노동자의 단결권과 헌법: 전교조 "법상 노조아님" 통보의 법적 쟁점과 문제점

2013. 11. 12

전교조 "법상 노조아님" 통보의 법적 쟁점과 문제점

노동자의 단결권과 헌법

일시 | 2013년 11월 12일(화) 오전 9시 30분

장소 | 참여연대 카페통인

주최 | 참여연대 노동사회위원회

프로그램

09:30	사회	임상훈 참여연대 노동사회위원회 위원장

09:35	지정토론	강영구 변호사

한상희 건국대학교 법학전문대학원 교수

김인재 인하대학교 법학전문대학원 교수

박진보 전국교직원노동조합 정책교섭국장

11:00	종합토론

11:25	폐회

목차

토론1  전교조 법외노조화에 대한 법률적 검토 / 강영구	4

토론2  법률적 근거도 없이 전교조를

‘법외노조’로 규정한 고용노동부의 처사 / 한상희	16

토론3  노동자의 단결권과 헌법

: 국제인권기준과 입법 방향 등 / 김인재	19

	토론1
	전교조 법외노조화에 대한 법률적 검토
	강영구 / 변호사

전교조 법외노조화에 대한 법률적 검토

1. 관련 규정

가. 교사(해직교사)의 노동권 관련 규정

헌법

제31조 ①모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.

②모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.

③의무교육은 무상으로 한다.

④교육의 자주성·전문성·정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

⑤국가는 평생교육을 진흥하여야 한다.

⑥학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.

제33조 ①근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

노동3권의 법적 성격에 대해서는 자유권설, 생활권설, 혼합권설 등이 대립하고 있음. 그러나 역사적으로 볼 때, 노동자의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권은 이에 대한 금지입법의 철폐(예컨대, 영국의 1800년 단결금지법)와 시민법상의 민형사상 책임 법리의 수정에 의하여 법적으로 승인된 것으로서 자유권적 성격을 가짐. 따라서 국가는 노동자의 단결활동에 대하여 입법에 의한 억압을 행해서는 안 되며, 노동3권의 생활권적인 성질을 존중해서 노동3권을 제도적으로 구체화하는 입법을 할 때에도 노동3권의 자유권적인 면을 존중해야 할 헌법적 의무가 있음. 그것이 바로 노동3권을 제도화하는 데 있어서의 헌법적 한계. 이에 근로자의 단결이나 단체교섭 또는 단체행동을 특별히 합리적인 이유 없이 제한 금지하는 입법이나 행정조치는 위헌 무효가 됨.

②공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

③법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

노동조합 및 노동관계조정법

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. "근로자"라 함은 직업의 종류를 불문하고 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다.

2. "사용자"라 함은 사업주, 사업의 경영담당자 또는 그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자를 말한다.

3. "사용자단체"라 함은 노동관계에 관하여 그 구성원인 사용자에 대하여 조정 또는 규제할 수 있는 권한을 가진 사용자의 단체를 말한다.

4. "노동조합"이라 함은 근로자가 주체가 되어 자주적으로 단결하여 근로조건의 유지·개선 기타 근로자의 경제적·사회적 지위의 향상을 도모함을 목적으로 조직하는 단체 또는 그 연합단체를 말한다. 다만, 다음 각목의 1에 해당하는 경우에는 노동조합으로 보지 아니한다.

가. 사용자 또는 항상 그의 이익을 대표하여 행동하는 자의 참가를 허용하는 경우

나. 경비의 주된 부분을 사용자로부터 원조받는 경우

다. 공제·수양 기타 복리사업만을 목적으로 하는 경우

라. 근로자가 아닌 자의 가입을 허용하는 경우. 다만, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 경우에는 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다.

노동3권의 주체로서 노조법상의 ‘근로자’라 함은 ‘현실적으로 노동력을 제공하는 사람’ 뿐만 아니라, ‘잠재적으로 노동력을 제공할 수 있는 사람(즉, 노동력 제공의 의사와 능력을 가지고 있는 사람)’을 의미한다는 것이 통설임. 그러나 노동부는 해직자, 실업자를 근로자 아닌 자로 해석하여 노조 가입 자격을 부정하여 왔음.

1997년 말 외환위기 극복과 사회적 대타협 추진을 위해 출범한 노사정위원회는 노동기본권 보장과 관련 특히 ‘실업자의 초기업단위 노조가입’과 ‘교원노조 결성’을 주요 의제로 다룸. IMF 경제위기 하에서 기업들의 대량 도산으로 실업자들이 양산되면서 이들에 대한 조합원 자격 인정 문제가 노동계의 주요한 요구로 제기되었고, ‘해고자 및 실업자의 노조가입 허용’과 ‘교원의 노동기본권 보장’은 1996년 우리나라의 OECD가입 조건이기도 한 만큼 정부로서도 큰 부담을 가지고 있는 상황이었기 때문(ILO 회원국의 대부분이 실업 여부를 불문하고 노조 가입을 허용하고 있으며, 29개 OECD 회원국 중 한국만이 유일하게 실업자가 노조에 가입하여 활동하는 것이 법으로 제한되어 있음).

이에 1998년 제1기 노사정위원회(98.1.15.-98.2.9)는 ‘실업자의 초기업단위노조 가입 인정’과 ‘교원의 노동조합 결성권 보장’에 합의하였고, 제2기 노사정위원회(1998.6.3– 1999. 8. 3)는 실업자의 초기업단위노조 가입 인정과 교원노조 결성을 위한 구체적 입법안을 확정하고 1999년 정기국회에서 관련 법안을 처리키로 함.

그러나 1999년 실업자의 초기업단위노조 가입을 인정하는 노조법 개정안은 법무부의 반대로 통과되지 못함. 반면, 교원노조법은 통과됨.

마. 주로 정치운동을 목적으로 하는 경우

제5조 (노동조합의 조직·가입)

근로자는 자유로이 노동조합을 조직하거나 이에 가입할 수 있다. 다만, 공무원과 교원에 대하여는 따로 법률로 정한다.

교원의 노동조합 설립 및 운영 등에 관한 법률

제2조(정의) 이 법에서 "교원"이란 「초·중등교육법」 제19조제1항에서 규정하고 있는 교원을 말한다. 다만, 해고된 사람으로서 「노동조합 및 노동관계조정법」 제82조제1항에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 사람은 「노동위원회법」 제2조에 따른 중앙노동위원회(이하 "중앙노동위원회"라 한다)의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 본다.[전문개정 2010.3.17.]

제14조(다른 법률과의 관계) ① 교원에 적용할 노동조합 및 노동관계조정에 관하여 이 법에서 정하지 아니한 사항에 대하여는 제2항에서 정하는 경우를 제외하고는 「노동조합 및 노동관계조정법」에서 정하는 바에 따른다.

② 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제4호라목 단서, 제24조, 제24조의2, 제29조제2항부터 제4항까지, 제29조의2부터 제29조의5까지, 제36조부터 제39조까지, 제41조, 제42조, 제42조의2부터 제42조의6까지, 제43조부터 제46조까지, 제51조부터 제57조까지, 제60조제5항, 제62조부터 제65조까지, 제66조제2항, 제69조부터 제73조까지, 제76조부터 제80조까지, 제81조제2호 단서, 제88조, 제89조제1호, 제91조 및 제96조제1항제3호는 이 법에 따른 노동조합에 대하여는 적용하지 아니한다.[전문개정 2010.3.17]

나. 규약시정명령 관련 규정

노동조합 및 노동관계조정법

제21조(규약 및 결의처분의 시정) ① 행정관청은 노동조합의 규약이 노동관계법령에 위반한 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있다.  <개정 1998.2.20.>

②행정관청은 노동조합의 결의 또는 처분이 노동관계법령 또는 규약에 위반된다고 인정할 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 시정을 명할 수 있다. 다만, 규약위반시의 시정명령은 이해관계인의 신청이 있는 경우에 한한다.  <개정 1998.2.20>

③제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 시정명령을 받은 노동조합은 30일 이내에 이를 이행하여야 한다. 다만, 정당한 사유가 있는 경우에는 그 기간을 연장할 수 있다.

제93조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 제7조제3항의 규정에 위반한 자

2. 제21조제1항·제2항 또는 제31조제3항의 규정에 의한 명령에 위반한 자

다. 법외노조 관련 규정

노동조합 및 노동관계조정법

제12조(신고증의 교부) ① 노동부장관, 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장(이하 "행정관청"이라 한다)은 제10조제1항의 규정에 의한 설립신고서를 접수한 때에는 제2항 전단 및 제3항의 경우를 제외하고는 3일 이내에 신고증을 교부하여야 한다.  <개정 1998.2.20, 2006.12.30>

②행정관청은 설립신고서 또는 규약이 기재사항의 누락등으로 보완이 필요한 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 20일 이내의 기간을 정하여 보완을 요구하여야 한다. 이 경우 보완된 설립신고서 또는 규약을 접수한 때에는 3일 이내에

신고증을 교부하여야 한다. <개정 1998.2.20>

③행정관청은 설립하고자 하는 노동조합이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 설립신고서를 반려하여야 한다.  <개정 1998.2.20>

1. 제2조제4호 각목의 1에 해당하는 경우

2. 제2항의 규정에 의하여 보완을 요구하였음에도 불구하고 그 기간내에 보완을 하지 아니하는 경우

④노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 본다.

노동조합 및 노동관계조정법 시행령

제9조(설립신고서의 보완요구 등) ① 고용노동부장관, 특별시장·광역시장·도지사·특별자치도지사, 시장·군수 또는 자치구의 구청장(이하 "행정관청"이라 한다)은 법 제12조제2항에 따라 노동조합의 설립신고가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 보완을 요구하여야 한다.  <개정 1998·4·27, 2007.11.30, 2010.7.12>

1. 설립신고서에 규약이 첨부되어 있지 아니하거나 설립신고서 또는 규약의 기재사항 중 누락 또는 허위사실이 있는 경우

2. 임원의 선거 또는 규약의 제정절차가 법 제16조제2항부터 제4항까지 또는 법 제23조제1항에 위반되는 경우

②노동조합이 설립신고증을 교부받은 후 법 제12조제3항제1호에 해당하는 설립신고서의 반려사유가 발생한 경우에는 행정관청은 30일의 기간을 정하여 시정을 요구하고 그 기간 내에 이를 이행하지 아니하는 경우에는 당해 노동조합에 대하여 이 법에 의한 노동조합으로 보지 아니함을 통보하여야 한다.  <개정 1998·4·27>

③행정관청은 노동조합에 설립신고증을 교부하거나 제2항의 규정에 의한 통보를 한 때에는 지체없이 그 사실을 관할 노동위원회와 당해 사업 또는 사업장의 사용자나 사용자단체에 통보하여야 한다.  <개정 1998·4·27>

2. 경과

☐ 2010년

○ 2010. 4. 2. 고용노동부는 전교조 규약 일부 조항의 노동관련법령 위반을 이유로 전교조 규약에 대한 규약시정명령을 함(2010. 5. 3.까지 이행기간 명시).

순번	규약조항	규약내용	관련 법령
1	제9조, 부칙5조	해고자 조합원자격 유지	교원노조법 제2조
2	제13조제3항제3호	쟁의행위에 관한 조합원 결의	교원노조법 제8조
3	제13조제5항	조합 합병 등 의결정족수	노조법 제16조제2항
4	제55조제4항	단체협약 체결시 대의원대회 결의	노조법 제29조제1항
5	부칙제2조제1항	교육위원 등의 조합원 자격 유지	교원노조법 제2조

○ 2010. 4. 6. 전교조는 규약시정명령 이행기간 연장을 신청하는 한편, 2010. 6. 29. 고용노동부의 규약시정명령이 위법함을 이유로 규약시정명령 취소소송 및 규약시정명령 효력정지신청을 제기함. 그리고 2010. 8. 14. 제60차 전국대의원대회를 통해 현행법상 개정이 불가피한 일부 조항을 개정함.

- 2010. 4. 6. 전교조, 규약시정명령 이행기간 연장 신청(2010. 8. 말까지 연장 요청)

- 2010. 4. 29. 노동부, 규약시정명령 이행기간 연장 통보(2010. 8. 3.까지 연장)

- 2010. 6. 29. 전교조, 노동부의 규약시명명령에 대한 취소소송 및 효력정지신청 제기

- 2010. 7. 19. 전교조, 규약시정명령 이행기간 재연장 신청 (2010. 8. 17.까지 재연장 요청)

- 2010. 7. 28. 서울행정법원, 위원장이 전국대의원대회 결의를 거쳐 단협을 체결하도록 한 규약 제55조제4항에 대한 시정명령의 효력은 정지하고, 해고자의 조합원자격을 유지하도록 한 규약 제9조 및 부칙제5조에 대한 시정명령의 효력정지신청은 기각

- 2010. 8. 14. 제60차 전국대의원대회, 규약 일부 개정

순번	규약조항	규약내용	개정여부
1	제9조, 부칙5조	해고자 조합원자격 유지	유지
2	제13조제3항제3호	쟁의행위에 관한 조합원 결의	개정(삭제)
3	제13조제5항	조합 합병 등 의결정족수	개정
4	제55조제4항	단체협약 체결시 대의원대회 결의	유지
5	부칙제2조제1항	교육위원 등의 조합원 자격 유지	개정(삭제)

- 2010. 8. 18. 전교조, 노동부에 대하여 규약 개정 알림

○ 2010. 11. 5. 규약시정명령 취소소송(행정) 1심에서 서울행정법원은 일부패소 판결을 함. 즉, 전국대의원대회의 결의를 거쳐 단체협약을 체결하도록 규정한 규약 제55조제4항에 대한 시정명령은 위법하나, 해고자의 조합원자격 유지를 규정한 규약 제9조 및 부칙 제5조에 대한 시정명령은 적법하다고 판결. 그러자 고용노동부는 해고자의 조합원자격 유지를 규정한 부칙 제5조에 대한 규약시정명령불이행에 대하여 전교조와 정진후 위원장을 노조법위반 혐의로 각 고발하고, 서울남부지방검찰청(김도균 검사)은 2010. 12. 22. 전교조와 정진후 위원장에 대하여 각 300만원 벌금형으로 약식 기소함.

2010. 11. 5. 서울행정법원, 규약시정명령 취소소송 1심 판결 선고, 일부 패소.

순번	규약조항	규약내용	판결결과
1	제9조, 부칙5조	해고자 조합원자격 유지	패소
4	제55조제4항	단체협약 체결시 대의원대회 결의	승소(제55조제4항에 대한 시정명령 취소)

2010. 12. 22. 서울남부지방검찰청, 전교조와 정진후에 대하여 노조법위반으로 각 300만원 약식 기소

☐ 2011년

○ 이후 2011. 9. 9. 규약시정명령 취소소송(행정) 2심에서 항소기각 판결이 선고되자, 같은 해 12. 1. 규약시정명령불이행을 이유로 한 노조법위반사건(형사) 1심에서 전교조와 정진후 위원장에게 각 100만원 벌금형 선고됨.

2011. 9. 9. 서울고등법원, 규약시정명령 취소소송 2심 판결 선고, 항소기각(= 1심 판결 유지)

2011. 12. 1. 서울남부지방법원, 노조법위반 1심 판결 선고, 전교조와 정진후에 대하여 각 100만원 벌금형 선고

☐ 2012년

○ 2012. 1. 12. 규약시정명령취소소송(행정) 3심에서 상고기각 판결이 선고됨으로써 최종 판결이 확정되자, 같은 해 7. 26. 규약시정명령불이행을 이유로 한 노조법위반사건(형사) 2심에서도 항소가 기각됨. 이에 대하여 2012. 8. 16. 대법원에 상고하고 교원노조법 제2조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 함(현재 대법원 계속 중).

- 2012. 1. 12. 대법원, 규약시정명령취소소송 3심 판결 선고. 상고기각(= 1심 판결 확정)

2012. 7. 26. 서울남부지방법원, 노조법위반 2심 판결 선고. 전교조와 정진후에 대하여 항소기각(= 각 벌금 100만원 선고 유지).

○ 2012. 9. 17. 고용노동부는 다시 해고자의 조합원자격 유지를 규정한 규약 부칙 제5조에 대한 2차 규약시정명령을 함(2012.10.18일 까지 시정명령).

순번	규약조항	규약내용	관련 법령
1	부칙제5조제2항	해고자 조합원자격 유지	교원노조법 제2조

○ 2012. 10. 12. 전교조는 2차 규약시정명령 이행기간 연장 신청을 하였으나, 같은 달 고용노동부는 이행기간 연장 불허를 통보

○ 2012. 12. 17. 노동부, 2차 규약시정명령 불이행으로 인한 노조법위반 혐의를 이유로 당시 장석웅 위원장 출석요구. 장석웅 위원장 출석 조사받음. (이후 진행 없음)

☐ 2013년

○ 2013. 1~2. 교육부, 노동부에 전교조의 노동조합 설립취소 요구, 해고자 활동상황 노동부에 제출, 노조전임자관련 공문에서 ‘법외노조화’(교육부 권한 아님) 운운하며 겁박

○ 2013. 1~2. 전교조 내 이적단체 사건 조작 , 법외노조 통보 임박 등의 소식을 언론에 흘리면서 전교조의 규약개정 압박

○ 2013. 2. 23. 전교조 제65차 대의원대회에서 총력투쟁 결의

○ 2013. 2. 26. 교원노조법, 노동조합 및 노동관계조정법 시행령 개정 권고 요구 국가인권위원회 진정

○ 2013. 2. 28. 공무원, 공공운수, 전교조 공동투쟁본부 구성

○ 2013. 3. 4. 방하남 신임 고용노동부장관 청문회

○ 2013. 3. 5. 국제노동기구(ILO), 전교조와 전공노 탄압에 대한 긴급개입 선언

○ 2013. 4. 29. 민주당 국회의원 한명숙 외 35명, 교원노조법 일부 개정 법률안 제출

교원노조법 일부 법률 개정안

현 행	개 정 안
제2조(정의) 이 법에서 “교원”이란 「초·중등교육법」 제19조제1항에서 규정하고 있는 교원을 말한다. 다만, 해고된 사람으로서 「노동조합 및 노동관계조정법」 제82조제1항에 따라 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 사람은 「노동위원회법」 제2조에 따른 중앙노동위원회(이하 “중앙노동위원회”라 한다)의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 본다. (※ 이 조항에 따라 조합활동으로 인해 해고된 교원에 대한 조합원 가입을 허용하는 전교조 규약 부칙 5조에 결격시정명령을 내리고 있는 것임)	제2조(정의) 이 법에서 “교원”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 1. 「초·중등교육법」 제21조제2항에 따른 교사 자격이 있는 사람으로서 같은 법 제2조에 따른 학교에 근무하거나 근무하였던 사람 2. 「유아교육법」제22조제2항에 따른 교사 자격이 있는 사람으로서 같은 법 제2조제2호에 따른 유치원에 근무하거나 근무하였던 사람

○ 2013. 6. 3 ~ 6. 27. 국회 앞 ‘교원노조법 개정과 ILO 협약 비준 촉구’ 을 위한 지도부 농성

○ 2013. 6. 5. 교원노조법 청원 서명 국회 전달, 최종 56,946명

○ 2013. 9. 16. 교육부, 단체교섭 진행이 어려운 이유로 고용노동부(노동부)의 시정명령이 있을 것을 언급. 같은 날 노동부, 공공노사 정책관 송문현 등이 9. 23일 전교조를 방문할 것이라 통보

○ 2013. 9. 20. EIAP(세계교원노조 아태총회), 전교조 설립취소 협박에 반대 결의문 채택, 수잔 EI회장과 최근 전교조 설립취소 문제 등 긴급 상황에 대한 연대 활동하기로 함.

○ 2013. 9. 23. 오전 10시 30분 고용노동부 공공노사 정책관 송문현 등 5인이 전교조 본부를 방문하여 규약을 시정하고 해직자를 배제하라는 공문 전달. 10. 23.까지 해직자 배제 명령 이행하지 않는 경우 법외노조통보 예고.

○ 2013. 9. 26. 전교조, 국가인권위원회에 긴급구제신청

○ 2013. 10. 1. 국제노동기구(ILO), 한국정부에 전교조 해직자의 조합원 권리를 인정하라며 서면으로 2차‘긴급 개입’통지

○ 2013. 10. 2. 헌법소원 제기

○ 2013. 10. 16. ~ 10. 18.고용노동부의 규약시정명령 수용 여부에 대한 조합원 총투표 진행.

❏ 투표인원수   59,828명, 투표율 80.96%

❏ 거부한다   68.59%,  수용한다   28.09%

○ 2013. 10. 22. 국가인권위원회 위원장 성명 발표

○ 2013. 10. 24. 고용노동부, 전교조에 대한 법외노조 통보. 같은 날 전교조, 법외노조통보 집행정지신청 및 취소소송 제기

3. 법적 쟁점

2013. 10. 24. 고용노동부는 전교조가 해직교원을 조합원으로 인정하고 있는 규약을 개정하지 않고, 해직교원을 조합에서 배제하지 않는다는 이유로 전교조에 대하여‘법상 노동조합으로 보지 아니한다’는 통보를 함.

이와 같은 고용노동부의 법외노조통보는 크게 2가지 법률적 쟁점을 가지고 있음. 첫 번째는 해직교원의 조합원 자격이 인정되는가 하는 문제이며, 두 번째는 해직교원이 조합원 자격을 가진다는 이유로 행정관청이 해당 노조에 대하여 법외노조통보를 할 수 있는가 하는 문제임.

가. 해직교원의 조합원 자격 인정 문제 ☞ 규약시정명령 취소청구 사건(행정) 및 규약시정명령불이행으로 인한 노조법위반 사건(형사)

규약시정명령 취소청구 사건
노동부	전교조
교원노조법 제2조에서 말하는 ‘교원’은 ‘현직 교원’만을 의미함. 따라서 해직교사의 조합원 자격을 인정하고 있는 전교조 규약은 노조법 제2조에 반함.	교원노조법 제2조 본문이 원용하는 초중등교육법 제19조제1항은 교원의 구분에 관한 규정이지, 교원의 신분이나 자격에 관한 규정이 아니며, 전교조는 산별,직종별 노조로서 교원노조법 제2조 및 노조법 제2조제1호, 제4호라목과의 체계적·합리적 해석상 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자역요건으로 하지 않으므로, 교원노조법 제2조에서 말하는 ‘교원’은 ‘교원자격을 갖추고 구직중이거나 해직된 자’도 포함함. 따라서 해직교사의 조합원 자격을 인정하고 있는 전교조 규약은 노조법 제2조에 반하지 않음
법원
서울행정법원 2010. 11. 5. 선고 2010구합27110 판결 노동조합규약시정명령취소 “① 노조법 제2조 제4호 라목 본문 소정의 노동조합 구성주체로서의 근로자 여부는 기업별 노조의 경우 당해 기업에 취업한 상태인지 여부에 따르게 되고, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별, 지역별, 직종별 노동조합 등 초기업적 노동조합의 경우 현실적인 취업 유무를 묻지 아니한다고 해석함이 상당하다고 할 것이나, ② 교원노조법상 기업별 노동조합의 설립이 인정되지 않고, 시도 단위 또는 전국 단위로만 노동조합을 설립할 수 있는 교원에 관하여 ‘해고된 사람으로서 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 한 사람은 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지 교원으로 본다’고 규정하고 있는 이상, 교원노조법상 노동조합의 조합원이 될 수 있는 교원은 현실적으로 교원으로 근무하고 있거나, 해고되었으나 노동위원회에 부당노동행위의 구제신청을 하여 중앙노동위원회의 재심판정이 있기 전인 사람만을 의미한다고 해석되고, 비록 원고의 주장과 같이 교원자격을 가지고 구직 중인 사람이나 해고된 사람의 경우에 관하여도 초기업적 노동조합인 원고노동조합의 조합원으로 인정할 필요성이 인정된다고 하더라도 그와 같은 필요성만으로 위 각 교원노조법의 규정에 반하여 달리 해석할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 해직된 교원에 대하여도 노동위원회에 대한 부당노동행위의 구제신청 등 여부를 묻지 않고 조합원으로 인정하는 이 사건 제1규정은 교원노조법 제2조의 규정에 위반된다고 할 것이므로, 그 규약의 변경보완을 지시한 피고의 처분은 적법하고, 이와 다른 전제에 서는 원고의 주장은 이유 없다”

교원노조법 제2조 위헌법률심판제청신청 사건
노동부	전교조
	교원노조법 제2조는 해직교원의 단결권, 평등권을 침해하므로 위헌. 해직교원들은 비록 특정 학교에서 해고되었다고 하더라도 엄연히 ‘교원 자격증’을 가지고 교육업무에 종사하는 자로서 교원노조 외에는 다른 노동조합에 가입할 수도 없고, 가입할 이유도 없음(예컨대 ‘금속노조’는 금속제조 및 판매업 등에 종사하는 자를 조직대상으로 하고 있으므로 교육분야에 종사하는 해직 교원은 애당초 가입 대상이 아님) 따라서 해직교원의 교원노조 조합원 자격을 인정하지 않고 있는 교원노조법 제2조에 의하면, 해직 교원은 교원노조는 물론 다른 어떤 노동조합에도 가입할 수 없는 미아로 전락하게 됨. 결국 교원노조법 제2조는 해직 교원의 단결권을 ‘제한’하는 것이 아니라, 이를 근본적으로 ‘박탈’하여 헌법 제33조의 단결권을 침해하고 있음. 또한 교원노조법 제2조에 의하면, 방학기간을 제외한 학기중에만 계약을 체결하는 기간제 교원의 경우, 1학기에는 전교조 가입, 여름방학에는 탈퇴, 2학기에는 재가입, 겨울방학에는 재탈퇴를 해야한다는 결론. 열악한 처지에 놓인 기간제교원을 이중으로 차별하는 셈. ILO 결사의자유 위원회의 권고 : 근로자 아닌 자의 가입을 허용하는 경우 노조로 보지 아니한다고 규정한 노조법 제2조제4호라목에 대하여 “조합원 자격요건의 결정은 노동조합이 그 재량에 따라 규약으로 정할 문제이고 행정당국은 노동조합의 이러한 권리를 침해할 수 있는 어떠한 개입도 하여서는 아니 된다”며 해당 규정의 폐지를 권고(제327차 보고서, 2002, para. 490) 국가인권위원회의 권고 : 2010년 해당 규정의 삭제를 권고(국가인권위원회 2010. 9. 30. 결정 노동조합 설립에 관한 법령 및 정책 개선 권고)

나. 해직교원이 조합원 자격을 가진다는 이유로 행정관청이 해당 노조에 대하여 법외노조통보를 할 수 있는지 여부 ☞ 법외노조통보 취소소송 및 효력정지신청

(1) 법률유보원칙 위반

노동부	전교조
- 노조법 시행령 제9조제2항에 의거 법외노조통보를 함. 법외노조통보는 노조법 제2조제4호 단서의 집행명령으로서 법률의 위임이 필요 없음.	- 법외노조통보는 권리제한, 의무부과하는 처분으로서 법률의 위임이 필요함. 그런데 노조법상 위임규정이 없음. (유사한 규정으로 노조법 제12조를 찾을 수 있으나, 이는 ‘설립하고자 하는 노조’에 대한 설립신고서반려규정이며, ‘이미 설립된 노조’에 대한 설립취소규정이 될 수 없음) - 특히, 노조법 시행령 제9조제2항의 연혁을 살펴보면 법률의 위임이 없음을 분명히 알 수 있음. 즉, 구 노조법에는 행정관청에 의한 노조해산명령권이 있었는데, 1987년 민주항쟁을 거쳐 같은 해 11월 여야합의에 의하여 삭제됨. 그런데 그 이듬해인 1988년 노태우 정부가 국회의원 선거기간 중 국희의 심의를 피해 법률이 아닌 시행령으로 노조해산명령권과 동일한 내용의 규정을 신설함. 그것이 바로 현행 노조법 시행령 제9조제2항임.

(2) 재량권 일탈·남용

노동부	전교조
노조법 제2조제4호 단서의 해석 : 형식설 즉, 노조가 노조법 제2조제4호 단서에 해당하면, 노조가 노조법 제2조제4호 본문에 따라 실질적으로 자주성을 갖추었다고 할지라도 노조의 지위가 부정됨.	노조법 제2조제4호 단서의 해석 : 실질설 즉, 노조가 노조법 제2조제4호의 소극적 요건에 해당한다고 하더라도, 노조가 노조법 제2조제4호 본문의 실질적 요건을 갖추고 있는 이상, 노조의 지위를 부정할 수 없음. 노조법 제2조제4호 단서의 소극적 요건은 같은 조 본문의 적극적 요건의 예시에 불과하기 때문. 또한 만약 형식설로 해석하게 되면 노조의 자주성을 이유로 노조의 자주성을 침해할 수 있기 때문. 판례 역시 “사용자의 이익대표자가 있다고 하더라도 노동조합의 자주성이 현실적으로 침해되지 않는 한 노조의 지위를 상실하지 않는다”라고 함(서울고법 97라94 결정)

(3) 확약 및 신뢰의 원칙 위반

노동부	전교조
교원노조법은 98년 노사정위원회의 사회적 합의를 통하여 제정되었음. 따라서 해직자의 조합원 자격을 인정하는 것은 1999년 교원노조법 제정 당시 사회적 합의에 반하는 것으로서 이러한 규약을 시정하고 해직교사를 조합에서 배제하지 않는 한 교원노조법상 노조로 볼 수 없음.	98년 노사정위원회는 해직교사의 교원노조 가입 관련해서 “실업자의 초기업단위노조 가입이 허용되면 당연히 해직교사의 교원노조 가입 자격 인정된다”고 합의함. 즉, 당시 노사정위원회는 ‘교원 지위의 특수성’을 고려하여 해직교사의 교원노조 가입 자격을 전면적으로 부정한 것이 아니라, 오히려 ‘일반 기업 해직자와의 형평성’을 고려하여 일반 기업의 해직자가 초기업단위노조 가입이 인정될 때까지 잠정적으로 유보함. 그런데 현재 일반 기업 해고자의 초기업단위노조 가입이 인정되고 있음. 따라서 노동부는 당시 노사정위원회의 합의에 따라 해직교사의 교원노조 가입자격을 인정해야 할 의무를 부담함. 대법원 2004. 2. 27. 선고 2001두8568 판결 노동조합설립신고반려처분취소 “원심판결 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 근로기준법은 '현실적으로 근로를 제공하는 자에 대하여 국가의 관리·감독에 의한 직접적인 보호의 필요성이 있는가'라는 관점에서 개별적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면에, 노동조합및노동관계조정법(이하 '노조법'이라 한다)은 '노무공급자들 사이의 단결권 등을 보장해 줄 필요성이 있는가'라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점에 비추어, 노조법 제2조 제4호 (라)목 단서는 '기업별 노동조합'의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로써 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서, 이와 같은 경우에만 한정적으로 적용되고, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되는 것은 아닌 점 등을 근거로, 노조법 제2조 제1호 및 제4호 (라)목 본문에서 말하는 '근로자'에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자뿐만 아니라, 일시적으로 실업 상태에 있는 자나 구직중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함되고, 따라서 지역별 노동조합의 성격을 가진 원고가 그 구성원으로 '구직중인 여성 노동자'를 포함시키고 있다 하더라도, '구직중인 여성 노동자' 역시 노조법상의 근로자에 해당하므로, 구직중인 여성 노동자는 근로자가 아니라는 이유로 원고의 이 사건 노동조합설립신고를 반려한 이 사건 처분을 위법하다고 판단하였는바, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 노조법에 정한 근로자의 개념에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.“

	법률적 근거도 없이 전교조를 ‘법외노조’로 규정한 고용노동부의 처사
	한상희 / 건국대학교 법학전문대학원 교수, 참여연대 운영위 위원장

법률적 근거도 없이 전교조를 ‘법외노조’로 규정

똥 묻은 개가 겨 묻은 개를 나무란다는 말이 있다. 최근 법률적 근거도 없이 전교조를 ‘법외노조’로 규정한 고용노동부의 처사가 딱 이 지경이다.

얼마전 고용노동부는 해직교사들을 조합원으로 받아들인 전교조를 “법외노조”로 선언하였다. 하지만, 그 근거가 되는 노동조합법시행령 제9조제2항은 모법의 위임이 없는 유령조항이다. 실제 국회는 1987년 노동조합의 자율성을 보장하기 위하여 노동조합법에서 정부의 노조해산권을 삭제하였다. 그런데도 정부는 1998년 아무런 근거도 없이 이 조항을 슬그머니 시행령에 집어넣었다. 법률의 위임이 있어야만 시행령을 만들 수 있다는 기본원칙을 정면으로 위반한 것이다. 나아가 노조의 자율성을 보장하려는 입법자의 의사까지도 일거에 무시해버린 것이다. 이런 행동은 우리 헌법의 근간을 이루는 법치주의와 의회주의를 근본에서부터 교란하는 것인 만큼 그 헌법위반의 책임은 결코 작지 않다.

여기서 고용노동부는 집행명령이기 때문에 상위법의 근거가 없어도 된다는 견강부회로 일관한다. 그러면서 그 규정에 따라 “법외노조”로 선언하는 순간 전교조는 단체교섭권을 포함하여 제반의 권리와 이익을 누리지 못하게 된다고 주장한다. 하지만 이런 주장은 자기모순이다. 이 조항을 집행하는 행위는 아무리 양보해서 너그럽게 보더라도 그것은 확인행위이다. 일정한 법적 상태와 관련하여 발생하는 논란에 대해 권위적인 판단을 하는 행위라는 것이다.(그렇지 않다면, 그래서 한 명의 비자격자가 가입하더라도 교원노조가 당연무효가 되는 조항이라고 한다면, 사실 교원노조법 자체가 집행불가능한 불능의 법률이 되어버리고 만다. 한 명의 비자격자가 가입하는 순간 노조가 아닌 것이 되기 때문에 그 하자를 치유하게 되면 다시 설립신고를 해야 하는 상황이 발생하게 되는 것이다.) 이 조항이 집행명령이면 전교조의 법적 지위는 바뀌지 않아야 하며, 반대로 전교조의 권리를 제한하려면 모법의 위임이 있어야 하기 때문이다.

그럼에도 고용노동부는 해직교사의 조합원자격을 인정하는 전교조규약을 인정하겠다는 약속조차도 저버린 채 이 시행령조항을 견강부회의 격으로 강제하고자 한다. 그것은 엄밀히 보자면 대의민주제와 의회주의를 바탕으로 구성되는 권력분립의 틀까지도 부정하는 것이 된다. 국회입법의 원칙을 저버린 채, 법의 집행자인 행정부가 그 법까지도 국회의 아무런 간섭도 받지 아니한 채 제정할 수 있도록 하는 반헌법적 권력집중의 사례를 만들고 있는 것이다.

그래서 고용노동부의 잘못은 전교조의 사소한 ‘법위반’을 몇십 갑절 상회한다. 게다가 고용노동부의 헌법위반은 이것뿐 아니다. 우리 헌법의 기본을 이루는 과잉금지의 원칙은 국민에게 조그만 잘못이 있다 하더라도 그것을 이유로 그가 가진 커다란 이익을 침해하는 것을 금지한다. 정부는 국민에 대해 교각살우와 같은 행위는 하지 말라는 것이 헌법의 지엄한 명령인 것이다. 그래서 고용노동부가 단 9명의 해직교사를 받아들였다는 이유로 6만 명이 넘는 조합원으로 구성된 전교조의 존재 자체를 부정하는 행위는 헌법위반이다. 하자(?)의 크기나 그 강도에 비해 고용노동부의 제재조치가 너무도 막중한 것이 되어 두 이익간의 균형이 전혀 맞지 않기 때문이다. 비자격자를 조합원으로 받아들이고 있다고 해서 그로 인해 침해되는 공익은 거의 없기 때문이다. 우리나라는 물론 전세계의 노동조합의 구성원리는 전술하였듯히 자율성과 자주성이다. 그래서 조합원의 자격은 노조 자체가 결정하도록 하는 것이 일반적인 틀이다. 환언하자면 노조에 ‘비자격자’가 있다고 해서 그로 인하여 별다른 공익의 침해를 인지하지 않는다는 것이 세계적인 규율이 되는 것이다. 더구나 이 해직교사들조차도 학교의 비리를 교정하려다 부당해고되는 등 정상참작이 절실한 경우임을 감안한다면 더더욱 그러하다. 뿐만 아니라 이러한 하자에 대해서는 과태료부과 등 보다 덜 침해적인 방법에 의해 달리 제재할 수 있는 수단도 없지 않다. 보충성이나 침해최소성의 요건을 제대로 충족하지 못 하였다는 것이다.

여기서 국회가 해산명령권의 삭제이유를 이루는 ‘노동조합의 자율성’은 더 큰 의미를 가진다. 노동조합의 자주성과 자율성은 헌법에 의해 보장된다. 국가인권위원회나 우리나라도 가입한 세계노동기구(ILO), 혹은 법제선진국가들이 노조의 조합원자격을 법률이 아니라 노조가 자체적으로 결정하게 해야 한다고 외치는 것은 이 때문이다. 하지만 이번 사건의 빌미를 제공한 교원노조법은 해직교사의 조합원자격을 제한하고 있다. 법률 자체가 잘못된 셈이다.

실제 헌법 제33조제2항에서 “공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.”고 하였으나 이 조항은 공무원에 노동3권을 원천적으로 부정하는 의미가 아니라, 공무원인 국민이 가지는 기본권을 제한하는 일종의 개별적 헌법유보의 관점에서 이해하여야 한다. 특히 노동3권이 헌법 제21조의 결사의 자유에 대한 특별법적 성격을 가지며, 나아가 노동조합의 법적 성격이 국가에 의해 창설되는 것이 아니라 국민의 자율적 결사행위에 의해 창설되는 것이라고 본다면 더더욱 그러하다. 하지만 교원노조법은 이러한 헌법의 구조를 처음부터 잘 못 이해한 상태에서 제정된 것으로 보인다. 교원은 노동자가 아니라는 헌법재판소의 결정의 오류를 입법적으로 치유하지 못 한 채 마치 은전과 같은 양식으로 교원의 단결권을 통제하고 있는 것이다.

엄밀히 보자면 헌법 제33조제2항의 입법목적은 공무원 일반에 대한 노동권의 제한이 아니라 그가 수행하는 공무의 성격에 따라 노동권을 제한할 수 있음에 있다. 그래서 단순히 공무원으로 의제되고 있을 뿐인 교원에 대해서까지 공무원에 가해지는 노동권 제한을 규정하는 것은 잘 못 된 것이다. 더불어 사립학교의 교원의 경우에는 이러한 의제까지도 타당하지 못한 상태이기도 하다. 보기 나름으로는 군사정권에 의해 설치된 “공무원인 근로자는 법률로 인정된 자를 제외하고는 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가질 수 없다.”는 규정을 1987년 미온적으로 수정한 헌법 제33조제2항의 규정 자체도 문제적이긴 하지만, 이 문제를 입법적으로 치유하여야 할 국회조차도 그 오류를 확대재생산하고 있다는 점은 더욱 더 많은 질곡을 야기하고 있을 따름이다.

그리고 이를 빌미로 전교조를 억압하는 고용노동부의 행태 또한 그 입법상의 오류를 확대재생산한다. 노동자의 단결권 등 헌법상의 기본권은 가능한 한 최대한으로 보장하는 것이 원칙이라고 한다면, 이런 입법상의 오류는 행정적인 집행과정에서 상당부분 교정해야 하며, 이 점에서 고용노동부는 전교조의 편에 섰어야 했다는 것이다.

오늘날의 법치주의는 정부가 국민에 요구하는 어떤 것이 아니다. 오히려 국민이 정부에 요구하는 헌법명령이다. 고용노동부는 의당 이런 명령에서 자유로울 수 없다. 전교조든 전공노든 그들의 기본권을 최대한 실현되도록 전력을 기울이는 것, 그것이 바로 고용노동부가 법질서를 확립하는 기본적 의무임을 잊어서는 아니될 것이다.

	노동자의 단결권과 헌법 : 국제인권기준과 입법 방향 등
	김인재 / 인하대학교 법학전문대학원 교수, 참여연대 노동사회위원회

Ⅰ. 노동권의 의의

1. 단결권 보장의 헌법적 의의

헌법 제33조의 단결권(협의)이란 근로조건의 향상을 목적으로 사용자와 대등한 교섭력을 가지는 단체를 조직하여 활동하는 근로자의 권리를 말한다. 여기서 단체란 근로자의 쟁의단과 같은 일시적 단체도 포함하지만 주로 계속적 단체인 노동조합을 의미한다. 헌법은 이러한 근로자의 단결권을 ‘자주적’인 것으로 규정함으로써 국가에 대한 노동조합의 자유, 사용자에 대한 근로자의 단결보장 그리고 노동조합 자체의 존속과 강화를 위한 내부적 권리 등을 당연히 인정한 것으로 해석된다.

이와 같이 헌법상 근로자의 기본적 인권의 하나로서 보장되고 있는 단결권은 그 보장의 역사에서 보듯이 국가와의 관계에서는 우선 자유권으로서의 성격을 갖는다. 단결권이 헌법에 보장되어 있다는 것은 무엇보다 국가가 법령과 행정행위 등을 통하여 근로자의 단결과 그 밖의 단결활동에 대하여 부당하게 간섭하거나 개입해서는 안 된다는 의미이다. 자주적 단결권의 보장은 국가로부터 어떤 형태의 승인이나 허락을 받을 필요 없이 근로자 스스로 노조를 결성하는 자유를 인정한 것이다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91누6726; 헌법재판소 1998. 2. 27. 선고 94헌바13 참조). 단결권의 이러한 자유권적 성격은 헌법상의 다른 자유권과 본질적으로 차이가 없다. 이른바 ‘국가로부터의 자유’로서 단결권이 보장된 것이다.

한편, 단결권의 생존권적 성격도 중요하다. 다만 과거에는 단결권의 생존권적 성격을 강조한 나머지 단결권의 공권력에 의한 부당한 간섭․규제를 정당화하기도 하였다(이른바 대상조치설). 그리고 단결권은 국가에 대한 관계에서 뿐만 아니라 사인 특히 사용자에 대한 관계에서도 일정한 권리성을 갖는다.

그리하여 우리 헌법 제33조에서 보장된 단결권은 양면적 권리성(자유권과 생존권의 혼합)을 가짐으로써 근로자가 단결하는 것 자체가 범죄로 되지 않고(형사면책) 거래의 자유를 제한하는 불법행위로 되지 않는 것(민사면책)을 의미할 뿐만 아니라, 근로자의 단결자체가 법적으로 승인되고(제도적 보장), 사용자가 단결체에 대하여 간섭 등을 해서는 안 된다는 것(부당노동행위 금지 등)을 의미한다.

헌법상 단결권 보장의 의미가 이와 같음에도 불구하고, 노동권의 보장을 구체화하는 ｢노동조합 및 노동관계조정법｣은 노동조합의 결격요건, 노동조합 설립신고제도, 노동조합 내부운영에 대한 행정관청의 과도한 개입, 복수노조의 교섭창구단일화 강제, 단체협약 시정명령, 쟁의권의 과도한 제약 등에 관한 규정을 둠으로써 실질적으로 ‘단결금지법’으로 기능하고 있다. 이러한 노조법의 규정과 행정관청의 단결권 제약에 대하여 ILO로부터 계속 시정권고를 받고 있다.

2. 결사(단결)의 자유와 ILO 국제노동기준

ILO가 국제노동기준에서 가장 중요시하고 있는 기본원칙은 결사의 자유이다. 이 원칙은 1919년 베르사이유 평화협약 제13편에 ‘확보되어야 할 가장 기본적인 원칙’으로 명시되어 있다. ILO헌장 전문에서는 결사의 자유 원칙이 시급히 승인되어야 함을 밝히고 있으며, 1944년 필라델피아 선언(ILO의 목표와 목적에 관한 선언) 제1조 b항에서도 ‘표현의 자유와 결사의 자유가 중단없는 진보를 위한 필수적인 사항’이라고 천명하고 있다. 결사의 자유 원칙은 1948년 세계인권선언 제20조 제1항과 제23조 제4항에서도 재확인되고 있다.

또 ILO는 4개 분야(결사의 자유, 강제근로, 균등대우, 아동노동)의 8개 협약을 모든 회원국이 비준․시행하여야 할 근로자 권리의 근본으로 보고 있는데, 그 중 결사의 자유와 관련해서는 제87호 협약(｢결사의 자유 및 단결권 보호에 관한 협약｣, 1948년)과 제98호 협약(｢단결권 및 단체교섭권 원칙의 적용에 관한 협약｣, 1949년)을 핵심협약으로 제시하고 있다. 그리하여 1998년 6월 18일 ILO 제86차 총회에서 채택된 ‘노동에서의 기본원칙과 권리에 관한 선언’(ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work)에서, 모든 ILO회원국들은 비록 8개 협약을 비준하지 않았다고 하더라도 ILO에 가입하고 있다는 사실 자체만으로 ILO 헌장에 따라 기본적 권리에 관한 원칙을 성실하게 존중하고 증진시키며 실현하기 위한 의무를 갖는다고 천명하고 있다.

결사의 자유와 관련하여 ILO 이사회에 ｢결사의 자유위원회(Commeettee on Freedom of Association)｣라는 특별감독기구가 설치되어 있다. 동 위원회는 결사의 자유 원칙의 위반에 대한 진정(제소) 사건을 심의하고 필요한 경우에 관계 당사국에 대하여 권고를 한다. 결사의 자유위원회의 해석과 권고는 국제법적 의미에서의 구속력을 갖고 있지는 않지만 국제사회에서 무시할 수 없는 영향력을 발휘하고 있다.

결사(단결)의 자유에 관한 ILO 제87호 협약의 주요 내용은 다음과 같다.

제2조 : 근로자 및 사용자는 사전인가를 받지 아니하고 스스로 선택하여 단체를 설립하고 그 단체의 규약에 따를 것만을 조건으로 하여 그 단체에 가입할 수 있는 권리를 어떠한 차별도 없이 가진다.

제3조 : 1. 근로자단체 및 사용자단체는 규약과 규칙을 작성하고 자유로이 대표자를 선출하며 관리 및 활동에 대해서 결정하고 그 계획을 책정할 권리를 가진다.

2. 공공기관은 이 권리를 제한하거나 이 권리의 합법적인 행사를 방해하고자 하는 어떠한 간섭도 중지하여야 한다.

제4조 : 근로자단체 및 사용자단체는 행정당국에 의하여 해산되거나 활동이 정지되어서는 안 된다.

ILO 제87호 협약은 무장군인과 경찰을 제외한 모든 근로자에게 단결권을 보장하고 있다(제9조제1항). 나아가 동 협약은 ‘어떠한 차별도 없이’ 또 ‘사전의 허가를 받지 아니하고’ 단결권을 향유하도록 하고 있다.

｢결사의 자유위원회｣의 결정에 따르면, 등록된 결과 일정한 세금이 면제되거나, 분쟁해결제도와 부당노동행위 처리절차를 이용하는 전제조건이 되었거나, 단체교섭을 그 단체에만 인정되도록 하는 상황이 발생하는 경우에 등록을 인정하는 기관이 재량권을 갖게 된다면 그것은 ‘사전허가제’에 해당한다고 본다. 또 ｢결사의 자유위원회｣는 정부의 허가가 있어야만 단체의 결성을 인정하는 법규는 결사의 자유원칙에 위반된다고 확인하고, 노조설립자는 국가의 법률을 지켜야 하지만 그 법의 내용은 사전허가나 노조결성금지 결과를 초래해서는 안 되며, 노조의 등록이 선택적이지만 등록으로 노조에 이익이 있는 경우 관계당국이 재량권을 갖는다면 사전허가와 다름없다고 하였다.

- 결사의 자유와 노사관계 위원회(Committee on Freedom of Association and Industrial Relations)는 1948년 ILO총회에서 행한 보고에서 “국가는 그 법률 가운데 직종단체의 정상적인 운영을 보장하는 데 적절하다고 판단되는 형식절차를 규정할 수 있다”라고 선언하였다. 따라서 노동자단체 및 사용자단체의 구성과 기능에 관한 국내규정에 의해 마련된 형식절차는 그 같은 규정이 협약 제87호에 규정된 보장사항을 침해하지 않는 한 당연히 협약규정에 위반되는 것은 아니다.(ILO, Freedom of Association : Digest, 2006, para. 275)

- 근로자와 사용자가 단체를 결성하기 위해서는 일정한 형태의 사전승인을 받도록 요구된다면 결사의 자유 원칙은 수시로 사문화 될 가능성이 있다. 그 같은 사전승인의 예로는 근로자단체 자체의 결성에 관한 것이든, 그 단체의 규약 또는 규정에 대한 자의적 승인을 얻도록 하든, 단체설립 전에 절차를 밟아야 한다는 것 등이 해당될 수 있다. 그렇다고 해서 단체의 설립자들에게 보편화된 형식절차나 법에 규정될 수 있는 유사한 절차를 지켜야 할 의무가 면제된다는 의미는 아니다. 그러나 그 같은 요건이 실질적으로 사전승인에 상당하는 것이거나 또는 단체결성에 있어서 사실상 명백한 금지에 해당될 정도의 장애물이 되어서는 안 된다. 심지어 등록은 임의이지만 설립등록을 반드시 마쳐야만 구성원의 권익을 옹호하고 증진시킬 수 있는 기본권이 단체에 부여되는 경우, 당국이 이러한 형식절차를 거부할 수 있는 재량권이 있다는 사실은 사전승인이 요구되는 경우와 다를 바 없다.(ILO, Freedom of Association : Digest, 1985, para. 263)

- 만일 등록승인을 위한 전제조건이 노조결성이나 운영에 대한 공공당국의 사전승인 획득과 같은 것이라면 그 같은 조치는 명백히 협약 위반에 해당된다. 그러나 노동조합의 등록이 단지 형식적이고, 또 전제조건이 협약에 규정된 보장사항을 침해하지 않는 경우라면 협약위반에 해당하지 않을 수 있다.(ILO, Freedom of Association : Digest, 2006, para. 294).

- 모든 노동조합 활동에 관한 통상적인 통제는 반드시 사후에(a posteriori) 효력이 발생하도록 그리고 사법기관에 의해 행해져야 한다. 행정당국이 사전에(a priori) 그리고 그들 자신의 판단으로 정치적으로 소망스럽지 못할 것으로 생각된다는 이유 때문에 노동조합 등록을 거부하는 것은 .... 협약 제87호의 규정에 위반된다.(ILO, Freedom of Association : Digest, 2006, para. 305)

3. 헌법과 국제인권기준에서의 결사(단결)의 자유 함의

헌법 제33조의 단결권 보장과 ILO 국제노동기준의 함의는 다음과 같다.

① 근로자는 사전인가 없이 스스로 선택하는 단체를 결성할 수 있다. 행정기관에 대하여 노조 결성의 사전 인가권을 부여한다든지, 입법으로서 노조를 정의하여 협소하게 규정해 두고 이를 충족시키지 못한 경우 노조가 아니라고 하는 것 등은 단결에 대한 국가의 부당한 간섭으로 되어 단결자치 내지 조합의 자주성에 반한다.

② 결집된 근로자는 아무런 간섭도 받지 아니하고 스스로를 규율할 조합규약을 제정하는 자유를 가진다. 단결자치의 원리상 근로자의 집단은 자유의사에 의해 제정된 규약에 의해서만 구속된다.

③ 개별근로자는 자신이 선호하는 노조에 가입할 수 있다. 노조는 규약상의 자격요건을 갖추었다면 누구나 가입을 거부할 수 없다.

④ 노조는 스스로 만든 규약에 따라 임원을 선출하고 조직형태를 선택할 자유가 있다.

⑤ 조합의 활동방침이나 운동방침 등은 조합이 스스로 결정해야할 사항이다.

이와 같이 우리 헌법과 ILO 국제노동기준에 비추어 볼 때, 단결(결사)의 자유와 관련하여, 노동조합의 조직과 가입을 제약하고 있는 노조법 제2조 제4호, 공무원노조법, 교원노조법 및 청원경찰법 등, 노동조합의 설립을 실질적 허가제로 운영할 빌미를 주는 노조법 제12조와 동법시행령 제9조, 노조법상 노동조합의 내부운영에 관한 제 규정(특히 노조법 제21조, 제23조, 제24조)은 헌법과 국제노동기준에 위반된다.

Ⅱ. 헌법과 국제노동기준에 합치하는 입법 방향

상당수 근로자들에 대하여 노동조합의 조직과 가입을 제한하고, 노동조합의 설립에 관하여 노조법이 신고주의를 채용하면서 신고제의 본래 취지에 반하는 일종의 행정관청의 '노동조합 자격심사제(허가제)'라고 할 수 있는 '설립신고서 반려제도'를 둠으로써 헌법과 노조법이 보장한 노조결성의 자유가 행정관청의 의사에 따라 좌우될 정도의 중대한 위협을 받게 되어 있다. 또한 심사의 대상인 실질적 요건 규정 가운데 노동조합의 본질에 반하는 사항이 포함되어 있고 형식적 요건 가운데에는 기본적으로 노조가 자율적으로 정해야 할 사항에까지 필요 이상으로 법이 간섭함으로써 노조설립을 까다롭게 하고 있다. 단결권은 단순한 단결의 자유를 넘어, 국가가 단결의 목적이 실현될 수 있도록 지원해 주는 '단결권 조성'이라는 국가의 의무를 포함한다는 점을 상기할 때, '단결권'의 행사가 '결사의 자유'의 행사보다도 어렵게 하는 법제는 근본적으로 문제가 있다.

그러므로 노조법상 노조설립신고제도는 노동조합 자유설립주의의 취지에 맞게 제도가 삭제되거나 개선되어야 한다. 노동조합의 내부문제에 대한 행정관청의 후견․감독은 가급적 최소화되고 간접적이어야 한다. 행정관청의 감독권한이 광범하게 되어 있으면서 실제 행정능력이 이에 미흡한 현재의 상황 아래서는 그 권한이 자의적이거나 불공정하게 집행될 우려가 있기 때문이다.

헌법과 국제노동기준에 합치하는 단결(결사)의 자유가 확보되고, 노동조합의 자주성과 민주성을 확보하기 위해서는 다음과 같은 입법적 대안과 법해석이 실현되어야 한다.

첫째, 노조설립신고제도가 존재하는 경우에 심사기준의 하나가 되고, 결과적으로 설립신고서 심사제도를 필요로 하게 되는 노조법상 ‘노동조합의 결격사유’ 규정에 대한 재고가 필요하다. 즉 노조법 제2조 제4호의 ‘노동조합’의 정의를 다시 규정할 필요가 있다. 단결자치의 원리에 부합되면서 실정법 규정 간의 일관성을 유지하고 노조법상 근로자 개념을 둘러싼 논란을 해소하기 위하여 노조법 제2조 제2호 근로자 정의규정을 개정하고, 동법 제2조 제4호 라목을 삭제하여야 한다. 이 조항으로 인하여 해고된 근로자, 일시적으로 실업상태에 있거나 구직 중인 자의 노조가입이 문제되고 있으며, 법원이 노조법상 근로자 개념을 좁게 해석함으로써 특수형태근로종사자 등의 단결권이 배제되고 있다.

나아가 대법원이 초기업별 노조에 대해서는 노조법상 근로자 개념을 넓게 해석하고 있으나(대법원 2001두8568판결), 공무원노조법과 교원노조법에서 가입범위를 제한하거나 ‘현직’ 공무원과 교원만이 노동조합에 가입할 수 있게 해석되는 빌미를 주고 있는 조항들(공무원노조법 제2조, 제6조 및 교원노조법 제2조)의 삭제 또는 개정이 필요하다.

둘째, 노조설립신고제도의 폐지 또는 개선이 필요하다.

(1) 노조설립신고제도를 폐지하는 방안 : 현행 행정관청에 대한 노조설립신고제도를 폐지하고, 노동조합이 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하거나 노동쟁의조정신청을 하는 경우에 노동위원회가 적격심사(자격심사)를 통해서 당해 노동조합이 노조법상 노동조합(노조법 제2조제4호)에 해당하는지 여부를 판단하고, 노동조합의 권리구제 또는 내부문제에 관하여 사법쟁송이 제기되었을 때 법원이 적격심사를 통해서 노조법상 노동조합에 해당하는지 여부를 판단한다. 일본 노조법 방식이다.

(2) 설립신고서 심사제도를 폐지하는 방안 : 노조법 제12조의 자격심사만을 삭제한다. 신고제도는 동법 제10조에 의한 신고서제출 의무와 그 신고의무를 이행시키기 위한 벌칙조항에 의하여 운영하도록 한다. 신고서의 제출 자체는 일정한 유용성에 의하여 비례의 원칙에 어긋나지 않는 한 헌법상 허용될 수 있으므로, 신고의무를 준수시키기 위해 노조법에 의무위반자(신고서 미제출 또는 허위사실 신고)에 대한 과태료 부과의 행정벌을 신설하면 될 것이다. 이 때의 신고는 행정법 이론에 의한다면 수리를 요하지 아니하는 '자체완결적 공법행위로서의 신고'에 해당하며, 이 경우 신고를 필했다는 '신고필증'이 행정실무상 교부된다 하더라도 그것은 어디까지나 '사인이 일정한 사실을 행정기관에 알렸다'는 의미만을 가지는 것이며, 사인의 행위에 대한 적법성이나 정당성을 승인하는 효과를 갖는 것은 아니다.

(3) 노조설립신고제도를 보완하는 방안 : 현재 설립신고서 보완요구 또는 미교부 사유는 규약이 첨부되어 있지 아니하거나 설립신고서 또는 규약의 기재사항 중 누락 또는 허위사실이 있는 경우, 임원의 선거 또는 규약의 제정절차가 법 제16조제2항 내지 제4항 또는 법 제23조제1항의 규정에 위반되는 경우 및 노조결격사유(노조법 제2조제4호 각목)에 해당하는 경우가 있다. 이 중 설립신고서 또는 규약의 기재사항의 허위사실 여부, 임원선거 또는 규약제정절차 문제 및 노조 결격사유 등은 행정관청의 자의성과 불공정성이 개입되어 단결권을 침해할 우려가 있는 사유들이다. 따라서 설립신고서나 규약의 미제출 또는 기재사항의 누락의 경우 외에는 모두 설립신고증을 교부하도록 하는 방안으로 개선하자는 것이다.

행정관청은 서류미비 여부만을 확인하고 조합운영의 실태나 규약의 내용 여하는 설립 이후의 문제로 보는 것이다. 이 경우 특히 노동조합의 본질적 요건(제2조제4호)을 구비하였는지 여부는 부당노동행위 구제절차나 노동쟁의 조정절차에 앞서서 노동위원회가 심사하면 된다(제7조 제1항). 그리고 신고증은 적법한 신고를 접수하였음을 확인하는 의미를 갖는데 불과하므로 처리기간을 당일로 제한하더라도 무방할 것이다.

(4) 노조의 성립시기에 관한 제12조 제4항을 개정하여 1953년 제정법과 같이 "노동조합은 신고를 하였을 때 성립한다"고 규정하는 것이 바람직하다. 이렇게 하여 신고증교부가 노조의 성립요건과는 무관함을 확실히 하고 동시에 신고를 노조 설립 절차의 하나로 하면서도 자유설립주의의 본질적 내용을 훼손하지 않는 본래 의미의 신고주의가 되게 한다.

셋째, 노조설립신고제도의 개편 이전이라도 현재 논란이 되고 있는 노조법시행령 제9조 제3항의 ‘법상 노조아님’ 통보제도를 삭제하여야 한다. 이 규정에 의한 통보는 설립신고반려와 동일하게 노조법에 의하여 설립된 노동조합에게 인정되는 일체의 지위를 부정한다. 이러한 통보는 국민의 권리와 의무에 직접 영향을 미치는 행정처분에 해당되므로 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉금지 원칙에 위배되기 때문이다. 물론 법률의 위임도 없는 조항이기도 하다.

넷째, 노조설립신고제도의 결과로 제기되는 문제 중 하나가 노동조합 명칭사용금지이다. 노조법 제7조 제3항은 “이 법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면 노동조합의 명칭을 사용할 수 없다”고 하고 있다. 이 조항의 문제점에 대하여 다음과 같이 지적이 있다. 왜 노동조합이란 명칭은 소위 적법 노동조합만이 독점적․배타적으로 사용해야 하는가라는 것이다. 노동조합이란 명칭은 노동조합법에 의하여 비로소 탄생된 것이 아니며, 노동운동 속에서 노동자들에 의해 만들어진 것이다. 그것은 적법여부와 관계없이 일반적으로 사용되는 사회적 용어이기도 하다. 노동조합은 상법상의 합자회사, 합명회사, 주식회사와 같은 성격의 개념이 아니다. 적법 노동조합만 그 명칭을 사용하게 하는 것은 노동자들이 스스로 부쳐온 명칭을 법에 의하지 아니하였다는 이유로 금지하고 박탈하는 것이다. 이는 법의 부당한, 큰 월권적 행위라고 해야 한다. 이것은 노동조합에 대한 국가의 규제주의의 법적 표현이며, 그 대표적 표본이기도 하다. 법은 적법 노동조합에 대해 이를 공인하는 것 또는 그 표시나 증서(예: 설립신고증)를 부여하는 것으로 충분하다(이영희, ｢노동법｣, 법문사, 2001, 155-156쪽 참조). 그럼에도 불구하고 헌법재판소는 동조항을 합헌이라고 결정하였다(헌법재판소 2008.7.31. 선고 2004헌바9 결정 (｢노동조합 및 노동관계조정법｣ 제7조 제3항 등 위헌소원).

Ⅲ. ‘법상 노조아님’ 통보의 문제점

1. 초기업별 노조의 조합원 자격

- 노조법상 초기업별 노조에 해고된 자, 실업자, 구직중인 자는 노조 가입 가능(판례)

- 교원노조법 제2조의 문제점 : 단서 삭제. 헌법합치적 해석 필요.

2. 법률의 위임이 없는 노조법시행령 제9조 제2항

- 1987년 11월 노조법 개정시 노조법상 행정관청의 노조해산명령 규정 삭제(제32조)

- 1988년 시행령에서 신설(제8조 제2항) : 법률의 위임 없음.

3. 헌법상 과잉금지 원칙에 위배

- 전교조는 설립신고 이후 14년간 노조법상 노동조합으로 활동함

- 6만 명의 조합원 중 9명(0.015%)의 조합원자격이 문제되어 99.985%의 단결권 박탈됨.

4. 국제노동기준 위반

- 국제인권규약 : 자유권 규약과 사회권 규약

- ILO 제87호 협약 등

- ILO 등 국제적 노동관련 기구들의 항의

- 국가인권위원회 권고 등.

5. 교육부의 후속조치의 문제점

- 2013. 10. 25. 17개 시도교육청에 내린 5개의 후속조치 : 노조전임자 휴직허가 취소, 복직, 사무실 퇴거조치, 단체협약 효력 상실, 교섭 중지, 조합비 원천공제 금지, 위원회 자격 상실

- 부당노동행위

- ‘법상 노조아님’, 법외노조일지라고 단체협약 유효, 단체교섭 가능, 노조 아닌 ‘교원단체’로서의 지위 유지.

토론회 자료집 제목이 들어가는 곳입니다

발행일  2013. 11. 12

발행처  참여연대 노동사회위원회 (소장 : 임상훈 한양대 교수)

담  당  최재혁 간사 02-723-5036 labor@pspd.org

Copyright ⓒ참여연대, 2013 ※본 자료는 참여연대 웹사이트에서 다시 볼 수 있습니다.

정부보조금 0%, 회원의 회비로 운영됩니다.

대표전화 02-723-5300 회원가입 02-723-4251 홈페이지 www.peoplepower21.org

주소 110-043 서울 종로구 자하문로9길16 (통인동)