박사 : 민주법연 교수

▣ 목차

1. 헌법재판소의 위상과 역할

- 권혜령 박사 (민주법연 교수) --------------------------------------------------- 4

2. 왜 이동흡 후보자는 헌법재판소장 부적격자인가

- 이재화 변호사 (민변 사법위원회 위원) ------------------------------------------- 6

3. 이분법적 사고의틀(국가 대 개인)속에 갇힌 이동흡 후보자

- 하태훈 교수 (참여연대 사법감시센터 소장) -------------------------------------- 12

4.  ‘국내’강제동원 피해자 사건에서의 이동흡 후보자 합헌의견에 대하여

- 장완익 변호사 (민변 과거사청산원회 위원장) ------------------------------------- 15

5. 일본군 위안부 헌법소원 사건에서의 이동흡 후보자 반대의견에 대하여

- 김진 변호사 (민변 여성인권위원회 위원장) -------------------------------------- 17

6.  ‘친일재산환수’ 위헌확인 사건에서의 이동흡 후보자의 의견에 대하여

- 권혜령 박사 (민주법연 교수) -------------------------------------------------- 19

7.  ‘군내 불온서적 반입금지 지시’ 위헌확인 사건에서의 이동흡 후보자의 의견에 대하여

- 권혜령 박사 (민주법연 교수) -------------------------------------------------- 22

8. 불온서적과 이동흡

- 최강욱 변호사 (민변 사법위원회 전 위원장) -------------------------------------- 25

9. 미결구금일수 산입 위헌제청사건의 이동흡 후보자 반대의견에 대해

- 김인회 변호사 (민변 사법위원회 위원장) ---------------------------------------- 27

10. 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청 및 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인

- 박주민 변호사 (민변 대외협력팀장) --------------------------------------------- 29

▣ 이동흡 헌법재판소장 지명자 주요 결정 목차

1. 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등지원에 관한 법률 제2조 등 위헌확인 (헌재 2011.02.24, 2009헌마94) ------------------------------------------------------------------------ 31

2. 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 등 위헌소원 등 (헌재 2011.3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14ㆍ19ㆍ36ㆍ247ㆍ352, 2010헌바91(병합)) -------------------------------- 33

3. 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인 (헌재 2011. 8. 30. 2008헌마648) ---------------------------------------------- 36

4. 한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 위헌확인 (헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 전원재판부) ------------------------------- 38

5. 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청 (헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 전원재판부)

----------------------------------------------------------------------------------- 39

6. 서울특별시 서울광장통행저지행위 위헌확인 (헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406) --------------- 41

7. 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인 (헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173ㆍ191(병합) --------------------------------------------------------------------- 43

8. 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌소원 (헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157, 2009헌바88(병합)) ----------------------------------------------------------------------------------- 44

9. 국회의원과 국회의장 간의 권한쟁의 (2008. 4. 24. 2006헌라2 전원재판부) ------------------ 46

10. 국회법 제34조 등 위헌확인 (2008. 3. 27. 2004헌마654 전원재판부) ---------------------- 48

11. 대통령의 선거중립의무 준수요청 등 조치 취소(2008. 1. 17. 2007헌마700 전원재판부) ------- 50

12. 형사소송법 제482조 제1항 등 위헌제청 등 (2009. 12. 29. 2008헌가13, 2009헌가5(병합) 전원재판부) ------------------------------------------------------------------------------- 54

13. 군인사법 제47조의2 위헌확인 등 (2010. 10. 28. 2008헌마638) 불온서적 지정 ------------- 56

헌법재판소의 위상과 역할

권헤령 박사 (민주법연 교수)

헌법재판제도와 헌법재판소의 역할

1987년 6월 항쟁의 결과 시행된 제9차 개정헌법에 의해 헌법재판소가 설치된 지 24년이 지났다. 그 이전까지 유명무실했던 위헌법률심판을 비롯하여 탄핵심판, 정당해산심판, 권한쟁의심판도 헌법재판소의 권한으로 하고 있고 헌정사에서 유례가 없었던 헌법소원심판 역시 헌법재판소가 담당하게 되었다.

흔히 민주국가에서 헌법재판제도가 갖는 제도적 의의 내지 긍정적 기능으로 헌법질서의 수호, 권력의 통제와 균형에 의한 개인의 자유보장, 소수자보호, 정치세력간의 타협기능 등을 든다. 헌법재판이 헌법의 최고규범성을 지킴으로써 헌법적 가치질서의 실현과 함께 헌법생활의 안정을 구현하기 위한 헌법보호수단이라는 것이다. 그러나, 헌법재판은 사법의 정치화를 초래하고 보수적 사법으로 인한 반동적 경향의 가능성 등의 부정적 측면으로 인해 민주주의적 정치경험이 일천한 사회에서는 비민주적 결정의 최종적 정당화작용으로 전락하기도 한다.

이러한 헌법재판제도의 양 측면은 우리 헌법재판소의 역사에서도 그대로 찾아볼 수 있다. 헌법재판소가 설치된 이후 위헌법률심판과 헌법소원심판을 통해 국가권력행사의 위헌여부가 재판에서 폭넓게 다투어지게 됨에 따라, 일정하게 국가권력을 제한하고 국민의 기본권을 신장시켰다는 점에서 법치주의 확대에 기여한 부분은 평가되어야 할 것이다. 그러나, 소수자 보호와 사회발전에 역행하고 권력견제에 소홀한 많은 결정이 있었음도 부인하기 어렵다.

이러한 과정에서 헌법재판소의 권한은 매우 강화되어 왔다. 헌법재판소법의 수차례 개정으로 외형적으로 제도적 측면에서 조직과 권한이 확대(재판관 전원의 상임화, 사무처장 등의 보수·직급상향, 헌재소장의 국회입법의견 제출권, 사무처장의 국무회의 출석발언권, 헌법연구인력 확대, 헌법재판연구원 신설 등)된 반면에, 재판절차의 개선과 관련하여서는 헌법소원의 대상확대나 요건완화, 변호사강제주의 등에 대해 지속적 문제제기가 있었으나 법개정이 이루어지지 않았다.

따라서, 이처럼 강화된 권한을 가진 헌법재판소의 지향점이 국민주권주의와 권력분립, 그리하여 최종적으로 국민의 기본권보장으로 향하지 아니할 때, 헌법재판소제도는 국가권력행사를 정당화하는 역할로 전락하고 만다. 바로 이 점에서 헌법재판소의 구성과 작동방식에 대한 민주적 정당성의 확보문제, 즉 민주적 통제가 강조되는 것이다.

2. 헌법재판소의 인적 구성 문제

헌법재판, 특히 위헌법률심사는 다수의 독재를 견제한다는 민주주의적 목적을 추구하지만, 정치적, 사회적, 경제적 이해관계를 초월하여 그 객관성과 공정성을 도모한다는 명분으로 구성이 귀족적·과두적이라는 비민주성 또한 내재하고 있다고 할 수 있다. 따라서, 헌법재판소가 이러한 비민주성을 완화시키고 민주적 정당성을 확보하기 위해서, 또 헌법재판의 본질에 부합하는 기능과 역할을 하기 위해서는 주권자인 국민으로부터 헌법재판권을 위임받아 행사한다는 국민주권주의에 충실하여야 한다. 그러기 위해 우리 사회는 오래전부터 헌법재판소가 국민 각계각층의 의사와 이익을 대변할 수 있는 다양한 배경의 재판관들로 구성되어야 한다는 문제제기를 해왔으나, 현실은 출신배경과 사고방식이 비슷한 엘리트 법관들로 구성됨으로써 획일적 인적 구성을 가진 모습을 보여주고 있다.

이처럼 다원주의의 보장이라는 헌법재판의 기능을 고려하여 인적 다양성을 확보해야 한다는 문제와 더불어 헌법재판관 개개인의 능력과 자질에 있어서도 헌법적 전문성과 고도의 독립성을 가질 것이 요구된다. 최고규범인 헌법의 권력제한규범성과 추상성, 개방성 등의 특성을 이해하고 거시적 시각에서 헌법에 대한 통찰력있는 분석과 판단을 수행할 수 있어야만 설득력 있는 헌법재판이 이루어질 수 있는 것이다. 또한 헌법재판은 당리당략이나 특정 집단의 이익을 위해 행해져서는 아니되기 때문에 헌법재판관은 정치적 중립성을 준수하며 독립하여 객관적으로 헌법해석을 수행할 수 있는 자질을 갖추어야만 한다.

이와 같은 헌법재판관의 자격요건에 비추어 보았을 때, 현재의 헌법재판소는 다양성의 결여, 이념적 균형성의 결여, 헌법전문성 부족 등의 특징으로 요약될 수 있을 정도이다. 따라서, 향후 헌법재판관의 선임에 있어 이와 같은 자질의 부족문제를 극복하기 위해서는 다시금 민주적 통제의 강화가 강조될 수밖에 없다. 헌법재판소가 내재적으로 가질 수밖에 없는 약한 민주적 정당성을 그 선임과정에서 보충하여야 한다. 헌법재판관 후보에 대한 선정과정과 선정근거에 대한 투명한 공개, 실질적이고 철저한 검증을 위한 청문회 등의 제도적 보완이 필요할 것이다.

왜 이동흡 후보자는 헌법재판소장 부적격자인가?

- 비뚤어진 기본권관과 정치적 편향성-

이재화 변호사 (민변 사법위원회 위원)

1. 머리말

헌법재판소는 국가공권력으로부터 국민의 자유와 권리를 보장하고, 공권력의 남용과 악용으로부터 헌법을 수호하는 기관이다. 헌법재판소의 수장인 헌법재판소장은 그 어느 기관의 장보다 국민의 기본권을 보호하려는 강한 의지와 가치관을 가진 자이어야 함은 물론 임명권자로부터 독립성을 가진 자이어야 한다.

본 글에서는 이동흡 헌법재판소장 후보자가 2006년부터 2012.까지 헌법재판관으로 재직하면서 주요사건에 판시한 결정을 통해 그가 과연 헌법재판소장으로 적합한 인물인지를 살펴보고자 한다.

2. 이동흡 후보자의 ‘비뚤어진’ 기본권관

가. 기본권의 중요성을 인식하지 못하고 있는 자이다.

(1) 이동흡 후보자는, 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 허위의 통신을 한 자를 형사처벌하는 전기통신기본법 제47조 제1항의 죄형법정주의의 명확성의 원칙 위반 여부가 문제된 이른바 ‘미네르바’ 사건에서(2008헌바157, 2009헌바88 병합), 7인의 재판관이 위헌결정한 다수의견에 반대하면서 합헌의견을 냈다.

민주주의 사회에서 표현의 자유는 국민주권주의 이념을 실현하는 불가결한 요소이다. 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 수반하고, 그로 인해 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능하게 하여 이러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실하게 된다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 요구된다.

그런데도, 이동흡 후보자는 표현의 자유의 중요성과 특성을 간과하고, 오로지 허위사실 유포로 인한 폐해가 존재한다는 이유로 누가 보더라도 다의적이고 불명확한 ‘공익’ ‘허위의 통신’의 개념이 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 주장하였는바, 헌법상의 표현의 자유를 공익의 하위개념으로 인식하고 있음을 드러내준 것이다.

(2) 이동흡 후보자는 ‘야간옥외 집회를 제한하는 것이 집회의 자유를 침해하는 지 여부’가 문제가 된 사건에서(2009헌마406), 이동흡 재판관은 위헌결정한 다수의 재판관과는 달리 합헌의견을 냈다.

집회의 자유는 국민들이 타인과 접촉하여 정보와 의견을 교환하고 공동의 목적을 위하여 집단적으로 의사표현을 할 수 있게 함으로써 개성신장과 아울러 여론형성에 영향을 미치게 하여 동화적 통합을 촉진하는 기능을 가지며, 또한 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되어 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서 언론출판의 자유와 더불어 대의제 민주국가에서는 필수적인 구성요소다.

그런데, 이동흡 후보자는 이러한 집회의 자유의 본질을 간과하고, 경찰청과 법무부의 “야간이라는 상황적 특수성과 옥외집회의 공공의 안녕질서의 침해 개연성”만을 강조하여, 이 규정이 합헌이라고 주장했다. 경찰청과 법무부의 기본권 침해를 견제하여야 할 재판관의 본연의 임무를 방기하고 그들의 대변인 역할을 자처한 것이다.

나. 국가주의적 사고를 가진 자이다.

(1) 이동흡 후보자는 위 두 개의 사건에서 허위사실 유포로 인한 폐해, 야간집회 및 시위에서 우려될 수 있는 점만을 강조하여, 기본권 행사로 인한 부작용이 있으면 기본권을 제한해야 한다는 전근대적인 국가주의적 가치관의 소유자임을 드러냈다.

이동흡 후보자의 이러한 사고의 극치는 위 ‘야간옥외집회’ 관련 사건에서 잘 나타난다. 이 후보자는 결정문을 통해 “일반적으로 야간의 옥외집회는 주간의 옥외집회보다 질서유지가 어렵고, 따라서 그만큼 공공의 안녕질서에 해를 끼칠 개연성이 높으며, 심리학적으로도 야간에는 주간보다 자극에 민감하고 흥분하기 쉬워서 집회 및 시위가 본래의 목적과 궤를 이탈하여 난폭화할 우려가 있고, 또 불순세력의 개입이 용이하며 이를 단속하기가 어려운 점이 있다”는 점을 강조하면서, 야간집회 및 시위를 원천적으로 봉쇄한 법률이 정당하다고 두둔했다.

(2) 이동흡 후보자는 미네르바 사건의 결정문을 통해, “‘허위사실 유포로 인한 폐해, 즉 전기통신설비에 의한 허위사실 유포는 강한 파급력을 가지는 점, 명백한 허위의 사실이라도 통신이용자들에 의하여 자율적으로 신속하게 교정되기가 매우 어려운 점, 허위사실을 둘러싼 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비용이 소모될 수 있다는 점” 등만 강조하여, 전기통신설비에 의한 표현의 자유를 오히려 보다 엄격하게 규제해야한다고 역설했다.

이 후보자의 이러한 사고는 사회의 변화로 인한 국민들의 권리의식에 역행하는 후진적이고 전근대적인 것이다. 오늘날 인터넷 통신의 발달에 따라 정보수신자는 다양한 경로를 통하여 정보를 수집하고 특정한 표현에 대한 반론과 반박이 가능하고, 허위인지 여부는 공개시장에서의 논쟁을 통해 자기교정이 가능하다. 그럼에도 불구하고 이 후보자는 이와 같이 표현의 자유를 광범위하게 허용하면 신속하고 효율적인 국론통일하는데 장애가 된다는 사고를 갖고 있다. 의견은 반드시 통일될 필요도 없고, 신속하게 저비용으로 통일되어야 하는 것도 아니다. ‘신속하게 저비용으로 사회적 의견이 통일되어야 한다’는 것은 우리가 경계해야할 ‘파시즘’적 사고이다.

다. 국가 공권력을 견제할 의지가 없는 자이다.

(1) 헌법재판소는 국가 공권력에 의한 국민의 기본권 침해를 견제하고, 공권력으로부터 국민의 기본권을 수호하기 위해 존재한다. 따라서 헌법재판소장이 되려는 자는 공권력에 대한 견제와 국민의 기본권을 수호하기 위한 특별한 의지를 가진 자이어야 한다.

(2) ‘경찰버스 차벽으로 서울광장을 둘러싸 통행을 저지한 행위가 일반적 행동자유권을 침해하는 것인지 여부’가 문제된 사건(2009헌마406)에서의 이 후보자의 의견을 보면 그가 과연 헌법재판소의 역할을 제대로 인식하고 있는지를 의심할 정도이다.

“시민분향소가 위치한 덕수궁 뿐만 아니라 중요한 공공기관과 가까운 서울광장 주변 곳곳에서 소규모 추모집회가 열리고 있던 상황에서 서울광장에 대규모 군중이 운집할 경우 자칫 불법․폭력 집회나 시위로 나아갈 수 있고, 그 경우 사회에 미치는 혼란과 위험이 상당히 클 것이므로 이와 같은 위험을 사전에 예방하여 시민들의 생명․신체와 재산을 보호하기 위하여 한 이 사건 통행저지행위를 현저히 불합리한 공권력 행사로 보기 어렵다”는 이유로 통행저지행위는 일반적 행동자유권을 침해하는 것이 아니라고 주장했다.

(3) 경찰의 이와 같은 통행저지행위는 서울광장에서 개최될 여지가 있는 일체의 집회를 금지하고 일반시민들의 통행조차 금지하는 전면적이고 극단적인 조치이므로, 집회의 조건부 허용이나 개별적 집회의 금지나 해산으로는 방지할 수 없는 급박하고 명백하며 중대한 위험이 있는 경우에 한하여 비로소 취할 수 있는 마지막 수단이라는 점에서 누가 보더라도 과잉금지에 해당한다. 그럼에도 불구하고 이 후보자는 경찰의 일상화된 공권력의 남용을 견제하기는커녕 이를 두둔한 것이다. ‘구더기가 생길 수 있으니 장을 담그게 해서는 안된다’는 논리를 펴는 자가 헌법재판소장이 되어서는 안된다.

3. 이동흡 후보자의 정치적 편향성

이동흡 후보자는 2006. 한나라당의 추천으로 헌법재판관으로 임명됐다. 헌법재판관은 누구의 추천이나 지명으로 임명되었다고 하더라도 추천 내지 지명권자로부터 독립하여 업무를 수행하여야 한다. 그러나 이동흡 후보자는 헌법재판관으로 재직하면서 다른 헌법재판관과는 달리 한나라당과 관련된 사건에서는 추천한 한나라당의 견해와 이익을 대변해왔다.

가. 노무현 대통령에 대한 선관위의 선거중립의무 준수요청 조치 취소사건

(1) 이동흡 후보자는 중앙선거관위 위원장이 노무현 대통령에게 한 2007. 6. 7.자의 ‘대통령의 선거중립의무준수요청 조치’와 2007. 6. 18.자의 ‘대통령의 선거중립의무준수 재촉구 조치’에 관한 헌법소원사건에서(2007헌마700),

7인의 재판관이 “이 사건 조치가 기본권침해 가능성이 있는 공권력 행사이고, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동기에 갖는데 전자의 지위와 관련하여는 기본권의 주체성을 갖는다”며 헌법소원의 대상이 된다고 판단하였으나,

이동흡 후보자는 “이 사건 조치는 공권력 행사로 볼 수 없고, 이 사건 청구인은 국가기관인 대통령으로서 헌법소원을 제기할 청구인적격이 없다”고 판단했다.

(2) 이동흡 후보자의 견해는 당시 한나라당의 견해를 그대로 수용한 것이다.

나.  민노당이 제기한 국회법 제34조 등 위헌확인 사건

(1) 이동흡 후보자는 ‘교섭단체 소속의원의 입법활동을 보좌하기 위하여 교섭단체에 정책연구위원을 두도록 하는 국회법 제34조 제1항이 교섭단체를 구성한 정당과 그렇지 못한 정당을 차별하는 규정인지’ 여부가 문제된 사건에서(2004헌마654),

7인의 재판관이 “이 규정은 교섭단체 소속의원과 그렇지 못한 의원을 차별하는 것인 동시에, 교섭단체를 구성한 정당과 그렇지 못한 정당도 차별하고 있다는 것이다. 그렇다면 국회의원 20인 이상을 확보하지 못하여 교섭단체를 구성하지 못한 청구인은 이 사건 규정으로 인하여 자신의 기본권을 침해받을 가능성이 있다”며 적법요건은 구비하였다고 판단하고, 본안에서 “정책연구위원을 교섭단체 구성 여부만을 기준으로 배정하는 것이 소수정당의 평등권을 침해한 것으로 볼 수 없다”며 청구를 기각하였으나,

이동흡 후보자는 다수의견과는 달리 “정당인 청구인은 국회법 제34조 제1항으로 인하여 평등권 기타의 기본권을 침해받을 가능성이 전혀 없으므로 이사건 헌법소원을 부적법하다”며 각하의견을 냈다.

(2) 당시 한나라당도 이 사건 헌법소원이 부적법하다는 의견을 냈다.

다. 한나라당이 제기한 국회의원과 국회의장 간의 권한쟁의 사건

(1) 한나라당 국회의원들은 2005. 12. 9. 사립학교법 중 개정법률안을 상정하여 그에 대한 제안설명이 끝난 후, 동 안건에 대하여 143명이 발의한 수정안을 상정하여 그에 대한 제안설명을 요지로 대체한 후 토론신청이 없다하여 바로 표결에 부쳐 수정안에 대한 가결을 선고한 것에 대하여,

청구인들의 법률안 심의․표결권을 침해하였다는 이유로 국회의장을 상대로 그 무효확인을 구하는 권한쟁의심판을 청구하였다.

(2) 이동흡 후보자는 이 사건에서 7인의 헌법재판관의 “의사진행 방해로 의안상정, 제안설명 등 의사진행이 정상적으로 이루어지지 못하고 질의신청을 하는 의원도 없는 상황에서 피청구인이 ‘질의신청 유무’에 대한 언급 없이 단지 ‘토론신청이 없으므로 바로 표결하겠다’고 한 행위가 위원회의 심의를 거치지 않은 안건에 대하여 질의, 토론을 거치도록 정한 국회법 제93조에 위반하여 청구인 국회의원들의 심의․표결권을 침해할 정도에 이르렀다고는 보기 어렵다”는 청구기각결정에 반대하여,

“피청구인의 사립학교법 중 개정법률안 가결선포행위는 국회법 제93조를 위반하여 헌법상 보장된 청구인들의 법률안 심의․표결권을 침해한 것이므로 그 확인을 구하는 심판청구는 이유있다”는 의견을 냈다.

(3) 이동흡 후보자는 이 사건에서 자신을 추천해준 청구인인 한나라당의 국회의원들의 의견을 그대로 반영하는 의견을 피력했다.

라. BBK 특검법 헌법소원 사건

(1) ‘한나라당 대통령 후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률)은 제17대 대통령선거를 이틀 앞둔 2007. 12. 17. 국회 본회의에서 가결되어 같은 달 28. 시행되었다.

청구인들은 이 사건 법률에 따른 특별검사의 수사대상의 참고인 또는 피고발인들로서, 이 사건 법률로 인하여 평등권, 신체의 자유, 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해받았다고 주장하면서 2007. 12. 28. 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 헌법재판소는 이 법률의 참고인에 대한 동행명령을 규정한 부분만 위헌결정을 하고 청구인의 나머지 심판청구를 기각한 반면, 이동흡 후보자는 “① 특별검사의 수사대상을 규정한 제2조는 명확성의 원칙에 위반되고, ② 대법원장이 특별검사를 추천하도록 규정한 제3조는 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 침해한 것이고, ③ 제2조, 제3조가 위헌인 이상, 이 사건 법률 전부에 대하여 위헌결정을 선고하여야 한다”는 의견을 냈다.

(3) 이동흡 후보자의 위 의견은 한나라당 소속 대통령 후보이었던 청구인의 의견을 그대로 반영하여 주장한 것이다.

마. 소결

이상에서 본 바와 같이 이동흡 후보자는 헌법재판관 시절 사건을 처리하면서 자신을 추천한 한나라당이나 한나라당과 관련된 사건에서 한나라당의 견해를 무조건 지지하는 정치적 편향성을 드러냈다.

4. 마무리

이동흡 후보자는 우리 시대의 보편적인 기본권을 갖지 않고 국가주의적 사고를 갖고 있는 자일 뿐만 아니라, 6년 동안 헌법재판관으로 재직하면서 정치적 편향을 갖고 사건을 처리해온 자인바, 여러 모로 보나 국민의 기본권을 보호하고 헌법을 수호하는 헌법재판소 소장으로서는 부적합한 인물이다.

二分法的 思考의 틀(국가 對 개인) 속에 갇힌 이동흡 후보자

하태훈 교수 (참여연대 사법감시센터 소장)

I. 들어가며

판결비평 대상은 이동흡 헌법재판소 소장 후보자가 재판관 재임 시 합헌의견을 밝힌 두 개의 헌법재판소 결정[전기통신기본법 제47조 제1항 위헌소원(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157, 2009헌바88(병합))과 서울특별시 서울광장통행저지행위 위헌확인(헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406)]이다. 대상판결의 공통점은 자유민주주의의 핵심가치인 표현의 자유와 집회시위의 자유에 관한 것이라는 점과 공익에 대한 이해가 위헌여부의 판단기준이 된다는 점이다.

이 결정에서 밝힌 이 후보자의 견해의 공통점은 이분법적 사고의 틀, 즉 개인과 국가(내지 공공의 안전과 질서)가 충돌하는 경우에 후자를 우선해야 한다는 사고에 갇혀 있다는 점이다. 국가와 공공질서 및 안전을 위해서는 개인의 기본권은 제한되어도 된다는 생각에 머물러 있다고 볼 수 있다. 국가(내지 공공의 안전과 질서)를 과도하게 중시하는 입장에서 사안을 바라보면서 결론을 내리거나 미리 결론을 내리고 그에 맞는 논거를 찾아내거나 꿰맞추어 의견을 제시하고 있다. 이 후보자는 정부와 정부정책에 대한 비판적 의사표현과 집회시위에 대해서도 부정적인 시각을 갖고 있다. 소위 미네르바 사건과 서울광장차벽 사건에 대한 합헌의견에 그대로 드러나 있다.

그런 점에서 이명박 대통령과 박근혜 당선인, 그리고 이동흡 후보자의 코드가 일치한다. 지난 5년 동안 이명박 정부는 억눌린 대중의 하소연과 답답한 군중의 함성을 ‘떼법’이자 ‘불법‘으로 낙인찍어 이 사회에서 추방되어야 할 대상으로 만들었다. 국민의 기본권인 언론·출판·집회·결사의 자유를 이른바 법질서 확립이라는 미명 아래 공권력을 이용하여 탄압했다. 다른 목소리를 ‘국론분열’이니 ‘사회혼란세력’으로 낙인찍어 자유민주주의의 기본질서 확립을 명분으로 눌러버렸다. 민주국가 국민으로서 당연시되는 기본권행사를 필벌의 대상으로 과잉 형사범죄화하였다. 공권력 강화, 공안, 집회시위의 과도한 제한, 의사표현의 자유 제한, 감시와 통제의 강화 등 민주화 이전의 일상으로 되돌아갔던 5년이었다.

국가와 사회의 안전과 질서를 위해 개인의 인권쯤이야 희생되어도 좋다는 전체주의적 사고가 되살아났고, 정치세계의 전면에 등장한 시민을 자꾸 법이라는 이름으로 광장에서 쫓아내 버렸다. 정의와 자유를 추구하고 보장하는 법보다는 질서와 안정을 추구하는 법이 우선시되었다. 그동안 정치적 투쟁의 산물이며 피와 눈물로 쌓아온 헌법적 가치인 인권, 인간의 존엄, 법치, 민주, 자유, 정의, 평화 등등의 개념이 뒷전으로 밀려났다.

2개의 결정에서 보듯 이 후보자는 헌법재판소의 재판관으로서 민주주의의 후퇴에 정신적·언어적 방조를 한 셈이고, 그에 대한 대가로 헌법재판소 소장 후보자로 지명되는 영광을 누리게 된 것이다.

II. 전기통신기본법 제47조 제1항 합헌의견에 대하여

형벌법규의 내용이 불명확하고 추상적일수록 법적용에 있어서 법관의 자의가 개입될 여지가 많아 죄형법정주의 이념이 잠식될 수 있다. 해석자의 자의의 개입을 가능케 하는 불확정한 법률이야말로 법치국가성에 대한 적신호요 시민의 자유에 대한 중대한 위협이 아닐 수 없다. 따라서 죄형법정주의의 파생원칙 중 무엇보다도 중요한 원칙은 법률 확정성의 요구이다.

어떤 행위에 대해 어떠한 제재가 가해지는가를 누구나 알 수 있도록 법률로 명확하게 규정되어야 한다는 죄형법정주의의 요구가 명확성의 원칙(법률 확정성의 원칙)이다. 이는 일반 국민에게 행위의 가벌성에 관하여 예측가능하게 해줌으로써 그의 행동의 자유와 인권을 보장함과 아울러 그 법규를 운용하는 국가기관의 姿意와 전횡을 방지하기 위하여 형벌법규가 규정하는 범죄구성요건이 애매, 불명확하여서는 안 되며 구성요건에서 금지 또는 명령하는 행위의 내용과 법적 효과를 명확하게 규정하여야 함을 의미한다.

명확성의 원칙이란 구성요건요소가 주관적 구성요건요소이든 초과 주관적 구성요건요소든 객관적 구성요건요소든 법률규정의 명확성, 법문언의 명확성을 의미하는 것이다. 이 후보자는 명확성의 원칙이 구성요건요소의 성격에 따라 달라질 수 있다고 주장했다. 논거도 없이 논증하지 않고 단언만 있을 뿐이다. 법률조항에 ‘공익을 해할 목적’이라는 초과 주관적 구성요건을 추가하여 ‘허위의 통신’ 가운데 구성요건해당성이 인정되는 행위의 범위를 대폭 축소시키고 있다는 판단은 타당하나, 아무런 근거도 제시하지 않고 “초과 주관적 구성요건 부분에 대하여 객관적 구성요건 행위와 같은 정도의 명확성을 요구할 것은 아니다.”라고 단언하고 있다.

왜 구성요건 요소에 따라 법률 명확성 요구의 정도가 다른지에 대한 법률가로서 요구되는 논증의무를 다하지 않은 것이다. 다르다면 그저 다른 줄 알아야하는 것일까. 국가와 사회의 안전과 질서를 위해서 개인의 기본권쯤이야 희생되어도 좋다는 결론을 미리 내려놓고 이유를 찾아냈으나 어느 누구도 제시한 바 없고 설득력도 없는 독특한 견해가 된 것이다.

III. 서울특별시 서울광장통행저지행위 위헌확인에서의 반대의견에 대하여

이 후보자가 이분법적 사고의 틀, 즉 개인과 국가(내지 공공의 안전과 질서)가 충돌하는 경우에 후자를 우선해야 한다는 사고에 갇혀 있음을 드러내는 결정이다. 국가와 공공질서 및 안전을 위해서는 개인의 기본권은 제한되어도 된다는 생각과 집회시위에 대한 부정적 시각을 갖고 있음을 분명히 보여주고 있다.

그의 반대의견에는 대규모 집회시위=불법 폭력집회시위로의 발전=사회혼란과 위험=공익침해(시민의 생명·신체와 재산)라는 등식이 기초하고 있다.: “시민분향소가 위치한 덕수궁뿐만 아니라 중요한 공공기관과 가까운 서울광장 주변 곳곳에서 소규모 추모집회가 열리고 있던 상황에서 서울광장에 대규모 군중이 운집할 경우 자칫 불법․폭력 집회나 시위로 나아갈 수 있고, 그 경우 사회에 미치는 혼란과 위험이 상당히 클 것이므로 이와 같은 위험을 사전에 예방하여 시민들의 생명․신체와 재산을 보호하기 위하여 한 이 사건 통행제지행위를 현저히 불합리한 공권력 행사로 보기 어렵다.”

이분법적 사고의 틀에서 개인보다 국가를 우선하려면 어느 정도 합리적인 비교형량이 필요하다. 전가의 보도처럼 ‘공익’, ‘사회의 안전과 질서’와 같은 매우 추상적인 단어를 들먹일 것이 아니고, 또한 아무런 근거도 없이 단순히 ‘공익이 사익보다 크다’라고 단언할 것도 아니다. 이 사건에서 서울광장에서 여가활동이나 통행을 하지 못하는 개인의 불편함보다 불법․폭력 집회로부터 시민의 생명과 신체, 재산을 보호하려는 공익이 왜, 어느 정도 크다고 볼 것인지에 대한 구체적인 검토가 있어야 한다. 이런 점에서 이 후보자는 법률가로서의 논증의무를 해태했다고 볼 수 있다.

IV. 결 론

법의 두 날개는 질서·안정과 자유·정의다. 통치자는 전자를 후자보다 중시하려는 경향과 유혹을 받는다. 보수성향의 통치자라면 더욱 그렇다. 그러면 공공의 이익과 안전이란 명목으로 개인과 개인의 인권이 짓밟히는 상황이 발생할 수 있다. 국가 또는 전체 이익을 위하여 개인의 자유와 안전이 침해되면서 공권력은 또 다른 폭력이 될 수 있다.

그런 통치자와 코드를 맞춘다면 헌법재판소를 포함한 사법기관은 삼권분립, 견제와 균형이라는 기능과 역할을 다할 수 없다. 이명박 정부의 검찰처럼 정치 헌법재판소가 될 우려가 크다. 삼권분립의 한 축인 사법부는 민주주의와 인권을 지키는 최후의 보루다. 헌법재판소도 마찬가지다. 그래서 모든 권력에서 독립해야 한다. 정치권력뿐만 아니라 경제 권력으로부터 독립해야 한다.

두 개의 결정으로부터 이 후보자가 헌법재판소 재판관으로서 자질이 부족하고 법률가로서 의무를 다 했다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 이분법적 사고의 틀 속에서 지나치게 국가와 사회의 이익을 개인의 기본권보다 우선하는 반헌법적 성향을 드러냈다고 판단할 수 있었다.

‘국내’ 강제동원 피해자 사건에서의 이동흡 후보자 합헌의견에 대하여

장완익 변호사 (민변 과거사청산위원회 위원장)

사건의 개요

청구인은 1945. 6. 12. 부산에 위치한 일본국 부대에 군인으로 징집되어 광복될 때까지 복역한 사실이 인정되어 2007. 10. 10. 구 ‘일제강점하 강제동원피해 진상규명 등에 관한 특별법’ 관련규정에 따라 일제강점하강제동원피해진상규명위원회(이하 ‘진상규명위원회’라 한다)로부터 일제강점하 강제동원 피해자로 결정을 받았다.

2007. 12. 10. 법률 제8669호로 제정된 구 ‘태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률’(2010. 3. 22. 법률 제10143호 대일항쟁기특별법 제정으로 폐지되기 전의 것. 이하, ‘국외강제동원자지원법’이라 한다) 제2조, 제6조는 태평양전쟁 전후 강제동원된 자 중 ‘국외’로 강제동원된 자에 대해서만 의료지원금을 지급하도록 규정하고 있어서 ‘국내’강제동원 피해자인 청구인은 의료지원금을 받을 수 없어서, 이에 2009. 2. 18. 헌법상 평등권이 침해되었고, 동시에 국가는 국민에 대한 기본권보호의무를 위반하였다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였고, 헌법재판소는 2011. 2. 24. 합헌 결정을 하였다.

2. 헌법재판소의 판단

가. 다수의견(재판관 이강국, 이공현, 조대현, 민형기, 이동흡, 목영준)

이 사건 심판청구는 의료지원금 지급대상에 관한 일제하 강제동원자의 범위를 불완전하게 규율하고 있는 부진정입법부작위를 다투는 헌법소원이며, 대한민국임시정부의 법통 계승을 천명하기는 하였으나 대한민국이 사실상 조선인을 보호해 줄 조국이 없던 상황 하에서 발생한 피해에 대해서 경제적 지원을 해야 하는지 여부, 지원을 한다면 그 범위와 수준은 어떻게 설정할 것인지 등의 문제는 기본적으로 국가의 재정부담 능력이나 전체적인 사회보장 수준 등에 따라 결정하여야 할 광범위한 입법형성의 영역에 속하는 것이다. 국가가 국가의 재정부담능력 등을 고려하여 일반적으로 강제동원으로 인한 정신적 고통이 더욱 크다고 볼 수 있는 국외 강제동원자 집단을 우선적으로 처우하는 것이 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 차별이라고 보기는 어렵다.

국가가 그동안 잘 알려지지 않았던 국내 강제동원자들을 비롯한 강제동원자들에 대한 진상 파악을 위하여 구 강제동원진상규명법을 제정하여 일정한 절차를 거쳐 신청자들을 강제동원 피해자로 지정하여 그들의 희생을 기리는 조치를 취한 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 비록 태평양전쟁 관련 강제동원자들에 대한 국가의 지원이 충분하지 못한 점이 있다하더라도, 국내 강제동원자들을 위하여 국가가 아무런 보호조치를 취하지 아니하였다든지 아니면 국가가 취한 조치가 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우라고 단정하기는 어렵다.

나. 반대의견(재판관 김종대, 송두환, 박한철)

이 법률은 입법 당시부터 그 적용대상을 ‘국외’로 강제동원된 자로 한정하고 ‘국내’ 강제동원자는 애초에 그 적용대상에서 제외하고 있는 것이어서 이 사건 심판청구는 진정입법부작위를 다투는 헌법소원으로 봄이 상당하며, 헌법 전문, 제10조, 제30조를 종합적으로 해석해 보면, 국가는 태평양전쟁 전후 ‘국내’ 강제동원희생자에 대하여도 그 지원에 관한 법률을 제정하여야 하는 헌법상 의무가 인정된다.

입법자에게 태평양전쟁 전후 ‘국내’ 강제동원희생자에 대한 지원을 규정하는 법률을 제정할 헌법상 입법의무가 발생하였음에도 불구하고 입법자가 대한민국 정부수립 후 상당한 기간이 지나도록 합리적 이유 없이 아무런 입법조치를 취하지 않고 있는 것은 입법재량의 한계를 넘는 입법의무불이행으로서 헌법에 위반된다.

3. 다수의견의 문제점

다수의견은 입법부작위 문제에 대하여 소극적인 입장을 취하였고, ‘일제가 침략적 제국주의 실현을 위한 태평양전쟁을 수행함에 있어서 최전방 전선에 수많은 조선인들을 군인이나 위안부 등으로 차출하였다는 것은 주지의 사실이고, 물론 구체적 사안에 따라서 차이는 있겠으나, 일반적으로 최전방 전선을 포함하여 국외로 강제동원되는 경우 가족과 유리되어 낯선 이국땅에서 겪을 정신적, 육체적 고통과 괴로움이 더욱 클 것이라는 점은 합리적인 추정으로 볼 수 있다’고 판단하였으나 반대의견이 지적하는 바와 같이 ‘일제에 강제동원으로 인한 고통의 정도가 강제동원된 지역에 따라 본질적으로 달라질 수는 없다.

국외 강제동원자나 국내 강제동원자는 모두 일제에 의해 군인, 군무원, 노무자 등으로 강제동원 되어 광복이 되기까지 견디기 힘든 정신적, 육체적 고통을 겪은 것이며, 그 고통의 깊이가 강제동원된 장소의 차이에 따라 본질적으로 달라지는 것이 아니다. 양 집단이 입은 고통의 차이를 일률적으로 가늠할 수는 없으며, 국외 강제동원자가 더 고통을 받았을 것이라는 것은 단순한 추정에 불과하다. 강제동원된 지역이 아니라 강제동원되어 맡은 업무의 성격 또는 강제동원된 기간 등에 따라 구분하는 것이 오히려 합리적인 추정이 될 수 있다’고 할 것이어서 ‘국내’강제동원 피해자에 대한 구제를 합리적 이유 없이 외면하였다.

일본군 위안부 헌법소원 사건에서의 이동흡 후보자 반대의견에 대하여

김진 변호사 (민변 여성인권위원회 위원장)

사건의 개요

2006. 7. 5. 이용수 할머니를 비롯한 109인의 일본군 위안부 피해자들이 헌법재판소에 대한민국(피청구인 외교통상부 장관)을 상대로 하는 헌법소원을 제기하였다. 2009. 4. 9. 공개변론 이후 청구인과 피청구인 모두 몇 차례 보충이유서와 참고자료를 제출하고 참고인들도 보충의견서를 제출하였으며, 그로부터 2년이 경과한 2011. 8. 30. 청구인들의 청구를 인용하는 결정이 선고되었다(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2006헌마788 결정).

헌법재판소의 판단

다수의견 (재판관 김종대, 목영준, 조대현, 송두환, 박한철, 이정미) : 다수의견은, 한일청구권 협정상 분쟁해결 절차의 존재, 협정 해석에 대한 분쟁의 존재, 헌법상 재외국민의 기본권 보장-기본권 실현 장애 제거 의무 등을 근거로 정부에게 구체적 작위 의무가 인정된다고 하면서, 청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치 및 재산권 등 기본권의 중대한 침해가능성, 구제의 절박성과 가능성 등을 널리 고려할 때, 피청구인에게 이러한 작위의무를 이행하지 않을 재량이 있다고 할 수 없다고 하여, 이 사건 부작위가 헌법에 반하는 것으로 판단하였다.

반대의견 (재판관 이강국, 민형기, 이동흡) : 3인의 재판관은 다수의견과 달리, “헌법 제10조, 제2조 제2항, 전문의 규정 자체 또는 그 해석에 의하여 ‘헌법에서 유래하는 구체적 작위의무’가 도출될 수는 없다”고 하면서, “협정에서 관련국 국민에게 이 사건 협정 제3조상의 분쟁해결 절차에 나아갈 것을 요구할 수 있는 권리를 부여하고 있지 않은 이상, 청구인들의 기본권이 관련되어 있다는 이유만으로는 위 조약상 분쟁해결절차를 이행하라고 자국 정부에 대하여 요구할 구체적 권리가 인정될 수는 없다”고 하여 국가의 구체적 작위의무를 인정하지 않았고, 이와 함께 “협정 제3조가 말하는 ‘외교적 해결의무’는 그 이행의 주체나 방식, 이행정도, 이행의 완결 여부를 사법적으로 판단할 수 있는 객관적 판단기준을 마련하기 힘든 고도의 정치행위 영역으로서, 헌법재판소의 사법심사의 대상은 되지만 사법자제가 요구되는 분야에 해당한다”며 판단을 자제해야 한다고 지적하였다.

반대의견의 문제점

이 사건의 다수의견은 헌법의 가치수호와 정부의 기본권 보호 의무에 대해 적극적으로 해석하면서, 외교행위의 특수성에 대하여 “가치와 법률을 공유하는 하나의 국가 내에 존재하는 국가와 국민과의 관계를 넘어 가치와 법률을 서로 달리하는 국제환경에서 국가와 국가 간의 관계를 다루는 것이므로, 정부가 분쟁의 상황과 성질, 국내외 정세, 국제법과 보편적으로 통용되는 관행 등을 감안하여 정책결정을 함에 있어 폭넓은 재량이 허용되는 영역”이라는 점을 인정하면서도, 아무리 외교의 영역에서 정부의 재량범위가 넓게 보장된다고 하더라도 “아무 것도 하지 않을 재량”까지 보장된다고 할 수는 없으며, 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다는 이른바「과소보호 금지 원칙」에 의하면, 이와 같은 “아무런 조치를 취하지 아니한 부작위”까지 외교상 재량의 범위를 확대되어서는 안 된다(헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정 참조)고 인정하였다.

이에 반하여 이동흡 후보자를 비롯한 3인 재판관의 반대의견은, 한일청구권 협정 문언을 매우 제한적으로 해석하여 국민의 권리·의무와 직접적인 관계가 없는 것으로 보았고, 특히 외교행위의 정치성을 지나치게 강조함으로써, 국민의 기본권 침해상황이 발생하고 있음에도 “아무 것도 하지 않을 재량”까지 인정하는 결론에 이르렀다. 이러한 입장은 일본군 성노예(위안부)의 반인도적인 행위로 인하여 국민의 기본권이 극도로 침해당한 상황에서도 최소한의 기본권 보호의무도 인정하지 않았다는 점에서, 헌법과 국제법 해석에 있어서 지나치게 소극적인 입장을 취하고 있다는 비판을 피할 수 없을 것이다.

‘친일재산환수’ 위헌확인 사건에서의 이동흡 후보자의 의견에 대하여

(친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 위헌소원 등,

2011. 3. 31. 2008헌마141, 2009헌바14·19·36·247·352, 2010헌바91(병합)

권혜령 박사 (민주법연 교수)

1. 사건개요

7개 건이 병합된 사건으로, 민영휘·민병석·이정로·이건춘·조성근·서상훈의 후손인 64명의 청구인들은 친일행위자인 선대로부터 상속되어 소유권이전등기가 경료된 토지에 대해 친일반민족행위자재산조사위원회가 2007. 8.~2008. 7.에 걸쳐 친일재산으로 국가귀속결정을 내리자 이에 불복하여 그 취소를 구하는 소를 제기하여 계속중, 친일반민족행위자의 국가귀속에 관한 특별법(이하 친일재산귀속법)의 친일재산 추정조항 및 국가 귀속조항이 소급입법으로 청구인들의 재산권 등을 침해한다는 이유로 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각되자 헌법소원심판을 청구하였다. 헌법재판소는 위 특별법 제2조 제2호 추정조항은 재판관 5:4 의견으로, 동법 제3조 제1항 귀속조항은 재판관 7:2 의견으로 합헌 결정했다.

2. 헌법재판소의 판단

가. 다수의견(추정조항 : 이공현, 김희옥, 김종대, 민형기, 송두환,

귀속조항 : 이공현, 김희옥, 김종대, 민형기, 송두환, 이동흡, 목영준)

다수의견은 친일재산 추정조항에 대해 “일제식민 통치기구에 참여하거나 고위 관직을 받은 경우 그 지위는 친일재산을 형성하는 데 상당한 역할을 한다고 볼 수 있으며, 이때 취득한 재산은 친일재산일 가능성이 매우 크다.”, “해방 이후 청산작업이 시작됐고 한국전쟁 등으로 부동산 소유관계를 입증할 자료가 사라졌다”며 “재산취득 관련 자료를 보관하고 있을 친일파 후손들이 취득 경위를 입증하도록 한 것이 현저히 부당하고 볼 수 없다”고 판시하였다.

귀속 조항에 대해서는 “3·1운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통 계승을 규정한 헌법 전문에 근거해 친일 과거사 청산은 헌법적으로 부여된 임무”이며 따라서 귀속조항이 진정소급입법에 해당하지만, 친일재산의 취득경위에 내포된 민족배반적 성격, 임시정부법통의 계승을 규정한 헌법전문에 비추어 예외적으로 소급입법을 예상할 수 있었던 경우에 해당되어 “친일재산 소급박탈이라는 이례적인 경우는 헌법 이념에서 용인될 수 있다”고 하였다. 또한 “친일파들은 독립 쟁취 시 후손들이 친일재산을 대대로 누리는 것이 불가능하다는 점을 충분히 예상할 수 있었다”며 “친일재산 환수 문제는 역사적으로 매우 특수하고 이례적인 공동체적 과업으로, 이 법으로 인해 소급입법이 빈번하게 발생할 것이라는 일부의 우려는 불식될 수 있다”고 하였다.

나. 추정조항에 대한 일부한정위헌의견(이동흡, 목영준)

일부한정위헌의견은 추정 조항에 대해서 “근대적 토지소유권제도가 생기기 전 친일행위와 무관하게 취득한 땅까지 친일재산으로 추정하는 것은 헌법에 위반한다”고 하면서 추정조항 중 ‘취득’에 ‘사정에 의한 취득’까지 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다고 판시하였다.

3. 일부한정위헌의견(이동흡 후보자 참여)에 대하여

일부한정위헌의견은 우리의 근대적 토지소유권제도가 일제의 토지조사로부터 비롯되었으며, 1912년과 1918년의 조선토지조사령 및 임야조사령에 의한 사정으로 그 시점부터 새로이 소유권을 취득한 것으로 간주되었기 때문에, 실제 언제 토지를 취득한 것인지에 대한 기준이 될 수 없다고 한다. 따라서, 러일전쟁 개전시기 이전 즉 1904년 이전부터 대대로 친일행위자가 소유하던 친일재산과 무관한 토지라 하더라도 사정된 시기에 취득한 것이 되어 친일재산으로 추정된다는 것은 불합리하다고 주장한다.

친일행위자라 하더라도 친일행위와 무관한 조상 대대로 소유한 토지까지 1904년부터 1945년 사이에 사정에 의해 소유권을 취득한 것으로 간주되었다고 하여 소유권이 국가에 귀속된다는 것은 일응 재산권에 대한 침해라고도 볼 수 있을 것이다. 그러나, 다수의견이 밝혔듯이, 위 특별법상의 추정조항에 따르면, 당해 인물이 친일행위자에 해당한다는 사실 및 당해 재산을 1904년부터 1945년까지 취득한 사실은 친일재산조사위원회가 입증하도록 하고 있고, 만약 조사에 의해 이러한 사실이 확정된다면 그러한 토지는 친일행위의 대가로 취득한 것이라는 가능성은 매우 커진다. 이 사건에서 문제된 친일행위자들의 행적을 살펴보면 그러한 가능성은 더욱 커진다고 할 수 있다. 문제된 인물 7명의 행적은 이미 1910년대부터 시작되었으나, 주로 적극적인 친일활동을 펼친 것은 1920~30년에 걸쳐 있는 것으로 보이는데, 그렇다면 이 시기에 토지 등을 사정받았다고 하더라도, 그것은 조상대대로 내려온 토지라기보다는 친일행위의 대가로 취득하였다고 보는 것이 상식에도 부합한다.

다수의견은 나치 시기와 제국주의 침략지배를 겪었던 다수 국가들이 이후 과거사청산과정에서 반민족행위자를 처벌하고 그 재산을 몰수할 때 그 재산이 반민족행위의 대가로 취득되었는지 여부를 불문하고 몰수할 수 있도록 한 규정의 예를 들면서 이러한 조치가 사회정의 관념을 구현하고 반민족행위자들이 배반했던 공동체가 이룩했던 국가질서내에서는 그 행위와 관련이 없다고 하더라도 그러한 이익의 향유조차 허용되지 않는다는 강력한 경고를 남겨주었다고 지적하였다.

일부한정위헌의견은 일제 강점기의 ‘토지조사사업’의 본질을 간과하고 있다는 점을 지적할 수 있다. 일제는 통감부시기에 이미 조선의 토지권리 등을 세밀히 조사하였고 그를 바탕으로 1910년 조선을 강제병합한 후 가장 시급히 실시하였던 것이 토지조사사업이었다. 토지조사사업은 토지제도와 지세제도를 식민지 경영에 적합하도록 개편하려는 의도에서 추진되었는데, 조선을 식민지로 지배하기 위한 물적 토대를 구축해나가기 위해 필요했던 이러한 토지사업제도는 지세수입을 늘려 식민통치에 필요한 경비를 거두어 들였다(이영학, “일제의 토지조사사업과 기록관리”, 한국외대 역사문화연구소, 역사문화연구, 제30집, 2008)

그런데, 일부위헌의견이 그러한 제도에 기대어, 토지사정으로 소유권을 취득한 것을 마치 당시에 이미 조상 대대로 내려오던 토지의 소유관계를 확정한 것일 뿐이었다는 식의 견해를 보인 것은 과거사청산의 관점에서 사회정의 회복에 대한 확고한 신념의 부족으로 읽혀진다.

‘군내 불온서적 반입금지 지시’ 위헌확인 사건에서의

이동흡 후보자의 의견에 대하여

(군인사법 제47조의2 위헌확인 등, 2010. 10. 28. 2008헌마638)

권혜령 박사 (민주법연 교수)

1. 사건개요

국방부는 2008. 7. ‘핵과 한반도’ 등 책 11권을 북한찬양도서로, ‘나쁜 사마리아인’ 등 10권의 책을 반정부·반미도서로, ‘삼성공화국의 게릴라들’ 등 2권을 반자본주의 책으로 구분, 총 23권을 군대 내에 반입하지 못하도록 하는 “군내 불온서적 차단대책 강구지시”를 일선에 하달했다. 이에 대해 당시 군법무관 7명이 위 지시는 군인의 알권리, 학문의 자유, 양심의 자유와 행복추구권을 침해하고 군인사법 군인복무규율 관련규정이 포괄위임금지원칙 및 명확성 원칙에 반한다며 2008. 10. 헌법소원을 냈다. 헌재는 2009. 5. 공개변론을 열었고 이후 10월에는 국가인권위원회가 ‘불온서적목록’ 지정이 양심형성의 자유와 정보수집의 자유 등 인권을 침해했다는 내용의 의견서를 헌재에 제출한 바 있다. 헌재는 2010. 10. 28. 재판관 6:3 의견으로 청구를 기각했다.

(2009. 3. 국방부는 이들 군법무관에 대해 군 위신 실추, 기강 문란, 복종의무 위반, 장교품위 손상 등을 이유로 2명에게 파면 처분, 3명에게 감봉·근신·징계유예 처분을 내림. 다른 2명은 소취하. 이후 2011. 8. 이 처분에 대한 취소소송에서 서울고등법원은 파면처분 취소결정함)

2. 헌법재판소의 판단

가. 다수의견(조대현, 김희옥, 김종대, 민형기, 이동흡, 목영준)

다수의견은 군인복무규율의 모법인 군인사법 제47조의2는 기본권 침해에 관해 아무런 규율도 하지 않은 채 이를 대통령령에 위임하고 있고, 국방부장관 등의 불온서적 차단지시 또한 일방장병을 대상으로 한 것이 아니므로 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다는 이유로 심판청구를 각하했다.

다만, 군인복무규율 제16조의2는 기본권침해의 직접성 및 공권력 행사성의 요건을 갖추었다고 보았으나, “이 사건 복무규율조항은 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인해 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이고 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지 예측할 수 있으므로 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.”고 청구를 기각하였다. 또한  “군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위해 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다.”고 판단하였다.

나. 반대의견(이강국, 이공현, 송두환)

반대의견은 군인사법 관련조항이 기본권제한에 관한 아무런 한정도 않은 채 대통령령에 위임하고 있으므로 포괄위임금지원칙에 위반되어 그 위임을 받은 복무규율조항 및 차단지시는 그 자체로 기본권을 침해하였음을 지적하고, 또한 “헌법이 보장하는 인간의 정신적 자유인 ‘책 읽을 자유’를 제한하면서도 금지되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하지 않고 불온도서의 지정권자를 지정하거나 도서선정의 객관적인 기준이나 사전 심사절차를 규정하지도 않아 헌법상 비례의 원칙을 위반했다”고 판시하였다.

3. 다수의견(이동흡 후보자 참여)에 대하여

먼저 다수의견이 군인의 복무관계를 19세기적 특별권력관계론에 입각하여 판단하고 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 특별권력관계내부에서는 공권력이 구체적·개별적인 법률적 수권없이도 포괄적 명령·강제권으로써 기본권을 제한할 수 있고 권리침해행위에 대해서도 사법심사를 배제한다는 특별권력관계론은 법치주의 원리를 위반하는 것으로 이미 학계에서는 퇴출된지 오래된 이론이다. 그럼에도, 다수의견은 분단상황과 국가안전보장을 내세우며 ‘제복입은 시민’으로서 일반시민과 다름없이 기본권이 보장되어야 하는 군인에 대해 이중, 삼중의 추가적 기본권제한을 수용하도록 요구하고 있다. ‘기본권의 최대한 보장과 최소한의 제한’ 및 기본권제한시의 ‘법률유보원칙’은 군인의 기본권의 보장에 있어서도 준수되어야 하는 헌법의 일반원칙이다.

또한 다수의견은 이 사건 지시의 수권법인 군인사법 제47조의2와 이의 위임을 받은 군인복무규율(대통령령) 제16조의2가 포괄위임금지원칙과 법률유보원칙에 반하지 않는다고 하였다. 그러나, 기본권제한의 위임입법은 그 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여야 함에도 군인사법 규정은 대통령에게 군인의 복무에 대한 전반적 사항을(그것이 군인신분을 박탈하거나 결정적 불이익을 줄 수 있는 징계사유라 하더라도) 백지위임하고 있으므로 위헌이며, 그 위임을 받은 군인복무규율도 모법에서 전혀 규정되지 아니한 불온서적에 대해 임의로 규율하고 있기 때문에 위헌이다(이재승, “불온서적 지정의 위헌성”, 민주법학, 제40호, 2009. 55~57쪽.)

무엇보다 다수의견의 문제는 국민의 기본권, 특히 모든 기본권의 기초이자 전제가 되는 인간의 정신활동 내지 내심의 영역의 자유에 대한 매우 불충분하고 취약한 인식을 가지고 있다는 점에 있다. “불온”이라는 막연하고 포괄적인 개념에 전적으로 기대고 있는 국방부의 금서조치는 반대의견에서도 밝혔듯이, 정신의 자유의 핵심으로서 ‘책 읽을 자유’를 침해하고, 양심의 자유를 침해한다. 더구나 “어떠한 서적을 선택하고 읽는 것은 그 서적에 포함되어 있는 내용을 외부적으로 실현하거나 표현하는 경우와 달라 거의 내심의 영역에 해당”(국가인권위원회, “국방부의 불온서적 지정에 관한 의견표명”, 2008. 8. 21)되는 것이고 그러한 양심형성(의견형성)의 영역은 더욱 두텁게 보호되어야 한다는 것이 양심의 자유의 헌법적 보장의 취지이다. 따라서 이러한 자유와 권리의 영역에 있어서는 군인의 신분이 인간으로서의 본질적 요청보다 더 우선한다고 볼 수 없는 것이다.

마지막으로 다수의견은 민주주의의 본질인 다양성과 상대적 가치관에 대한 부족한 이해를 보여주었다. 금서조치로써 군인으로 하여금 특정사상에의 접근을 차단하는 것은 정보의 ‘내용’에 따른(content-based) 접근제한이며, 더 나아가 ‘관점’에 근거한(viewpoint-based) 규제로서 관점에 따른 규제는 민주주의의 전제가 되는 표현의 자유의 핵심을 훼손하는 것으로서 언제나 위헌이라고 해야 할 것이다. 실제 이 사건에서 금지된 서적의 사유로 제시된 ‘반자본주의’, ‘반미’, ‘반정부’라는 관점은, 판단자의 주관적 가치관에 따라 군인들의 사상을 통제하는 수단으로 악용될 위험성이 높고, 위 사유로 금지된 서적들도 상식적으로 이러한 사유에 해당된다고 볼 수 없는 것들이어서, 이 금서조치는 군인들의 정신전력과는 아무런 상관없이 군인들에게 특정한 세계관을 강요하고 정부비판적 견해를 침묵시킬 우려가 매우 크다고 볼 수 있다. 다양한 의견이 수용되지 않고 비판적 견해가 묵살되는 사회는 전체주의 사회이다. 군대는 ‘전체주의의 요새’(Tinker v. Des Moines Independent Community School District 393 U.S. 503(1969)에서는 ‘학교’)가 되어서는 아니된다.

불온서적과 이동흡

최강욱 변호사 (민변 사법위원회 전 위원장)

2010. 10. 28. 헌재는 중요한 결정을 하였다. 군인을 사람으로 인정할 수 없다는 내용이 핵심이었다. 그리고 그 퇴행적이고 반인권적인 결정의 중심에는 예외 없이 이동흡 재판관이 있었다. 헌법소원을 제기하는 청구인은 사전에 승소 가능성을 고려해보기 마련이다. 특히 6인의 재판관이 인용해야만 위헌으로 판정되기에 더욱 그렇다. 하지만 청구인인 군법무관들과 대리인이었던 필자 모두 이동흡 재판관은 처음부터 염두에 두지 않았다. 그간의 성향과 입장에 비추어 무조건 합헌이라 할 것이 뻔하다 생각했고 그 예상은 틀리지 않았다.

일단 헌재는 한 입으로 두 말을 하는 결정을 했다. 법률가 특유의 형식논리를 내세워 또 뭐라고 변명을 하겠지만, 과거 헌재는 분명히 ‘불온’의 개념 자체를 위헌으로 판단한 적이 있다. 전기통신사업법이 ‘불온통신’을 “공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 통신”으로 규정하고 이를 금지하고 있는 바, “불온통신”의 개념을 정하고 있는 것이 아니라 헌법상 기본권제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론․출판의 자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이어서 결론적으로 전기통신사업법 제53조 제1항은 규제되는 표현의 내용이 명확하지 아니하여 명확성의 원칙에 위배된다고 했던 것이다. 그러면서 헌재는 민주주의에서 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무를 국가가 1차적으로 재단해서는 안 되고 시민사회의 자기교정기능, 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨야 한다고 했다. 2002. 6. 27.에 선고한 결정례로 지금도 살아 있는 것이다. 그런데 불온서적 사건에선 말이 바뀐다. ‘불온도서’는 ‘국가의 존립ㆍ안전이나 자유민주주의체제를 해하거나, 반국가단체를 이롭게 할 내용으로서, 군인의 정신전력을 심각하게 저해하는 도서’를 의미하는 것으로, 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 알 수 있어, 법적 안정성과 예측가능성이 확보될 수 있다 할 것이므로, 명확성원칙에 위배되는 법령조항이라고 보기 어렵다는 것이다. 도무지 똑같은 단어를 놓고 이렇게 완전히 해석이 달라지는 이유에 대하여는 아무런 설명이 없다.

또한 그 위임규정인 군인사법 제47조의2가 헌법이 대통령에게 부여한 군통수권을 실질적으로 존중한다는 차원에서 군인의 복무에 관한 사항을 규율할 권한을 대통령령에 다소 광범위하게 위임하였다 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로 법률유보원칙을 준수한 것이라고 했다. 그 앞에선 이 법조항은 기본권 침해에 관하여 아무런 규율을 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있으므로 그 내용이 국민의 권리관계를 직접 규율하는 것으로 보기 어렵다며 헌법에 정한 포괄적위임입법금지 원칙을 완전히 무력화하는 해석을 하기도 했다. 하물며 군대의 명령체계마저 완전히 도외시한 채 이 사건 지시를 받은 하급 부대장이 일반 장병을 대상으로 하여 구체적인 집행행위를 함으로써 비로소 청구인들의 기본권 제한의 효과가 발생하므로 직접 적인 공권력 행사라고 볼 수 없다고까지 했다. 장관과 총장의 지시를 하급부대장이 무시하고 장병들에게 전하지 않았다는 것이다. 오호 통재라!

공개변론이 이루어지는 과정에서도 이동흡 재판관은 자신의 성향을 숨기지 않았다. 오래되어 잘 기억나진 않지만, 특수한 상황에서는 법률유보의 원칙이 얼마든 달라질 수 있지 않느냐며 여러 번 반복해서 묻던 게 생각난다. 순간 답변이 난감했다. 세상에 헌법재판관이 헌법이 정한 법률유보의 원칙이 상황에 따라 달라질 수 있다고 말하면, 도무지 시민은 누구에게 가서 그 억울한 사정을 호소할 수 있단 말인가. 이렇게 헌법을 형해화시키고 권력의 도구이자 권력자의 장식물로 추락시킨 당사자가 이제 소장이 되겠다 한다. “이 사건 법조항은 법률에서 정할 사항을 구체적인 범위를 정하지 않고 하위법령에 포괄적으로 위임함으로써 포괄위임금지원칙에 위반된다고 할 것이고, 이와 같은 위헌적인 위임조항에 근거하고 있는 이 사건 복무규율조항 및 이 사건 (불온서적 금지) 지시 역시 규율내용의 위헌 여부를 따지기 전에 그 자체로서 위헌”이라고 했던 전임 이강국 소장은 “당파성이나 이념성이 치우친 사람은 헌법재판소에 들어오면 안 된다"며 사실상 이동흡에 대해 '부적격' 판정을 했다.

하나를 보면 열을 알 수 있다고 했다. 상황에 따라 언제든 돌변하는 잣대를 들고 자신은 갖은 불법을 저지르고도 남에겐 가혹한 결정으로 일관하는 이중기준을 강요했던 이동흡 후보자. 이 사람에게 판관으로써 지녀야 할 양심과 판단력은 없었다. 그저 일신의 영달을 위한 선택과 집중만이 있었을 뿐이다. 우리는 이미 인권에 대한 아무런 의식이 없는 인사가 인권위원회를 망가뜨리고 법관의 재판에 간섭했던 인사가 상고심 재판을 수행하며, 방송의 공정성과 독립성 수호는 완전히 내팽개친 사람이 공영방송 사장으로 재임하는 시대를 살아왔다. 이제 우리는 헌법정신도, 인권존중도, 양심에 따른 건전한 판단력도 부재한 ‘사익추구형’ 인사를 헌법재판소장으로 세우려 하는 시대를 맞이하고 있는 것이다. 대체 이 땅의 입헌민주주의란 게 있기는 한 것인가?

미결구금일수 산입 위헌제청사건(2008헌가13, 2009헌가5)의

이동흡 후보자 반대의견에 대해

김인회 변호사 (민변 사법위원회 위원장)

1. 사건의 개요

2008헌가13 사건 : 제청신청인은 항소후 항소 취하하였는데 형집행지휘를 하는 검사는 1심 판결선고전의 구금일수 41일과 항소제기기간에 해당하는 8일만을 판결의 징역형에 산입하는 지휘를 하여, 항소후 항소취하기간인 36일을 산입하지 않음. 광주지방법원에 형집행지휘처분에 대한 이의신청을 하고 위헌법률심판제청을 함. 법원이 이를 받아들여 위헌법률심판제청을 하였음.

2009헌가5 사건 : 직권으로 항소심법원이 ‘항소를 취하하여 판결선고 없이 소송절차가 종결되는 경우의 미결구금일수 산입에 대한 규정이 없음’을 이유로 위헌법률심판제청을 함.

2. 헌법재판소의 판단

절대다수의견(8명) : 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라, 유죄판결이 확정되기 전의 피의자 또는 피고인에게 법률적ㆍ사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 불이익을 주어서는 안된다. 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 같다. 따라서 상소제기 후 상소취하시까지의 구금 역시 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다. 따라서  그런데 이 사건 법률조항들은 구속 피고인의 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수를 본형 형기 산입에서 제외함으로써 기본권 중에서도 가장 본질적 자유인 신체의 자유를 침해하고 있다. 구속 피고인이 상소하였다가 상소기각판결을 선고받는 경우에는 형법 제57조 제1항에 대한 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정에 의하여 그 미결구금일수 전부를 산입 받을 수 있다. 그런데 구속 피고인이 상소하였다가 상소를 취하한 때에는 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 구금기간을 통산하도록 규정하고 있지 아니하여 그 구금기간을 본형에 산입 받지 못한다. 이것은 불합리한 차별이다.

반대의견 (재판관 이동흡) : 다수 의견과 달리 “미결구금일수의 본형산입의 문제는 기본적으로 입법자의 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 영역인바, 그 재량행사에 따른 입법이 명백히 불합리하지 않은 한 이를 위헌이라고 할 수 없으므로 반드시 전부 본형에 산입하여야만 인권이 보호된다는 논리는 성립할 수 없다. 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수는 입법자가 피고인에게 책임을 돌릴 수 있는 기간이라고 보아 형기에 산입하지 아니하기로 결정한 기간이라고 볼 수 있다.”고 하면서 합헌이라고 판단했다.

3. 반대의견의 문제점

재판관 이동흡의 반대의견은 신체의 자유를 침해하는 구금을 너무 가볍게 해석하고 있다. 이것은 곧 신체의 자유를 무겁게 보호하지 않는다는 것이고 인권을 가볍게 본다는 것을 말한다. 국가의 관점에서는 미결구금 일수의 산입 여부를 재량으로 정하고 싶고 또 그렇게 볼 수 도 있다. 그런데 중요한 것은 피해자, 즉 국민의 관점이다. 구금을 당하는 사람은 미결구금인지 아니면 형집행인지에 관계없이 신체의 구속을 당한다. 따라서 그 침해는 정당성이 있어야 하고 또 최소화되어야 하고 나아가 평등의 원칙에 맞아야 한다.

이동흡의 주장은 이러한 정당성, 침해최소성, 평등의 원칙을 무시한 의견이다. 국가우선주의에 빠져있는 결과이다. 국민의 입장, 국가에 의해 침해를 당하는 피해자의 입장에서 판단하지 않기 때문이다. 인권이 차별받고 억울한 일을 당하는 사람, 피해를 당하는 사람에 대한 측은지심과 관련이 있다. 이동흡의 이번 반대의견은 인권에 대한 학습이 전혀 되어 있다는 것을 보여준다.

마지막으로 검사도 인정하는 이론을 국가주의 입장에서 반대하고 있으니 이것을 무엇이라고 불러야 할지 막막하다는 점도 지적한다.

집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청 및

공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인

박주민 변호사 (민변 대외협력팀장)

1. 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청 (헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 전원재판부)

먼저 이동흡 후보자는 집시법 제10조에 대하여 ‘내용중립적이고 구체적이며 명확한 시간적 기준을 정하고 있기에 허가에 해당하지 않는다’는 취지로 판단하였다. 헌법이 금지하고 있는 출판물에 대한 검열의 경우 위와 같은 이동흡 후보자의 지적이 타당할 수 있다. 왜냐하면 출판물 등은 어떤 내용으로 만들어진 후 배포되는 단계를 거치는데, 배포단계에 있어서 내용 중립적인 시간이나 장소 등을 규제하는 것은 헌법에서 금지하고 있는 ‘내용’을 이유로 한 ‘검열’에 해당하지 않기 때문이다. 그러나 집회는 내용이 구성되고 나서 배포되는 것이 아니라 사실상 내용구성과 배포라고 할 수 있는 단계가 집회라는 하나의 행위를 통해 바로 구현된다. 따라서 집회(집회하는 행위)에 대하여 사전에 그 장소나 시간을 제한하는 것은 곧바로 집회의 내용을 제한하게 된다. 그런데 이동흡 전 재판관은 이러한 집회의 특수성을 제대로 인식하지 못하고 검열에 대한 판단기준을 그대로 집회에 적용시키는 오류를 범했다. 이는 헌법에서 출판물에 대해서는 ‘검열’로, 집회에 대해서는 ‘허가’로 그 금지대상을 구분하고 있는 취지도 제대로 이해하지 못한 것으로 보인다.

그리고 이동흡 후보자는 야간집회가 ‘야간이라는 특수성으로 인해 공공의 안녕질서를 해할 수 있는 개연성이 높다’고 판단하였다. 그러나 이 사건이 진행되는 동안 법무부는 야간에 집회가 더 폭력적이 된다는 실증적인 자료를 내 놓은 적이 없고, 공개변론에서도 ‘야간에 집회가 더 폭력적이 되는 실증적 자료가 있느냐’는 헌법재판관의 질문에도 ‘확실히 그렇다’고 답변하지 못했다. 그럼에도 불구하고 이동흡 후보자는 막연히 야간에는 집회가 더 폭력적이 된다고 판단한 것이다. 이는 헌법재판관이 국민의 기본권을 보장하기 위하여 갖추어야 할 최소한의 신중함마저도 이동흡 후보자는 갖고 있지 않다는 것을 보여준다.

2. 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인 (헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173ㆍ191(병합))

먼저 이동흡 후보자는 ‘인터넷 선거운동의 경우 후보자간 조직동원력, 경제력에 따른 불균형이 발생할 소지가 충분하다’고 판단하였다. 이는 인터넷이라는 공간이 비용없이 누구나 접근할 수 있고, 실시간으로 반응이 가능하여 사실상 사상의 자유시장에 가까운 매체라는 일반적인 평과는 너무나 거리가 먼 판단이다.

그리고 이동흡 후보자는 ‘선거의 평온과 공정성이라는 공익에 비하여 표현행위 금지의 불이익이 그다지 크지 않다’고 판단하였다. 대의제 민주주의가 민주주의로부터 벌어지지 않기 위해서는 평상시에는 국민의 표현의 자유가 보장되어 정치권에 대한 비판과 감시가 활발하게 이루어질 수 있어야 하고, 선거시기에는 유권자에 의한 후보자나 정당에 대한 비판 등이 자유롭게 이루어질 수 있어야 한다. 그렇기 때문에 우리 헌법도 선거의 자유를 선거의 공정보다 앞선, 선거를 운영하는 본질적 원리로 삼고 있다.  그럼에도 불구하고 이동흡 후보자의 위 판단은 선거의 평온과 공정을 선거운영의 가장 중요한 원칙으로 내세우는 것으로 민주주의를 형식적 선거만 치루는 정치제도와 제대로 구분하지 못하고 있다.

이렇기에 다수 헌법재판관은 이 사건에서 ‘선거의 공정을 위해서 선거의 자유를 제한할 수 있다고 하더라도 금지를 원칙으로, 허용을 예외로 할 수는 없다거나 선거의 평온이라는 공익보다는 선거의 자유가 앞선다’는 취지의 표현을 사용하였다.

<이동흡 헌법재판소장 지명자 주요 결정>

1. 태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등지원에 관한 법률 제2조 등 위헌확인 (헌재 2011.02.24, 2009헌마94)

1. 사실관계

청구인은, 일제 강점하인 1945. 6. 12. 부산에 위치한 일본국 부대에 군인으로 징집되어 광복될 때까지 복역한 사실이 인정되어, 2007. 10. 10. 구 ‘일제강점하 강제동원피해 진상규명 등에 관한 특별법’ 관련규정에 따라 일제강점하강제동원피해진상규명위원회(이하 ‘진상규명위원회’라 한다)로부터 일제강점하 강제동원 피해자로 결정을 받았다.

2007. 12. 10. 법률 제8669호로 제정된 구 ‘태평양전쟁 전후 국외 강제동원희생자 등 지원에 관한 법률’(2010. 3. 22. 법률 제10143호 대일항쟁기특별법 제정으로 폐지되기 전의 것. 이하, ‘국외강제동원자지원법’이라 한다) 제2조, 제6조는 태평양전쟁 전후 강제동원된 자 중 ‘국외’로 강제동원된 자에 대해서만 의료지원금을 지급하도록 규정하고 있다(현행 대일항쟁기특별법은 구 국외강제동원자지원법과 실질적으로 동일한 취지의 규정을 담고 있다).이에 청구인은 2009. 2. 18. 위 국외강제동원자지원법 제2조, 제6조로 인하여 청구인의 헌법상 평등권이 침해되었고, 동시에 국가는 국민에 대한 기본권보호의무를 위반하였다고 주장하면서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 결정요지

1. 이 사건 심판청구는 평등원칙의 관점에서 입법자가 구 국외강제동원자지원법의 적용대상에 ‘국내’ 강제동원자도 당연히 ‘국외’ 강제동원자와 같이 포함시켰어야 한다는 주장에 지나지 아니하므로, 이는 헌법적 입법의무에 근거한 진정입법부작위에 관한 헌법소원이 아니라 의료지원금 지급대상에 관한 일제하 강제동원자의 범위를 불완전하게 규율하고 있는 부진정입법부작위를 다투는 헌법소원으로 볼 것이다.

2. 대한민국임시정부의 법통 계승을 천명하기는 하였으나 대한민국이 사실상 조선인을 보호해 줄 조국이 없던 상황 하에서 발생한 피해에 대해서 경제적 지원을 해야 하는지 여부, 나아가 지원을 한다면 그 범위와 수준은 어떻게 설정할 것인지 등의 문제는 기본적으로 국가의 재정부담 능력이나 전체적인 사회보장 수준 등에 따라 결정하여야 할 광범위한 입법형성의 영역에 속하는 것이다. 국가가 국가의 재정부담능력 등을 고려하여 일반적으로 강제동원으로 인한 정신적 고통이 더욱 크다고 볼 수 있는 국외 강제동원자 집단을 우선적으로 처우하는 것이 객관적으로 정의와 형평에 반한다거나 자의적인 차별이라고 보기는 어렵다.

3. 비록 태평양전쟁 관련 강제동원자들에 대한 국가의 지원이 충분하지 못한 점이 있다하더라도, 이 사건은 국가가 국내 강제동원자들을 위하여 아무런 보호조치를 취하지 아니하였다거나 아니면 국가가 취한 조치가 전적으로 부적합하거나 매우 불충분한 것임이 명백한 경우라고 단정하기 어려우므로, 이 사건 법률조항이 국민에 대한 국가의 기본권보호의무에 위배된다고 볼 수 없다

-재판관 김종대, 재판관 송두환, 재판관 박한철의 반대의견

태평양전쟁 전후 국내 강제동원자에 대한 지원에 관하여는 이 법률과 무관하게 아직까지 전혀 그 입법이 이루어지지 않은 것이므로, 이 사건 심판청구는 진정입법부작위를 다투는 헌법소원으로 봄이 상당하고, 헌법 전문, 제10조, 제30조의 종합적 해석상 국가는 태평양전쟁 전후 국내 강제동원희생자에 대하여도 그 지원에 관한 법률을 제정하여야 할 헌법상 의무가 인정된다.

그런데 대한민국 정부수립 후 60년이 지났고, 우리나라가 경제대국이 되었음에도 불구하고 이를 위한 입법조치를 취하지 않고 있는 것은 국가책무의 우선순위나 공평의 관점에서도 입법재량의 한계를 넘는 입법의무불이행으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

3. 이동흡 재판관 의견 - 다수의견

4. 이동흡 재판관 의견(다수의견)에 대한 문제점

다수의견은 입법부작위 문제에 대하여 소극적인 입장을 취하였고, ‘일제가 침략적 제국주의 실현을 위한 태평양전쟁을 수행함에 있어서 최전방 전선에 수많은 조선인들을 군인이나 위안부 등으로 차출하였다는 것은 주지의 사실이고, 물론 구체적 사안에 따라서 차이는 있겠으나, 일반적으로 최전방 전선을 포함하여 국외로 강제동원 되는 경우 가족과 유리되어 낯선 이국땅에서 겪을 정신적, 육체적 고통과 괴로움이 더욱 클 것이라는 점은 합리적인 추정으로 볼 수 있다’고 판단하였으나 반대의견이 지적하는 바와 같이 ‘일제에 강제동원으로 인한 고통의 정도가 강제동원 된 지역에 따라 본질적으로 달라질 수는 없다. 국외 강제동원자나 국내 강제동원자는 모두 일제에 의해 군인, 군무원, 노무자 등으로 강제동원 되어 광복이 되기까지 견디기 힘든 정신적, 육체적 고통을 겪은 것이며, 그 고통의 깊이가 강제동원 된 장소의 차이에 따라 본질적으로 달라지는 것이 아니다. 양 집단이 입은 고통의 차이를 일률적으로 가늠할 수는 없으며, 국외 강제동원자가 더 고통을 받았을 것이라는 것은 단순한 추정에 불과하다. 강제동원된 지역이 아니라 강제동원되어 맡은 업무의 성격 또는 강제동원 된 기간 등에 따라 구분하는 것이 오히려 합리적인 추정이 될 수 있다’고 할 것이어서 ‘국내’강제동원 피해자에 대한 구제를 합리적 이유 없이 외면하였다.

2. 친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법 제2조 등 위헌소원 등 (헌재 2011. 3. 31. 2008헌바141, 2009헌바14ㆍ19ㆍ36ㆍ247ㆍ352, 2010헌바91(병합))

1. 사실관계

망 민○휘(1852. 5. 15. ～ 1935. 12. 31. 이하 ‘민○휘’라고 한다)는 한일합병에 기여한 공으로 일본국으로부터 1910. 10. 7. 자작 작위를 받았고, 1911. 1. 13. 은사공채 50,000원을 지급받았으며, 1912. 12. 7. 종4위에 서위된 후 1919. 12. 27. 정4위, 1928.경 종3위로 각 승급되었고, 사망 즈음 정3위로 추서되었다. 민○휘는 위와 같이 식민통치에 협력한 공으로 1928. 11. 16. 쇼와대례기념장을, 1928. 11. 22. 은배 1개를, 1935. 10. 1. 은배 1조를, 사망 즈음 금배 1개를 각 수여받았다. 민○휘가 사정받은 [별지 2] 기재 토지들은 [별지 3] 기재와 같은 토지 취득경위 및 소유권 변동 경위를 거쳐 청구인 민○기 외 19명([별지 1] 목록 기재 청구인 1 내지 20)에게 소유권이전등기가 경료되었다.

친일반민족행위자재산조사위원회(이하 ‘이 사건 조사위원회’라고 한다)는 위 토지들이 ‘친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법’(이하 ‘친일재산귀속법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 친일반민족행위자의 재산(이하 ‘친일재산’이라고 한다)인지 여부에 관한 조사를 거쳐, 2007. 11. 22. 민○휘가 친일재산귀속법 제2조 제1호 가목에서 정한 “재산이 국가에 귀속되는 대상인 친일반민족행위자”(이하 ‘친일반민족행위자’라고 한다)에 해당하고, 위 토지들은 같은 조 제2호에서 정한 친일재산으로 인정된다는 이유로, 친일재산귀속법 제3조 제1항에 의해 그 법 시행일인 2005. 12. 29.자로 취득원인행위시에 소급하여 위 토지들이 국가로 귀속된다는 결정을 하였다.

이에 위 청구인들은 이 사건 조사위원회를 상대로 위 국가귀속결정의 취소를 구하는 소를 제기하였으며(서울행정법원 2008구합9034), 위 소송계속중 친일재산귀속법 제2조 내지 제5조가 소급입법으로서 헌법 제13조 제3항, 제23조 제1항에 위반되는 등 위헌적인 법률이라는 이유로 위헌법률심판제청신청(서울행정법원 2008아1084)을 하였으나, 2008. 10. 14. 기각되자, 같은 해 11. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 결정요지

1. 이 사건 정의조항 중 반민규명법 제2조 제6호 내지 제9호의 행위를 한 자’로 규정한 부분이 불명확하다고 할 수 없고, ‘독립운동에 적극 참여한 자’ 부분은 ‘일제 강점하에서 우리 민족의 독립을 쟁취하려는 운동에 의욕적이고 능동적으로 관여한 자’라는 뜻이므로 그 의미를 넉넉히 파악할 수 있다.

2. 친일재산의 국가귀속이 해방 이후 오랜 시간이 경과한 상황에서 이루어지고 있어서 친일재산 여부를 국가측이 일일이 입증하는 것은 곤란한 반면, 일반적으로 재산의 취득자측은 취득내역을 잘 알고 있을 개연성이 높다. 또한 이 사건 추정조항이 친일반민족행위자측에 전적으로 입증책임을 전가한 것도 아니고, 행정소송을 통해 추정을 번복할 수 있는 방도도 마련되어 있으며, 가사 처분청 또는 법원이 이러한 추정의 번복을 쉽게 인정하지 않는다 할지라도 이는 처분청 또는 법원이 추정조항의 취지를 충분히 실현하지 못한 결과이지 추정조항을 활용한 입법적 재량이 일탈․남용되었다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 추정조항이 재판청구권을 침해한다거나 적법절차원칙에 반한다고 할 수 없다.

3. 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하지만, 진정소급입법이라 할지라도 예외적으로 국민이 소급입법을 예상할 수 있었던 경우와 같이 소급입법이 정당화되는 경우에는 허용될 수 있다. 친일재산의 취득 경위에 내포된 민족배반적 성격, 대한민국임시정부의 법통 계승을 선언한 헌법 전문 등에 비추어 친일반민족행위자측으로서는 친일재산의 소급적 박탈을 충분히 예상할 수 있었고, 친일재산 환수 문제는 그 시대적 배경에 비추어 역사적으로 매우 이례적인 공동체적 과업이므로 이러한 소급입법의 합헌성을 인정한다고 하더라도 이를 계기로 진정소급입법이 빈번하게 발생할 것이라는 우려는 충분히 불식될 수 있다. 따라서 이 사건 귀속조항은 진정소급입법에 해당하나 헌법 제13조 제2항에 반하지 않는다.

4. 이 사건 귀속조항은 민족의 정기를 바로 세우고 일본제국주의에 저항한 3․1운동의 헌법이념을 구현하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하고, 민법 등 기존의 재산법 체계에 의존하는 방법만으로는 친일재산의 처리에 난항을 겪지 않을 수 없으므로 이 사건 귀속조항은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다. 위 조항은 반민규명법이 정한 여러 유형의 친일반민족행위 중에서 사안이 중대하고 범위가 명백한 네 가지 행위를 한 자의 친일재산으로 귀속대상을 한정하고 있고, 이에 해당하는 자라 하더라도 후에 독립운동에 적극 참여한 자 등은 예외로 인정될 수 있도록 규정해 두었으며, 친일반민족행위자측은 그 재산이 친일행위의 대가로 취득한 것이 아니라는 점을 입증하여 얼마든지 국가귀속을 막을 수 있고, 선의의 제3자에 대한 보호 규정도 마련되어 있으므로 이 사건 귀속조항은 피해의 최소성원칙에 반하지 않고, 과거사 청산의 정당성과 진정한 사회통합의 가치 등을 고려할 때 법익의 균형성 원칙에도 부합한다. 따라서 이 사건 귀속조항은 재산권을 침해하지 않는다.

5. 친일재산은 이를 보유하도록 보장하는 것 자체가 정의 관념에 반하고, 귀속대상을 사안이 중대하고 범위가 명백한 친일재산으로 한정하고 있으므로 이 사건 귀속조항이 평등의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

6. 이 사건 귀속조항이 친일반민족행위자 후손의 재산 중 그 후손 자신의 경제적 활동으로 취득하게 된 재산이라든가 친일재산 이외의 상속재산 등을 단지 그 선조가 친일행위를 했다는 이유만으로 국가로 귀속시키는 것은 아니므로, 연좌제금지원칙에 반한다고 할 수 없다.

3. 이동흡 재판관 의견

-재판관 이동흡, 재판관 목영준의 일부한정위헌의견

우리의 근대적인 토지소유권제도는 일제에 의해 1912년 토지사정부 등이 작성되면서 이루어졌으므로, 사정되기 이전에 친일반민족행위와 무관하게 취득하였던 토지라고 하더라도 위 시기에 취득한 것으로 간주되고, 그 결과 이 사건 추정조항에 따라 친일재산으로 추정된다. 친일반민족행위자가 위 추정을 번복하려면, 해당 토지를 1904년 이전에 실제로 취득하였다는 점을 입증해야 하나, 토지사정부가 작성되기 이전에는 토지소유권에 관한 대세적 공시방법이 마련되지 아니하였고, 100여년 전의 사실관계를 입증하기도 어려우므로, 이 사건 추정조항에 의해 친일재산과 무관한 재산까지도 박탈당할 가능성이 크다. 따라서 이 사건 추정조항 중 ‘취득’에 ‘사정에 의한 취득’까지 포함된다고 해석하는 한 헌법에 위반된다.

4. 이동흡 재판관 의견에 대한 문제점

일부한정위헌의견은 우리의 근대적 토지소유권제도가 일제의 토지조사로부터 비롯되었으며, 1912년과 1918년의 조선토지조사령 및 임야조사령에 의한 사정으로 그 시점부터 새로이 소유권을 취득한 것으로 간주되었기 때문에, 실제 언제 토지를 취득한 것인지에 대한 기준이 될 수 없다고 한다. 따라서, 러일전쟁 개전시기 이전 즉 1904년 이전부터 대대로 친일행위자가 소유하던 친일재산과 무관한 토지라 하더라도 사정된 시기에 취득한 것이 되어 친일재산으로 추정된다는 것은 불합리하다고 주장한다. 친일행위자라 하더라도 친일행위와 무관한 조상 대대로 소유한 토지까지 1904년부터 1945년 사이에 사정에 의해 소유권을 취득한 것으로 간주되었다고 하여 소유권이 국가에 귀속된다는 것은 일응 재산권에 대한 침해라고도 볼 수 있을 것이다.

그러나, 다수의견이 밝혔듯이, 위 특별법상의 추정조항에 따르면, 당해 인물이 친일행위자에 해당한다는 사실 및 당해 재산을 1904년부터 1945년까지 취득한 사실은 친일재산조사위원회가 입증하도록 하고 있고, 만약 조사에 의해 이러한 사실이 확정된다면 그러한 토지는 친일행위의 대가로 취득한 것이라는 가능성은 매우 커진다. 이 사건에서 문제된 친일행위자들의 행적을 살펴보면 그러한 가능성은 더욱 커진다고 할 수 있다. 문제된 인물 7명의 행적은 이미 1910년대부터 시작되었으나, 주로 적극적인 친일활동을 펼친 것은 1920~30년에 걸쳐 있는 것으로 보이는데, 그렇다면 이 시기에 토지 등을 사정받았다고 하더라도, 그것은 조상대대로 내려온 토지라기보다는 친일행위의 대가로 취득하였다고 보는 것이 상식에도 부합한다.

다수의견은 나치 시기와 제국주의 침략지배를 겪었던 다수 국가들이 이후 과거사청산과정에서 반민족행위자를 처벌하고 그 재산을 몰수할 때 그 재산이 반민족행위의 대가로 취득되었는지 여부를 불문하고 몰수할 수 있도록 한 규정의 예를 들면서 이러한 조치가 사회정의 관념을 구현하고 반민족행위자들이 배반했던 공동체가 이룩했던 국가질서내에서는 그 행위와 관련이 없다고 하더라도 그러한 이익의 향유조차 허용되지 않는다는 강력한 경고를 남겨주었다고 지적하였다.

일부한정위헌의견은 일제 강점기의 ‘토지조사사업’의 본질을 간과하고 있다는 점을 지적할 수 있다. 일제는 통감부시기에 이미 조선의 토지권리 등을 세밀히 조사하였고 그를 바탕으로 1910년 조선을 강제병합한 후 가장 시급히 실시하였던 것이 토지조사사업이었다. 토지조사사업은 토지제도와 지세제도를 식민지 경영에 적합하도록 개편하려는 의도에서 추진되었는데, 조선을 식민지로 지배하기 위한 물적 토대를 구축해나가기 위해 필요했던 이러한 토지사업제도는 지세수입을 늘려 식민통치에 필요한 경비를 거두어 들였다(이영학, “일제의 토지조사사업과 기록관리”, 한국외대 역사문화연구소, 역사문화연구, 제30집, 2008). 그런데, 일부위헌의견이 그러한 제도에 기대어, 토지사정으로 소유권을 취득한 것을 마치 당시에 이미 조상 대대로 내려오던 토지의 소유관계를 확정한 것일 뿐이었다는 식의 견해를 보인 것은 과거사청산의 관점에서 사회정의 회복에 대한 확고한 신념의 부족으로 읽혀진다.

3. 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3조 부작위 위헌확인 (헌재 2011. 8. 30. 2008헌마648)

1. 사실관계

“원폭 피해자” 및 “일본군 위안부 피해자”인 청구인들은, 청구인들이 일본국에 대하여 가지는 배상청구권이 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’ 제2조 제1항에 의하여 소멸되었는지 여부에 관하여, 일본국은 위 청구권이 위 규정에 의하여 모두 소멸되었다고 주장하며 청구인들에 대한 배상을 거부하고 있고, 대한민국 정부는 청구인들의 위 청구권은 이 사건 협정에 의하여 해결된 것이 아니라는 입장이어서, 한ㆍ일 양국 간에 이에 관한 해석상 분쟁이 존재하므로, 피청구인으로서는 이 사건 협정 제3조가 정한 절차에 따라 위와 같은 해석상 분쟁을 해결하기 위한 조치를 취할 의무가 있는데도 이를 전혀 이행하지 않고 있다고 주장하면서, 이러한 피청구인의 부작위가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌이라는 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 결정요지

한국인 원폭피해자 및 일본군 위안부 피해자들이 일본에 대하여 가지는 배상청구권은 헌법상 보장되는 재산권일 뿐만 아니라, 그 배상청구권의 실현은 당시 침해된 인간으로서의 존엄과 가치를 사후적으로 회복한다는 의미를 가지는 것이므로, 침해되는 기본권이 매우 중대하다. 또한, 청구인들은 모두 고령으로서 기본권 침해 구제의 절박성이 인정되고, 이 사건 협정의 체결 경위 및 그 전후의 상황, 일련의 국내외적인 움직임을 종합해 볼 때 구제가능성이 결코 작다고 할 수 없다. 이 사건 협정 제3조에 의한 분쟁해결절차로 나아가는 것만이 국가기관의 기본권 기속성에 합당한 재량권 행사라 할 것이고, 피청구인의 부작위로 인하여 청구인들에게 중대한 기본권의 침해를 초래하였다 할 것이므로, 이는 헌법에 위반된다.

3. 이동흡 재판관 의견

-재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 반대의견

이 사건 협정은 한ㆍ일 양국이 당사자가 되어 상대방에 대하여 부담할 것을 전제로 체결된 조약이기에 위 협정 제3조로부터 ‘우리 정부가 청구인들에 대하여 부담하는 작위의무’는 도출될 수 없으며, 더구나 이 사건 협정 제3조에 ‘의무적’ 내용은 기재되어 있지 않다. 이 사건 협정 제3조가 말하는 ‘외교적 해결의무’는 고도의 정치행위 영역으로서, 헌법재판소의 사법심사의 대상은 되지만 사법자제가 요구되는 분야에 해당한다. 헌법과 법률의 규정 및 그에 관한 헌법적 법리해석의 한계를 넘어서까지 피청구인에게 그 외교적 문제해결을 강제할 수는 없다. 이는 권력분립의 원칙상 헌법재판소가 지켜야 하는 헌법적 한계이다.

4. 이동흡 재판관 의견에 대한 문제점

이 사건의 다수의견은 헌법의 가치수호와 정부의 기본권 보호 의무에 대해 적극적으로 해석하면서, 외교행위의 특수성에 대하여 “가치와 법률을 공유하는 하나의 국가 내에 존재하는 국가와 국민과의 관계를 넘어 가치와 법률을 서로 달리하는 국제환경에서 국가와 국가 간의 관계를 다루는 것이므로, 정부가 분쟁의 상황과 성질, 국내외 정세, 국제법과 보편적으로 통용되는 관행 등을 감안하여 정책결정을 함에 있어 폭넓은 재량이 허용되는 영역”이라는 점을 인정하면서도, 아무리 외교의 영역에서 정부의 재량범위가 넓게 보장된다고 하더라도 “아무 것도 하지 않을 재량”까지 보장된다고 할 수는 없으며, 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다는 이른바「과소보호 금지 원칙」에 의하면, 이와 같은 “아무런 조치를 취하지 아니한 부작위”까지 외교상 재량의 범위를 확대되어서는 안 된다(헌법재판소 1989. 9. 4. 선고 88헌마22 결정 참조)고 인정하였다.

이에 반하여 이동흡 후보자를 비롯한 3인 재판관의 반대의견은, 한일청구권 협정 문언을 매우 제한적으로 해석하여 국민의 권리·의무와 직접적인 관계가 없는 것으로 보았고, 특히 외교행위의 정치성을 지나치게 강조함으로써, 국민의 기본권 침해상황이 발생하고 있음에도 “아무 것도 하지 않을 재량”까지 인정하는 결론에 이르렀다. 이러한 입장은 일본군 성노예(위안부)의 반인도적인 행위로 인하여 국민의 기본권이 극도로 침해당한 상황에서도 최소한의 기본권 보호의무도 인정하지 않았다는 점에서, 헌법과 국제법 해석에 있어서 지나치게 소극적인 입장을 취하고 있다는 비판을 피할 수 없을 것이다.

4. 한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률 위헌확인 (헌재 2008. 1. 10. 2007헌마1468 전원재판부)

1. 사실관계

한나라당 대통령후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률에 대하여 청구인들은 특별검사의 수사대상 사건의 참고인 또는 피고발인들로서 해당 법률의 적용대상이 될 것으로 예상되는 바, 이 사건 법률로 인하여 평등권, 신체의 자유, 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해받았다고 주장하면서 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 결정요지

이 사건 법률 제2조가 규정하고 있는 사안들에 대하여 특검에 의한 수사를 실시하도록 한 것이 명백히 자의적이거나 현저히 부당한 것이라고 단정하기 어려우며, 청구인들이 위 조항에 의하여 이 사건 법률에 의한 수사대상이 되어 심문을 받게 되더라도 이를 적법절차원칙 내지 과잉금지원칙에 위반되는 불법적인 심문, 즉 위헌적인 혹은 위법한 심문이라 할 수 없기에 신체의 자유, 즉 불법적인 심문을 받지 않을 권리가 침해되었다고 볼 수 없다. 또한 위 조항이 청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없고, 이 사건 법률 제2조 각 호는 수범자가 통상의 법감정과 합리적 상식에 기하여 그 구체적 의미를 충분히 예측하고 해석할 수 있는 규정이라 할 것이므로 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

그리고 이 사건 법률 제3조에 의한 특별검사의 임명절차가 소추기관과 심판기관의 분리라는 근대 형사법의 대원칙이나 적법절차를 위반하였다고 볼 수 없다. 특별검사의 임명에 대법원장을 관여시키는 것에 대해 이의 정치적 ㆍ정책적 판단이 헌법상 권력분립원칙에 어긋난다거나 입법재량의 범위에 속하지 않는다고는 할 수 없기에 적법절차의 원칙에 위반되거나 권력분립원칙에 위반되지 아니하므로 청구인들의 기본권을 침해하지 않는다.

3. 이동흡 재판관 의견

-재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 위헌의견

참고인에 대한 동행명령제도는 참고인의 신체의 자유를 사실상 억압하여 일정 장소로 인치하는 것과 실질적으로 같으므로 헌법 제12조 제3항이 정한 영장주의원칙이 적용되어야 한다. 그럼에도 불구하고 법관이 아닌 특별검사가 동행명령장을 발부하도록 하고 정당한 사유 없이 이를 거부한 경우 벌금형에 처하도록 함으로써, 실질적으로는 참고인의 신체의 자유를 침해하여 지정된 장소에 인치하는 것과 마찬가지의 결과가 나타나도록 규정한 이 사건 동행명령조항은 영장주의원칙을 규정한 헌법 제12조 제3항에 위반되거나 적어도 위 헌법상 원칙을 잠탈하는 것이다. 또한 이 사건 동행명령조항으로 달성하고자 하는 ‘진상을 규명하기 위해 필수불가결한 참고인의 진술 확보’라는 공익은 그 실현 여부가 분명하지 않은데 반하여, 위 조항으로 인하여 청구인들이 감수해야 할 신체의 자유에 대한 침해는 지나치게 크다. 결국 이 사건 동행명령조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 신체의 자유와 평등권을 침해한다.

4. 이동흡 재판관 의견에 대한 문제점

한나라당 대통령 후보 이명박의 주가조작 등 범죄혐의의 진상규명을 위한 특별검사의 임명 등에 관한 법률은 제17대 대통령선거를 이틀 앞둔 2007. 12. 17. 국회 본회의에서 가결되어 같은 달 28. 시행되었다. 청구인들은 이 사건 법률에 따른 특별검사의 수사대상의 참고인 또는 피고발인들로서, 이 사건 법률로 인하여 평등권, 신체의 자유, 공정한 재판을 받을 권리 등을 침해받았다고 주장하면서 2007. 12. 28. 헌법소원심판을 청구하였다.

헌법재판소는 이 법률의 참고인에 대한 동행명령을 규정한 부분만 위헌결정을 하고 청구인의 나머지 심판청구를 기각한 반면, 이동흡 후보자는 “① 특별검사의 수사대상을 규정한 제2조는 명확성의 원칙에 위반되고, ② 대법원장이 특별검사를 추천하도록 규정한 제3조는 ‘공정한 재판을 받을 권리’를 침해한 것이고, ③ 제2조, 제3조가 위헌인 이상, 이 사건 법률 전부에 대하여 위헌결정을 선고하여야 한다”는 의견을 냈다.

이동흡 후보자의 위 의견은 한나라당 소속 대통령 후보이었던 청구인의 의견을 그대로 반영하여 주장한 것이다. 이동흡 후보자는 헌법재판관 시절 사건을 처리하면서 자신을 추천한 한나라당이나 한나라당과 관련된 사건에서 한나라당의 견해를 무조건 지지하는 정치적 편향성을 드러냈다.

5. 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청 (헌재 2009. 9. 24. 2008헌가25 전원재판부)

1. 사실관계

제청신청인은 2008. 5. 9. 19:35경부터 21:47경까지 야간에 옥외에서 미국산 쇠고기 수입반대 촛불집회를 주최하였다는 등의 이유로 집회 및 시위에 관한 법률 위반 등 혐의로 기소되었다. 제청신청인은 1심 계속중 제청신청인에게 적용된 ‘집회 및 시위에 관한 법률’ 제10조, 제23조 제1호가 헌법상 금지되는 집회의 사전 허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판 제청신청(서울중앙지방법원 2008초기2418)을 하였다.

2. 결정요지

집시법 제10조 본문은 야간옥외집회를 일반적으로 금지하고, 그 단서는 행정권인 관할경찰서장이 집회의 성격 등을 포함하여 야간옥외집회의 허용 여부를 사전에 심사하여 결정한다는 것이므로, 결국 야간옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 집시법 제10조 본문과 관할 경찰서장에 의한 예외적 허용을 규정한 단서는 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 허가를 규정한 것이라고 보지 않을 수 없고, 이는 헌법 제21조 제2항에 정면으로 위반된다. 따라서 집시법 제10조 중 “옥외집회” 부분은 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되는 허가제를 규정한 것으로서 헌법에 위반되고, 이에 위반한 경우에 적용되는 처벌조항인 집시법 제23조 제1호 중 “제10조 본문의 옥외집회” 부분도 헌법에 위반된다. 헌법불합치 결정.

3. 이동흡 재판관 의견

-재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견

집시법 제10조는 옥외집회의 자유를 제한함에 있어서 야간이라는 내용중립적이고 구체적이며 명확한 시간적 기준을 정하고 있으므로, 집시법 제10조가 헌법 제21조 제2항에서 금지하고 있는 허가에 해당한다고 볼 수는 없다. 야간의 옥회집회는 ‘야간’이라는 특수성과 ‘옥외집회’라는 속성상 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 높은 개연성을 지니고 있기에 집시법 제10조는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단이며, 야간옥외집회를 시간적으로 또는 공간적ㆍ장소적으로 더 세분화하여 규제하는 것이 사실상 어렵고, 특히 필요한 야간옥외집회의 경우에는 일정한 조건하에서 허용되며, 대안적 의사형성 및 소통수단도 마련되어 있는 점 등을 종합해 고려해봤을 때, 침해의 최소성 및 법익 균형성 원칙에 위배된다고 볼 수도 없다.

4. 이동흡 재판관 의견에 대한 문제점

먼저 이동흡 후보자는 집시법 제10조에 대하여 ‘내용중립적이고 구체적이며 명확한 시간적 기준을 정하고 있기에 허가에 해당하지 않는다’는 취지로 판단하였다. 헌법이 금지하고 있는 출판물에 대한 검열의 경우 위와 같은 이동흡 후보자의 지적이 타당할 수 있다. 왜냐하면 출판물 등은 어떤 내용으로 만들어진 후 배포되는 단계를 거치는데, 배포단계에 있어서 내용 중립적인 시간이나 장소 등을 규제하는 것은 헌법에서 금지하고 있는 ‘내용’을 이유로 한 ‘검열’에 해당하지 않기 때문이다. 그러나 집회는 내용이 구성되고 나서 배포되는 것이 아니라 사실상 내용구성과 배포라고 할 수 있는 단계가 집회라는 하나의 행위를 통해 바로 구현된다. 따라서 집회(집회하는 행위)에 대하여 사전에 그 장소나 시간을 제한하는 것은 곧바로 집회의 내용을 제한하게 된다. 그런데 이동흡 전 재판관은 이러한 집회의 특수성을 제대로 인식하지 못하고 검열에 대한 판단기준을 그대로 집회에 적용시키는 오류를 범했다. 이는 헌법에서 출판물에 대해서는 ‘검열’로, 집회에 대해서는 ‘허가’로 그 금지대상을 구분하고 있는 취지도 제대로 이해하지 못한 것으로 보인다.

그리고 이동흡 후보자는 야간집회가 ‘야간이라는 특수성으로 인해 공공의 안녕질서를 해할 수 있는 개연성이 높다’고 판단하였다. 그러나 이 사건이 진행되는 동안 법무부는 야간에 집회가 더 폭력적이 된다는 실증적인 자료를 내 놓은 적이 없고, 공개변론에서도 ‘야간에 집회가 더 폭력적이 되는 실증적 자료가 있느냐’는 헌법재판관의 질문에도 ‘확실히 그렇다’고 답변하지 못했다. 그럼에도 불구하고 이동흡 후보자는 막연히 야간에는 집회가 더 폭력적이 된다고 판단한 것이다. 이는 헌법재판관이 국민의 기본권을 보장하기 위하여 갖추어야 할 최소한의 신중함마저도 이동흡 후보자는 갖고 있지 않다는 것을 보여준다.

6. 서울특별시 서울광장통행저지행위 위헌확인 (헌재 2011. 6. 30. 2009헌마406)

1. 사실관계

서울특별시민인 청구인들은 2009. 6. 3. 서울광장을 가로질러 통행하려고 하다가 노무현 전 대통령 서거 이후 덕수궁 대한문 앞 시민분향소를 찾은 사람들이 건너편 서울광장에서 불법ㆍ폭력 집회나 시위를 개최하는 것을 막기 위하여 서울광장을 둘러싼 경찰버스들에 의하여 만들어진 차벽에 의하여 통행하지 못하게 되자 피청구인의 이와 같은 통행제지행위가 청구인들의 거주ㆍ이전의 자유와 공물이용권 및 일반적 행동자유권을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판청구를 하였다.

2. 결정요지

본 통행제지행위와 관련하여, 이를 그대로 유지해야 할 급박하고 명백한 불법ㆍ폭력 집회나 시위의 위험성이 있었다고 할 수 없으므로 당시 상황에 비추어 보았을 때 이를 필요최소한의 조치였다고 보기 어렵다. 가사 그 필요성이 있었다 하더라도 시민들의 통행이나 여가ㆍ문화활동에 과도한 제한을 초래하지 않으면서도 목적을 상당 부분 달성할 수 있는 수단이나 방법을 고려하지 않고 모든 시민의 통행을 전면적으로 제지한 것은 침해의 최소성 요건을 충족하지 않는다. 또한 일반 시민들이 입은 실질적이고 현존하는 불이익이 상당하므로 법익의 균형성 요건 또한 충족하지 못했기에 이 사건 통행제지행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해했다.

3. 이동흡 재판관 의견

-재판관 이동흡, 재판관 박한철의 반대의견

이 사건 통행제지행위는 당시 상황을 비추어 봤을 때 시민들의 생명ㆍ신체와 재산을 보호하기 위한 것으로 현저히 불합리한 공권력 행사로 보기 어렵다. 나아가 우회로 통행 및 타 공간에서의 여가활동은 가능했으며 그 제한범위가 향후 확대될 가능성도 없었기에 이를 과도한 제한이라 보기 어렵다. 또한 다수의견의 주장대로 조건부 또는 개별적 집회를 허용한다 하더라도 일반시민의 일반적 행동자유권은 마찬가지로 제한되며, 일부 통로 개설 및 개별적 통행 허가 및 특정 시간대 통행 허용 등은 경찰권 행사 목적 달성을 위한 현실성 있는 대안이 아니기에 최소침해성 원칙에 위배되지 않으며, 시민의 생명과 신체, 재산을 보호하고자 하는 공익이 일시적 통행금지에 따른 불편함보다 작다 할 수 없기에 법익 균형성 또한 갖추었다. 따라서 이 사건 통행제지행위는 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것이라 볼 수 없으므로 청구인들의 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다.

4. 이동흡 재판관 의견에 대한 문제점

이 후보자가 이분법적 사고의 틀, 즉 개인과 국가(내지 공공의 안전과 질서)가 충돌하는 경우에 후자를 우선해야 한다는 사고에 갇혀 있음을 드러내는 결정이다. 국가와 공공질서 및 안전을 위해서는 개인의 기본권은 제한되어도 된다는 생각과 집회시위에 대한 부정적 시각을 갖고 있음을 분명히 보여주고 있다.

그의 반대의견에는 대규모 집회시위=불법 폭력집회시위로의 발전=사회혼란과 위험=공익침해(시민의 생명·신체와 재산)라는 등식이 기초하고 있다.: “시민분향소가 위치한 덕수궁뿐만 아니라 중요한 공공기관과 가까운 서울광장 주변 곳곳에서 소규모 추모집회가 열리고 있던 상황에서 서울광장에 대규모 군중이 운집할 경우 자칫 불법․폭력 집회나 시위로 나아갈 수 있고, 그 경우 사회에 미치는 혼란과 위험이 상당히 클 것이므로 이와 같은 위험을 사전에 예방하여 시민들의 생명․신체와 재산을 보호하기 위하여 한 이 사건 통행제지행위를 현저히 불합리한 공권력 행사로 보기 어렵다.”

이분법적 사고의 틀에서 개인보다 국가를 우선하려면 어느 정도 합리적인 비교형량이 필요하다. 전가의 보도처럼 ‘공익’, ‘사회의 안전과 질서’와 같은 매우 추상적인 단어를 들먹일 것이 아니고, 또한 아무런 근거도 없이 단순히 ‘공익이 사익보다 크다’라고 단언할 것도 아니다. 이 사건에서 서울광장에서 여가활동이나 통행을 하지 못하는 개인의 불편함보다 불법․폭력 집회로부터 시민의 생명과 신체, 재산을 보호하려는 공익이 왜, 어느 정도 크다고 볼 것인지에 대한 구체적인 검토가 있어야 한다. 이런 점에서 이 후보자는 법률가로서의 논증의무를 해태했다고 볼 수 있다.

7. 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인 (헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173ㆍ191(병합))

1. 사실관계

제17대 대통령선거 및 지방선거와 관련하여 청구인들의 인터넷 상에서 지지 및 반대의사를 UCC, 인터넷 사이트 게시글, 블로그 게시글, 트위터 등의 SNS를 통해 개진한 것에 대해 공직선거법 상 규제대상이 됨에 따라 이에 표현의 자유, 선거운동의 자유를 침해한다는 취지의 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 결정요지

구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’과 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.

3. 이동흡 재판관 의견

-재판관 이동흡, 재판관 박한철의 반대의견

입법자가 선거운동에 관하여 제한이 필요하다고 본 것에 대하여서는 최대한 존중해야 한다. 이 사건 법률조항은 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하려는 정당한 입법목적을 가지고 있으며, 인터넷 선거운동의 경우 후보자간 조직동원력, 경제력에 따른 불균형이 발생할 소지가 충분하며, 선거에 영향을 미치는 표현행위가 무제한 쏟아질 경우 선거의 평온과 공정성을 해할 가능성이 커지기에 수단의 적절성 또한 인정된다.

허위사실공표나 비방 등을 처벌하는 공직선거법 제110조, 제250조, 제251조, 선관위의 시정조치 및 사이버선거부정감시단 등의 제도적 장치만으로 이와 같은 폐해를 막기에 부족하기에 선거에 영향을 미치는 표현행위 자체를 금지시키는 것 이외에는 입법목적으로 효과적으로 달성할만한 다른 대안이 없으므로 침해의 최소성 원칙에도 부합하며, 선거의 평온과 공정성이라는 공익에 비하여 표현행위 금지의 불이익이 그다지 크지 않기에 법익의 균형성 요건도 충족한다.

4. 이동흡 재판관 의견에 대한 문제점

먼저 이동흡 후보자는 ‘인터넷 선거운동의 경우 후보자간 조직동원력, 경제력에 따른 불균형이 발생할 소지가 충분하다’고 판단하였다. 이는 인터넷이라는 공간이 비용 없이 누구나 접근할 수 있고, 실시간으로 반응이 가능하여 사실상 사상의 자유시장에 가까운 매체라는 일반적인 평과는 너무나 거리가 먼 판단이다.

그리고 이동흡 후보자는 ‘선거의 평온과 공정성이라는 공익에 비하여 표현행위 금지의 불이익이 그다지 크지 않다’고 판단하였다. 대의제 민주주의가 민주주의로부터 벌어지지 않기 위해서는 평상시에는 국민의 표현의 자유가 보장되어 정치권에 대한 비판과 감시가 활발하게 이루어질 수 있어야 하고, 선거시기에는 유권자에 의한 후보자나 정당에 대한 비판 등이 자유롭게 이루어질 수 있어야 한다. 그렇기 때문에 우리 헌법도 선거의 자유를 선거의 공정보다 앞선, 선거를 운영하는 본질적 원리로 삼고 있다.  그럼에도 불구하고 이동흡 후보자의 위 판단은 선거의 평온과 공정을 선거운영의 가장 중요한 원칙으로 내세우는 것으로 민주주의를 형식적 선거만 치루는 정치제도와 제대로 구분하지 못하고 있다.

이렇기에 다수 헌법재판관은 이 사건에서 ‘선거의 공정을 위해서 선거의 자유를 제한할 수 있다고 하더라도 금지를 원칙으로, 허용을 예외로 할 수는 없다거나 선거의 평온이라는 공익보다는 선거의 자유가 앞선다’는 취지의 표현을 사용하였다.

8. 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌소원 (헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157, 2009헌바88(병합))

1. 사실관계

(1) 2008헌바157 사건

청구인은 진보신당 홈페이지 및 인터넷 포털 카페에 경찰이 미국산 쇠고기 수입반대집회 진압 과정에서 시위여성을 강간하였다는 등의 허위의 글을 각 기재하고 합성사진을 각 게재함으로써 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하였다는 이유로 전기통신기본법 제47조 제1항 위반 혐의로 기소되어 1심 재판 계속중 위 법률조항에 위헌제청을 하였으나 기각당하고 이후 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2009헌바88 사건

청구인은 인터넷 포털에 ‘드디어 외환보유고가 터지는구나’라는 제목의 게시글과 ‘대정부 긴급 공문 발송 -1보’라는 제목의 게시글을 올려 정부의 환율정책 수행을 방해하고 우리나라 대외신인도를 저하시키는 등 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하였다는 이유로 전기통신기본법 제47조 제1항 위반혐의로 기소되었다. 1심재판 계속 중 위헌제청을 하였으나 무죄판결 선고 후 이를 기각하였는데 검사가 항소함에 따라 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 결정요지

이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로 엄격한 의미의 명확성원칙이 적용된다. 그런데 이 사건 법률조항에서 “공익”은 그 의미가 불명확하고 추상적이기에, 어떠한 표현행위가 “공익”을 해하는 것인지, 아닌지에 따른 판단이 사람마다 크게 달라질 수밖에 없다. 따라서 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다. 결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배하여 헌법에 위반된다.

3. 이동흡 재판관 의견

-재판관 이동흡, 재판관 목영준의 반대의견

“공익을 해할 목적”이라는 초과주관적 구성요건에 대하여 객관적 구성요건 행위와 같은 정도의 명확성을 요구할 것은 아니며, 이 사건 법률조항 상 ‘공익’ 개념 및 이를 ‘해할 목적’에 대한 의미가 불명확하다고 보기 또한 어렵다. “허위의 통신”과 관련해서도 ‘내용이 거짓인 통신’이 배제된다고 볼 수는 없으며, ‘내용의 허위’는 진실에 부합하지 않는 것으로서 전체적으로 보아 ‘의견 표명’이나 ‘제안’일 경우는 이에 해당하지 않는다. 결국 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”은 그 의미가 명확하고, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다.

허위사실의 표현과 관련해서 엄격한 비례의 원칙을 적용하는 것보다 ‘피해의 최소성’ 원칙에서 일부 완화된 심사를 함이 상당하며, 전기통신설비의 강한 파급력 및 명백한 허위의 사실이라도 자율적으로 신속하게 교정되기 어려운 점 및 이를 둘러싼 장시간 논쟁에 들어가는 막대한 사회적 비용을 고려해봤을 때 엄격한 규제의 필요성이 있다. 또한 ‘공익을 훼손할 목적’이 인정된 행위에 한하여 처벌하고 있기에 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다. 나아가 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기도 어렵기에  이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하지 않는다.

4. 이동흡 재판관 의견에 대한 문제점

형벌법규의 내용이 불명확하고 추상적일수록 법적용에 있어서 법관의 자의가 개입될 여지가 많아 죄형법정주의 이념이 잠식될 수 있다. 해석자의 자의의 개입을 가능케 하는 불확정한 법률이야말로 법치국가성에 대한 적신호요 시민의 자유에 대한 중대한 위협이 아닐 수 없다. 따라서 죄형법정주의의 파생원칙 중 무엇보다도 중요한 원칙은 법률 확정성의 요구이다.

어떤 행위에 대해 어떠한 제재가 가해지는가를 누구나 알 수 있도록 법률로 명확하게 규정되어야 한다는 죄형법정주의의 요구가 명확성의 원칙(법률 확정성의 원칙)이다. 이는 일반 국민에게 행위의 가벌성에 관하여 예측가능하게 해줌으로써 그의 행동의 자유와 인권을 보장함과 아울러 그 법규를 운용하는 국가기관의 姿意와 전횡을 방지하기 위하여 형벌법규가 규정하는 범죄구성요건이 애매, 불명확하여서는 안 되며 구성요건에서 금지 또는 명령하는 행위의 내용과 법적 효과를 명확하게 규정하여야 함을 의미한다.

명확성의 원칙이란 구성요건요소가 주관적 구성요건요소이든 초과 주관적 구성요건요소든 객관적 구성요건요소든 법률규정의 명확성, 법문언의 명확성을 의미하는 것이다. 이 후보자는 명확성의 원칙이 구성요건요소의 성격에 따라 달라질 수 있다고 주장했다. 논거도 없이 논증하지 않고 단언만 있을 뿐이다. 법률조항에 ‘공익을 해할 목적’이라는 초과 주관적 구성요건을 추가하여 ‘허위의 통신’ 가운데 구성요건해당성이 인정되는 행위의 범위를 대폭 축소시키고 있다는 판단은 타당하나, 아무런 근거도 제시하지 않고 “초과 주관적 구성요건 부분에 대하여 객관적 구성요건 행위와 같은 정도의 명확성을 요구할 것은 아니다.”라고 단언하고 있다.

왜 구성요건 요소에 따라 법률 명확성 요구의 정도가 다른지에 대한 법률가로서 요구되는 논증의무를 다하지 않은 것이다. 다르다면 그저 다른 줄 알아야하는 것일까. 국가와 사회의 안전과 질서를 위해서 개인의 기본권쯤이야 희생되어도 좋다는 결론을 미리 내려놓고 이유를 찾아냈으나 어느 누구도 제시한 바 없고 설득력도 없는 독특한 견해가 된 것이다.

9. 국회의원과 국회의장 간의 권한쟁의 (2008. 4. 24. 2006헌라2 전원재판부)

1. 사실관계

피청구인은 2005. 12. 9. 14시 46분경 제256회 국회(정기회) 제16차 본회의를 개의하여, 의사일정 제5항으로 복기왕 의원 외 150인이 발의한 사립학교법 중 개정법률안(이하 ‘이 사건 원안’이라 한다)을 상정하여 그에 대한 제안설명이 끝난 후, 동 안건에 대하여 정세균 의원 외 143명이 발의한 수정안(이하 ‘이 사건 수정안’이라 한다)을 상정하여 그에 대한 제안설명을 요지로 대체한 후 토론신청이 없다 하여 바로 표결에 부쳐 재석 154인 중 찬성 140인으로 수정안에 대한 가결을 선포하였다. 가결선포에 있어 피청구인은 “수정안이 가결되었으므로 원안은 표결하지 않겠습니다. 그러면 사립학교법 중 개정법률안은 수정한 부분은 수정안대로, 기타 부분은 원안대로 가결되었음을 선포합니다.”고 하였다. 이에 청구인들은 2006. 1. 18. 피청구인의 위와 같은 사립학교법 중 개정법률안 가결선포행위가 자신들의 헌법 및 국회법에 의한 법률안 심의ㆍ표결권을 침해한 것이라며 그 무효확인을 구하는 이 사건 권한쟁의심판을 청구하였다.

2. 결정요지

1. 국회법상 ‘협의’의 개념은 의견을 교환하고 수렴하는 절차라는 성질상 다양한 방식으로 이루어질 수 있고, 그에 대한 판단과 결정은 종국적으로 국회의장에게 맡겨져 있다. 피청구인 국회의장은 장내소란으로 국회법에 따른 정상적인 의사진행을 기대하기 어려운 상황에서 효율적인 회의 진행을 위하여 의사일정 제5항이던 사립학교법 중 개정법률안을 제일 먼저 상정하여 심의할 필요가 있다고 판단한 점, 사립학교법 중 개정법률안의 상정 자체에 반대하던 한나라당 대표의원과의 협의는 실질적인 의미가 없는 상황이었던 점, 당시 회의록에 의하면 한나라당 의원들을 포함하여 274명의 의원들이 본회의장에 출석하고 있는 것으로 기재되어 있으므로 의사일정을 변경하더라도 그 자체로 국회의원들의 심의ㆍ표결에 지장이 있었다고 보기 어려운 점 등을 고려해 볼 때, 피청구인이 한나라당 대표의원과 직접 협의 없이 의사일정순서를 변경하였다고 하여 국회법 제77조 위반으로 보기 어렵다.

2. 국회법 제93조는 ‘위원회의 심의를 거치지 아니한 안건에 대해서는 제안자가 그 취지를 설명하도록’ 정하고 있으나, 그러한 취지설명의 방식에는 제한이 없고 제안자가 발언대에서 구두설명을 하지 않더라도 서면이나 컴퓨터 단말기에 의한 설명 등으로 이를 대체할 수 있으므로, 발언대의 마이크를 사용하기 어려울 만큼 소란스러운 상황에서 피청구인이 제안자의 취지설명을 컴퓨터 단말기로 대체하도록 한 것이 국회법 제93조를 위반하였다고 할 수 없다. 또한, 의사진행 방해로 의안상정ㆍ제안설명 등 의사진행이 정상적으로 이루어지지 못하고 질의신청을 하는 의원도 없는 상황에서 피청구인이 ‘질의신청 유무’에 대한 언급 없이 단지 ‘토론신청이 없으므로 바로 표결하겠다’라고 한 행위가 위원회 심의를 거치지 않은 안건에 대하여 질의, 토론을 거치도록 정한 국회법 제93조에 위반하여 청구인 국회의원들의 심의ㆍ표결권을 침해할 정도에 이르렀다고는 보기 어렵다.

3. 이동흡 재판관 의견

재판관 김종대, 재판관 이동흡의 반대의견

법률안에 대한 실질적인 심사가 위원회를 통하여 이루어지는 국회법상 입법심의구조 등에 비추어 볼 때, 위원회의 심사를 거치지 않고 바로 본회의에 상정된 법률안에 대하여 회의 주재자인 피청구인이 청구인들의 질의ㆍ토론의 기회를 보장해주기 위한 아무런 조치를 취함이 없이 ‘질의신청 유무’에 대한 언급을 하지 않는 등으로 ‘질의 부분’을 생략하고 ‘토론신청 유무’도 확인하지 않은 채 토론신청이 없을 것으로 예단하여 바로 표결처리에 나아가는 의사진행은, 질의ㆍ토론을 통한 의회민주주의와 입법절차의 본질적 내용을 훼손하는 것으로서 국회의장의 자율적 의사진행 권한의 한계를 넘는 것이어서 정당화될 수 없다. 따라서 피청구인의 사립학교법중 개정법률안 가결선포행위는 국회법 제93조를 위반하여 헌법상 보장된 청구인들의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해한 것이므로 그 확인을 구하는 심판청구는 이유 있다.

4. 이동흡 재판관 의견에 대한 문제

이동흡 후보자는 2006. 한나라당의 추천으로 헌법재판관으로 임명됐다. 헌법재판관은 누구의 추천이나 지명으로 임명되었다고 하더라도 추천 내지 지명권자로부터 독립하여 업무를 수행하여야 한다. 그러나 이동흡 후보자는 헌법재판관으로 재직하면서 다른 헌법재판관과는 달리 한나라당과 관련된 사건에서는 추천한 한나라당의 견해와 이익을 대변해왔다. 이동흡 후보자는 이 사건에서 자신을 추천해준 청구인인 한나라당의 국회의원들의 의견을 그대로 반영하는 의견을 피력했다.

10. 국회법 제34조 등 위헌확인 (2008. 3. 27. 2004헌마654 전원재판부)

1. 사실관계

청구인은 2004. 5.경 제17대 국회개원 시 원내교섭단체를 구성하지 못한 소수정당이었는바, 2004. 7. 8. 국회운영위원회에서 원내교섭단체인 열린우리당과 한나라당이 ‘교섭단체 정책연구위원 임용 등에 관한 규칙’을 표결 통과시키자, 국회법 제34조와 위 규칙 제3조, 제4조가 자신의 평등권을 침해한다고 주장하며, 2004. 8. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 결정요지

1.국회법은 정당과 원내교섭단체간의 일체성을 인정하여, 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당은 하나의 교섭단체로 보고, 국회의원은 둘 이상의 교섭단체에 소속될 수 없으며, 국회의원의 소속 정당이 변경된 경우에는 지체 없이 의장에게 보고하도록 하고 있다. 따라서 교섭단체에 정책연구위원을 둔다는 국회법 제34조 제1항 규정은 교섭단체를 구성한 정당에게 정책연구위원을 배정한다는 것과 실질적으로 다를 바 없다고 할 것인바, 이 규정은 교섭단체 소속의원과 그렇지 못한 의원을 차별하는 것인 동시에, 교섭단체를 구성한 정당과 그렇지 못한 정당도 차별하고 있다고 할 것이다. 그렇다면 국회의원 20인 이상을 확보하지 못하여 교섭단체를 구성하지 못한 청구인은 이 사건 규정으로 인하여 자신의 기본권을 침해받을 가능성이 있다.

2.국회의 역할 중 가장 중요한 것은 국민의 요구와 기대를 수렴하여 입법화하는 일이다. 그런데 국민의 의사를 수렴하여 정책을 수립하고 이를 법률안으로 구체화하는 일은 국회의원 개개인보다 그들의 결사체인 정당 등 교섭단체가 하는 것이 더 적절하고 효율적일 것이다. 나아가 원내에서도 법률안을 발의하는 데에는 의원 10인 이상의 찬성이 있어야 하는 점, 이를 심의하기 위한 의사일정에 관하여 교섭단체 간의 타협과 조정이 필요한 점, 법률안 심의는 주로 본회의가 아닌 소관 상임위원회 중심으로 이루어지는데 상임위원회 수가 17개에 달하는 점, 법안이 의결되기 위하여는 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성을 필요로 하는 점 등을 고려하여 볼 때, 일정수 이상의 소속의원을 가진 교섭단체가 입법활동을 주도할 가능성이 높다. 이러한 상황에서 국회 입법활동의 활성화와 효율화를 이루기 위하여는 우선적으로 교섭단체의 전문성을 제고시켜야 하며, 교섭단체가 필요로 하는 전문인력을 공무원 신분인 정책연구위원으로 임용하여 그 소속의원들의 입법활동을 보좌하도록 할 필요성이 발생하므로 교섭단체에 한하여 정책연구위원을 배정하는 것은 입법재량의 범위 내로서 그 차별에 합리적인 이유가 있다 할 것이다.

3. 이동흡 재판관 의견

재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견(각하의견)

국회법 제34조 제1항은 국회 안에서 일정한 역할을 담당하는 교섭단체에 정책연구위원을 두어 교섭단체 소속 국회의원의 입법활동을 보좌하게 하는 것이므로, 교섭단체에 소속되지 아니한 국회의원을 불리하게 차별하는 것이라고 할 수는 있을지 몰라도, 교섭단체가 아닌 정당의 법적 지위에 영향을 주는 것이라고 할 수 없다.

국회의 교섭단체는 국회의원만으로 구성되어 국회의 업무를 일부 담당하는 국회 안의 조직이므로, 국회 밖에 있는 별개의 단체인 정당과는 구별하여야 한다. 국회의원만이 교섭단체의 구성원으로 될 수 있는 것이고, 국회의원이 아닌 정당원이나 정당은 국회 교섭단체의 구성원도 될 수 없고 교섭단체도 될 수 없다. 따라서 정당인 청구인은 국회법 제34조 제1항으로 인하여 평등권 기타의 기본권을 침해받을 가능성이 전혀 없으므로 이 사건 헌법소원은 부적법하다.

4. 이동흡재판관 의견에 대한 문제점

이동흡 후보자는 2006. 한나라당의 추천으로 헌법재판관으로 임명됐다. 헌법재판관은 누구의 추천이나 지명으로 임명되었다고 하더라도 추천 내지 지명권자로부터 독립하여 업무를 수행하여야 한다. 그러나 이동흡 후보자는 헌법재판관으로 재직하면서 다른 헌법재판관과는 달리 한나라당과 관련된 사건에서는 추천한 한나라당의 견해와 이익을 대변해왔다. 이동흡 후보자는 이 사건에서 자신을 추천해준 청구인인 한나라당의 국회의원들의 의견을 그대로 반영하는 의견을 피력했다. 당시 한나라당도 이 사건 헌법소원이 부적법하다는 의견을 냈다.

11. 대통령의 선거중립의무 준수요청 등 조치 취소(2008. 1. 17. 2007헌마700 전원재판부)

1. 사실관계

사건의 개요

(1) 청구인과 피청구인의 지위

청구인은 대한민국 국민이고, 2003. 2. 25.부터 대한민국의 대통령으로 재직 중이다. 피청구인은 헌법 제114조에 근거하여 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치된 헌법기관인 중앙선거관리위원회의 위원장이다.

(2) 피청구인의 2007. 6. 7.자 ‘대통령의 선거중립의무 준수 요청’ 조치의 경위

(가) 청구인은 2007. 6. 2. 토요일 15:00경 서울 양재동 교육문화회관에서 열린 참여정부평가포럼 주최 모임(이하 ‘참평포럼 모임’이라고 한다)에 참석하여 ‘21세기 한국, 어디로 가야 하나’라는 주제로 강연을 하면서, ‘해외신문에서 한국의 지도자가 무슨 독재자의 딸이니 하는 얘기가 나오면 곤란하다’, ‘창조적 전략 없는 대운하, 열차페리공약, 대운하 건설비는 단기간에 회수되지 않는 투자이다. 열차페리는 2000년 해수부장관 시절에 타당성 없다는 결론을 이미 내린 사업입니다’, ‘한나라당 정권을 잡으면 어떤 일이 생길까, 이게 좀 끔찍해요. 무책임한 정당이다. 이 사람들이 정권을 잡으면 지역주의가 강화될 것입니다’ 등과 같은 내용의 발언을 하였다. 이에 한나라당은 2007. 6. 5. 청구인의 위 참평포럼 모임에서의 강연내용이 공직선거법 제9조 제1항 등에 위반된다는 이유로 청구인을 중앙선거관리위원회에 고발하였다.

(나) 중앙선거관리위원회는 2007. 6. 7. 전체 회의를 개최하여 위 참평포럼 모임의 강연내용을 검토한 후 피청구인 명의로 청구인에게 “대통령선거가 가까워져 오고 있는 시기에 국정의 최고책임자이자 국민 전체에 대한 봉사자인 대통령께서 다수인이 참석하고 일부 인터넷방송을 통하여 중계된 집회에서 차기 대통령선거에 있어 특정 정당의 집권의 부당성을 지적하고, 후보자가 되고자 하는 자를 폄하하는 취지의 발언을 한 것은 단순한 의견개진의 범위를 벗어나 선거에 영향을 미치는 것으로서 공직선거법 제9조가 정한 공무원의 선거중립의무를 위반하였다고 결정하였습니다.”고 하면서, “앞으로는 이러한 사례가 반복되어 선거법 위반 논란이 일어나지 않도록 유의하여 주시기 바라며, 다가오는 대통령선거가 선거법이 엄정하게 지켜지는 가운데 국민들의 자발적인 참여 속에서 자유롭고 공정하게 치러질 수 있도록 하여 주시기 바랍니다.”라는 내용의 ‘대통령의 선거중립의무 준수 요청’ 조치(이하 ‘1차 조치’라고 한다)를 취한 후 이를 청구인에게 통고하면서 언론사를 통하여 공표하였다.

(3) 피청구인의 2007. 6. 18.자 ‘대통령의 선거중립의무 준수 재촉구’ 조치의 경위

(가) 청구인은 2007. 6. 8. 금요일 오전 익산시 소재 원광대학교에서 명예정치학 박사학위를 수여받는 자리에서 ‘정치ㆍ복지ㆍ언론후진국에서 벗어나 성숙한 민주주의로’ 라는 주제로 70분 가량 특강을 하면서 “이명박 씨가 내놓은 감세론이요, 6조 8천억 원의 세수 결손을 가져오게 돼 있거든요. 6조 8천억 원이면 우리가 교육혁신을 할 수 있고요, 복지 수준을 한참 끌어올릴 수도 있습니다. 이 감세론, 절대로 속지 마십시오. 대운하, 민자로 한다는데 그거 진짜 누가 민자로 들어오겠어요? 그런 의견을 말하는 것은 정치적 평가 아닙니까? 참여정부 안 그래도 실패했다고 하는데, 내가 이 얘기 아닙니까? 여보시오, 그러지 마시오. 당신보다 내가 나아. 나만큼만 하시오. 그 얘기입니다.”라는 등의 발언을 하였다. 그리고 2007. 6. 10. 일요일 오전 세종문화회관에서 열린 제20주년 6ㆍ10민주항쟁 기념식에 참석하여 기념사를 함에 있어, “지난날의 기득권 세력들은 수구언론과 결탁하여 끊임없이 개혁을 반대하고, 진보를 가로막고 있습니다. 심지어는 국민으로부터 정통성을 부여받은 민주정부를 친북 좌파정권으로 매도하고, 무능보다는 부패가 낫다는 망언까지 서슴지 않음으로써 지난날의 안보독재와 부패세력의 본색을 공공연히 드러내고 있습니다. 나아가서는 민주세력 무능론까지 들고 나와 민주적 가치와 정책이 아니라 지난날 개발독재의 후광을 빌어서 정권을 잡으려 하고 있습니다.”라는 등의 발언을 하였다. 또한 2007. 6. 13. 수요일 오전 청와대접견실에서 한겨레신문사의 요청에 응하여 6월항쟁 20주년 기념 특별대담을 하면서, “참평포럼이 나를 따를 것이라고 생각한다면 내가 어디로 가느냐가 중요한 것 아닌가? 나는 열린우리당에서 선택된 후보를 지지한다. 불변이다. 열린우리당이 선택한 후보를 지지하고, 그 후보가 또 어디 누구하고 통합해 가지고 단일화하면 그 단일화 된 후보를 지지하는 것이 내가 갈 길이다.”라는 등의 발언을 하였다.(나) 이에 한나라당은 2007. 6. 중순경 청구인의 원광대학교 특강과 6ㆍ10민주항쟁 기념사 중 위 발언내용이 공직선거법 제9조 제1항 등에 위반된다는 이유로 청구인을 중앙선거관리위원회에 고발하였다.

중앙선거관리위원회는 2007. 6. 18. 전체회의를 열어 청구인의 6. 8. 원광대학교 특강, 6ㆍ10민주항쟁 기념사, 6. 13. 한겨레신문과의 대담 내용을 모두 검토한 후 피청구인 명의로 청구인에게 “이번 대통령선거와 관련하여 후보자가 되고자 하는 자를 폄하하고, 특정 정치세력 또는 정당이 집권하는 것에 대하여 부정적인 취지의 발언을 하였으며, 특정 정당을 지지하는 발언과 함께 선거전략 등에 대해서 언급한 것은 공무원의 선거중립의무를 규정한 공직선거법 제9조를 위반한 것이라고 결정하였습니다.”고 하면서 “대통령께서는 앞으로 연설이나 기자회견 등을 통하여 정치적 의견을 표명하실 때에는 국정의 최고책임자로서 선거를 공정하게 관리하여야 할 지위에 있음을 유념하시어 선거결과에 영향을 미칠 수 있는 발언은 더욱 자제하여 주시기 바랍니다. 아무쪼록 대통령께서 국정을 수행함에 있어서 이번 제17대 대통령선거가 법이 준수되는 가운데 공명정대하게 치러져 우리나라의 민주주의와 국가가 크게 발전하는 계기가 될 수 있도록 하여 주시기 바랍니다.”라는 내용의 ‘대통령의 선거중립의무 준수 재촉구’ 조치(이하 ‘2차 조치’라고 한다)를 취한 후 이를 청구인에게 통고하면서 언론사를 통하여 공표하였다.

(4) 청구인의 헌법소원심판 청구

청구인은 2007. 6. 21. 피청구인의 위 1차 및 2차 조치(이하 ‘1차 및 2차 조치’를 통틀어 일컬을 때는 ‘이 사건 조치’라고 한다)가 청구인이 개인으로서 가지는 정치적 표현의 자유를 침해하였다고 주장하면서 헌법재판소법 제68조 제1항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 제기하였다.

2. 결정요지

1. 적법요건에 대한 판단

개인의 지위를 겸하는 국가기관이 기본권의 주체로서 헌법소원의 청구적격을 가지는지 여부는, 심판대상조항이 규율하는 기본권의 성격, 국가기관으로서의 직무와 제한되는 기본권 간의 밀접성과 관련성, 직무상 행위와 사적인 행위 간의 구별가능성 등을 종합적으로 고려하여 결정되어야 할 것이다. 그러므로 대통령도 국민의 한사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있는바, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다고 할 수 있다.

2. 본안에 대한 판단

청구인은 대통령 선거가 다가오고 야당의 당내 경선이 이루어지고 있는 시기에 국민들이 관심을 갖는 공공의 모임들에서 주로 야당의 유력 후보자들을 비난하고 그들의 정책을 지속적ㆍ반복적으로 비판하였으며 한겨레신문과의 대담에서는 자신의 출신당 후보자를 지지하겠다는 적극적인 취지의 발언을 하였다. 청구인의 이러한 발언은 공직상 부여되는 정치적 비중과 영향력을 국민 모두에 대하여 봉사하는 그의 지위와 부합하지 않는 방법으로 사용함으로써 선거의 공정에 상당한 영향을 줄 가능성이 있거나, 선거에 대한 부당한 영향력을 행사하여 선거의 득표에 영향을 미치는 행위라고 할 것이므로, 위 각 발언들이 이 사건 법률조항에 위반되었다고 본 피청구인의 이 사건 조치가 위 법률조항을 잘못 해석ㆍ적용한 결과라고 할 수 없다.

3. 이동흡 재판관 의견

재판관 이동흡의 각하의견

가. 중앙선거관리위원회의 선거법준수 촉구조치의 공권력 행사성 판단

이 사건 조치는 중앙선거관리위원회의 공명선거 협조요청으로서, 이 사건 법률조항은 공직선거법 제9조를 위반하지 말라는 취지일 뿐 그로 인하여 기존에 없던 의무나 부담이 특별히 생기거나 청구인에게 독자적인 법적 효과를 미치는 것은 아니므로 공권력 행사성이 없다. 탄핵이나 고발, 수사의뢰 등도 형식적으로 이 사건 조치의 위반 여부에 따라 결정되는 것이 아니라 조치에서 지키라고 요구한 선거법 조항의 위반 여부에 따라 결정된다. 청구인이 대통령이라거나 피청구인이 중앙선관위원장인 점 등으로 인하여 이 사건 조치가 청구인에게 미치는 심리적인 위축감이나 정치적인 파급력이 크다고 하더라도 이는 조치의 사실적, 정치적 효과이지 법적 효과라고 할 수는 없다.

헌법재판소는 2002헌마106 사건(이른바 ‘오마이뉴스’ 사건)에서, 선관위의 ‘선거법 위반행위에 대한 중지촉구’에 대하여 공권력 행사성을 부정하였는바, 이 사건 조치나 위 선례상의 조치 모두 청구인의 특정한 행위가 선거법에 위반된다는 법적 평가를 선언하면서 장래 그와 같은 행위를 하지 말 것을 촉구하는 법령준수 촉구조치로서, 그 구조와 의미가 동일한 성격의 조치이다.

나. 헌법소원 청구인적격에 대한 판단

이 사건 조치는 대통령으로서의 청구인의 발언에 대한 것이고, 앞으로 국가의 최고지도자로서 국정을 수행함에 있어 선거법 위반시비가 일어나지 않도록 요청하는 내용으로 되어 있는바, 자연인 노무현의 사적 영역에서의 기본권 행사를 문제삼은 것이기보다는 대통령 노무현의 공적 영역에서의 직무수행을 문제삼은 것이고 따라서 이 사건 청구인은 국가기관인 대통령으로서 헌법소원을 제기할 청구인적격이 없다.

청구인의 참평포럼 강연이나 원광대 강연 역시 대통령의 공식일정 중에 포함되어 있으며, 청구인이 한 발언들이 언론에 보도되어 결국 모든 국민들에게 공개되고 현직 대통령의 발언으로 이해될 것이라는 점은 이미 예정되어 있다. 청구인의 발언은 그것이 대통령의 지위에서 공적으로 행한 것인 이상 대통령의 직무집행과 밀접히 관련되고, 대통령의 정치적ㆍ정책적 목표 관철의 수단을 동시에 지니므로, 최소한 국가에 대한 개인의 기본권(정치적 표현의 자유)을 행사하는 차원은 아니다.

대통령이 그에 대한 직무제약의 성격을 지니는 모든 국가작용에 대하여 그것이 동시에 개인의 기본권을 제약한다고 주장하면서 헌법소원을 제기하는 것을 허용한다면, 이는 결국 국가기관인 대통령이 개인의 이름을 빌려 헌법소원제도를 부당하게 이용하는 결과가 되고 헌법소원제도의 본래 취지를 왜곡하는 것이 된다. 원래 헌법소원제도가 국가공권력에 의한 국민의 권리구제수단으로서 ‘공권력에 대한 헌법적 통제’를 본질로 한다는 측면에서 보면 이러한 위험성은 헌법소원의 적법단계에서 충분히 고려되어야 한다.

4. 이동흡 재판관 의견에 대한 문제점

이동흡 후보자는 2006. 한나라당의 추천으로 헌법재판관으로 임명됐다. 헌법재판관은 누구의 추천이나 지명으로 임명되었다고 하더라도 추천 내지 지명권자로부터 독립하여 업무를 수행하여야 한다. 그러나 이동흡 후보자는 헌법재판관으로 재직하면서 다른 헌법재판관과는 달리 한나라당과 관련된 사건에서는 추천한 한나라당의 견해와 이익을 대변해왔다. 이동흡 후보자는 이 사건에서 자신을 추천해준 청구인인 한나라당의 국회의원들의 의견을 그대로 반영하는 의견을 피력했다. 이동흡 후보자의 견해는 당시 한나라당의 견해를 그대로 수용한 것이다.

12. 형사소송법 제482조 제1항 등 위헌제청 등 (2009. 12. 29. 2008헌가13, 2009헌가5(병합) 전원재판부)

1. 사실관계

2008헌가13 사건 : 제청신청인은 항소후 항소 취하하였는데 형집행지휘를 하는 검사는 1심 판결선고전의 구금일수 41일과 항소제기기간에 해당하는 8일만을 판결의 징역형에 산입하는 지휘를 하여, 항소후 항소취하기간인 36일을 산입하지 않았다. 광주지방법원에 형집행지휘처분에 대한 이의신청을 하고 위헌법률심판제청을 함. 법원이 이를 받아들여 위헌법률심판제청을 하였다.

2009헌가5 사건 : 직권으로 항소심법원이 ‘항소를 취하하여 판결선고 없이 소송절차가 종결되는 경우의 미결구금일수 산입에 대한 규정이 없음’을 이유로 위헌법률심판제청을 하였다.

2. 결정요지

1. 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라, 유죄판결이 확정되기 전의 피의자 또는 피고인은 아직 죄 있는 자가 아니므로 그들을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적ㆍ사실적 측면에서 유형ㆍ무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다. 따라서 상소제기 후 상소취하시까지의 구금 역시 미결구금에 해당하는 이상 그 구금일수도 형기에 전부 산입되어야 한다. 그런데 이 사건 법률조항들은 구속 피고인의 상소제기 후 상소취하시까지의 구금일수를 본형 형기 산입에서 제외함으로써 기본권 중에서도 가장 본질적 자유인 신체의 자유를 침해하고 있다.

또한 구속 피고인이 상소하였다가 상소기각판결을 선고받는 경우에는 형법 제57조 제1항에 대한 헌재 2009. 6. 25. 2007헌바25 결정에 의하여 그 미결구금일수 전부를 산입받을 수 있게 된 반면, 구속 피고인이 상소하였다가 상소를 취하한 때에는 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 구금기간을 통산하도록 규정하고 있지 아니함으로써 그 구금기간을 본형에 산입받지 못하는바, 이로 인하여 상소를 취하한 구속 피고인은 상소기각판결을 선고받은 구속 피고인에 비하여 현저히 불리한 차별을 받는 결과가 된다.

결국 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금을 형기에 산입하지 아니하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙, 평등원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 지나치게 제한하는 것이고, 따라서 ‘상소제기 후 미결구금일수의 산입’에 관하여 규정하고 있는 이 사건 법률조항들이 상소제기 후 상소취하시까지의 미결구금일수를 본형에 산입하도록 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다.

3. 이동흡 재판관 의견

재판관 이동흡의 반대의견

미결구금일수의 본형산입의 문제는 기본적으로 입법자의 광범위한 입법형성의 자유가 인정되는 영역인바, 그 재량행사에 따른 입법이 명백히 불합리하지 않은 한 이를 위헌이라고 할 수 없으므로 반드시 전부 본형에 산입하여야만 인권이 보호된다는 논리는 성립할 수 없다. 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수는 입법자가 피고인에게 책임을 돌릴 수 있는 기간이라고 보아 형기에 산입하지 아니하기로 결정한 기간이라고 볼 수 있다.

이와 같은 이유로 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수를 법정통산의 대상에서 제외하는 것이 입법자가 명백히 불공정 또는 불합리하게 자의적으로 입법형성권을 행사하지 아니한 경우라고 보기 어렵고, 따라서 상소를 취하한 구속 피고인을 상소를 기각당한 구속 피고인에 비하여 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고는 할 수 없어 형사소송법 제482조 제2항이 평등원칙에 위배된다고 할 수 없다.

또한 헌법에 의하여 법률과 적법한 절차에 따라 이루어진 미결구금 자체가 신체의 자유를 침해하는 것이 아닌 이상 그로 인해 입게 되는 불이익은 피고인의 희생이라고 볼 수 없으므로, 상소제기 후 상소를 취하한 때까지의 구금일수를 법정통산의 대상에서 제외하고 있는 형사소송법 제482조 제2항이 신체의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

4. 이동흡 재판관 의견에 대한 문제점

재판관 이동흡의 반대의견은 신체의 자유를 침해하는 구금을 너무 가볍게 해석하고 있다. 이것은 곧 신체의 자유를 무겁게 보호하지 않는다는 것이고 인권을 가볍게 본다는 것을 말한다. 국가의 관점에서는 미결구금 일수의 산입 여부를 재량으로 정하고 싶고 또 그렇게 볼 수 도 있다. 그런데 중요한 것은 피해자, 즉 국민의 관점이다. 구금을 당하는 사람은 미결구금인지 아니면 형집행인지에 관계없이 신체의 구속을 당한다. 따라서 그 침해는 정당성이 있어야 하고 또 최소화되어야 하고 나아가 평등의 원칙에 맞아야 한다.

이동흡의 주장은 이러한 정당성, 침해최소성, 평등의 원칙을 무시한 의견이다. 국가우선주의에 빠져있는 결과이다. 국민의 입장, 국가에 의해 침해를 당하는 피해자의 입장에서 판단하지 않기 때문이다. 인권이 차별받고 억울한 일을 당하는 사람, 피해를 당하는 사람에 대한 측은지심과 관련이 있다. 이동흡의 이번 반대의견은 인권에 대한 학습이 전혀 되어 있다는 것을 보여준다. 마지막으로 검사도 인정하는 이론을 국가주의 입장에서 반대하고 있으니 이것을 무엇이라고 불러야 할지 막막하다는 점도 지적한다.

13. 군인사법 제47조의2 위헌확인 등 (2010. 10. 28. 2008헌마638), 불온서적 지정 사건

1. 사실관계

(1) 청구인들은 사법시험 또는 군법무관시험에 합격하여 사법연수원 교육과정을 마치고, 육군 법무장교로 임용되어 이 사건 심판청구 당시 군법무관으로 재직 중이었다.

(2) 국방부장관은 군인복무규율 제16조의2 등에 근거하여 2008. 7. 22. 각 군에 ‘군내 불온서적 차단대책 강구 지시’를 하달하고, 이를 받은 육군참모총장과 공군참모총장은 2008. 7. 24. 육군본부 보안과 2136호 및 공군본부 군사보안과 4528호로 예하 부대에 ‘군내 불온서적 차단대책 강구 지시’를 하달하였다.

이에 육군 예하 부대인 주한 미8군 한국군지원단은 2008. 7. 28. 정작과 780호로 ‘군내 불온서적 차단대책 강구 지시’를, 육군 제9715부대는 2008. 8. 4. 정보참모처 1242호로 ‘부대 내 불온서적 차단대책 강구 지시’를 하급 부대에 다시 하달하였다.

(3) 청구인들은 국방부장관의 지시를 비롯하여 육군참모총장의 지시 등 군내의  불온도서 차단대책 강구 지시가 청구인들의 표현의 자유, 학문의 자유 등을 침해하고, 군인사법 제47조의2, 군인복무규율 제16조의2가 헌법상 포괄위임금지원칙 및 명확성원칙에 위배되어 청구인들의 기본권을 침해한다며, 2008. 10. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 결정요지

1. 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무에 관하여는 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령이 정하는 바에 의한다.’고 규정하여 기본권 침해에 관하여 아무런 규율도 하지 아니한 채 이를 대통령령에 위임하고 있으므로, 그 내용이 국민의 권리관계를 직접 규율하는 것이라고 보기 어렵다. 또한 국방부장관 등의 ‘군내 불온서적 차단대책 강구 지시’는 그 지시를 받은 하급 부대장이 일반 장병을 대상으로 하여 그에 따른 구체적인 집행행위를 함으로써 비로소 청구인들을 비롯한 일반 장병의 기본권 제한의 효과가 발생한다 할 것이므로 직접적인 공권력 행사라고 볼 수 없다. 따라서 위 법률조항 및 지시는 기본권침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

2. 군인복무규율 제16조의2(이하 ‘이 사건 복무규율조항’이라 한다.)는 국군의 이념 및 사명을 해할 우려가 있는 도서로 인하여 군인들의 정신전력이 저해되는 것을 방지하기 위한 조항이라고 할 것이고, 규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되고 무엇이 허용되는 행위인지를 예측할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되는 법령조항이라고 보기 어렵다. 군의 정신전력이 국가안전보장을 확보하는 군사력의 중요한 일부분이라는 점이 분명한 이상, 정신전력을 보전하기 위하여 불온도서의 소지·전파 등을 금지하는 규율조항은 목적의 정당성이 인정된다. 또한 군의 정신전력에 심각한 저해를 초래할 수 있는 범위의 도서로 한정함으로써 침해의 최소성 요건을 지키고 있고, 이 사건 복무규율조항으로 달성되는 군의 정신전력 보존과 이를 통한 군의 국가안전보장 및 국토방위의무의 효과적인 수행이라는 공익은 이 사건 복무규율조항으로 인하여 제한되는 군인의 알 권리라는 사익보다 결코 작다 할 수 없다. 이 사건 복무규율조항은 법익균형성원칙에도 위배되지 아니한다.

이 사건 복무규율조항이 법률유보원칙을 준수하였는지를 살펴보면, 군인사법 제47조의2는 헌법이 대통령에게 부여한 군통수권을 실질적으로 존중한다는 차원에서 군인의 복무에 관한 사항을 규율할 권한을 대통령령에 위임한 것이라 할 수 있고, 대통령령으로 규정될 내용 및 범위에 관한 기본적인 사항을 다소 광범위하게 위임하였다 하더라도 포괄위임금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 복무규율조항은 이와 같은 군인사법 조항의 위임에 의하여 제정된 정당한 위임의 범위 내의 규율이라 할 것이므로 법률유보원칙을 준수한 것이다.

재판관 조대현의 별개의견

국군 부대 내에 23종의 불온도서가 반입되는 것을 차단하라는 이 사건 지시는 23종의 도서를 불온도서로 지정함으로써 군인복무규율 제16조의2의 규범력과 결합하여 국군 장병을 직접 기속한다고 할 것이므로, 기본권침해의 직접성이 인정된다. 그러나 국군의 사명 수행의 특수성과 군복무관계의 특수성 및 군인의 지위에 대한 헌법의 특별한 취급에 비추어 보면, 이적단체인 한총련이 보내는 23종 도서의 부대 내 반입만 금지하고 있는 것이어서 군인의 정신전력을 보전하기 위한 것으로서 위 지시는 청구인들의 알권리 등 기본권을 과도하게 침해하는 것으로 볼 수 없다.

재판관 김종대의 별개의견

국민의 기본의무 중 하나로서 헌법 제39조에 따라 국방의 의무를 실현하는 법령은 그 위헌성 심사를 함에 있어서는 오직 국방의 의무라는 기본의무를 부과한 목적이 정당한지 또 그 내용이 합리적이고 공평한 것이었는지를 따짐으로써 충분하다. 이 사건 규율조항은 군의 정신전력 강화의 필요라고 하는 의무부과 목적의 정당성이 인정되고, 부과 내용이 기본의무를 부과함에 있어 입법자가 유의해야 하는 여타의 헌법적 가치를 충분히 존중한 것으로서 합리적이고 타당하며, 부과의 공평성 또한 인정할 수 있으므로 과도하게 청구인들의 기본권을 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

재판관 이강국의 반대의견

병역의무를 수행하는 국군 장병들은 헌법상의 의무를 성실히 이행하고 있는 선량한 국민으로서 국가는 이들의 기본권이 자의적으로 제한되지 아니하도록 하여야 함에도 불구하고, 군인사법 제47조의2는 ‘군인의 복무’라는 광범위하고 기본권 제한의 문제가 제기될 수 있는 분야에 관하여 아무런 한정도 하지 않은 채 대통령령에 위임하고 있어 포괄위임입법금지원칙에 위반되며, 그 위임을 받은 이 사건 복무규율조항 및 이 사건 지시는 위헌적인 위임조항에 근거하고 있어 그 자체로서 위헌으로서 청구인들의 기본권을 침해하였다.

재판관 이공현, 재판관 송두환의 반대의견

이 사건 복무규율조항은 수범자인 군 장병들로 하여금 과연 어떠한 도서가 금지되는 도서인지 예측할 수 있는 기준을 제공하지 못할 뿐만 아니라, 집행기관의 자의적인 적용 가능성을 널리 열어두고 있는 조항으로서 명확성의 원칙에 위반되며, 핵심적 정신적 자유인 ‘책 읽을 자유’를 제한하면서 금지대상이 되는 도서의 범위를 엄격하게 한정하거나 지정권자 및 객관적 사전 심사절차를 규정하는 등 공익의 달성을 추구하면서도 기본권을 덜 제한하는 수단을 채택하지 아니한 채 자의적인 제한이 가능하도록 규정한 것으로서, 헌법상 비례의 원칙을 위반한 것이다. 따라서 이렇게 위헌적인 복무규율조항에 근거한 ‘불온도서 차단’ 지시 역시 위헌으로서, 아무런 심사절차를 거친 바 없이 국방부장관 등이 일정 도서를 불온도서로 지정하여 군내에서 금지함으로써 군장병들의 기본권을 직접 침해한 위헌적인 공권력 행사이므로 헌법재판소가 그 위헌성에 관한 판단을 명백히 하여야 한다.

3. 이동흡 재판관 의견

4. 이동흡 재판관 의견(다수의견)에 대한 문제점

먼저 다수의견이 군인의 복무관계를 19세기적 특별권력관계론에 입각하여 판단하고 있다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 특별권력관계내부에서는 공권력이 구체적·개별적인 법률적 수권 없이도 포괄적 명령·강제권으로써 기본권을 제한할 수 있고 권리침해행위에 대해서도 사법심사를 배제한다는 특별권력관계론은 법치주의 원리를 위반하는 것으로 이미 학계에서는 퇴출된지 오래된 이론이다. 그럼에도, 다수의견은 분단상황과 국가안전보장을 내세우며 ‘제복입은 시민’으로서 일반시민과 다름없이 기본권이 보장되어야 하는 군인에 대해 이중, 삼중의 추가적 기본권제한을 수용하도록 요구하고 있다. ‘기본권의 최대한 보장과 최소한의 제한’ 및 기본권제한시의 ‘법률유보원칙’은 군인의 기본권의 보장에 있어서도 준수되어야 하는 헌법의 일반원칙이다.

또한 다수의견은 이 사건 지시의 수권법인 군인사법 제47조의2와 이의 위임을 받은 군인복무규율(대통령령) 제16조의2가 포괄위임금지원칙과 법률유보원칙에 반하지 않는다고 하였다. 그러나, 기본권제한의 위임입법은 그 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여야 함에도 군인사법 규정은 대통령에게 군인의 복무에 대한 전반적 사항을(그것이 군인신분을 박탈하거나 결정적 불이익을 줄 수 있는 징계사유라 하더라도) 백지위임하고 있으므로 위헌이며, 그 위임을 받은 군인복무규율도 모법에서 전혀 규정되지 아니한 불온서적에 대해 임의로 규율하고 있기 때문에 위헌이다(이재승, “불온서적 지정의 위헌성”, 민주법학, 제40호, 2009. 55~57쪽.)

무엇보다 다수의견의 문제는 국민의 기본권, 특히 모든 기본권의 기초이자 전제가 되는 인간의 정신활동 내지 내심의 영역의 자유에 대한 매우 불충분하고 취약한 인식을 가지고 있다는 점에 있다. “불온”이라는 막연하고 포괄적인 개념에 전적으로 기대고 있는 국방부의 금서조치는 반대의견에서도 밝혔듯이, 정신의 자유의 핵심으로서 ‘책 읽을 자유’를 침해하고, 양심의 자유를 침해한다. 더구나 “어떠한 서적을 선택하고 읽는 것은 그 서적에 포함되어 있는 내용을 외부적으로 실현하거나 표현하는 경우와 달라 거의 내심의 영역에 해당”(국가인권위원회, “국방부의 불온서적 지정에 관한 의견표명”, 2008. 8. 21)되는 것이고 그러한 양심형성(의견형성)의 영역은 더욱 두텁게 보호되어야 한다는 것이 양심의 자유의 헌법적 보장의 취지이다. 따라서 이러한 자유와 권리의 영역에 있어서는 군인의 신분이 인간으로서의 본질적 요청보다 더 우선한다고 볼 수 없는 것이다.

마지막으로 다수의견은 민주주의의 본질인 다양성과 상대적 가치관에 대한 부족한 이해를 보여주었다. 금서조치로써 군인으로 하여금 특정사상에의 접근을 차단하는 것은 정보의 ‘내용’에 따른(content-based) 접근제한이며, 더 나아가 ‘관점’에 근거한(viewpoint-based) 규제로서 관점에 따른 규제는 민주주의의 전제가 되는 표현의 자유의 핵심을 훼손하는 것으로서 언제나 위헌이라고 해야 할 것이다. 실제 이 사건에서 금지된 서적의 사유로 제시된 ‘반자본주의’, ‘반미’, ‘반정부’라는 관점은, 판단자의 주관적 가치관에 따라 군인들의 사상을 통제하는 수단으로 악용될 위험성이 높고, 위 사유로 금지된 서적들도 상식적으로 이러한 사유에 해당된다고 볼 수 없는 것들이어서, 이 금서조치는 군인들의 정신전력과는 아무런 상관없이 군인들에게 특정한 세계관을 강요하고 정부비판적 견해를 침묵시킬 우려가 매우 크다고 볼 수 있다. 다양한 의견이 수용되지 않고 비판적 견해가 묵살되는 사회는 전체주의 사회이다. 군대는 ‘전체주의의 요새’(Tinker v. Des Moines Independent Community School District 393 U.S. 503(1969)에서는 ‘학교’)가 되어서는 아니된다.