▪ 집시법 개정안 마련을 위한 공청회

발표문 1 / 집회와 시위의 자유의 헌법적 의미▪

일시 : 2001년 11월 9일(금요일) 오후3시

장소 : 국회도서관 강당

주최 : 집회와 시위의 자유 완전쟁취를 위한 연석회의

순서

￭ 사회 - 박석운 민중연대 집행위원장

￭ 인사말 - 민주노총 배종배 부위원장

￭ 격려사 - 박종희 의원(한나라당)

￭ 발제

∙ 집회와 시위의 자유의 헌법적 의미 - 김승환 교수(전북대 법대 교수)

∙ 현행 집시법의 문제점과 개정방향 - 장유식 변호사(참여연대 공익법센                                            터 부소장)

￭ 토론

∙ 천주교 인권위 정은성

∙ 민주노총 : 권두섭 법규차장

∙ 안수찬 한겨레 기자

목차

■ 발표문

집회와 시위의 자유의 헌법적 의미 ▪ 4

현행 집시법의 문제점과 개정방향 ▪22

■ 토론문

「집회및시위에관한법률」 문제조항에 대한 개정방향 ▪46

미국에서 지켜본 집회시위의 현장▪54

■ 자료

집회와 시위의 자유 완전쟁취를 위한 연석회의 경과보고 ▪57

발족선언문 ▪60

집시법과 경찰당국의 자의적 법집행으로 인한 침해사례 ▪63

집회 및 시위의 규제와 그 한계 ▪91

발표문1

집회와 시위의 자유의 헌법적 의미

김승환 전북대법대 교수

Ⅰ. 집회와 시위의 자유의 헌법적 의미

1. 집회란 무엇인가

집회란 집회에 참여하는 사람들을 내적으로 결합시키는 2인 이상으로 구성되어 있는 일시적 회합을 의미한다. 집회에는 양적 개념과 질적 개념이 들어 있다. 집회이기 위해서는 몇 명 이상이 참여해야 하는가라는 문제가 양적 개념의 문제이고, 집회가 추구하는 목적은 무엇인가가 질적 개념의 문제이다.

집회의 개념상 집회는 다수인의 회합을 전제로 한다. 학설은 2인설과 3인설의 대립이 있기는 하지만, 대법원 판례가 밝히고 있는 것처럼, 2인 이상인 이상 사람의 수는 집회의 개념을 정하는 데 중요하지 않다고 보아야 한다. 물론 집회의 자유는 사람의 숫자가 많을수록 더 강력하게 전개되기는 한다. 그러나 집회의 목적에 반드시 공적인 것만 포함되는 것이 아닌 이상, 2인 이상이 모이기만 하면 집회의 개념으로 파악하는 것이 타당하다. 이러한 두 사람만의 집회도 국가의 개입으로부터 특별한 보호를 받을 필요가 있을 수 있다.

집회의 개념을 이렇게 해석하면, 소위 1인 집회 또는 1인 시위(Ein-Mann-Demonstrationen)는 집회에 개념에 포섭되지 않는다. 그렇다고 하여 1인 집회 또는 1인 시위가 헌법적 보호의 범위 밖에 존재하는 것은 아니다. 그것은 의사표현의 자유로서 보호된다. 특히 이러한 1인 집회 또는 1인 시위는 집회의 개념에 들어가지 않기 때문에, 그것은 집회및시위에관한법률(이하 ‘집시법’이라 함)의 규율대상에서 제외된다.

헌법 제21조가 규정하는 집회의 자유는 공동의 목적을 위하여 타인과 집회를 할 수 있는 개인의 자유권이다. 집회의 자유는 타인과 공동으로 기본권을 행사하는 것이고, 그것은 개인의 인격발현을 위한 기초적 전제조건을 보장한다. 그런 점에서 헌법 제21조의 집회의 자유는 인간의 일반적 행동의 자유(헌법재판소는 행복추구권에서 일반적 행동의 자유를 도출하고 있다)를 보호하기도 하고, 인간으로서의 존엄과 가치를 보호하기도 한다.

2. 집회의 자유의 헌법적 성격 및 기능

집회의 자유는 고전적 자유권으로서 국가권력에 대한 국민의 방어권이다. 집회의 자유는 특히 생각을 달리하는 소수에게 유용한 방어권으로서, 헌법 제21조는 기본권주체에게 집회의 장소․시점․방식․내용에 관한 자기결정권을 보장하고, 동시에 공적 집회에 참여하거나 참여하지 말라는 국가적 강제를 금지한다. 이러한 의미에서 집회의 자유에는 자유로운 국가에서 특별한 서열이 부여된다. 방해받지 않고, 특별한 허가없이 다른 사람들과 집회할 권리는 예로부터 자의식을 가지고 있는 국민의 자유․독립․성숙의 표징으로 여겨졌다.

뿐만 아니라 집회의 자유는 정치과정에 능동적으로 참여하는 민주적 시민의 권리이기도 하다. 집회의 자유가 실질적으로 의의를 갖는 것은 특히 정치적․민주적 과정의 요소로서이다. 예를 들어 집회의 한 형태인 시위는 공공의 정치적 의사들을 집단적으로 표현하는 데 기여하며, 대의민주주의에서 제도화된 의사형성, 즉 신문․방송과 같은 매스 미디어의 기능을 보완한다. 민주적 공동체에서의 의사형성과정의 특성을 고려하는 경우, 우리는 집회의 자유의 원칙적 의의를 인식할 수 있다. 이러한 의사형성과정에 매스 미디어는 상당한 영향력을 행사할 수 있다. 이에 반하여 국민은 무력하다. 매스 미디어에의 직접적 접근과 이를 통하여 의사를 표현할 기회가 극도로 제한되어 있는 현대사회에서 개인에게는, 정당과 사단의 조직․참여를 제외한다면, 일반적으로 집회의 자유의 주장을 통한 집단적 영향력 행사만이 남겨져 있다.

집회의 자유는 언론․출판․결사의 자유, 청원권 등 다른 정치적 기본권들과 밀접한 관련을 맺고 있다. 집회의 자유는 민주적 공개성의 본질적 요소로서 제도화된 민주주의에서 특히 소수에게는 공공에 가장 강력하게 효과를 미치는 의사표현의 형식이자 이익표출의 형식이다.

집회의 자유의 실제적 의의는 공적 의사형성의 결함을 메꾸어 줄 수 있고, 국가적 통합을 이루는 데 기여할 수 있다는 데 있다. 집회의 자유의 행사는 흔히 소수의 관심사에 도움을 주고, 국가와 사회에서 정치적 기득권층과 특징적인 긴장관계에 서게 된다. 여기에서부터 집회의 자유는 그 특유한 문제점과 특별한 위치를 드러내게 된다. 국가의 특별한 허가 없이 정치적 집회의 장소․시점․종류․내용에 대한 자기결정권은 민주적 공동체의 자유성의 척도로서의 구실을 한다.

집회의 자유는 대의민주주의에서 개개 국민에게 영향력 행사의 가능성을 열어 준다. 집회의 자유가 불만을 가지고 있는 사람들의 기본권으로 간주되기도 하지만, 그 간접적인 작용에서는 단순한 불만 표출을 훨씬 뛰어 넘어 민주적 공개성의 과정에 효력을 미친다.

집회의 자유는 정치적․민주적 기능으로 끝나는 것은 아니다. 집회의 자유는 정치적․민주적 기능보다 훨씬 더 기초적인 것으로 파악될 수 있는데, 이는 현대사회의 갈등해결능력과 문제해결능력을 높여 주는 기능을 할 수 있다.

3. 집회의 자유에서의 공동의 목적

집회의 목적은 공동의 의사형성 내지는 공동의 의사표현이다. 이 때문에 공동의 목적의 추구는 집회의 특징을 이룬다. 의사형성과정에 참여하는 모든 국민의 자유는 민주적 소수보호의 수단으로서 이해될 수 있다. 그렇다고 해서 집회의 목적을 공적인 사안의 토론에 국한시키는 견해는 집회의 본질을 잘못 이해하고 있는 것이다. 물론 역사적으로 보면 집회의 자유에서 중요한 것은 공적 의사형성에 기여하는 집회를 국가적 침해로부터 보호하는 것이다. 그 때문에 사교적․종교적․학문적 또는 경제적 종류의 모임은 이에 포함시키지 않는다. 실제로 집시법의 규정들도 명목상으로는 사적인 집회와 사교적인 집회는 그 규율의 대상으로 삼고 있지 않는 경우가 대부분이다.

공적인 사안을 토론하는 집회가 국가적 침해를 받을 위험이 상당히 높고 그 때문에 특별히 국가의 보호를 받아야 한다는 점은 옳다. 그러나 이를 이유로 국가적 침해를 받을 위험이 상대적으로 적은 집회인 사적인 사안을 토론하는 집회는 집회의 자유의 보호에서 배제해야 한다는 결론이 나올 수는 없다. 집회의 목적을 이렇게 좁게 해석하면, 사적 의사소통이 배제되는 결과를 초래한다. 집회의 자유는 개인의 고립화를 예방하고, 집단형식의 인격발현을 보장하는 자유라는 점에서 더욱 그러하다. 하나의 사안의 성격이 공적인 것이냐 사적인 것이냐를 구분하는 기준이 명확하지 않다는 점에서도 집회의 목적을 공적인 사안의 토론에 국한시키는 것은 문제가 있다.

집회의 목적을 이렇게 본다면, 의사소통을 목적으로 하는 공동의 인격발현으로서 집회의 자유에 본질적으로 중요한 것은 공동의 목적추구이다. 집회의 자유가 그 역사적 전개과정에서 볼 때 공적 사안의 토론을 통하여 여론을 형성하고, 대의민주주의를 보완하는 기능을 하며, 소수를 보호하는 기능을 수행해 온 것은 사실이다. 그러나 그런 역사적 이유를 들어 집회에서의 공동의 목적을 공적인 사안에 국한시킨다면, 이는 집회의 자유를 헌법적으로 보호하는 의의를 크게 떨어뜨리게 될 것이다. 실제로 민주적 의사형성과정에서의 첫 단계도 소수의 사람들의 사적인 정보교환에서 시작한다. 이것을 토대로 하여 공동의 목표관념이 개발되고 발견되며 구성되는 것이다.

결국 집회의 자유에서 집회의 목적이 무엇인지는 일단 중요하지 않다. 사적․경제적․문화적․정치적 집회가 모두 마찬가지로 헌법상의 집회의 자유의 보호를 받는다. 공적인 의사형성을 목적으로 하는 집회는 집회의 자유가 보장하는 집회의 일부분에 불과하다. 헌법상의 집회의 자유는 반드시 민주주의에서 집단적 의사표현 또는 정신적 토론만을 목적으로 하는 것은 아니기 때문이다.

4. 집회의 형식

집회에서의 의사소통은 구두상의 형식에 국한되지 않고, 다양한 형식의 공동의 행위를 포괄한다. 헌법상의 집회의 자유는 토론하고 논쟁하는 집회뿐만 아니라 비언어적 표현형식(침묵시위, 인간사슬, 연좌데모 등)을 포함하여 다양한 형식의 공동행위를 보호한다. 집회는 시위의 형식으로도 할 수 있다. 집회는 다른 집회, 경우에 따라서는 동시에 개최되는 집회에 대한 대항집회 또는 대항시위일 수도 있다. 집회는 장소적으로 건물 그 밖의 공간 또는 옥외에서 할 수 있다.

시간적으로 집회는 집회참여자들의 내적 연관을 위한 최소한의 시간이 필요하다. 단 몇 초간 공동으로 현수막을 내거는 행위로도 경우에 따라서는 집회의 목적을 충족시킬 수 있다. 그러나 결사와 비교할 때 집회의 존속기간은 짧다는 것이 그 특징이다.

집회의 자유는 집회개최의 자유, 집회지도의 자유, 집회참여의 자유, 집회형식․내용결정의 자유로 분류된다. 집회에 반드시 집회개최자와 집회지도부가 존재해야 하는 것은 아니다.

현행 집시법은 집회와 시위(demonstration)의 용어상 구별을 하고 있다. 그러나 집회와 시위가 본질적으로 다른 것은 아니다. 시위는 움직이는 집회 또는 장소이동적 집회로서 집회의 자유와 구별되는 독자적 기본권이 아니며, 공중이 보는 곳에 시위자들이 나타남으로써 그들의 주목을 끄는 의사표현의 수단이다. 그러나 장소고정적 집회와 비교할 때 시위가 공공의 안전이나 질서와 충돌할 위험성이 더 높아지는 것은 사실이다.

5. 우발적 집회와 긴급집회

집회의 유형의 하나로서 우발적 집회(Spontanversammlung)가 있다. 우발적 집회는 집회개최자가 없고 사전의 계획도 없이 이루어지는 집회이다. 이 집회에서 특징적인 것은 집회개최자가 없다는 것이다. 우발적 집회와 관련해서는 헌법적으로 해결해야 할 많은 문제점들이 있다. 집시법을 통해서 우발적 집회를 완전히 금지하자는 견해, 집시법의 실체규정들을 유추적용하자는 견해, 집시법의 적용영역에서 끌어내어 경찰법의 적용을 받게 하자는 견해 등이 등장하는 것은 이러한 이유 때문이다. 그럼에도 불구하고 현재의 지배적 견해는 헌법상 우발적 집회는 원칙적으로 허용된다는 것이다.

우발적 집회도 헌법 제21조의 보장을 받는다. 집시법의 규정들은, 우발적 집회로 추구하고자 하는 목적이 집시법의 규정들을 준수해서는 도달될 수 없는 한에서, 우발적 집회에 적용될 수 없다. 그러한 규정을 준수하지 않음에도 불구하고 우발적 집회를 인정하는 이유는, 헌법 제21조의 집회의 자유를 원칙적으로 □신고 또는 허가 없이□ 집회할 자유를 보장하는 것으로 보아야 하고, 그렇게 볼 수 있기 때문이다. 그것은, 집회의 자유조항은 예외적으로 옥외집회와 야간집회에 대해서는 법률에 의하여 또는 법률을 근거로 하여 제한할수 있다는 것, 그러나 그러한 제한은 집회의 자유의 보장을 위하여 일정한 유형의 집회에 대해서는 적용할 수 없다는 것, 오히려 기술한 전제조건들하에서 그러한 집회는 신고의무로부터 자유로워진다는 것을 뜻한다. 우발적 집회에 대한 이러한 판단은, 집시법상의 규정들이 집회의 자유의 기본권에 비추어 적용되고, 경우에 따라서는 우발적 집회의 경우 그 적용을 단념할 수 밖에 없다는 것을 근거로 한다. 집시법이 아니라 기본권이 집회와 시위의 허용성을 보증하며, 집시법은 그러한 제한이 필요한 한에서, 제한만을 규정하는 것이다.

우발적 집회와 구별되는 것으로 긴급집회(Blitzversammlung) 또는 기습집회(Eilversammlung)가 있다. 기습집회는 시사성 있는 현실적인 사유들(예를 들어 사망사건, 사고 등)로 인하여 눈깜짝할 사이에 이루어지며, 옥외집회에 관하여 집시법에 들어 있는 규정들을 준수해서는 집회의 목적달성이 위태로워지는 집회이다.

우발적 집회에서와는 달리 긴급집회에서는 물론 일반적으로 신고가 불가능한 것이 아니라 신고기간의 준수만이 불가능하다. 따라서 여기에서 필요한 것은 신고의 단념이 아니라 우발적 집회의 특성을 고려하는 신고기간의 단축이다. 긴급집회는 집시법 제6조를 헌법합치적으로 해석할 때 결과적으로 신고의 가능성이 존재하는 즉시 신고해야 한다. 원칙적으로 집회를 개최하는 결정을 내림과 동시에 신고의무가 발생하는 것으로 보아야 한다. 따라서 긴급집회의 경우 집시법 제6조 제1항이 규정하는 48시간 이내의 신고의무는 이를 헌법합치적으로 해석하여 ‘지체없는 고지’로 완화시켜 적용하여야 한다.

결국 헌법상의 집회의 자유의 조항이 하위법인 집시법의 규정들을 지배하고 있기 때문에, 우발적 집회와 긴급집회에서는 신고의무가 없어지거나(우발적 집회의 경우), 집시법의 규정들이 헌법합치적으로 수정되어 적용되어야 한다(긴급집회의 경우). 만약 집시법이 우발적 집회나 긴급집회를 금지하는 경우, 그것은 원칙적으로 헌법상의 집회의 자유조항 위반으로 위헌이 될 것이다. 그 때문에 시간적인 사유 또는 조직적인 사유로 불가능한 신고를 하지 않았음을 이유로 우발적 집회나 긴급집회를 금지하거나 이에 대하여 해산명령을 내리는 것은 헌법에 위반한다. 독일연방헌법재판소의 판례 역시 긴급집회는 집시법을 통하여 완전히 금지되는 것도 아니고, 그렇다고 하여 법률의 규율로부터 완전히 자유로운 것도 아니라고 보고 있다. 이러한 해석은 독일연방헌법재판소도 긴급집회의 경우 신고의무를 면제한 것이 아니라 단지 신고기간만을 단축시킨 것으로 이해하고 있다는 것을 뜻한다.

6. 집회의 자유의 내용

집회의 자유의 내용은 크게 3가지로 구성되어 있다. 집회에 초대하는 것, 집회를 개최하는 것, 집회에 참여하는 것이다. 집회에 참여하는 것에는 이를 위하여 출발하는 것도 포함된다.

개개 집회참여자의 집회참여권은 보호된다. 헌법 제21조의 집회의 자유는 구성요건적으로 집회에 특유한 모든 행동방식을 정돈할 수 있다. 그러한 행동방식은 개인에게 자신의 자율적 결정에 따라 다른 사람과의 회합을 가능하게 한다. 그런 점에서 헌법 제21조는 집회가 시작하기 전 이미 집회의 개최․조직․시간․장소․형식과 같은 모든 준비조치들을 보호한다. 또한 그것은 집회의 지도(Leitung)도 보호하며, 사후적으로는 자신의 결정에 따라 집회가 끝나기 전에 집회에서 떠나는 자유도 보호한다. 그러나 집회를 방해하고자 하는 목적을 위하여 집회에 참여하는 행위는 보호받지 못한다.

집회에 특유한 중요한 내용의 하나는 집회의 장소의 선택이다. 그것은 공공의 안전과 직접적 관련성을 갖기 때문에, 두 법익 사이의 적절한 조정이 필요하다. 가령 집회가 야기하는 사회적 부작용으로서 제3자에 대한 교통방해를 들 수 있다.

과연 무엇을 집회의 내용으로 볼 수 있는가는 의문이 있을 수 있다. 집회개최의 형식에 대한 자기결정권도 집회의 자유에 속하며, 유니폼을 통하여 자신들의 공동의 목적이 특별한 주목을 받을 수 있게 하는 것도 집회의 자유에 속한다. 유니폼(예를 들어 철도기관사들의 시위의 경우)이 집회참여자들의 내적 결속을 강조하는 경우도 마찬가지이다. 또한 집회참여자들이 보호무기(헬멧, 가스 마스크 등)를 휴대하거나 변장을 하는 것이 허용되는가가 문제된다. 대체로 그러한 물건들은 수동적인 방어수단이고, 집회참여자들이 긴급한 경우에 경찰의 처분, 때로는 폭력적인 집회참여자들에 대항하기 위한 것이다. 그러한 보호무기들이 합법적인 것이 되기 위해서는 객관적으로는 그러한 용도에 적합한 것이어야 하고, 주관적으로는 그러한 용도로 사용할 의도를 가지고 있어야 한다. 여기에서 결정적인 것은 그러한 보호무기나 변장물의 휴대가 집회가 비평화적으로 진행될 위험을 상당한 방법으로 높여 주는가이다. 헌법 제21조의 보호영역을 확정하는 데 표준이 되는 것은 집회 그 자체가 아니라 집회참여자들의 행위이다. 평화적 집회참여자들은 원칙적으로, 다른 집회참여자들이 비평화적이거나 무기를 휴대하는 경우에도, 제21조의 집회의 자유를 원용할 수 있다. 경찰처분은 우선은 비평화적이거나 무기를 휴대한 집회참여자들에게 향해져야 하며, 아주 예외적인 조건하에서 평화적인 집회참여자에 대해서도 그러한 경찰처분을 할 수 있다. 그것은 그러한 조치 없이는 비평화적인 집회참여자들에게 대항할 수 없는 경우이다.

또한 집회의 자유는 의사표현의 자유의 특별한 표현이 아니라, 집회에의 단순한 참여를 보호한다. 제21조의 집회의 자유는 집회에 참여하지 않을 권리라는 의미에서 자유를 소극적으로도 보호한다(소극적 집회의 자유).

6. 집회의 자유와 폭력 그리고 대항폭력

헌법 제21조의 집회의 자유는 평화롭게 집회할 권리를 보장한다. 그렇지 않은 경우 집회참여자들은 처음부터 제21조의 보호를 원용할 수 없거나 그러한 보호에서 배제된다. 집회가 폭력적으로 진행되는 경우(사람 또는 물건에 대한 물리력의 동원), 그 집회는 비평화적이다. 평화적인 집회와 비평화적인 집회의 더 자세한 구분에 관하여는 많은 다툼이 있으며, 결국 구체적인 사례의 상황에 따라 정해진다.

비평화성의 헌법적 개념이 형법상의 넓은 폭력개념(Gewaltbegriff)과 동일시될 수는 없다. 이는 형사법에 위반하는 집회가 곧 비평화적인 집회가 되는 것은 아니라는 것을 뜻한다. 그렇게 되면 헌법상의 집회의 자유는 공허한 것이 되고 말 것이다. 집회의 자유를 보장하는 독일기본법 제8조가 □평화롭게 그리고 무기를 휴대하지 않고□ 집회할 권리를 보장함으로써, ‘평화성’을 ‘무기를 휴대하지 않고’라는 개념과 동일한 방법으로 평가하고 있다는 것에 우리는 주목할 필요가 있다. 따라서 사람이나 물건에 대한 공격적인 행위나 폭력적인 행위와 같은 상당한 위험이 발생하고 있거나 그러한 위험이 직접적으로 임박해 있는 경우, 그 집회는 비평화적인 것이 된다. 그러한 행위들은 더 이상의 논쟁의 여지가 없는 행위들이다.

집회의 개최자와 그 추종자가 폭력행위를 할 의도를 갖고 있거나 다른 사람의 그러한 행위를 용인할 높은 개연성을 수반하는 예측이 존재하는 경우, 그 집회는 이미 비평화적인 집회이다.

집회개최자가 평화적인 의도를 추구하는 있는 경우, 구체적으로 남는 문제는 어느 시점부터 소수 집회참여자의 비평화적인 행위가 전체 집회의 비평화성을 가져오는가이다. 여기에서 제기되는 구분의 어려움은 간단하지 않다. 분명한 것은 집회의 평화성을 판단하는 데 사소할 정도로 비평화적인 소수의 문제를 순수하게 양적으로만 판단할 수는 없는 일이라는 것이다. 소수의 폭력적인 집단의 존재를 통하여 전체 집회가 비평화적으로 전개될 것이 예측되는 경우, 전체 집회는 비평화적이라는 판단을 받을 수 있다. 그렇다고 하여 이 경우 바로 경찰력이 개입할수 있는가는 별개의 문제이다. 우선은 집회개최자에게 자신의 독자적인 질서유지력으로 평화적인 집회의 방해자들을 고립시킬 기회가 제공되어야 한다. 집회개최자 또는 경찰이 비평화적인 집회참여자들로부터 집회개최자를 고립시키고자 하는 노력이 효과가 없는 경우에는, 결국 경찰력에 의존할 수 밖에 없다.

사람 또는 물건에 대한 폭력행위는 비평화적 행위이다. 폭력행위의 개념은 형법적 정의를 통해서 확정되는데, 그것은 물리력의 동원을 통한 사람 또는 물건에 대한 직접적 공격이다. 육체적 폭력이 아니라 집회를 통한 순수하게 물리적인 압박이라든가, 시위를 통한 도로의 점거는, 그러한 행위에서 폭력 또는 협박이 발생하지 않는 한 집회를 비평화적인 것으로 보게 하는 근거가 될 수는 없다. 집회에서의 평화성의 개념을 결코 좁게 해석해서는 안된다.

개별적인 집회참여자의 폭력행위 또는 명백히 소수의 폭력은 원칙적으로 집회 전체를 비평화적인 것으로 볼 수 있는 근거가 되지는 않는다. 따라서 일부의 집회참여자들만이 폭력행위를 하는 경우 이로 말미암아 평화적인 집회참여자들의 집회의 자유를 배제할 수는 없다. 그렇지 않으면 소수가 항상 집회를 좌지우지할 수 있게 되고, 대규모집회는 사실상 금지될 수 있을 것이기 때문이다. 이 경우 비평화적인 개별적 집회참여자는 집회의 자유를 향유하지 못한다. 압도적인 다수가 평화적으로 집회를 할지라도, 폭력적인 집회참여자들의 집회의 자유보호를 배제시킬 수 있다. 그러한 비평화적인 집회참여자들의 형법적 책임은 집회의 자유를 통하여 처음부터 면제되지 않는다. 집회개최자 또는 집회참여자의 가벌적인 행위를 근거로 전체 집회를 비평화적인 것으로 판단할 수 있다면, 모든 집회참여자가 기본권보호를 누리지 못한다.

이러한 한계설정 사이에는 구성요건적으로 모호한 하나의 다툼있는 영역이 있다. 판례에 따르면 집회참여자가 협박이라는 형법적 폭력개념을 구성요건적으로 충족시키는 집회조차도 헌법의 집회의 자유가 의미하는 평화적인 집회일 수 있다. 적극적으로 폭력행위를 하지 않고, 단순히 수동적 저항을 통하여 교통을 방해하는 경우가 이에 해당한다. 그러한 집회는 평화적이기는 하지만, 그럼에도 불구하고 위법하거나 형법적으로 허용되지 않는(그래서 해산시킬 수 있는) 집회일 수도 있다.

집회 및 시위의 과정에서 위법사실이 발생하는 경우 경찰은 법에 따라 경고를 발하고 필요한 경우 현행범 체포 또는 긴급체포 등을 할 수 있다. 이러한 행위들은 모두 공권력의 행사로서 헌법과 법률의 보호를 받는다.

그러나 경찰권의 행사에는 비례의 원칙(또는 과잉금지의 원칙)이 엄격하게 적용된다는 점에 주목해야 한다. 이는 경찰권 행사에 필요한 최소한의 정도를 넘어서 경찰권을 행사하는 경우, 그것은 이미 경찰권의 행사가 아니라 경찰의 이름을 빌린 폭력의 행사로 볼 수 밖에 없다는 것을 뜻한다. 경찰권이 합법의 울타리를 넘어 폭력으로 변질되는 경우, 집회 및 시위의 개최자․참여자들은 이에 대항하는 물리력을 행사할 수 있고, 이는 정당방위로서 위법성이 조각된다. 국가권력의 폭력(대개는 경찰폭력)에 대항하기 위한 폭력을 대항폭력(counter violence, Gegengewalttätigkeit)이라 한다.

집회참여자가 복면을 할 수 있는가가 문제된다. 독일연방헌법재판소는 이와 관련하여 복면을 쓰는 것은 집회의 자유의 기본내용에 반한다고 보고 있다. 재판소는 집회의 자유에서 집회참여자들이 자신을 직접 내보이면서, 완전히 공개적으로 그 의사를 표명한다는 하나의 특별한 인격발현을 보고 있다. 복면은 특히 폭력행위에서 신원을 확인하는 것을 방해하기 때문에, 복면을 금지하는 것에 아무런 의문이 없다는 것이다. 그러나 복면을 하는 것은 나중의 폭력행위의 징후라는 평가를 받을 수는 있으나, 그것은 폭력행위가 아니라 폭력행위의 앞단계에 불과하다. 따라서 사람을 식별하기 어렵게 하는 데 대한 정당한 사유가 존재하는 한, 필연적으로 폭력을 준비하고 있다는 추론이 나오는 것은 아니다. 즉, 복면을 착용하는 집회의 참여가 부정되어서는 안된다.

복면을 한 집회참여자가 있고, 이러한 집회참여자가 실제 폭력집회의 단계로 나아갔다고 하여, 그 집회가 곧 비평화적인 집회가 되는 것은 아니다. 그러한 복면을 한 집회참여자의 숫자가 구체적인 상황과의 맥락에서 직접적으로 임박해 있는 폭력행위의 준거점이 될 수 있고, 평화적 집회에서 비평화적 집회에로의 예측가능한 전환의 준거점이 될 수 있다. 따라서 복면을 한 집회참여자들도, 그 복면을 하는 행위가 국가기관을 통한 비평화적인 폭력행위의 추적을 어렵게 하기 위한 수단에 불과한 것이 아닌 한, 구성요건적으로 보아 제21조의 집회의 자유를 원용할 수 있다.

집회의 참여자, 개최자, 지도부, 집시법이 규정하는 질서유지인을 포함하는 모든 집회관계자는 무기를 휴대하지 않고 집회에 참여해야 한다. 여기에서 헌법 제21조는 그러한 무기들은 비평화적인 목적을 위하여 휴대하는 것으로 추정하고 있다. 객관적으로는 사람의 생명과 신체에 해를 가하거나 물건을 손괴하는 데 적합하지 않지만, 주관적으로는 구체적인 상황에 따라서 이러한 목적을 위하여 휴대하는 그 밖의 모든 물건(예를 들어 야구 방망이, 철봉, 맥주컵)도 이러한 무기에 해당한다. 따라서 물감봉지와 음료수병은 이를 발사체로 사용하는 일정한 사정 하에서만 비평화적인 것일 수 있다. 철모, 가스 마스크 등과 같은 보호물은 무기가 아니며, 구체적인 사정에 따라서는 집회의 간접증거(Indiz)일 수 있다. 연좌봉쇄(Sitzblockaden)도 비평화적인 집회가 아니다.

7. 집회의 자유의 제한

가. 일반론

집회의 자유는 한계 없이 보장되는 것이 아니다. 집시법은 그러한 한에서 기본적으로 폐쇄된 공간에서의 집회, 즉 옥내집회를 옥외집회와 구분하고 있다(법 제2조, 제6조 등). 폐쇄된 공간에서의 집회에는 아무런 명시적 제한가능성이 규정되어 있지 않으며, 옥외집회는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률에 의하거나 법률에 근거하여 제한될 수 있다. 그러나 그 밖의 집회는 단지 헌법체계적 한계에만 따르게 된다. 폐쇄된 공간에서의 집회에 대한 제한의 가능성은 항상 옥외집회에도 적용된다.

입법자는 집회의 자유의 행사를 동등하게 중요한 다른 법익의 보호를 위해서만 비례의 원칙을 엄격하게 준수하면서 제한할 수 있다. 자유제한적 침해의 필요성은 집회의 자유의 영역에서는, 집회 또는 시위를 행하는 자가 이를 행사할 때 제3자의 법적 지위를 침해하는 데서부터 나온다. 그러한 침해의 경우에도 국가기관들은 기본권제한적 법률을 항상 자유롭고 민주적인 국가에서의 이 기본권의 기초적 의의에 비추어 해석해야 하고, 처분을 내리는 경우에 동등한 가치의 법익의 보호를 위하여 필요한 것에 국한해야 한다. 집회 또는 시위에의 접근을 어렵게 하거나 과도한 관찰과 등록을 통하여 국가로부터 자유로운 집회의 자유의 성격을 변경시키는 행정관청의 처분들은 이러한 요청과 합치하지 않을 것이다.

집회와 시위에 대한 금지와 해산은 최후의 수단(ultima ratio)으로서 사용되어야 하며, 부담의 부과(조건 또는 기한)와 같은 더 온건한 수단을 사용할 것을 전제로 한다. 이는 비례의 원칙에 근거하는 것이다. 기본권적으로 보호되는 집회의 자유는 다른 동가치의 법익의 보호를 위하여 필요하다는 결론에 이르는 경우에만 후퇴해야 한다. 필연적으로 집회의 자유의 행사의 집단성으로부터 나오고, 집회의 자유의 행사의 목적을 위하여 불가피한 일정한 손실은 일반적으로 제3자가 수인해야 할 것이다. 단순한 교통기술적 사유로 집회를 금지하기에 앞서, 시위자들을 통한 도로이용과 유동적인 교통의 흐름이 병존할 수 있도록 시위자들에게 일정한 부담을 과하는 것으로 집회를 보호해야 한다. 행정관청의 침해권은, 공공의 안전이나 질서를 □직접적으로 위태롭게□하는 경우에만 집회에 대한 금지와 해산을 할 수 있다는 점에서 제한된다. 구체적인 경우에 그때그때 위험의 진단(Gefahrenprognose)이 필요하다. 위험의 진단은 항상 개연성판단(Wahrscheinlichkeitsurteil)을 담고 있다. 그 기초는 증명될 수 있고 증명되어야 한다. 이와 관련하여 최근 대법원판례는 □옥외집회 또는 시위가 그 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되어 있는 한 신고를 하지 아니한 것이라고 볼 수는 없으므로, 관할 경찰관서장으로서는 단순히 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다는 이유만으로 곧바로 당해 옥외집회 또는 시위 그 자체를 해산하거나 저지하여서는 아니될 것이고, 옥외집회 또는 시위 당시의 구체적인 상황에 비추어 볼 때 옥외집회 또는 시위의 신고사항 미비점이나 신고범위 일탈로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지․제거에 적합한 제한조치를 취할 수 있으되, 그 조치는 법령에 의하여 허용되는 범위 내에서 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다.□라고 판시하였다(대판 2001. 10. 9. 98다2029). 이는 옥외집회 또는 시위에 관하여 집시법이 규정하고 있는 신고제도의 기본취지에 따른 판례로서 그 의의를 평가받아야 한다.

나. 옥외집회

옥외집회는 폐쇄된 공간에서의 집회, 즉 옥내집회와 구분되어야 한다. 옥외집회와 옥내집회의 구별의 기준은 개방성과 공개성의 정도이다. 이에 따르면 옥외집회는 견고한 외부벽을 통하여 주위와 구분되어 있는 집회이다. 지붕이 존재하는지는 중요하지 않다. 따라서 스포츠 경기장에서의 집회는 옥외집회가 아니며, 이 경우 그 경기장에 지붕이 덮여 있는지는 문제가 되지 않는다. 그럼에도 불구하고 현행 집시법 제2조 제1호가 □옥외집회□의 개념을 ‘천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회’라고 정의하는 것은 옥내집회의 개념을 오해하고 있는 것이고, 이로 인하여 집회의 자유의 침해의 폭을 그만큼 넓혀 두고 있는 것이다. 옥외집회와 옥내집회라는 두 가지 집회의 형식은 상호 대안관계에 서 있고, 생각할 수 있는 모든 집회를 포괄하고 있다. 옥외집회를 강하게 제한할 수 있는 가능성이 존재하는 것은, 외부와의 차단이 없는 많은 수의 인간의 모임에서는 특별한 위험이 발생할 수 있다는 데 근거를 두고 있다. 그와 반대로 시민의 사생활영역에 특히 중요한 폐쇄공간에서의 집회는 더 강한 보호를 받아야 한다. 표준적인 구별의 기준은 사람들의 모임이, 사방이 둘러싸여 있고 출입구를 통해서만 접근할 수 있는 공간에서 이루어지는지, 아무런 통제가 없이 모든 사람이 접근할 수 있고 원칙적으로 집회의 경과를 개관할 수 있는지이다.

옥외집회는 직접적으로 형식적 법률에 의해서 또는 법률에 근거하는 처분을 통하여 제한될 수 있다. 이러한 법률유보는 집회의 자유의 보호영역에 대한 모든 생각할 수 있는 규제적 침해들의 경우에, 즉 가령 집회에 대한 금지를 제제를 수반하여 가하는 경우에 적용된다. 특히 집시법이 옥외집회에 대한 특별한 제한규정들을 두고 있지만, 그 처분들은 집시법의 요건들하에서만 허용된다. 도로교통법 등 그 밖의 위험을 방지하기 위한 법률들은 집시법에 특유하지 않은 일반적 규율들을 두고 있다. 그러나 그 구체적인 적용은 항상 제21조의 의미내용에 맞추어 측정되어야 한다.

시위자들의 도로이용과 원활한 교통을 모두 가능하게 하기 위한 부담을 시위자들에게 과할 수 있는가에 관하여 독일연방헌법재판소의 판례는 이를 긍정적으로 보고 있다. 행정관청 또는 경찰관청은 부담이라는 상대적으로 온건한 수단으로 시위자들의 도로이용과 원활한 교통의 병존이라는 목적이 도달될 수 있도록 노력해야 하겠지만, 그럴 가능성이 없는 경우에는 교통기술적인 사유에 의해서도 집회의 금지가 정당화될 수 있다.

다. 옥내집회

모든 기본권에는 내재적 한계가 있다. 그것은 옥내집회의 경우에도 마찬가지이다. 옥내집회에서도 제3자의 기본권과의 충돌이 예고되고 있기 때문이다. 따라서 절박한 공동체이익이 그것을 요구하는 경우, 기본권행사에 대한 제한은 수인되어야 한다. 모든 기본권주체에게 그 기본권의 행사를 가능하게 하고, 그 때문에 기본권주체를 공동체구속적 개인으로 보는 기본권체계는 헌법내재적 한계없이 제 기능을 발휘할 수는 없다. 왜냐하면 기본권 행사에서는 필연적으로 제3자의 기본권 내지는 헌법의 다른 보호법익과의 충돌이 발생하기 때문이다. 따라서 모든 기본권 행사는 제3자의 충돌하는 기본권에서 그 내재적 한계를 발견한다. 이러한 충돌사례의 경우에 형량해야 하는 것은 구체적인 사례를 고려할 때 어느 권리에 우위를 부여하느냐라는 것이다. 이 경우, 두 개의 기본권에 대한 한계설정을 통하여 후위에 서는 기본권도 동시에 그 헌법적 효력을 여전히 유지하도록 함으로써, 관련되는 법적 지위들이 상호 조화를 이루도록 해야 한다.

헌법 제21조는 그것이 평화로운 것인 한, 옥내집회를 개별적 법률유보없이 보호하고 있다. 집회의 자유의 법률유보는 옥외집회와 관계되는 것이고, 그것이 평화적인 것인 한, 옥내집회에 해당하는 명시적인 제한규정이 현행 집시법에는 존재하지 않는다. 헌법조문상 개별적 법률유보 없이 보장되는 기본권의 경우에 속하는 제21조도 충돌하는 다른 기본권의 보호법익에서 또는 헌법적 차원에서 보호되는 법익에서 그 한계를 발견한다. 이러한 공식에 따르면 임의로 집회의 자유를 희생시키면서 하나의 기본권을 고려하는 것은 허용되지 않는다. 오히려 충돌하는 권리 또는 법익 사이에는 실제적 조화의 측면에서 두 기본권이 기능할 수 있는 방법으로 형량이 행해져야 한다.

국가적 침해의 경우 입법자도 집회의 자유와 그 대립되는 헌법적 법익 사이의 조정을 구체화할 수 있다. 그 구체화 임무는 기본권적 법률유보와 같이 이해되어서는 안된다. 만약 집시법이 옥내집회에 대한 규율도 두고 있는 경우, 그러한 규율들은 단지 헌법적으로 선재되어 있는 헌법적 법익의 조정에 대한 입법적 구체화로서만 해석되어야 한다. 이러한 원칙에 따라 옥내집회라 할지라도, 가령 참석하고 있는 사람들의 신체 또는 생명, 감금되어 있는 자의 자유 또는 제3자의 재산에 대한 직접적 위험이 존재하는 경우에는, 해당 집회가 금지되거나 부담이 과해지거나 해산될 수 있을 것이다. 이러한 직접적 위험이 집회의 목적이나 집회참여자의 행위와 어떤 관계가 있어야 하는 것은 아니다. 그 전형적인 예로 들 수 있는 것은 전염병예방경찰의 차원에서 집회를 제한하는 경우이다(전염병예방법 제39조).

8. 집회의 자유의 제한의 한계

집회의 자유를 제한하는 법률은 일반적인 헌법적 규준을 따라야 한다. 여기에서부터 집회의 자유에 대한 법률유보의 한계가 나온다. 집회의 자유를 제한하는 경우에 더 이상 제한할 수 없는 절대적 한계로서 등장하는 것이 본질적 내용이다. 집회의 자유는 그 속에 인권의 핵을 담고 있기 때문에, 그러한 핵은 헌법개정의 금지대상이 된다. 입법자는 원칙적으로 최소한 다른 同價値의 법익을 보호하기 위해서만 집회의 자유를 제한할 수 있다.

집회의 자유의 법률적 제한은 일정한 헌법적 제한을 받는다. 그러한 헌법적 한계는 그 침해제한적 작용 때문에 □한계의 한계□로 불려지기도 한다. 그러한 한계를 지키지 않으면, 집회의 자유의 제한은 위헌이 된다. 이러한 의미에서 집회의 자유의 제한은 법치국가적 확정성의 원칙과 비례의 원칙을 지켜야 한다. 비례의 원칙과 관련하여 집회의 자유를 제한하는 목적과 집회의 자유의 비중 사이에 현저한 불균형이 존재해서는 안된다. 제한적인 법적 기초의 문언이 이러한 요청에 따르지 않는 한, 이러한 헌법적 규준 내지는 집회의 자유의 기본권적 서열에 비추어 개별 법률상의 법적 기초는 헌법합치적으로 해석되어야 한다. 실제적으로 그것은 헌법 제21조의 경우에도 이익형량을 하게 된다.

헌법합치적 해석의 중요성은 특히 집회및시위에관한법률 제6조가 규정하고 있는 신고의무와, 같은 법 제5조와 제8조가 규정하고 있는 집회의 금지, 그리고 같은 법 제18조가 규정하고 있는 집회의 해산에서 나타난다. 결과적으로 이러한 제한, 그리고 그 제한을 통해서 보호되는 법익은 민주적 헌법국가에서 집회의 자유가 차지하는 서열에 적합해야 한다.

비례의 원칙은 집회의 자유의 실제적 구체화와 사정범위에 대한 중심적 규준으로 개발되었다. 집회의 자유의 모든 제한은 그 목적을 달성하는 데, 즉 동등한 비중의 다른 법익에 대한 위험을 방지하는 데 적합해야 한다. 그러한 제한은 필요해야 한다. 즉, 목적을 달성하기 위한 최소한의 수단이어야 한다. 이는 집회의 개최에서 직접적으로 나오는 위험을 방지하는 데 더 온건한, 그리고 구체적 사정에 비추어 다른 적절한 수단이 존재하지 않는다는 것을 뜻한다. 끝으로 그러한 제한은 적합해야 한다. 적합하다라는 것은 대립하는 중요한 법익들에 대한 이익형량의 범위 내에서 집회의 자유는 실제적 조화라는 의미에서 부분적으로 후퇴될 수 밖에 없다는 것을 뜻한다. 독일연방헌법재판소는 집회의 자유라는 기본권행사의 집단성으로부터 필연적으로 나오고, 집회의 목적을 위하여 피할 수 없는 불편을 제3자는 수인해야 한다고 명확히 말하고 있다.

거리와 광장에서의 옥외집회에 대해서는 집회 및 시위가 원칙적으로 다소 강하게 제한될 수 있다는 점에 대해서는 다툼이 없다. 그러한 집회와 사물논리적으로 반드시 연결되는 교통장해는 당사자들이 원칙적으로 수인해야 한다. 예외적으로만 집회의 자유가 교통참여자들의 일반적 행동의 자유의 뒤로 후퇴할 수 있다.

Ⅱ. 한국사회 민주주의와 집회․시위의 자유

민주주의의 이념이 무엇인가에 관하여는 각 국가의 헌법 내지는 지배적인 이데올로기에 따라서 차이가 있고, 학자들에 따라서도 다양한 견해가 제시되고 있다. 우리 헌법은 대한민국이 민주주의를 추구하고 있다는 것을 분명하게 밝히고 있다. 헌법 제1조 제1항의 ‘민주공화국’, 헌법 전문과 제4조의 ‘자유민주적 기본질서’, 헌법 제8조 제4항의 ‘민주적 기본질서’라는 용어들은 모두 대한민국이 추구하는 이데올로기를 명시하고 있는 것들에 해당한다. 다만, 우리 헌법상의 민주주의가 추구하는 이념이 무엇인가를 분명하게 말하는 조항은 없다. 그럼에도 불구하고 학자들은 우리 헌법상의 민주주의는 자유와 평등을 그 이념으로 한다고 보는 견해들이 다수를 이루고 있다.

어쨌든 민주주의의 원칙에 따라 대한민국은 국민을 주권의 보유자로 하고 있고, 주권자인 국민은 그 주권을 직접적으로 행사하기도 하고 간접적으로 행사하기도 한다. 국민이 주권을 직접적으로 행사할 수 있는 경우는 국가중요정책에 대한 국민투표(헌법 제72조)와 헌법개정안에 대한 국민투표(헌법 제130조 제2항)이다. 그러나 국민투표를 통하여 주권자가 그 의사를 표현하고, 국가의사를 결정하는 것은 지속적인 행위가 아니라 일회적인 행위이고, 국가의사를 결정하는 비중의 면에서 볼 때 지극히 형식적인 수준에 머루르는 경우가 대부분이다. 국민투표를 실시해 온 세계 어느 나라에서든지 국민투표가 부결된 예는 거의 없다는 것이 국민투표의 허상을 증명한다. 이 때문에 오늘날의 민주주의에서 국민은 자신의 대표들로 구성된 국회를 통하여 국가의사형성에 참여하는 것이 보통이다. 대의민주주의는 오늘날의 민주주의에서 필수불가결한 원리이다.

그러나 대의민주주의가 그 기능을 제대로 발휘하지 못할 때, 즉 국회가 국민의 의사를 정확하게 대변하지 못하거나 왜곡하고 기득권층의 이익을 옹호하는 데 급급할 때, 국민은 자신의 의사를 표현할 수단을 찾게 된다. 국민의 그러한 욕구를 충족시켜 줄 수 있는 기본권이 바로 언론․출판․집회․결사의 자유이고, 이를 넓은 의미로 표현의 자유라고 말한다. 언론의 자유에는 물론 국민 개개인이 자신의 의사를 표현하고 전파하는 자유, 즉 의사표현의 자유와 의사전파의 자유가 들어 있다. 그러나 매스 미디어(소위 신문, 방송, 텔레비젼 등)의 보도의 자유도 언론의 자유의 중요한 내용에 속한다. 매스 미디어가 보도를 통한 국가기관에 대한 감시․비판기능을 충분히 수행하고 있을 수록, 국민이 공적인 사안에 대해서 의사를 표현하고 전파하는 빈도는 낮아진다. 이와 반대로 언론기관이 그 본질적 기능의 수행을 외면할수록, 국민은 공적인 사안에 대한 의사표현과 의사전파의 의지를 강화시키게 된다. 나아가 국민은 개개인의 의사표현과 의사전파의 자유의 행사로는 자신의 의사를 효과적으로 관철할 수 없다고 판단하는 경우, 집단적인 의사표현의 방식을 선택하게 된다. 그러니까 집회의 자유는 주권자인 국민이 국가의사형성에 자신의 의사를 가장 강력하게 전달하는 수단으로서의 기능을 하는 셈이다.

여기에서 우리가 주목해야 할 것은 우리의 민주주의 현실이다. 군사독재정권이 사라지고 소위 문민정부와 국민의 정부가 연이어 들어섰다. 그 과정에서 국민의 자유와 권리가 조금씩 신장해 왔다는 점에 대해서 이의를 제기할 필요는 없다고 본다. 문제는 국가권력의 목표설정과 행사방식, 국가와 사회를 이끌어가는 주체세력, 매스 미디어의의 내부환경에 본질적인 변화가 일어났는가이다. 불행하게도 해방 이후 지금까지 국가와 사회를 이끌어가는 세력은 기득권세력이다. 매스 미디어는 기득권세력의 하나이면서 동시에 기득권세력의 권리와 이익을 옹호하고 이를 확대해 나가는 장치이다. 결국 국가권력의 담당자는 바뀌었지만, 국가와 사회의 현실은 거의 변화가 없다고 보는 것이 정확한 진단일 것이다. 신문사의 지면, 방송사의 전파는 결코 국민이 자신의 의사를 표현하고 전파하는 마당이 아니라, 기득권층의 주장을 선전하고, 국민의 자유와 권리를 짓밟는 공간에 불과하다. 국회가 그 기능을 감당하지 못하고, 매스 미디어가 사회적 약자의 이익에 철저하게 등을 돌리는 현실 속에서 국민이 선택할 수 있는 길은 집회의 자유를 부르짖는 것이다. 다른 어느 나라에서보다 한국에서 집회의 자유가 커다란 중요성을 갖는 이유가 여기에 있다.

국가권력 행사방식의 불법성이 집회를 격렬하게 만드는 현실을 우리는 직시해야 한다. 부평 대우자동차 사건의 경우, 법원의 노조사무실출입방해금지 결정문을 들고 노조사무실에 들어가려는 노조원들을 경찰이 구타하는 만행, 이름하여 경찰폭력에 대해서 언론기관은 경찰을 옹호하고, 대통령이 부상당한 경찰을 두둔하는 발언을 하는 현실이 집회참여자들의 행동을 더욱 격렬하게 만드는 것이다. 국가권력의 폭력성은 ‘부득이한 사정’이라는 구실로 합리화되고, 집회참여자들에 대해서는 그들의 사소한 일탈행위도 빠뜨리지 않고 매도하며 법적으로 제재를 가하는 것이 우리의 현실이다.

집회의 자유를 보장하는 헌법의 정신이 훼손되지 않도록 집회의 자유의 행사를 수월하게 하고, 공공의 안전과 질서 또는 타인의 권리 등 집회의 자유와 충돌할 수 있는 헌법적 법익과의 합리적인 조정을 도모하는 것을 기본목적으로 해야 할 집시법이 공공의 안전과 질서 또는 타인의 권리를 집회의 자유보다 우선시함으로써 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하고 있다.

현행 집시법이 집회의 자유를 과도하게 침해하고 있는 부분을 요약하면 다음과 같다.

집회의 신고는 집회허가의 신청이 아니다. 따라서 집회의 신고제가 허가제처럼 운영되어서는 안된다. 그럼에도 불구하고 현행 집시법은 신고와 관련하여 지나치게 많은 규제조항을 두고 있다. 신고서의 기재사항이 방대하다. 이는 신고제도의 기본취지를 몰각시키고 있을 뿐만 아니라, 집회개최자와 집회참여자의 자기정보결정권을 침해하고 있다. 신고서의 기재사항은 경찰관서가 집회의 규모와 성격 등을 미리 파악하는 데 필요한 최소한의 것으로 충분하고, 이를 넘어서서 지나치게 많은 기재사항을 요구할 경우, 이는 집회의 자유의 침해와 함께 집회개최자와 집회참여자의 자기정보결정권을 침해하게 되기 때문이다. 또한 신고서의 보완제도를 두고 있어 경찰관청이 신고서에 대하여 형식적 심사의 범위를 넘어서는 실질적 심사를 할 수 있도록 하고 있다. 제14조 제4항에 규정한 주최자의 준수사항(이 중 제3호는 ‘신고한 목적․일시․장소․방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위’를 들고 있다)을 위반한 집회 또는 시위로 인하여 질서를 유지할 수 없게 되었을 때 자진해산을 유도한 후 해산명령을 내릴 수 있도록 하고 있다. 이에 따라 해산명령을 내릴 수 있는 집회 및 시위의 범위가 확대되었다. 물론 해산명령의 요건에 대한 판단은 전적으로 경찰관청의 재량에 맡겨져 있다.

집시법 제18조 제3항은 미신고집회 또는 신고해태집회에 대하여 관할경찰서장이 해산명령을 내릴 수 있는 것으로 규정하고 있고, 같은 법 제19조 제2항은 이 경우 2년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처할 수 있음을 규정하고 있다. 그러나 미신고집회 또는 신고해태의 집회에 대하여 해산명령을 내릴 수 있도록 규정하고 있는 집시법의 조항은 명백히 헌법에 반한다. 이 경우의 해산명령은 신고의무와 양립할 수 없는 것이기 때문이다. 미신고집회 또는 신고해태집회에 대하여 2년 이하의 징역형이나 200만원 이하의 벌금형을 선고할 수 있도록 하는 규정에 관하여도 그것이 비례의 원칙에 적합한 것인지는 의문이다. 집회신고제도를 통하여 달성하려는 경찰목적에 비하여 이를 위반하는 행위에 대한 형량이 지나치게 높기 때문이다. 형사제재와 관련하여 또 하나 문제되는 것은 형사제재의 대상이 누구인지가 명확하지 않다는 점이다. 이는 제6조 제1항의 해석상 집회개최자에 한정되어야 마땅하지만, 법집행이나 법적용의 현실에서는 집회참여자까지도 이에 포함시키고 있기 때문에 문제가 되고 있다. 그러한 법해석은 명백히 헌법에 반한다.

집회금지통고사유로서의 ‘공공의 안녕질서에 직접적인 위협’(집시법 제5조 제1항 제2호)이라는 불확정법률개념의 구체화에 대한 판단을 오로지 경찰기관에게만 부여함으로써, 집회의 자유와 관련한 경찰권의 객관적이고 합리적인 집행을 어렵게 하고 있다.

집회의 절대적 금지장소(집시법 제11조)를 규정하고 있는데, 이러한 절대적 금지장소가 왜 필요한지에 대한 숙고는 하지 않은 채, 집시법에 규정된 ‘청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백미터 이내‘라는 형식적인 거리개념으로 규정함으로써 집회의 자유를 과도하게 제한하고 있다.

집시법 제8조 제3항은 집회 및 시위의 금지통고와 관련하여 □제6조 제1항의 신고서에 기재된 장소가 타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소인 경우 그 거주자 또는 관리자가 재산․시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 수 있음을 이유로 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때에는 집회 또는 시위의 금지․제한을 통고할 수 있다.□라고 규정하고 있다. 그러나 집시법 제8조 제3항은 몇 가지 문제점을 안고 있다. 첫째, ‘이와 유사한 장소’에서의 집회 또는 시위를 금지․제한할 수 있다는 점이다. 이 문언은 그것이 의미하는 바를 기본권주체에게 충분히 전달하지 못하고 있다. 그 때문에 자의적인 해석․집행․적용의 여지가 매우 넓다. 기본권제한적 법률에 필수적으로 요청되는 명확성의 원칙을 침해하고 있기 때문에, 위헌판단을 받을 수 밖에 없는 조항이다. 둘째, 타인의 주거지역이라는 이유로 집회를 금지․제한할 수 있느냐라는 것이다. 집회 중에는 제3자의 재산․시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해를 주지 않는 침묵시위도 있고, 특정 주거지역의 대다수 주민이 동의하는 집회도 있을 수 있기 때문이다. 셋째, 법문의 표현을 보면 마치 재산․시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 수 있다는 판단의 주체가 그 거주자 또는 관리자인 것처럼 되어 있다. 왜냐하면 이 조항에 최소한 ‘그 보호요청이 객관적으로 타당하고 다른 적절한 방법이 없는 경우에 한하여’ 라는 문구가 있어야 할텐데, 그것이 없기 때문이다. 이는 소수 또는 극소수의 거주자 또는 관리자의 보호요청이 있다는 형식적 이유로 집회를 금지․제한할 수 있는 통로를 열어 놓고 있는 규정으로서 그 남용의 여지가 매우 높다.

야간옥외집회에 대해서는 이를 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허용하는 입법형식을 취하고 있는데(집시법 제10조), 이는 국민의 생활양식을 전적으로 도외시한 규정일 뿐만 아니라 입법의 기본원칙에도 어긋나는 것이라고 볼 수 밖에 없다. 왜냐하면 현실적으로 주간집회가 불가능한 직장인들의 경우에는 이 규정으로 말미암아 휴일이 아닌 이상 집회의 자유의 행사가 처음부터 불가능하게 되어 있기 때문이다. 이러한 법현실을 고려한다면 야간집회의 규율방식은 허용을 원칙으로, 금지를 예외로 규정하는 것이 올바른 입법의 방식이라고 보아야 한다.

현행 집시법은 관제집회 또는 가공집회의 가능성을 열어 두고 있다. 관제집회 또는 가공집회의 목적은 물론 국민의 정당한 집회를 저지하는 것이다. 집시법은 집회주최자가 집회개최 48시간 전에 신고하도록 규정할 뿐 집회신고 始期에 대한 규정은 하고 있지 않고 있다. 이 조항을 통하여 관제집회 또는 가공집회가 행해진다면 국민의 집회의 자유는 그 행사공간의 상당부분을 잠식당하게 되고, 이러한 우려는 우리의 현실에서 드러나고 있다. 특정한 집회 또는 시위를 사전에 차단하기 위해서, 공권력이 다른 사람들 또는 집단으로 하여금 집회를 개최하도록 한다든가, 또는 집회 또는 시위를 개최할 의사는 전혀 없이 집회 또는 시위가 예상되는 장소에서 상당한 기간 동안 집회신고를 얻어 두는 경우가 그 전형적인 예에 속한다.

집시법 제12조의 2는 □① 제6조 제1항의 규정에 의한 신고를 받은 관할경찰서장은 집회․시위의 보호와 공공의 질서유지를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 최소한의 범위를 정하여 질서유지선을 설정할 수 있다. ② 제1항의 규정에 의하여 경찰관서장이 질서유지선을 설정할 때에는 주최자 또는 연락책임자에게 이를 고지하여야 한다.□라고 규정하고 있다. 또한 같은 법 제21조 제4호는 질서유지선을 경찰관의 경고에도 불구하고 정당한 이유없이 상당시간 침범하거나 손괴․은닉․이동 또는 제거하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해한 자에 대하여 최고 6월까지의 징역형을 과할 수 있도록 규정하고 있다. 집회의 자유의 주체는 제3자의 권리를 존중하고, 공공의 질서유지에 협력하면서 그 권리를 행사해야 한다는 것은 지극히 당연한 명제이다. 이 경우 제3자는 자신에게 가해지는 불이익이 집회의 자유의 행사에 사물논리적으로 필요한 정도의 것이라면 공동체의 구성원으로서 이를 수인하여야 한다. 공공의 질서유지도 마찬가지이다. 그렇게 본다면 굳이 질서유지선을 설정하고 그것을 침범하는 자를 형사처벌하는 조항을 두는 것은 국가형벌권 행사의 남용으로 보아도 지나지치 않다. 이는 필요한 경우 형법 등 해당 법률에 의하여 개별적으로 해결할 수 있는 문제를 일반적 형사제재의 방법으로 해결하려는 방식을 취하고 있는 것이고, 결국 집회의 자유의 위축을 초래할 것이기 때문이다.

집회의 자유는 집회 그 자체와 함께 집회의 사전단계와 사후단계도 보호한다. 이와 관련하여 문제되는 것이 경찰관의 정보취득활동이다. 도청, 비디오 녹화, 사진촬영, 녹음, 출입차량 번호판 기록 등이 이에 해당한다. 이러한 정보취득활동을 통하여 경찰관들이 얻는 것은 모두 개인정보들이다. 그런 점에서 이는 개인의 자기정보결정권을 침해한다. 또한 이러한 행위들을 통해서 집회관계자들은 집회를 준비하고 실행하는 데 심리적 위축을 당하게 되고, 집회참여자들 상호간 또는 일반과의 사이에서 방해받지 않고 자유롭게 의사소통하는 권리를 침해당하게 된다. 이에 따라 집회현장에서의 경찰의 정보취득활동이 일상적이고 당연한 것으로 여겨지고 있다. 이에 관하여 집시법에 아무런 제한규정도 없는 것은 입법자의 입법의 불비이다(경찰관들의 이러한 자의적인 정보취득활동을 이유로 집회의 자유의 주체가 국가배상청구권을 행사할 수 있는가는 별개의 문제이다). 이 때문에 우리의 경우 집회의 자유의 행사는 항상적으로 침해를 당하고 있다.

현행 집시법의 문제점과 개정방향

발표문 2 / 집시법개정(안) ▪

장유식 변호사, 참여연대 공익법센터 부소장

발표문2

경찰의 자의적인 법집행과 이를 가능하게 해주는 현행 집시법의 문제 규정을 개정함으로써 집회와 시위의 자유를 보장하고자 함이 이 개정시안의 전체적인 취지이다.

1. 옥외집회의 개념

1) 현행법

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 99.5.24>

1. “옥외집회”라 함은 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회를 말한다.

2. “시위”라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.

2) 개정안

1. “옥외집회”라 함은 사방이 폐쇄되지 않고 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서의 집회를 말한다.

2. “시위”라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로·광장·공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하면서 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.

3) 개정취지

집시법상 “옥외집회”의 정의를 내리는 이유는 옥내집회와 구분하여 양자간 제한에 있어서 차이를 두기 위함이다. 옥내집회는 폐쇄공간으로서 시민의 사생활영역에 속하기 때문에, 옥내에서의 집회는 강한 보호를 받게 된다. 하지만 옥외집회는 다수인이 동시에 한 장소에 집합하여 외부와 직접 접촉함으로써 집회참가자와 일반대중 또는 서로 다른 집회참가자 사이의 기본권이 충돌할 위험이 증대하기 때문에 옥외집회에서는 일정정도의 제한이 가해질 수 있게 된다. 즉, 집회참가자와 일반대중 사이의 접촉에 대한 정도가 옥외집회와 옥내집회를 구분하는 기준이 되어야 한다. 그러나, 기존의 집시법에서는 천장이 없는 경우까지 옥외집회로 정의함으로써 출입구를 통해서만 입장이 가능한 운동경기장은 물론 대학구내 등의 노천강단도 일괄적으로 모두 옥외집회로 보아야 하는 불합리한 경우가 발생하고 있다. 즉 옥외집회의 개념에서 “천정이 없거나”를 요구하는 것은 그 자체가 집회에 대한 과도한 제한을 두게됨을 부정할 수 없게 된다.

따라서, 옥외집회와 옥내집회의 구별의 기준은 그 집회가 일반대중들에 대한 개방성과 공개성의 정도에서 찾아야 하며, 이러한 개방성과 공개성에 어떠한 기준도 제시할 수 없는 “천정이 없거나”라는 구절은 삭제되어야 한다.

또한, 폐쇄되지 않은 공간이라도 그러한 공간을 일반 공중이 일상적으로 통행하지 않는 장소여서 실질적이고 구체적으로 외부와의 접촉가능성이 없다면 이 역시 개방성과 공개성을 인정할 수 없다고 보아야 한다. 즉, 일반 대중들의 접근이 용이하지 않은 직장내에서의 노동조합의 집회 등에 있어서는 그 장소가 폐쇄되지 않은 공터라 하더라도 그 공터가 일반대중들에 대해 개방성과 공개성이 현저히 떨어진다면 그것은 옥외집회로 규정될 수 없다고 해야 할 것이다. 이와 같이 생각한다면, 대학구내에서의 집회도 일반인에 대한 개방성이나 공개성이 현저히 떨어진다고 볼 수 있기 때문에, 집시법에서의 옥외집회로 제한할 것이 아니라 집회 주최자와 대학측의 사적관계로 파악해야 할 것이다.

2. 위장집회에 대한 규제

(1) 집회방해죄의 한 유형으로 명시

1) 현행법

제3조 (집회 및 시위의 방해 금지)

① 누구든지 폭행·협박 기타의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니된다.

② 누구든지 폭행·협박 기타의 방법으로 집회 또는 시위의 주최자 및 질서유지인의 이 법의 규정에 의한 임무의 수행을 방해하여서는 아니된다.

2) 개정안

[제3항 신설]

③ 누구든지 실제는 집회 또는 시위를 개최하지 않으면서 타인의 집회 또는 시위를 방해할 목적으로 집회신고를 하는 등의 방법으로 타인의 집회와 시위의 자유를 침해해서는 아니 된다.

[벌칙조항 신설]

제19조 ① 제3조제1항 내지 제3항, 제5항 또는 제17조의 2 제1항 내지 제3항의 규정에 위반한 자는 3년이하의 징역 또는 300만원이하의 벌금에 처한다. 다만, 군인·검사 또는 경찰관이 제3조제1항 또는 제2항의 규정에 위반한 때에는 5년이하의 징역에 처한다.

3) 개정취지

특정단체 등이 타인의 집회를 방해하기 위하여 특정장소에 대해 수개월동안이나 심지어 1년동안 신고하는 사례가 발생하고 있다. 물론, 타인의 집회에 대해 반대집회를 개최하는 것은 집회 및 시위의 자유에 포함되나, 목적이 상반되는 동시집회라도 언제나 금지될 수 있는 것이 아님에도 경찰당국이 모든 동시집회에 대하여 자의적으로 금지통고를 하고 있는 점을 악용하여 특정장소를 독점하여 타인의 집회를 방해하는 경우가 빈발하고 있다. 집회 및 시위를 개최하지 않으면서 신고를 해 놓은 위장집회로 인하여 타인의 기본권을 침해하는 경우가 다수 발생하고 있지만 이에 대한 규제가 현행 집시법에는 존재하지 않고 있다. 따라서 이를 집회방해의 한 유형으로 명시하고 형사처벌해야 한다. 아울러 부당한 경찰의 무조건적인 동시집회 금지통고를 막는 것이 필요하다(제 조 참조).

(2) 2이상의 중복신고에 대한 경찰의 무조건적 금지통고 관행 규제

1) 현행법

제8조

② 집회 또는 시위의 시간과 장소가 경합되는 2이상의 신고가 있고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 제1항의 규정에 준하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다.

2) 개정안

[제8조의 2 신설안]

① 집회 또는 시위의 시간과 장소가 경합되는 2이상의 신고가 있고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는, 신고서를 접수한 관할경찰관서장은 각 신고자에게 즉시 구체적인 동시집회 신고사항을 통고해야 한다.

② 각 신고자가 상호 협의한 후 먼저 신고한 자가 동시집회를 허락하지 않거나 취소하지 않은 경우에는 방해를 이유로 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 제1항의 규정에 준하여 금지통고할 수 있다. 목적이 상반되는 경우에도 먼저 신고한 자가 취소하지 않은 경우에는 뒤에 접수된 집회 또는 시위를 제1항의 규정에 준하여 금지통고할 수 있다.

③ 제2항에 의해 금지통고된 경우에, 제6조의2 제1항·제2항에 의해 먼저 접수된 집회 및 시위가 취소되거나 효력을 상실한 경우에는 제2항에 의해 이루어진 금지통고는 소급하여 그 효력을 잃는다.

④ 목적이 상반되지 않고 방해가 되지 않는 경우에는 2이상의 신고가 있다는 이유로 금지통고할 수 없다.

⑤ 위 제2항의 협의에도 불구하고 집회 및 시위의 취소통고 없이 집회 및 시위가 개최되지 않은 경우에는 같은 신고로 남는 날의 집회 및 시위신고는 효력을 상실한다.

[벌칙조항 신설]

제8조의 2 제2항에서 먼저신고한 자가 동시집회를 허락하거나 신고를 취소하지 않고 실제 집회를 개최하지 않은 경우에는 50만원 이하의 과태료에 처한다.

3) 개정취지

경찰당국이 2이상의 신고만 있으면 무조건 뒤에 신고한 집회를 금지함으로써 이를 악용하여 위장집회를 장기간 신고함으로서 다른 집회나 시위의 신고를 제한하는 경우가 많다. 따라서, 당사자간 상호 협의를 할 수 있는 기회를 주고 방해가 되지 않는다는 의사를 표시하거나 취하한 경우에는 금지할 수 없게 해야 한다. 목적이 상반된 경우에도 역시 상호 협의기회를 주고 먼저 신고한 자가 취하한 경우에는 금지할 수 없도록 해야 한다. 만일 먼저 신고한 자가 방해가 된다는 이유로 동시집회를 허락하지 않거나 취하하지 않고 실제 집회는 개최하지 않은 경우에는 과태료 부과라는 행정적 제재와 함께 그 신고로 남는 날의 집회 및 시위신고는 효력을 상실하도록 해야 한다. 이를 통해 최근 심각한 문제로 떠오르고 있는 위장집회 문제를 막을 수 있다.

무조건 다 취소하게 하거나, 악의적 위장집회가 아닌데 착오로 취소하지 않았다는 이유로 과태료를 부과하거나 그 단체의 집회를 일정기간 제한한다든지 하는 제한은 또 다른 집회와 시위의 자유에 대한 침해를 불러 올 수 있다. 그리고 집회를 금지하는 방식의 제재는 위헌소지가 있다고 본다.

오히려 경찰당국이 자의적으로 2이상의 신고가 있다는 이유만으로 금지통고하는 법집행 관행을 막는 방식이 위장집회를 악용하는 사례를 효과적으로 차단할 수 있을 것이다. 아울러 집회방해 목적인 경우에는 형사처벌로 위하함으로써 사전 규제효과도 있을 것이다

3. 평화적인 집회시위현장 불법 사진촬영 등 제한

1) 신설안

[제3조 제5항 신설]

⑤ 경찰은 평화적인 집회 또는 시위의 주최자의 동의를 얻지 않고는 집회 및 시위의 현장에서 사진촬영, 비디오녹화, 녹음, 출입차량 번호판 기록 등을 하여서는 아니된다.

2) 취지

집회 및 시위의 자유는 공동의 목적을 가진 다수인이 자발적으로 일시적인 모임을 가질 수 있는 자유를 말한다. 그리고, 그러한 자유는 자유로운 의사표현을 전제로 하고 있으며, 그렇기 때문에 집회의 자유는 집회에 대한 국가권력의 간섭이나 방해를 배제할 수 있는 주관적 공권으로서의 성격을 가진다고 보고 있다. 그럼으로써, 국민의 의사가 서로 교환되고, 공감대를 얻으면서 정치적인 의사를 형성할 수 있게될 뿐만 아니라, 소수의 의견이 실효성을 가지게 된다.

그런데, 사전정보취득활동이라는 이유로 경찰력에 의해서 이루어지는 사진촬영, 비디오녹화, 녹음 또는 출입차량 번호판 기록 등은 집회준비자나 참여자들의 의사표현력 또는 자기정보결정권을 침해할 우려가 높다고 할 것이다. 경찰이 폭력집회를 예방하고 사후범죄의 증거를 확보한다는 명목으로 이루어지는 그러한 정보취득활동은 집회 준비자의 실질적인 집회의 내용 준비와 집회 참가자들의 자유로운 의사소통 및 주장에 있어서 심리를 위축시켜 자기 검열을 하게 된다. 이는 자발적인 집회에 대한 제어가 되며 국가권력의 간섭이나 방해로부터 자유로울 수 있는 기본권을 침해하는 행위이다. 따라서, 현재 집회현장에서 일상적이고 당연한 것으로 여겨지고 있는 경찰의 정보취득활동에 대한 제한규정의 명문화가 필요하다.

물론, 압수·수색·검증에 관한 영장주의 그리고 그 예외규정들을 유추적용하여, 범죄혐의의 명백성, 증거보전의 고도의 필요성, 긴급성, 촬영방법의 상당성 등의 요건을 구비한 경우에 한해서 사후영장을 받는 조건으로 촬영할 수 있겠지만, 이는 어디까지나 집회시위의 보장에 대한 예외로서 형소법에 의해 인정받는 경우로 보아야 할 것이다.

4. 사유에 따른 절대적 금지 조항 문제

1) 현행법

제5조 (집회 및 시위의 금지)

① 누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 집회 또는 시위를 주최하여서는 아니된다.

1. 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위

2. 집단적인 폭행·협박·손괴·방화등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위

2) 개정안

[1안] : 2호 삭제

[2안]

2. 집단적인 폭행·협박·손괴·방화를 집회 또는 시위의 방법으로 하여, 집회 및 시위의 장소에서 통행인 또는 거주인의 재산·신체·생명에 대한 직접적인 위해를 집회 또는 시위의 목적으로 할 것이 명백한 집회 또는 시위

3) 취지

집회 및 시위를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 과하는 법률은 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 충실해야 한다. 또한 그 위반행위를 처벌하기 위해서는 그것이 장래에 있어 국가나 사회에 단지 해로운 결과를 가져올 수 있는 성향을 띠고 있다는 것만으로는 부족하고 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야 한다.

그런데, 제5조 1항 2호는 “공공의 안녕질서”라는 불확정개념을 사용함으로서, 실제 적용에 있어서는 폭넓게 해석하여 집회에 대한 사전허가의 규정으로 사용되고 있다. 즉, 성격상 어느 집단이 폭력행위를 할 것이라는 사전 예상을 그 요소로 포함하고 있기 때문에 본래적인 의미에서의 사전허가제적 성격을 내포하고 있음을 부인할 수 없게 한다. 그리고 경찰당국에게 그 판단의 전권을 부여하고 있음을 부인할 수 없다. 따라서 제2호를 삭제하고 사후적인 제한을 통해 규제하거나(개정안 1.) 아니면 법문을 더욱 구체화하고 명확하게 함으로써, 조문에 대한 자의적 해석을 줄이면서 집회신고서의 기재사항으로부터 실정법 위반의 현실적 가능성을 읽어낼 수 있도록 해야 한다(개정안 2.).

5. 과다한 신고사항의 축소

1) 현행법

제6조 (옥외집회 및 시위의 신고 등)

① 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)·연락책임자·질서유지인의 주소·성명·직업과 연사의 주소·성명·직업·연제, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 48시간전에 관할경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 2이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 2이상의 지방경찰청의 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다. <개정 91.5.31>

2) 개정안

① 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)·연락책임자의 성명·연락처, 예정인원, 행진로를 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 48시간전에 관할경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 2이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 2이상의 지방경찰청의 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.

3) 취지

집회 및 시위의 주최자에게 신고의무를 부여하는 것은 집회의 자유에 대한 실체법적 제한을 두기 위함이 아니라, 관할경찰관청에게 집회에 대한 정보를 제공함으로써 집회 및 시위에 따르는 질서유지를 위한 협력과 부담을 가능하게 하는 데 그 의의가 있다고 보아야 한다. 즉, 경찰에게 집회 및 시위의 성격과 내용을 구체적으로 제시하고 그로 인하여 경찰에게 집회에 대한 허가여부를 판단하게 하고자 하는 것이 아니라, ‘집회’와 ‘공공의 안전’을 위해 상호 필요한 조치를 취할 수 있는 협력의 원리를 표현한 것이다. 그런데, 현재 20개가 넘는 신고사항을 두고, 신고서의 기재사항에 미비한 점이 있는 경우에는 관할 경찰관서장이 그 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있도록 하는 “보완통고제도”를 두고 있는데, 이처럼 엄격하고 과도한 신고사항을 규정하고 있는 것은 사실상 이를 허가제로 운용하겠다는 것이라고 해석할 수밖에 없다. 따라서 행정상 반드시 필요한 사항만을 신고하도록 하여 집회 및 시위의 신고제의 의미를 살려야 할 것이다.

“집시법상 신고제도의 취지가 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모를 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편 그로 인한 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하고자 함에 있는 것(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870판결)”이라는 판결도 이를 뒷받침한다.

또, 최근 인원, 시간, 집회물품이 신고내용과 다르다는 이유로 경찰이 강제연행하거나 철거함으로써 평화적인 시위를 방해하는 사건이 발생하고 있다. 민가협이 1996. 8. 8. 죄수복을 입고 포승으로 몸을 묶은 채 행진을 시작하자 경찰은 이 상징행위가 애초 신고내용에 없다는 이유로 이를 제지한 것에 대하여 지난 10. 9. 대법원에서는 “옥외집회 또는 시위가 그 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되는 한 신고를 하지 아니한 것으로 볼 수 없고 .... 신고사항 미비나 신고범위 일탈하였다는 이유만으로 곧바로 당해 옥외집회 또는 시위 자체를 해산하거나 저지하여서는 아니될 것이고 옥외집회 또는 시위당시의 구체적인 상황에 비추어 볼 때 옥외집회 또는 시위의 신고사항 미비점이나 신고범위 일탈로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지 제거에 적합한 제한조치를 취할 수 있으되, 그 조치는 법령에 의하여 허용되는 범위내에서 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다”고 하여 위 사례들과 같은 신고사항과 사소한 차이를 이유로 한 경찰의 강제해산 등 제지행위가 위법하다(대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결)고 판결하였듯이 경찰의 불법적인 법집행이 문제이기는 하나,  신고내용이 과다하게 규정된 것도 한 원인을 제공하고 있는 것이다.

6. 우발적 집회와 긴급집회에 관한 규정 신설

1) 신설안

② 주최자는 있지만 시급한 사유로 옥외집회 또는 시위의 개최 48시간전에 신고가 불가능한 긴급 집회 및 시위의 경우에는 제1항의 신고서를 집회 및 시위의 개최전까지 관할경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 2이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 2이상의 지방경찰청의 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다. 단, 집회 및 시위의 주최자가 없으면서 자연발생적으로 행해지는 평화적인 우발 집회에 대해서는 신고하지 않을 수 있다.

2) 취지

시급한 사유로 신고기간 내에 신고서를 제출할 수 없는 집회로 긴급집회와 우발적 집회가 있다. 긴급집회는 주최자나 주관자가 존재하지만 우발적 집회는 그러한 주최자나 주관자가 없는 경우이다.

긴급집회는 그 목적을 달성하기 위하여 가능한 신속하게 개최할 수 밖에 없고, 짧은 시간내에 개최해야 하기 때문에, 대부분 시사성있는 현실적인 사유로 즉각적으로 이루어지며, 옥외집회에 관하여 집시법에 들어있는 신고서를 제출할 수 있는 의무를 지킬 수 없는 집회를 말한다. 즉 즉시 개최될 때에만 주최자가 추구하는 목적이 달성될 수 있는 집회이다.

우발적 집회란 집회개최자가 없고 사전의 계획도 없이 이루어지는 집회이다. 독일연방헌법재판소가 사용한 용어에 따를 때, 우발적 집회는 소위 자연발생적 집회라고 표현되기도 하며, 현안을 원인으로 하여 주최자 없이 무계획적으로 발생한 집회로 이해된다.

긴급집회와 우발적 집회는 모두 옥외집회의 신고의무를 준수할 수 없는 집회라는 점에서 동일하다. 그리고 집회의 자유의 보호영역에 포함되는 것으로 헌법 제21조의 보호를 받는다는 점은 명백하다. 또한 신고의무는 평화적 집회를 가능하게 하는 수단이지 그 본질이 부작위의무(집회를 해서는 아니되는)를 해소하는 허가가 아니다.

따라서, 긴급집회의 특성상 사전신고의무를 상황에 따라 완화해 줄 필요가 있고, 우발적 집회는 사전신고가 원천적으로 불가능하기 때문에 우발적 집회에 획일적으로 사전신고를 요구하는 것은 부당하다고 할 것이다. 판례도 “집회및시위에관한법률 제6조 제1항 소정의 신고를 요하는 집회 또는 시위라 함은 그 집회 또는 시위의 주최자, 목적, 일시, 장소 등이 사전에 특정될 정도의 계획적인 집회 또는 시위를 말한다 할 것이고, 집회 또는 시위의 주최자, 목적 등이 특정되지 아니하고 사실상 사전신고가 불가능한 우발적 집회 또는 시위는 여기에 해당하지 아니한다고 해석함이 타당하다 할 것인바, 범국민 대토론회에 참석할 목적으로 그 개최장소인 대학교 정문 앞에 도착한 피고인들이 학교당국과 경찰의 외부인 및 타교생에 대한 출입금지조치로 출입을 저지 당하여 교내로 들어갈 수 없게 되자 그에 항의하기 위한 방편으로 자진해산하기에 앞서 즉흥적으로 약 20분간에 걸쳐 당시 일반적으로 성행하던 반정부구호와 노래를 제창하였다면 이는 사전 계획에 없었던 우발적 집회 또는 시위에 불과하다 할 것이므로 사전에 이를 신고하지 아니하였다 하여 미신고 시위죄를 구성한다고 볼 수 없다(서울고등법원 1990. 8. 22. 선고 87노1404판결)”고 판시하고 있으나 경찰당국이 이를 막고 있는 것이 현실이므로 이를 입법화할 필요가 있다.

7. 주거지역 등을 이유로 한 자의적인 집회금지통고 제한

1) 현행법

제8조 제4항

④ 제6조제1항의 신고서에 기재된 장소가 타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소인경우 그 거주자 또는 관리자가 재산·시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 수 있음을 이유로 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때에는 집회 또는 시위의 금지·제한을 통고할 수 있다. <신설 99.5.24>

2) 개정안

[제8조의 3 신설안]

① 관할 경찰서장은 제6조 제1항 내지 제2항의 신고서에 기재된 장소가 타인의 주거지역인 경우 그 신고된 집회 또는 시위의 규모 등 제반 사정에 비추어 당해 지역에서 생활하는 거주자의 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 우려가 있다고 인정되는 경우에는 사생활 보호를 위하여 필요한 조건을 붙여 제한할 수 있다.

3) 취지

본 규정은 사생활보호를 명분으로 하고 있으나, 먼저 주거지역 뿐만 아니라 이와 유사한 장소에까지 그 대상 범위가 광범위하게 확대되어 있다는 문제점이 존재하고 있고, 경찰측에서 먼저 당해 거주자에 대하여 시설보호요청을 유도함으로써 선별적으로 집회나 시위를 금지하는 데에 악용되고 있다는 문제점이 발생하고 있다. 즉, ‘이와 유사한 장소’라는 명확하지 못하는 용어를 사용하고 시행령에서 다시 해석여하에 따라서는 상당히 광범한 지역을 포괄할 수 있도록 개념규정함으로써, 그것이 의미하는 바를 기본권주체에게 충분히 전달하지 못하고 있다. 그 때문에 자의적인 해석·집행·적용의 여지가 매우 넓다. 그리고, 타인의 주거지역이라는 이유로 집회를 금지·제한할 수 있느냐라는 것이다. 집회 중에는 제3자의 재산·시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 수있다는 판단의 주체가 그 거주자 또는 관리자인 것처럼 되어 있다. 이는 소수 도는 극소수의 거주자 또는 관리자의 보호요청이 있다는 형식적 이유로 집회를 금지·제한할 수 있는 통로를 열어놓고 있는 규정으로서 그 남용의 여지가 매우 높다. 따라서 법문을 명확하게 할 필요가 있으며, 집회의 금지조항을 삭제하고 필요시 제한할 수 있도록 하는 쪽으로 개정되어야 할 것이다.

8. 금지통고에 대한 이의신청제도와 경찰의 재량권 남용통제 방안

1) 현행법

제9조 (집회 및 시위의 금지통고에 대한 이의신청 등)

① 집회 또는 시위의 주최자는 제8조의 규정에 의한 금지통고를 받은 날부터 10일이내에 당해 경찰관서의 직근 상급경찰관서의 장에게 이의를 신청할 수 있다. <개정 97.12.13, 99.5.24>

② 제1항의 규정에 의한 이의신청을 받은 경찰관서의 장은 접수일시를 기재한 접수증을 즉시 이의신청인에게 교부하고 접수시부터 24시간이내에 재결을 하여야 한다. 접수시부터 24시간이내에 재결서를 발송하지 아니한 때에는 관할경찰관서장의 금지 통고는 소급하여 그 효력을 잃는다. <개정 97.12.13, 99.5.24>

③ 제2항의 규정에 의하여 금지통고가 위법 또는 부당한 것으로 재결되거나 그 효력을 잃게 된 경우에는 이의신청인은 최초에 신고한 대로 집회 또는 시위를 개최할 수 있다. 다만, 금지통고등으로 인하여 시기를 놓친 경우에는 일시를 새로이 정하여 집회 또는 시위의 24시간전에 관할경찰관서장에게 신고함으로써 집회 또는 시위를 개최할 수 있다.

④ 및 ⑤삭제 <99.5.24>

2) 개정안

① 집회 또는 시위의 주최자는 제8조의 규정에 의한 금지통고를 받은 때부터 10일 이내에 당해 경찰관서의 행정구역을 관할하는 특별시장·광역시장 또는 도지사에게 이의를 신청할 수 있다.

② 제1항의 규정에 의한 이의신청을 받은 때에는 특별시장·광역시장· 또는 도지사는 접수일시를 기재한 접수증을 즉시 이의신청인에게 교부하고 접수시부터 24시간 이내에 재결을 하여야 한다. 접수시부터 24시간 이내에 재결서를 발송하지 아니한 때에는 관할 경찰관서장의 금지통고는 소급하여 그 효력을 잃는다.

3) 취지

집회 및 시위의 금지통고에 대한 이의신청의 재결청은 시도지사였으나 99년 개정으로 인하여 상급경찰관서장으로 변경되었다. 이는 행정심판법 제5조의 규정에 의해 행정심판의 재결청을 통일하고자 하는 것으로 보인다. 즉, 행정심판법에 의하면 국가특별행정기관에 속하는 경찰청장 산하의 지방행정기관인 지방경찰청장의 처분 또는 부작위에 대해서는 경찰청장이, 지방경찰청장 소속하의 경찰관서장의 처분 도는 부작위에 대해서는 지방경찰청장이 재결청이 된다.

그러나, 이는 법령의 체계통일이라는 외형상의 이유에도 불구하고 그 실질은 금지통고에 대한 민간차원의 통제를 부정하는 데 있는 것으로 집시법상의 금지통고에 대한 재결청을 행정심판법과는 별도로 정한 취지를 무색케 하는 것이다. 1989년 집시법이 개정되었을 때 금지통고제도를 도입하면서 금지통고에 대한 이의신청의 재결청을 시도지사로 한 것은 물론 당시 정부조직법 상으로 아직 경찰청이 특별행정기관으로 신설되기 이전이었기 때문이다. 그러나 정부조직법상으로도 경찰청이 특별행정기관으로 설치되어 1991.5.31 법률 제4369호로 경찰법이 제정되었을 때에나 그 후에도 재결청을 종전대로 시·도지사로 둔 것은 군대와 마찬가지로 상명하복의 규율이 지배하는 경찰의 조직이나 업무의 특성상 그 재결청을 지방경찰청장 또는 경찰청장으로 하는 것은 사실상 이의신청을 무의미한 제도로 만들것이라는 판단 때문이었을 것이다. 이것을 단순한 입법상의 불비라고 볼 수 없는 것은 집시법의 다른 규정들에서는 경찰법 제정에 따른 변화를 다 수용하고 있기 때문이었다.

그렇기 때문에, 집회에 대한 금지통고권한을 경찰서장에게 부여하고, 이의신청에 대한 재결청 역시 경찰상급기관으로 하는 것은 행정상 통일성과 효율성을 제고할 수 있지만 옥외집회가 정치적 성격을 많이 갖고 있기 때문에 경찰의 정치적 중립을 저해할 우려도 많이 가지고 있으며, 형식적인 재결이 될 우려가 있기 때문에 개정전의 시도지사에게 재결권을 부여하는 것이 재결에 있어서 절차상, 실질상으로 공정성을 확보할 수 있는 방법이다.

9. 야간 집회의 무조건 금지 문제

1) 현행법

제10조 (옥외집회 및 시위의 금지시간) 누구든지 일출시간전, 일몰시간후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. 다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에는 관할경찰관서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 일출시간전, 일몰시간후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.

2) 개정안

제10조 (옥외집회 및 시위의 제한시간) 일출시간전, 일몰시간후에 옥외집회 또는 시위가 이루어지는 경우에 주최자가 평화적인 집회 및 시위의 질서유지를 위해 질서유지인을 두어야 한다.

3) 취지

우리 헌법이 주야간을 불문하고 집회에 대한 허가제를 금지하고 있는 이상, 야간의 옥외집회라 하여 집회에 대한 금지를 원칙으로 하는 것은 허용되어서는 안된다. 더욱이 최근에 한국사회의 대다수 국민이 직장의 임금노동자로 생활하기 때문에 대부분의 만남과 여유생활이 일과 후인 일몰시간 후에 이루어지고 있는 점과 생활패턴의 변화로 인하여 야간의 활동이 활발해지고 있다는 점에 비추어 볼때, 야간의 옥외집회시위를 전면적으로 금지시키는 것을 원칙으로 하고, 일정한 제한된 요건 하에서만 예외적으로 허용한다는 것은 국민의 편의를 도외시한 지나친 제약이라고 하겠다. 또한, 예외규정에 의한 야간집회의 허용여부는 경찰관서장의 재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석되더라도 재량권남용을 효과 있게 막을 법률상의 장치가 마련되어 있지 아니할뿐더러 경찰의 정치적 중립이 의심되고 있는 우리의 경찰제도 아래에서는 그 재량권의 공정성을 확보하는데 어려움이 있다고 하겠다.

한편, 야간의 집회를 원칙적으로 허용한다고 하더라도 야간이라는 특수성으로 인하여 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 부득이한 경우에 한하여 야간 옥외집회·시위를 제한할 수 있다. 하지만, 이러한 제한도 집회의 사전금지로 발전해서는 안되며 집회 및 시위의 개최후에 집회가 현실적으로 공공의 질서나 안전에 직접적으로 위협을 주고 있다고 판단될 때에만 제한 또는 해산할 수 있도록 하여야 할 것이다. 따라서 집회 주최자에게 야간의 집회에 대해서는 평화적 질서유지에 대한 의무를 부여하고, 이에 대한 위반은 집회의 사전 금지가 아니라 사후 행정벌이나 형사벌로 다루어야 할 것이다. 따라서, 경찰에 의해 야간집회가 허가제로 운용될 수 있는 이 조항을 개정할 필요가 있다.

10. 대사관 등 특정장소에의 절대적 집회금지 문제

1) 현행법

제11조 (옥외집회 및 시위의 금지장소) 누구든지 다음 각호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백미터이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다. <개정 91.11.30>

1. 국회의사당, 각급법원, 헌법재판소, 국내주재 외국의 외교기관

2. 대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관

3. 국무총리공관, 국내주재 외국의 외교사절의 숙소. 다만, 행진의 경우에는 예외로 한다.

2) 개정안

제11조 (옥외집회 및 시위에 대한 금지장소)

① 경찰은 다음 각호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 50미터이내의 장소에서의 옥외집회 또는 시위에 대하여 조건을 붙여 제한할 수 있다.

1. 국회의사당, 대통령관저

2. 각급 법원, 헌법재판소

② 국내주재 외국의 외교기관의 경우에, 옥외집회 및 시위가 당해 외교기관을 대상 및 목적으로 하고 외교통상부에서 심각한 외교적 마찰이 객관적으로 명백하다는 의견을 표시한 경우에는 경계지점으로부터 50미터 이내의 장소에서의 옥외집회 또는 시위를 금지통고할 수 있다.

3) 취지

이 규정의 문제점으로 거론할 수 있는 것은 금지대상의 장소가 지나치게 광범위하게 설정되어 있을 뿐 아니라 이런 장소에서는 특정한 집회방법이 규제되는 것이 아니라 일체의 집회·시위가 금지되고 있다는 것이다. 제11조 각 호에서 열거하고 있는 건물이나 저택들은 대개 대도시의 도심에 위치하고 있으므로 사실상 집회·시위자가 자신의 견해를 전달하기에 가장 좋은 도심에서는 사실상 집회·시위를 하지 못하게 하는 결과가 되어 필요이상의 과도한 제한으로서 장소제한 규정이 어디까지나 합리적으로 필요최소한도의 규제에 그쳐야 한다는 원칙에 위배되는 것이다. 또한, 규제 대상인 청사나 저택이 공공기관이라고 할 수 없는 숙소로 사용되는 장소까지 열거하고 있는 것도 합리적이고 필요최소한도의 규제를 넘어서는 것이다. 대통령관저는 집무실과 숙소를 겸하고 있는 장소이므로 중요한 공공기관이라 할 수 있으나, 헌법재판소장 공관, 대법원장 공관, 국회의장 공관, 국무총리 공관 등은 이 규정에 포함시킬 성질의 건물이 아니라, 일반 주거지역에서의 시위문제로 다루어야 할 사안이다.

대도시에서의 건물과 건물의 사이나 도로폭 등을 감안하여 보면, 제11조에서 규정하고 있는 거리 100미터는 실제로 제11조 각 호에서 열거하고 있는 건물이나 저택을 중심으로 하여 집회를 할 수 있는 공간을 마련하지 못하게 한다. 그렇기 때문에 해당 대사관과 관련 없는 집회를 하고자 하는 국민들에게도 집회공간을 확보하지 못하게 하여 기본권제한의 최소침해원칙과 비례원칙에 위배되는 것이다. 통상 집회는 그 목적에 맞는 장소에서 이루어지는 것이 보통이다. 특히 노사문제에 있어서는 사업장이나 본사가 위치한 건물 또는 주위에서 집회 및 시위가 이루어지게 되는데, 사업장 또는 본사 건물에 외국의 외교기간이 입주함으로써 집회 및 시위가 금지되게 된다. 이는 고의든 아니든 사업장 또는 본사건물에서의 집회 및 시위가 원천적으로 금지됨으로써 개인의 기본권이 침해됨은 물론 사업주 또는 건물주에게 반사적 이익을 주게 되고, 사업주 또는 건물주에게 기본권을 개인이 박탈시킬 수 있는 여지를 주게 된다. 따라서, 특별하고도 중요한 기능을 수행하는 공공기관에 대해서만 집회 및 시위에 대한 일정정도의 제한을 허용하며, 거리제한을 현실화시키고, 해당대사관과 무관한 옥외집회와 시위는 보장해야 할 것이다.

11. 주요도로를 이유로 한 자의적인 집회금지 문제

1) 현행법

제12조 (교통소통을 위한 제한)

① 관할경찰관서장은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다.

② 집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 금지를 할 수 없다.

2) 개정안

제12조 (교통소통을 위한 제한) 관할 경찰서장은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다.

②은 삭제

3) 취지

교통질서 유지를 위한 집회·시위의 규제는 특정도로에서 집회·시위가 행해진다는 사실만으로 규제가 행해져서는 안되고 그러한 집회나 시위의 시간과 방법 및 당해 도로의 교통상태를 종합적으로 고려하여 가능한 한 집회·시위를 허용하되 제한이 예외적으로 이루어져야 한다. 즉 현행법처럼 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회와 시위가 일반적으로 금지되는 것이고 예외적으로 관할 경찰관서장의 조건부 허가에 의해서만 허용된다면, 그것은 신고제와는 전혀 무관한 명백한 허가제에 해당하기 때문이다. 따라서, 금지통고가 집회를 사전에 금지시킨다면 조건통고는 집회를 인정하면서 조건을 부과하는 것이다. 조건은 금지보다 완화적인 조치이므로 조건으로 공공의 안녕질서와 조화를 이룰 수 있다면 금지통고는 배제되어야 한다(비례성의 원칙). 따라서 시위장소가 교통요충지라는 이유만으로 금지통고를 하는 것은 재량권남용에 해당한다. 즉 시위 행진노선을 제한하는 것만으로도 교통소통에 초래될 지장을 덜 수 있는데도 굳이 시위 자체를 금지한 것은 재량권의 남용이 된다는 것이다. 따라서 금지통고를 삭제하고 조건통고로 개정해야 한다.

또한, 대통령령이 규정한 주요도시의 주요도로에서의 집회와 시위를 금지·제한하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 제한에 해당하므로 이는 반드시 법률로써 해야 하는데도 이 조항에서 시위금지의 가장 중요한 요건이 되는 해당도로의 결정을 구체적 위임의 범위 없이 대통령령에 맡기는 것은 기본권 제한시 법률에 의한다는 헌법 제37조 제2항의 규정에 위반할 수 있는 여지를 남겨두게 되는 것이다. 뿐만 아니라, 집시법 제20조는 본 규정을 위반한 경우에는 처벌하도록 규정하고 있으므로 본 조항은 범죄의 구성요건에 해당하는 것이어서, 이를 대통령령에 위임할 때에는 위임 또는 수권의 범위가 법률에 명백히 규정되어 있어야 함에도 본 조항은 그러한 범위를 명시하지 않고 있기 때문에 죄형법정주의의 법률주의에 위반된다고 할 수 있다. 그러나 현실적으로 주요도로를 개념짓는 것이 어려우므로 이런 점까지 고려하여 경찰당국의 판단에 따른 금지통고는 삭제하고 조건통고만 가능하도록 하는 것이 위헌소지를 줄일 수 있다.

12. 금지통고조항 정리

1) 현행법

제8조 (집회 및 시위의 금지 또는 제한통고)

① 제6조제1항의 규정에 의한 신고서를 접수한 관할경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 제5조제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반된다고 인정될 때, 제7조제1항의 규정에 의한 기재 사항을 보완하지 아니한 때 또는 제12조제1항의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때 그 신고서를 접수한 때부터 48시간이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있다.

2) 개정안

① 제6조제1항 내지 제2항의 규정에 의한 신고서를 접수한 관할경찰관서장은 신고된 옥외집회 또는 시위가 제5조제1항의 규정에 위반된다고 인정될 때, 또는 제11조제2항의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때 그 신고서를 접수한 때부터 48시간이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있다. 단, 제11조제2항의 규정에 의하여 집회 또는 시위를 금지할 경우에는 외교통상부의 의견서를 첨부하여 통고하여야 한다.

3) 취지

본 조항은 경찰관서장에게 집회 및 시위를 금지할 수 있는 재량권을 부여하고 있다. 따라서, 그러한 금지에 대한 판단의 근거는 명확하여야 하며 그로 인해서 집회 및 시위가 허가제로 변질될 수 있는 여지가 존재해서는 안 된다. 그런데, 실질적으로 운용상에 있어서 신고서의 미비점을 이유로 집회 및 시위가 금지됨으로서 신고제도가 허가제로 변질되는 결과로 나타나고 있다. 집회 신고서의 기재사항은 경찰과 집회자와의 협력의무에 기인하는 것이지 그것이 경찰에게 집회에 대한 허가여부를 판단하는 근거로서 기능하는 것은 아니라고 해야 한다.

최근에 법원은 “신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되어 있는 한 신고를 하지 아니한 것으로 볼 수는 없으므로”라고 하여 신고사항의 미비점이 곧 미신고라고 보지 않고 있다. 신고사항이 미비하거나 이로 인한 보완통고를 이행하지 않았을 경우에는 그에 대해서 주최자에게 행정상 또는 형사상 제재를 부여하는 것과 별개로 집회자체를 금지하는 것은 집회 및 시위의 사전신고제의 의미를 퇴색시키고 허가제와 같은 것으로 운용하는 것이다. 즉, 기본권제한입법의 한계조항의 범위내에서 집회의 자유를 제한하는 경우에 ‘집회허가제’를 금지하는 헌법정신과 그의 원칙이 엄격히 존중되어야 함에도 그렇지 못하고 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것이다. 따라서, 보완통고를 이행하지 않았다고 하여 집회를 금지시킬 수는 없으며, 이에 대해서는 협력의무 불이행에 대해 행정적 제재를 가함으로 족하다 할 것이다.

또한 야간집회 및 시위에 대해서도 전면금지를 원칙으로 할 것이 아니라 야간이라는 특수성으로 인해서 집회주최자에게 일정한 의무를 부과하는 것으로 개정되어야 한다.

13. 경찰관 출입제한 및 준수사항 명시

1) 현행법

제17조 (경찰관의 출입)

① 경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 통보하고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복을 착용하고 출입할 수 있다. 다만, 옥내집회장소에의 출입은 직무집행에 있어서 긴급성이 있는 경우에 한한다.

② 집회나 시위의 주최자·질서유지인 또는 장소관리자는 질서를 유지하기 위한 경찰관의 직무집행에 협조하여야 한다.

2) 신설안

제17조의2 (경찰관의 준수사항)

① 제6조1항과 제2항의 신고된 집회에 대해서 경찰관은 행인의 집회 및 시위장소의 출입을 막아서는 안 된다. 단, 제4조에 의해 집회의 주최자가 관할경찰관서장에 특정인 또는 특정단체의 출입을 배제요청하는 경우에는 해당 특정인과 특정단체는 예외로 한다.

② 관할경찰관서장 및 경찰관은 차량이나 경찰력을 사용해 평화적인 집회 및 시위 또는 행진장소의 외곽을 에워싸는 등의 조치로 집회 및 시위 또는 행진장소의 시야를 차단해서는 안 된다.

③ 관할경찰관서장 및 경찰관은 평화적인 집회 및 시위, 혹은 행진중인 대열을 향해 진압봉과 방패 등의 위해를 줄 수 있는 진압장구 또는 무기를 사용해서는 안 된다.

④ 관할경찰관서장은 신고된 집회 및 시위 또는 행진장소에 배치되는 경찰병력의 중대별 배치장소, 중대장이상 지휘책임자의 소속과 성명을 사전 혹은 현장에서 집회주최자 및 연락책임자에게 통보해야 한다.

[벌칙조항 개정]

제19조

① 제3조제1항 내지 제3항, 제5항 또는 제17조의 2 제1항 내지 제3항의 규정에 위반한 자는 3년이하의 징역 또는 300만원이하의 벌금에 처한다. 다만, 군인·검사 또는 경찰관이 제3조제1항 또는 제2항의 규정에 위반한 때에는 5년이하의 징역에 처한다.

② 제17조 제1항, 제17조의 2 제4항의 규정에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다.

3) 취지

현행법은 정복착용을 하고 통보후 출입할 수 있으나, 사복형사가 출입하고 있는 것이 관행이며 집회참가자들을 자극하여 평화로운 집회를 방해하는 한 원인이 되고 있다. 실효성이 없는 원인이 위반시 처벌조항이 없는 점 때문이므로 처벌조항을 명시하여야 한다.

그 외 집회과정에서 경찰의 과도한 개입이 참가자와 마찰을 일으켜 평화로운 집회가 방해받고 있는 현실을 감안하여 위 제17조의 2 각 항과 같은 별도의 준수사항에 대한 규정신설이 필요하며 특히 대우자동차 조합원들에 대한 경찰의 야만적 폭력행위에서 보듯이 사후적으로라도 책임소재를 분명하게 하기 위하여 제4항에서 중대병력의 배치장소와 지휘책임자의 성명을 통보하게 해야 한다.

14. 경찰의 자의적인 해산명령권발동 규제

(1) 규정 개정에 따른 조문 정리

1) 현행법

제18조 (집회 또는 시위의 해산)

① 관할경찰관서장은 다음 각호의 1에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니할 때에는 해산을 명할 수 있다. <개정 99.5.24>

1. 제5조제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 집회 또는 시위

2) 개정안

1. 제5조제1항의 규정에 위반한 집회 또는 시위

3) 취지

기존의 금지사유에 대한 조항들이 삭제되거나 제한사유로 변경됨으로 본호에서 변경함.

(2) 평화로운 미신고 집회에 대하여는 해산명령 못하게

1) 현행법

2. 제14조제3항의 규정에 의한 종결선언을 한 집회 또는 시위

3. 제6조제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조제1항의 규정에 의하여 금지된 집회 또는 시위

2) 개정안

3. 제8조 또는 제11조 2항의 규정에 의하여 금지된 집회 또는 시위

3) 취지

신고의무는 집시법에서의 협력의 원리를 구현하는 것 중의 하나이다. 신고는 관할경찰관청에게 집회에 관한 구체적 정보를 제공하고, 공공의 안전을 유지하기 위하여 협력과 부담을 가능하게 하는데 그 의의가 있기 때문이다. 신고는 결코 집회허가의 신청이 아니다. 이는 집회의 개최자가 집회신고를 했지만 경찰관청이 신고서를 수리하지 않거나, 신고서의 보완명령을 내렸음에도 불구하고 신고서를 보완하지 않았다든가 또는 처음부터 아예 신고를 하지 않은 상태에서 집회를 개최한 경우, 그 집회가 당연히 해산대상이 되는 집회는 아니라는 뜻이다. 이러한 행위에 대하여 형사벌을 과하는 것은 별개이다. 그러나 이 경우에도 형사벌은 집시법의 목적을 달성하는 데 적합하고 필요하며 비례적인 것이어야 한다. 따라서 일정한 조건을 부과하면서 집회를 속행시키는 것으로 공공의 안녕질서를 유지할 수 있다면 해산명령에 앞서 조건통보가 고려되는 것이 비례성의 원칙에 상응하는 합헌적인 조치가 될 것이다. 그리고, 개정안에서 긴급집회와 우발적 집회를 규정하고 있는 법정신에도 합당하게 될 것이다. 따라서, 미신고에 의한 해산사유와 조문변경으로 인해 금지사유에 해당하지 않은 제12조를 삭제하고 금지사유로 개정된 제11조 제2항을 추가한다.

(3) 제한 조건위반 집회에 대한 해산사유 구체화

1) 현행법

4. 제10조 단서 또는 제12조의 규정에 의한 조건에 위반하여 교통소통 등 질서유지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위

2) 개정안

4. 제10조, 제11조제1항 또는 제12조의 규정에 의한 조건에 위반하여 폭력행위 등으로 인하여 교통소통등 질서유지와 공공의 안전에 직접적이고 명백한 위험을 초래한 집회 또는 시위

3) 취지

조건에 의해 집회 및 시위가 제한되는 변경된 조문을 적용하며, 해산사유에 대해 명확하게 하여, 집회 및 시위의 해산에 있어서 경찰의 자의적 해석을 줄인다.

(4) 해산명령의 사전 절차규정 구체화

1) 현행법

5. 제14조제4항 각호의 1에 해당하는 행위로 인하여 질서를 유지할 수 없는 집회나 시위

② 집회 또는 시위가 제1항의 규정에 의한 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체없이 퇴거하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 의한 자진해산의 요청 및 해산명령의 고지등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <신설 99.5.24>

2) 개정안

③ 제1항의 규정에 의해 집회 또는 시위를 해산시키고자 하는 때에는 관할경찰관서장 또는 관할경찰관서장으로부터 권한을 부여받은 경찰관은 다음 각호의 순서에 의하여야 한다. 다만, 제1항 제1호 내지 제3호에 해당하는 집회 또는 시위의 경우와 주최자·주관자·연락책임자 및 질서유지인이 집회 또는 시위의 장소에 없는 경우에는 종결선언의 요청은 생략할 수 있다.

1. 종결선언의 요청 : 집회 및 시위의 주최자에게 집회 또는 시위의 종결선언을 요청하되, 주최자의 소재를 알 수 없는 경우에는 주관자·연락책임자 또는 질서유지인을 통하여 종결선언을 요청할 수 있다.

2. 자진해산의 요청 : 제1호의 종결선언요청에 응하지 아니하거나 종결선언에도 불구하고 집회 또는 시위의 참가자들이 집회 또는 시위를 계속하는 경우에는 직접 참가자들에 대하여 자진해산할 것을 요청한다.

3. 해산명령 및 직접해산 :  제2호의 규정에 의한 자진해산요청에 응하지 아니하는 경우에는 3회 이상 집회참가자 전원이 인지할 수 있을 정도로 자진해산할 것을 명령하고, 참가자들이 해산명령에도 불구하고 퇴거하지 아니하는 때에는 직접 해산시킬 수 있다. 단, 경찰력의 행사는 필요 최소한에 그쳐야 한다.

3) 취지

집회 및 시위의 해산과정에서 해산명령의 고지 자체가 집회 및 시위의 주최자 및 참가자에게 불분명한 경우가 많아 그 방법을 개선하고, 특히 직접해산과정에서 경찰력의 행사가 가학적인 공격형태를 취하는 경우가 많으므로, 경찰력 행사의 원칙을 법률에 명문화하는 방법으로 개선하고자 한다.

15. ‘현저히 일탈하는 행위’ 개념 구체화

1) 현행법

제14조 (주최자의 준수사항)

① 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지하여야 한다.

② 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위의 질서유지에 관하여 자신을 보좌하게 하기 위하여 18세이상의 자를 질서유지인으로 임명할 수 있다.

③ 집회 또는 시위의 주최자는 제1항의 규정에 의한 질서를 유지할 수 없을 때에는 그 집회 또는 시위의 종결을 선언하여야 한다.

④ 집회 또는 시위의 주최자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1. 총포·폭발물·도검·철봉·곤봉·석괴 기타 타인의 생명·신체에 위해를 가할 수 있는 기구를 휴대 또는 사용 하거나 휴대 또는 사용하게 하는 행위

2. 폭행·협박·손괴·방화등으로 질서를 문란하게 하는 행위

3. 신고한 목적·일시·장소·방법등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위

2) 개정안

3. 신고한 목적·일시·장소·방법등 그 범위를 현저히 일탈하여 공공의 안녕질서를 위태롭게 하는 행위

3) 개정취지

본 조항은 벌칙규정이 있는 구성요건에 해당하므로, 명확하고 구체화되어야 한다.

16. 벌칙 조항 정리 및 완화

(1) 단순집회 참가자에 대한 징역형 삭제

1) 현행법

④ 그 정을 알면서 제5조제1항의 규정에 위반한 집회 또는 시위에 참가한 자는 6월이하의 징역 또는 50만원이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.

2) 개정안

④ 그 정을 알면서 제5조 제1항의 규정에 위반한 집회 또는 시위에 참가한 자는 50만원이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다.

3) 취지

단순한 집회 및 시위의 참가자에게 징역형을 가하는 것은 형벌의 균형성이 침해되어 죄형법정주의상 적정성의 원칙에 반할 수 있으며 대량구속을 초래할 수 있으므로 이를 삭제한다.

(2) 규정개정에 따른 벌칙조항 정리

1) 현행법

제20조 (벌칙)

제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 자, 제12조제1항의 규정에 의한 금지를 위반한 자는 다음 구분에 의하여 처벌한다.

1. 주최자는 1년이하의 징역 또는 100만원이하의 벌금

2. 질서유지인은 6월이하의 징역 또는 50만원이하의 벌금·구류 또는 과료

3. 그 정을 알면서 참가한 자는 50만원이하의 벌금·구류 또는 과료

2) 개정안

제10조, 제11조제1항, 제12조제1항의 규정에 의한 조건을 위반하여 공공의 안녕질서에 직접적인 위해를 준 자 다음 구분에 의하여 처벌한다.

1. 주최자는 1년이하의 징역 또는 100만원이하의 벌금

2. 질서유지인은 6월이하의 징역 또는 50만원이하의 벌금·구류 또는 과료

3. 그 정을 알면서 참가한 자는 50만원이하의 벌금·구류 또는 과료

3) 개정이유

기존의 금지통고들이 제한통고로 개정된 내용들을 적용함.

(3) 허위신고 처벌규정 명확화

1) 현행법

제21조 (벌칙)

다음 각호의 1에 해당하는 자는 6월이하의 징역 또는 50만원이하의 벌금·구류 또는 과료에 처한다. <개정 99.5.24>

1. 제14조제5항, 제15조제2항, 제16조제2항 또는 제18조제2항의 규정에 위반한 자

2. 제6조제1항의 규정에 의한 신고를 허위로 하고 집회 또는 시위를 개최한 자

2) 개정안

제6조제1항 또는 제6조제2항의 규정에 의한 신고를 이 법에 의한 규제를 탈피할 목적으로 허위로 하고 집회 또는 시위를 개최한 자

3) 취지

신고규정 자체도 허가규정으로 운영되고 있어, 표현의 자유에 대한 과도한 규제가 문제가 되고 있는 바, 단순 허위신고를 처벌하는 것은 집회 및 시위의 자유에 대한 불필요한 규제이므로, 규제탈피목적의 허위신고만 처벌하는 것이 바람직하다.

(4) 의식적인 질서유지선 침범행위만 처벌하게 개정

1) 현행법

4. 제12조의2의 규정에 의하여 설정한 질서유지선을 경찰관의 경고에도 불구하고 정당한 이유없이 상당시간 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해한 자

2) 개정안

4. 제12조의2의 규정에 의하여 설정한 질서유지선을 경찰관의 경고가 있는 점을 알고서도 정당한 이유 없이 집회예정 시간의 1/3이상을 초과하여 침범하거나 손괴·은닉·이동 또는 제거하거나 기타의 방법으로 그 효용을 해한 자

3) 취지

질서유지선이 기본적으로 집회 및 시위의 보호선으로 기능함을 원칙으로 하고 예외적으로 규제적 기능을 갖도록 한다는 점에서 역동적 집회 및 시위과정에서의 단순한 침범행위가 아닌 행위자의 의식적 질서유지선 침범행위만을 규제하는 것이 바람직하다.

(5) 단체 대표자라도 직접 관여한 경우에만 주최자로 처벌받게 개정

1) 현행법

제22조 (단체의 대표자에 대한 벌칙의 적용)

단체가 집회 또는 시위를 주최하는 경우에는 이 법의 벌칙의 적용에 있어서 그 대표자를 주최자로 본다.

2) 개정안

제22조 (단체의 대표자에 대한 벌칙의 적용)

단체가 집회 또는 시위를 주최하는 경우에는 이 법의 벌칙의 적용에 있어서 그 대표자를 주최자로 본다. 다만 그 집회 또는 시위의 주최에 직접적인 관여를 한 경우에 한한다.

3) 취지

형법상의 형벌은 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위인 범죄행위를 행한 자에게 가해지는, 행위책임의 원칙이 지켜져야 할 것인바, 행위 당사자가 아님에도 불구하고 단순히 집회 또는 시위를 개최한 단체의 대표자라는 이유만으로 형사책임을 지우는 것은 지나치게 행정편의적 입법이므로 이를 삭제하는 것이 바람직하다.

「집회및시위에관한법률」문제조항에 대한 개정방향

국회의원 박종희 한나라당, 경기 수원장안

토론문1

토론문1 / 「집회및시위에관한법률」 문제조항에 대한 개정방향 ▪

수원시 장안구 출신 박종희 의원입니다.

소관 상임위원회가 환경노동위원회가 아니다 보니 평소 여러분들을 직접 만나고 대화할 기회가 없었는데 이런 기회가 마련되어 반갑습니다.

집회관련 법률은 1960년 7월 제정된 이후 의원발의 법률안 27건, 정부발의 법률안 5건 등 총 32건의 개정시도를 통해 12차례의 개정이 이루어진 역사를 갖고 있습니다.

그러나 그 과정에서 시위주체들에 대한 의견이 반영된 것은 극소수라고 해야 할 것입니다. 그런 의미에서 오늘「집회 및 시위에 관한 법률(이하 집시법)」개정방향에 대해 88개 노동․사회시민단체가 한자리에서 의논을 하게 된 것은 매우 뜻깊게 생각합니다.

토론회를 통해 지난 6월 임시국회 부터 준비해온 ‘집시법 개정안’에 대한 충분한 설명을하고 여러분들의 의견도 들었으면 했는데 민주당 의원께서 참석할 수 없게 되어 안타깝습니다.

사회적으로 민감한 영향을 미치게 되는 집시법 개정의 경우 여야 의원들의 충분한 토론 속에서 진행되어야 한다고 보는데, 여당 의원이 불참한 가운데 야당의원만 토론을 하는 것은 그런 논의를 협소하게 할 것으로 판단되어 오늘은 부득이 인사만 드리게 된 점 양해하여 주시기 바랍니다.

■ 사회적인 문제와 밀접한 행정자치위원회

사실 행정자치위원회도 노동․사회쟁점과 매우 긴밀한 관계가 있습니다. 행자위 하면 국가 공무원들 문제나 재해대책 등을 따지는 곳으로 인식하시는 분들이 많은데 국가행정․노동․환경․지방정부 시책 등 국민들과 민감한 사안들이 집중되어 있는 소관 위원회라고 소개 드리겠습니다.

상임위원회와 국정감사를 통해 접근했던 노동관련 점검사항 몇 가지를 소개하면 이해가 빠를 것입니다.

제가 의정활동을 통해 경찰청을 대상으로 집중추궁했던 내용은 2000년의 경우 경찰청을 대상으로 롯데호텔 파업농성 과잉진압 과정에 대한 문제점을 다루었고, 올해만 해도 4월 부평 대우자동차 노동조합 폭력진압, 6월 울산 효성공장 40m 고공 농성 노동자들에 대한 특공대 투입, 역시 6월 여의도 공원 건설운송 레미콘 노조 파업농성 폭력진압 등에 대한 쟁점을 점검한 바 있었습니다.

■ 해석 모호한 집시법으로 인한 대립과 갈등 심화, 부작용 속출

최근 집시법 적용을 둘러싸고 법적용이 모호하다는 지적과 함께 경찰당국과 시위주체간의 ‘자의적’ 해석 시비가 빈번히 발생하고 있습니다.

지난 99년 5월 개정 공포된 집시법은 시위금지 조항이 더욱 강화되었지만 시위가 줄어들기보다는 매년 증가․대립화하는 추세이며 이에 따른 당국의 대응도 강화되고 있습니다.

예를 들어 노동관련 시위의 경우 2000년 1월~5월 사이에 2,500회이던 것이 2001년 같은 기간에는 무려 5,300회로 무려 112%가 증가했습니다. 더구나 시위로 구속된 노동자 수는 2000년 1월~6월 사이에 40명이었던 것이 2001년 같은 기간에는 146명으로 늘어 역시 두 배 이상 증가했습니다.

집회신고와 집회자체의 증가에 대해 법자체가 현실에 맞아야 하는데 그렇지 못한 실정입니다.

당국은 자신들의 잣대로 관련법을 해석해 집회를 최대한 금지하려 하고, 시위주체들은 의사표현의 목적을 달성하기 위해 법률에 대한 불복종 선언과 헌법소원 심판청구를 하는 등 집시법으로 인한 사회문제와 갈등이 증폭되고 있는 실정입니다.

집시법을 악용한 부작용도 속출하고 있는데, 위장집회, 장기집회, 100m 조항을 이용한 외국기관의 경쟁적인 유치, 경찰의 자의적인 해산명령과 그로 인한 폭력유발, 악성 소음에 대한 규제방안이 없는 것이 대표적인 사례입니다.

■ 위장집회 방지대책과 외교기관 인근 집회 금지 우선 법개정 대상

그 가운데 이번 정기국회를 통해 개정발의를 하려고 하는 것은 다음과 같습니다.

집시법 제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한통고) 제2항은 시간과 장소가 경합되는 2개 이상일 경우 차순위 집회신고에 대해 경찰이 손쉽게 금지통고를 할 수 있도록 함으로써 오히려 장기 독점집회의 난립과 이로 인한 충돌을 야기해 왔습니다.

또한 제11조(옥외집회 및 시위의 금지장소)에 규정된 소위 100m 조항의 경우 집회와 시위의 금지대상 장소를 지나치게 광범위하게 정하고 있어 해석시비를 둘러싼 갈등요인이 크다고 할 것입니다.

특히 금지구역에서의 특정한 집회방법을 규제하는데 그치지 않고, 일체의 집회 및 시위를 완전히 금지하고 있다는 점은 법 자체가 시대에 맞지 않고 지나치게 보수적이라고 할 수 있을 것입니다.

대표적인 문제조항인  ‘국내주재 외국의 외교기관’ 경계 100미터 이내의 집회 및 시위 금지에 대한 조항은 해당 외교기관과 아무런 관계가 없는 집회와 시위에 대해서도 예외 없이 금지하도록 하고 있습니다.

법개정 필요성을 검토하고자 현장 실태를 검토해 보니 더욱 많은 문제점들이 발견되었습니다.

2001년 8월 현재, 서울시내에는 총 95개의 외국의 주한 상주공관이 있습니다. 그 가운데 종로에 집중되어 있는 상주공관은 총 27개로 전체의 28.5%가 집중되어 있는 셈입니다.

정부를 상대로 어떤 주장을 하려고 해도 좀체로 집회장소를 찾을 수가 없는 곳이 바로 종로의 현실입니다. 거의 완벽한 집회방지 장치로 작용하고 있는 셈인데, 주요 건물마다 유치된 외국공관을 살펴보면 이 법을 악용하고 있는 것은 아닌지 의심스럽기도 한데 이 부분은 시간관계상 별도의 기회를 마련해 소개하도록 하겠습니다.

■ 100미터 조항으로 집회와 시위의 안전지대를 차지한 새천년 민주당

100미터 조항으로 문제가 되는 것을 한가지 더 말씀을 드리면 여의도의 한나라당사 앞 집회와 관련입니다. 지난 1월부터 6월까지 한나라당 중앙당사 앞의 집회현황을 살펴보니 52건의 집회가 있었는데 그 중 54%인 28건이 집권 민주당과 정부에 대한 규탄과 요구집회였습니다.

예를 들어 ① 2001년 2월 27일 건교부를 대상으로 하는 □화성신도시 택지개발 결사반대 투쟁결의대회‘, ② 2월 28일 □북파공작 동지 국가유공자 예우 촉구대회’, ③ 5월 29일 ‘동아건설 파산결정 철회 요구’ 등 절반 이상은 집회목적이나 요구 대상을 볼 때 정부나 민주당 앞에서 해야할 집회였지만 국회 앞 100미터 조항을 빌미로 경찰이 민주당사 앞 집회를 일체 불허하면서 모든 국회 앞 집회가 한나라당사 앞으로 집중되는 기현상을 보였습니다.

예를 든 52건 역시 6월4일부터 24일까지 개최된 사학법 관련 농성집회와 여야가 공동으로 책임져야할 쟁점들을 제외하면 사실 한나라당을 직접 규탄대상으로 하거나 요구관련 집회는 10%미만에 그칩니다.

이 점은 ① 경찰이 집시법을 주관적으로 이용해 민주당 인근의 집회조차 불허함으로써 철저히 여당을 옹호해주고 있다는 문제 ② 집회를 떠나 가두시위 등 시위형태에 대해서도 절대 민주당 쪽으로 시위대를 밀어내지 않고 한나라당사 쪽으로 밀어내 시위대를 맥빠지게 하는 형태 등 다양한 문제점들이 드러나고 있습니다.

무엇보다 ③ 주장의 전달․대표자 면담이라는 집회목표달성 효과가 떨어지는 문제가 가장 크다고 하겠습니다. 예를 들어 지난 7월9일 건설운송노조 주최로 ‘노동자 탄압하는 김대중 정권퇴진 결의’집회가 열렸습니다. 집회 요구는 당연히 민주당 책임자들과 노동부 책임자들에게 전달되어야 했지만 접근도 못하게 해, 정작 한나라당 환경노동위․법사위 전문위원들과 민원처리 방안에 대한 논의를 하는데 그쳤습니다.

주장과 요구가 정책 책임자들에게 곧바로 전달되어도 정책변화가 있을까 말까한데, 야당인 한나라당 당직자들 자신들에게 전달된 ‘노동자를 탄압하는 김대중 정권 퇴진’결의 요구를 어떻게 민주당에 전달하고 처리해야 할지 고심했을 것이라는 생각이 들었습니다.

■ 집회장소 선점 집시법이 장기집회, 독점집회, 위장집회 유도

경합집회와 관련해서도 잠깐 언급하겠습니다.

집시법 제8조 제2항은 집회와 시위를 피하거나 방해하기 위한 방편으로서의 악용소지가 다분하며, 실제로 이 조항을 이용해 원하지 않는 집회를 사전에 막기 위한 반대세력의 ‘위장성 독점집회’ 신고가 난립하고 있는 실정이라는 지적이 수차례 지적되었지만 개선되지 못해왔습니다.

예를 들어 ① 경남농협지역본부는 2001. 6. 4~9일 매일 오전 9시~오후 7시 창원시 신월동 농협본부 앞 빈터에서 `쌀소비 촉진을 위한 아침밥 먹기 캠페인' 개최하겠다고 했는데, 이 집회는 조합합병 추진에 반대하는 축협노조의 집회를 사전에 막기 위한 위장집회 범주에 든 것으로 의심되었습니다.

또 다른 예는 ②  `삼성그룹 해고자 복직투쟁위원회'가 2000년 초부터 해고무효청구소송을 제기하고 해고의 부당성을 홍보하려 했으나 삼성그룹 측이 이미 서울 본사 앞에는 같은 해 2월초부터 6월까지, 부산도 1월부터 3월까지 각각 캠페인성 집회신고를 먼저 내 해고 노동자들의 집회를 원천 봉쇄했습니다.

삼성측은 이후에도 해고자들의 집회신고를 우려해 4월6일부터 6월30일까지 매일 오전 7시부터 오후 7시까지 사옥 앞에서 `자녀안심하고 학교 보내기 촉구대회'를 하겠다는 집회신고를 내 회사 앞 집회 기회를 주지 않았다는 보도가 있었습니다.

이 같은 위장집회를 전체적인 시위 횟수로 분석해 보면 더욱 심각합니다.

법개정을 검토하기 위해 경찰청의 자료를 분석한 결과 지난 99년 1월부터 2001년 5월까지 경찰당국에 신고된 집회를 분석한 결과 2년5개월 동안 전국에서 1주일 이상 집회를 하겠다고 신고한 건수는 무려 6,579건이었습니다.

매년 1주일 이상의 장기집회 신고건수도 증가하고 있는데 1999년에는 전국적으로 1,294건이던 것이 2000년에는 무려 3,444건으로 전년대비 166%로 폭증했습니다. 2001년에도 증가추세는 줄지 않고 있는데, 개정을 통해 보완하지 않는다면 이 법의 허점을 이용한  ‘독점집회’ ‘장기집회’ 건수는 더욱 늘어날 전망입니다.

□ 연도별 신고집회수 대비 1주 이상 장기집회 비율   ( 자료 : 경찰청, 단위 : 건 )

구 분	1999년		2000년		2001년 5월 현재		참 고
신고수	신고집회	1주 이상	신고집회	1주 이상	신고집회	1주 이상	* 장기집회 8% 수준
	19,705	1,294	43,143	3,444	22,631	1,841
전체대비	100%	7%	100%	8%	100%	8%

또한 1주일 이상의 독점신고된 집회 가운데 17%가 1개월 이상의 장기집회이며, 그 가운데 40%는 미개최 되거나 취소되었습니다. 뿐만 아니라 1주일 이상 독점된 집회신고 가운데 16%는 집회가 예상되는 지역에 대한 대응차원의 위장 신고였습니다.

□ 1주일 이상 신고된 독점집회 분석현황     ( 기간 : 2000 ~ 2001. 1   단위 : 건, % )

순 번	구 분	1주이상	1월(25일) 이상신고		미개최, 취소 신고		대응집회		참 고
			신고건수	비율	신고건수	비율	신고건수	비율
1지역	서울	1,762	212	12%	545	31	247	14%
2지역	경기	900	105	12%	344	38%	122	14%
3지역	부산	152	69	45%	54	36%	14	9%
4지역	대구	637	201	32%	451	71%	90	14%
5지역	인천	198	18	9%	62	31%	53	27%	* 집회
6지역	울산	198	52	26%	72	36%	57	29%	다발지역
7지역	강원	40	6	15%	21	53%	0
8지역	충북	39	1	3%	5	13%	2	5%
9지역	충남	110	7	6%	33	30%	13	12%
10지역	경북	416	67	16%	254	61%	134	32%	* 포항
11지역	경남	105	12	11%	34	32%	11	10%

12지역	전북	103	7	7%	15	15%	8	8%
13지역	전남	125	42	34%	27	22%	4	3%
14지역	제주	35	6	17%	20	57%	2	6%
	총계	4,820	805	17%	1,937	40%	757	16%

* 자료 : 경찰청

이런 부작용은 집회장소 꿔주기, 선점하기 등 각종 편법이 늘어나 결국 집회행위 자체를 위축시키고 집시법 적용 기준이 모호해지기 때문에 경찰의 재량권을 지나치게 확대하는 부작용을 낳게 되는 것이라고 봅니다.

■ 진행 중인 개정안 골자

이런 문제점에 대해 우리가 제기한 법개정의 핵심 방향은 법개정 가능성에 충분히 접근하는 설득력 있는 개정안을 만들어 정기국회에서 반드시 처리한다는 목표였습니다.

참고로 국회의원들의 발의를 통해 법안이 개정되거나 제정될 수 있는 확률은 5%미만이라고 합니다. 15대 국회 이후 의원들에 의한 입법활동이 활발하게 전개되고 있지만 지나치게 이상적이거나, 특정 단체에게 이익이 될 가능성이 있는 법안들은 국회본회의까지 통과하지 못하는 경우가 대부분입니다.

결국 법개정을 위한 다양한 의견을 청취해 다음과 같은 골자의 개정안을 내게 되었습니다.

첫째, 경합집회와 관련해서는 위장 옥외집회 및 시위를 근본적으로 차단하기 위하여 1회에 개최할 수 있는 집회 및 시위기간을 7일로 한정하고, 집회및시위에 대한 신고를 한 후에 이에 대한 취소신고를 하지 않고 개최하지 아니한 때에는 일정한 제재를 가하는 한편 과태료 처분을 할 수 있도록 하는 것입니다.

일정기간동안 동일한 목적의 집회 및 시위를 개최할 수 없도록 하는 안.

둘째, 외국공관 앞 집회 및 시위금지 조항을 대폭 축소 완화하는 것입니다. 우선 도심의 빌딩구조상 100미터로 할 경우 건물에 가려져 집회 의미가 대폭 축소됩니다.

그래서 외교기관과의 거리 조항은 50미터로 축소하고, 국내주재 모든 외국의 외교기관 및 외교사절의 숙소주변에서 집회 및 시위를 할 수 없도록 하던 것을 그 집회와 무관한 집회에 대해서는 금지하지 못하도록 하고, 그 집회 또는 시위와 직접관련이 있는 공관의 경우 심각한 외교마찰을 초래할 것으로 예측될 때에 한하여서만 외교통상부의 확인을 통해 이를 금지하도록 하는 안입니다.

제11조의 경우 국회, 법원, 헌법재판소, 대통령관저 등에 대한 거리제한 조항은 이번 개정안에는 포함되지 않았는데 향후 법개정의 과제로 관심있게 검토할 예정입니다.

또한 지나친 소음으로 인해 집회의 역반응이 발생하고 있기도 합니다. 집회와 시위 효과를 방해하지 않으면서 소음을 일정수준으로 규제할 수 있는 방안도 집시법 개정과정에서 검토되어야 할 사항이라고 생각하고 있습니다.

집시법은 주로 당국의 행정입법 형식으로 개정되어 오늘에 이르고 있습니다. 의원들의 발의의 경우 가결에 이른 경우는 26%인데 반해, 정부발의 법률안은 60%가 원안가결된 것으로 나타났습니다.

그러다 보니 재야의 의견이 받아들여지기도 힘들었습니다. 국회에서도 집시법 개정에 대한 목적의식을 갖고 있는 의원이 드물고 집시법에 대한 전문적인 의견을 갖고 있는 의원들 역시 찾아보기 힘든 것이 사실입니다.

오늘 여러분들의 토론으로 집시법이 올바른 개정방향을 찾아가는 계기가 되기를 기대하며, 발제나 토론자로 참석하신 분들은 물론 각계를 대표하는 여러분들의 지속적인 관심과 노력을 당부드립니다. 감사합니다.

미국에서 지켜본 집회시위의 현장

토론문2

안수찬 기자 한겨레신문 민권사회부

토론문2 / 미국에서 지켜본 집회 시위의 현장 ▪

△ 지난 6월 ‘한국전 양민학살 진상규명을 위한 전민족특별위원회’ 주최로 미국에서 열린　코리아전범재판 당시 뉴욕과 워싱턴에서 연쇄 집회를 동행취재.

△ 6월 23일　뉴욕 유엔본부 앞 집회

- 각국 대사관 등이 즐비한 유엔본부 정문 바로 건너편에서 한국에서 관광비자로 입국한 유족 등 ８０여명이 ‘한국전 진상규명’ ‘미군철수’ 등을 주장하며 항의집회

- 정문 앞 왕복 4차선 도로 건너편의 작은 공터에서 집회진행. 경찰 1명이 집회가 열린 도로가에 순찰차를 주차하고 집회‘구경’. 2시간 동안 계속된 집회 과정에서 경찰의 제지나 물리적 충돌은 전혀 없었음.

△ 6월 24일 워싱턴 도심행진

- 오전 10시께 의사당 뒷편 잔디밭에서 항의집회. 참석자는 현지인 등 포함해 100여명. 역시　현지 경찰 4명이 순찰차 2대에 나눠타고 집회장 주변에 대기.

- 이후 참석자들이 의사당 쪽으로 행진해 가자, 의사당 경비경찰 4명이 나타나 가로막았음．　참석자들은 잠시 실랑이를 벌이다 물러남．

- 이후 백악관까지 약1시간 정도 행진. 원래 인도로 행진할 예정이었으나, 경찰이 1차선 도로로 행진할 것을 ‘권유’. 앞에서 순찰차가 선도하고, 행진 대열 곁으로 자전거와 오토바이를 탄　경찰들이 오가며 대열이탈자를 제지. 별다른 충돌없이 풍물 울리며 백악관까지 행진.

- 백악관 정문 앞에서 마무리 집회. 경비경찰은 집회시위규정 목록을 들고와 이를 집회 책임자에게 하나하나 읽어주며 “백악관 앞에서는 정지상태에서 시위하는 것은 금지돼 있다”고 통보.그러나 참석자들 대부분이 노인이었고, 오랜 행진과 더위로 지쳐있는 상황을 감안해 잠시 뒤, 　스탠딩 집회를 허용. 이후 2시간 동안 정문 앞에서 집회. 이를 지켜본 경찰은 5-6명 정도.

- 이후 참석자들이 정문으로 몰려가 전범재판 평결문을 전달하려 하자, 경비경찰들이 이를　막아서고 집회 참석자들에게 정문으로 통하는 길을 틔워줄 것을 요구. 즉석에서 통로확보를 위한 폴리스 라인 설치. 참석자들이 폴리스 라인 뒤로 물러선 가운데, 대표자가 평결문을 백악관　관계자에게 전달.

△ 단상

- 미국에서 직접 체험한 집회시위 경험은 한국에서 겪은 것과 매우 다른 것이었음.

- 미국이 테러지원국으로 지목한 북한 인사까지 관계된 당시 집회에 대해 미당국은 어떤 형태로도 이를 막지 않았음. 특히 남쪽 참석자들은 관광비자로 입국한 외국인들로 각종 정치활동을 금지하는 규정을 들어 막을 수도 있었으나, 이를 방해하지 않았음.

- 유엔본부, 의사당, 백악관 등 핵심국가기관의 건물 주변에서 집회․시위를 금지하려는 어떤 시도도 없었음. 오히려 각종 시위가 상시적으로 열리고 있는 상태.

- 경찰은 최소필요인원에 한해 현장에 배치. 이들은 집회내용을 문제삼는 것이 아니라, 집회참석자들이 다른 공중과 불필요한 마찰과 충돌을 빚는 사태를 사전에 막으려는 ‘질서유지’를 위한 인력.(예정에 없었던 도로행진을 허용한 것은 원래 신고한 것보다 참석인원이 많아 인도를 이용할 경우, 다른 행인들의 통행에 방해가 될 것을 우려했기 때문）

- 불가피할 경우, 구체적인 지침과 세부규정을 통해 집회․시위의 질서유지. 백악관 앞 스탠딩 시위를 금지한 것은 저격 등에 대한 우려 때문. 이런 개별 상황을 일일이 명문화해, 경찰 등의 ‘임의진압’을 사전에 차단.

- 일선 경찰까지도 집회시위의 자유에 대한 폭넓은 이해 속에 ‘온정주의’가 아닌 ‘인도주의’적 원칙에 따라 집회현장의 질서 유지.(노인을 배려한 스탠딩 집회 허용)

- 현지인에게 물어본 결과, 미국에서도 대규모 시위 때 폭력진압 등이 문제가 되기도 한다고.실제로 백악관 앞 시위를 취재하다 경찰의 진압봉에 머리를 맞아 실신한 경험이 있는 현지 기자를 만나기도. 그러나 현지 언론은 시위진압 과정의 폭력에 대해 매우 완고하고 철저한 입장을　견지한다고.

- 범죄자를 발포․사살하는 것을 거의 모든 국민이 관용할 정도로 세계 최고의 경찰국가를 자부하는 미국조차 집회시위의 자유에 대해서는 ‘최소개입’의 원칙을 지켜가고 있는 듯.

△ 한국상황

- 열린시민광장의 집회․시위를 불허해온 한국 경찰의 고위 관계자가 최근, “열린광장의 집회를 허용한 것에 대해 자부심을 느낀다:고 말함. 원래 열린광장의 집회를 불허한 경찰의 근거는 대사관 반경 100ｍ 금지와 주요 도로 주변 금지 등. 사실은 청와대로 들고나는 주요인사 차량을 의식한 것이었음. 그러나 시민사회단체의 요구에 `밀려' 경찰이 열린광장 앞 인도의 집회를 허용한 것은 결국 현 집시법 규정조차 현장 경찰의 ‘임의적․자의적’ 적용으로 악용되고 있음을 반증.

- 집회시위의 자유는 표현의 자유. 언론의 자유도 국민의 알권리와 말할 권리를 지키기 위한 자유이며, 헌법은 집회시위의 자유와 함께 언론의 자유를 표현의 자유의 한 범주로 규정하고 있음. 언론이 소외집단의 목소리를 제대로 소통시키지 못하는 현실이 집회․시위의 증가에 기여했음. 언론이 소외집단의 목소리를 제대로 반영하지는 못할지언정, 집회․시위를 가로막고 있는 법․제도의 문제에 대해서 제대로 발언하지 못한다면 심각한 문제.

- 그러나 집시법 개정을 위해 시민사회운동 진영에서도 감안해야 할 점들이 있음. 최근 시위는 과거처럼 대규모 군중집회가 아니라 10-100명 정도의 소규모가 많음. 많은 시민들은 각종 시위를 서로 다른 집단의 다양한 목소리를 내고 있는 것으로만 이해하고 있음. 따라서 불특정 다수로서의 ‘공중’이 각종 소규모 시위를 거추장스럽게만 여기는 정서를 불식시킬 필요가 있음.　집회․시위의 자유를 보장하는 것이 ‘교통체증’ 유발이나 ‘소음공해’ 등 공중의 이익을 정면으로 침해하는 것이 아니라는 사실을 널리 알려 국민적 공감대를 확보할 필요가 있음.

- 그런 면에서 광화문 주요 도로에서 참석자 없이 확성기에 노래만 틀어놓는 방식으로는 경찰 등을 골탕먹일 수는 있을지언정, 집회․시위의 자유를 확보하기 위한 공감대 형성은 안돼. 실제로 경찰 등이 집시법 `개악'을 시도하는 주요 근거가 되고 있는 것은 상인과 통행인 등 불특정 다수의 불편과 불만.  이 문제를 함께 해결하고 집회시위 참석자와 `공중'의 이익을 합리적으로 조정할 수 있는 장치를 시민사회단체에서 먼저 고민해야

‘집회와 시위의 자유 완전쟁취를 위한 연석회의’가 발족하기까지

자료1

자료 1 / 연석회의 경과보고 ▪

1. 경과 보고

◎ 2001년 9월 6일 연석회의 1차 준비모임

- 위장집회신고, 손해배상청구 등 집회와 시위의 자유에 대한 침해가 심각한 수준에 이르렀다는데 인식 공유

- 참여연대, 민변, 민중연대, 인권운동사랑방, 민주노총, 사회진보연대 연명으로 연석회의 구성 제안

◎ 2001년 9월 19일 연석회의 2차 준비모임 : 각 부문별 상설연대 단위내 참가조직, 세부사업 계획 논의

- 민중연대, 시민단체연대회의, 인권단체연대회의에 참가하고 있는 단체들을 중심으로 조직

- 경찰의 집회봉쇄 등 현안이 걸려있는 여타 공대위도 적극 조직키로 함

- 간사단체가 조직과 실무연락을 맡기로 함(시민단체연대회의-참여연대/인권단체연대회의-인권운동사랑방/민중연대-직접)

◎ 2001년 9월 25일 연석회의 정책팀 1차 회의 : 집시법 개정안 마련을 위한 정책팀 회의

- 집시법상 각종 악법조항이 문제라는데 인식을 같이하고 개정안을 마련키로 함

- 민변, 민주주의법학연구회, 인권운동사랑방(간사), 민주노총, 참여연대, 천주교인권위에서 정책팀에 참가함

◎ 2001년 9월 27일 연석회의 3차 준비모임 : 발족식, 토론회 준비

- 인권단체연대회의, 민중연대에서는 내부회의를 통해 연대단위에 참가하는 모든 조직이 적극 결합하기로 함

- 시민단체연대회의는 운영위 일정문제로 일단 각 단체별로 조직하기로 하고 참여연대가 계속 맡기로 함

◎ 2001년 10월 11일 연석회의 4차 준비모임 : 발족기자회견 연기(10/23로) 및 기타 일정 순연 결정

◎ 2001년 10월 17일 연석회의 정책팀 2차 회의 : 집시법 개정안 초안 검토

◎ 2001년 10월 23일 발족 기자회견

2. 사업계획

1) (가칭) 올바른 집시법 개정을 위한 토론회

▪ 일시 및 장소 :  2001. 11. 9.(금), 15:00, 국회

▪ 사회 : 박석운 민중연대 집행위원장

▪ 발제

1. 집회와 시위의 자유의 헌법적 의미 : 김승환 전북대 교수(헌법)

- 헌법적 의미

- 한국사회 민주주의와 집회와 시위의 자유

2. 현행 집시법의 문제점과 개정방향 : 장유식 변호사

- 집시법의 문제점

- 개정방향(연석회의 개정안 발제)

▪ 토론

민주당 / 한나라당 / 경찰청 / 천주교인권위원회 / 민주노총 / 론기자

2) 집시법 개정안 마련

- 정책팀 구성 : 민변(김도형 변호사), 인권운동사랑방(이창조/간사), 참여연대(장유식 공익법센터 부소장), 민주주의 법학연구회(최관호 법학박사), 천주교 인권위원회(김봉호 변호사), 민주노총(권두섭 법규차장)

- 현재 집시법의 문제 규정을 전반적으로 검토하고 개정안을 마련해 정기국회에서 관철 노력

----------------------------------------------------------------------------------------------------

1. 옥외집회의 개념을 명확히

2. 집회방해죄(3조)에 위장집회신고도 집회방해의 한 유형으로 명시

3. 5조 2호 삭제

4. 과다한 신고사항 축소

5. 보완통고제도 문제

7. 금지통고에 대한 이의신청제도와 경찰의 재량권 남용 통제방안

8. 위장집회신고 문제

9. 주거지역 집회 제한 문제

10. 야간집회의 일반적 금지 문제

11. 대사관 등 일정장소에서 절대금지조항(100미터 장소제한) 문제

12. 광범한 주요도로 지정과 자의적 금지통고 문제

13. 질서유지선 문제

14. 집회장소 경찰관 출입 처벌 조항 도입

15. 경찰폭력 방지를 위한 의무규정 마련

16. 해산명령 제도 개선

17. 벌칙 조항 개정

----------------------------------------------------------------------------------------------------,

3) 직접행동에 관한 사업

- 대사관 유치를 통한 집회봉쇄, 주요집회장소에 대한 위장집회신고를 통한 집회봉쇄 등 심각한 침해현실을 쟁점화시키기 위한 1인 시위, 집회, 사례발표 기자회견 등 추진

4) 경찰의 자의적인 법집행에 대한 법적 대응

- 위장집회신고 단체에 대한 손배청구, 자의적인 각종 금지통고에 대한 취소소송 등 주요문제에 대한 법적 대응

- 민변을 중심으로 진행

5) 집시법 매뉴얼 제작

- 각서요구, 집회장소 출입, 기자 가장한 사진촬영 등 경찰의 침해행위에 대한 대응지침 마련

6) 정보통신상의 표현의 자유 등 다른 대응단위들과 연대 모색

● 1차 행동 ●

서울시내 주요 대사관 앞 동시다발 1인시위

․취지 : 집시법 제11조는 외국 대사관, 국회 등 주요시설 반경 100미터 이내에서의 옥외집회를 원천적으로 금지하고 있다. 이 조항은 외국공관과 아무 이해관계가 없는 내용의 집회마저도 모두 금지함으로써 집회시위의 자유의 본질적 내용을 침해하고 있으며, 심지어 일부 기업과 건물들은 이 조항의 맹점을 악용해 외국 공관을 경쟁적으로 유치함으로써 집회시위의자유를 노골적으로 침해해 왔다. 이에 연석회의는 서울시내 주요 대사관 10곳 앞에서 1인시위를 개최해 집시법 11조의 개정을 촉구했다.

․시간 : 10월 25일(목) 낮 12시 -1시

․장소 : 종로타워빌딩(국세청빌딩) - 온두라스대사관 / 교보빌딩 - 네덜란드대사관 외 5곳 / SK빌딩 - 파라과이대사관 / 광화문빌딩 - 브루나이대사관 / 태평로빌딩(삼성본관) - 싱가포르대사관 / 삼성생명보험빌딩 - 엘살바도르대사관 / 코오롱빌딩 - 캐나다대사관 / 영국대사관 / 미국대사관 / 일본대사관

● 2차 행동 ●

위장집회 신고현황 고발 기자회견 및 집회

․취지 : 현행 집시법 8조는 “시간과 장소가 경합되는 2이상의 신고가 있고, 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 제1항의 규정에 준하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다”고 규정하고 있으며, 이 조항을 악용해 ‘단지 집회시위의 개최를 봉쇄하기 위한 목적’의 위장집회가 횡행하고 있다. 이에 연석회의는 서울시내 주요 위장집회 장소를 모니터한 결과를 발표하며, ‘중복집회’의 원칙적 허용을 촉구하는 집회를 개최했다.

․10월 30일(화) 낮 12시 - 1시

․광화문 열린시민공원

․위장집회 현황 모니터링 결과

- 시기 : 10월 24일 -27일

- 장소

: 대학로 마로니에공원(신고인: 대학로문화발전추진협의회, 기간: 9월 25일-12월 31일),

: 종묘공원(신고인: 세운상가 상우회, 기간: 9월 1일-12월 31일)

: 광화문 열린시민마당 앞(신고인: 유진종합개발, 기간: 10월 1일-12월 31일)

- 경과 및 결과 : 해당 집회신고 장소를 매일 오전 9시부터 일몰시까지 20분 단위로 사진촬영한 결과, 단 한 차례의 집회도 열린 바 없음.

● 3차 행동 ●

대사관 앞 1인시위 집중투쟁

․취지 : 집시법 제11조(외국 대사관, 국회 등 주요시설 반경 100미터 이내에서의 옥외집회 원천 금지)로 인해 ‘1인시위’라는 새로운 형태의 시위방식이 등장하게 되었다. 연석회의는 집시법의 과도한 규제로 인해 불가피하게 진행되고 있는 곳곳의 1인시위자를 한 장소로 모아 1인시위 집중투쟁을 전개함으로써 현행 집시법의 문제점을 적극 폭로했다.

․11월 1일(화) 낮 12시 -1시

․장소 : 종로2가 종로타워빌딩(국세청빌딩) 앞

․박정희기념관반대연대 등 18개 단체 소속 40여명 참가

자료2

집회와 시위의 자유 완전쟁취를 위한 연석회의

발족 선언문

자료 2 / 연석회의 발족선언문 ▪

1. 스스로 정치적 피억압자이기도 했던 김대중씨의 대통령 취임은 반세기만의 정권교체라는 의미를 뛰어넘어, '폭압'과의 단절, '인권'으로의 전진이라는 기대를 민중들에게 심어주었던 것이 사실이다. 그러나 신자유주의적 구조조정이라는 미명하에 노동자들은 끊임없이 말 한마디 못한채 평생을 바쳐온 일터에서 정리해고당하고, 농민들은 개방농정이라는 미명하에 가구당 8,000만원의 농가부채로 하루하루를 시름겨워하고 있으며 쌀생산비에 반값도 못미치는 수매가격에 절망하고 있다. 또한 직장에서 쫓겨나 생계비를 마련하기 위해 궁여지책으로 마련한 손수레로 노점상에 나서도 정부는 이를 보호하지는 못할 망정 용역폭력배를 동원해 무지막지한 철거를 자행하고 있는 것이 오늘의 현실이다. 이렇듯 민중의 생존권은 처참히 짓밟히고 있을 뿐 아니라 새만금사업 강행 등으로 환경과 자연을 파괴하며, 교육의 시장화를 추진함으로써 국민교육의 근간을 뒤흔드는 등, 지난 4년간 김대중 정권이 보여준 것은 오히려 반민중적, 반인권적 행보였다.

2. 이에 민중들은 국정에 대한 자신의 견해를 좀 더 강력히 표출하고, 효과적으로 여론을 형성하기 위해, ‘집회와 시위의 권리’를 적극 행사할 수밖에 없었다. 특히 주류 언론이 국가권력과 소수 자본의 의사만을 대변하고, 소수자와 사회적 약자들의 목소리를 차단․왜곡하는 상황에서, 집회와 시위를 통한 집단적 의사표출의 중요성은 그 어느 때 못지 않게 컸다. 그러나 지난 봄 대우자동차 노동자에 대한 ‘국가테러’에서 극명하게 드러났듯, 현 정권은 ‘집회와 시위의 권리’마저도 온전히 보장하지 않고 있는 게 현실이다.

3. 정치권력이 ‘집회와 시위의 권리’를 제한․억압해 온 근거는 바로 ‘집회와시위에관한법률’(아래 집시법)이다. 짧게는 87년 6월 항쟁, 길게는 수십년간의 민주화투쟁을 통해 우리들은 어렵게 ‘집회와 시위의 공간’을 쟁취해 왔지만, ‘집시법’의 덫에 걸려 그 공간은 다시 사라지고 있다. 현행 집시법은 가히 지뢰밭이라 부를 만하다. 곳곳에 박혀 있는 독소조항들이 ‘집회와 시위의 권리’를 심각하게 제한하거나 아예 원천봉쇄하고 있기 때문이다.

‘외국대사관 및 국회 등의 1백미터 반경 내 집회 원천금지’ 조항(11조)은 가장 유명하고도 대표적인 독소조항이다. 외국과는 아무런 관계가 없는 국내 현안인데도, 단지 집회예정지가 외국공관의 반경 1백미터 내에 있다는 이유만으로 집회가 금지되는 현실, 누구보다도 민중들의 목소리에 귀기울여야 할 국회가 반경 1백미터까지 ‘방음벽’을 두르고 있는 현실은 누가 봐도 넌센스다. 심지어 자본가들은 이 조항을 악용해 자신들 소유의 고층빌딩마다 외국공관을 적극 유치함으로써, 아예 노동자들의 집회를 원천봉쇄하는 수완을 발휘하고 있다.

사전에 신고되지 않은 물품을 들고 나왔다는 이유로, 신고된 시간보다 25분을 초과했다는 이유로, 예정된 인원보다 30명이 더 참석했다는 이유로, 경찰이 집회를 해산시키거나 시위대를 연행한 일 또한 현행 집시법의 과도한 신고규정(6-8조)으로 인해 언제든 되풀이될 수 있는 일들이다. 뿐만 아니라, 경찰청 맞은 편에서의 집회가 신고인원수에 관계없이 금지되고 있는 현실은, ‘교통소통을 이유로 한 금지’ 규정(12조)이 경찰에 의해 얼마든지 자의적으로 악용될 수 있음을 역설한다. 얼마전 대법원이 “신고되지 않은 물품을 빌미로 시위를 해산한 경찰의 행위가 위법”이라고 판결함으로써 경찰의 자의적 법적용에 제동을 건 만큼, 마땅히 이 같은 독소조항들은 전면 개정되어야 할 것이다.

무엇보다 ‘집회에 대한 사전금지’ 조항(5조)이야말로 현행 집시법 내에 가장 심각한 독소조항이라 하겠다. 당국은 이 조항을 근거로 ‘입맛에 따라 집회를 원천봉쇄’해 왔기 때문이다. 과거 폭력집회를 한 전력이 있다는 이유만으로 민주노총이나 한총련 등의 집회가 금지된 사례는 그 수를 헤아리기조차 어렵다. 그러나 이는 ‘집회에 대한 사전허가’를 금지한 우리 헌법 21조의 정신을 정면으로 부정하는 것이며, 마땅히 이 내용은 삭제되어야 한다. 이밖에 ‘중복집회 금지’ 조항(8조)을 악용한 위장집회의 급증, 집회의 성격과 내용에 무관한 ‘일몰 후 집회금지’ 원칙(10조) 등도 집시법 개정의 시급성을 보여주는 조항들이다.

4. 이처럼 현행 집시법은 과도한 제한규정과 권리침해적 독소조항을 곳곳에 심어놓고 있다. 그런데, 경찰과 검찰은 오히려 현재의 ‘집회시위의 권리’마저 더욱 제한하고 후퇴시키려는 의도를 심심찮게 드러내고 있다. 도심지 집회인원을 5백명이내로 제한하겠다는 발상 뿐 아니라, 집회의 시․공간과 방법 등 광범위한 사항에 사전 개입하고 이를 통해 집회의 권리를 제한하겠다는 의도다. 우리는 도리어 경찰관의 집회보호 의무를 강화하고, 공권력의 부당한 집회방해 행위를 엄벌할 수 있도록 집시법이 개정되어야 함을 주장한다.

5. 무릇 ‘집회와 시위의 권리’는 민주주의를 지탱하는 불가결의 요소다. 우리나라를 비롯해, 각 국의 헌법마다 ‘집회와 시위의 권리’를 기본권으로 명문화하고 있는 것도, 사회구성원들의 다양한 의사 표명이야말로 민주주의의 기본적 요청임을 절박하게 인식하고 있기 때문 아닌가! 오늘 우리는 ‘집회와 시위의 자유 완전쟁취를 위한 연석회의’를 출범시킨다. 연석회의로 모인 각계 사회단체와 활동가들은 현행 집시법의 온전한 개정을 위해 모든 노력을 아끼지 않을 것이다.

2001년 10월 23일

참여단체 : 현재 총 88개 단체

민중연대(건강사회를위한보건의료단체대표자회의, 기독시민사회연대, 노동인권회관, 노동자의 힘, 노동조합기업경영연구소, 민족정기수호협의회, 민족화해자주통일협의회, 민주노동당, 민주언론운동시민연합, 민주주의민족통일전국연합, 민주화를위한전국교수협의회, 범민련 남측본부, 사회진보를위한민주연대, 영등포산업선교회, 예장민중교회선교연합, 외국인노동자대책협의회, 전국노동단체연합, 전국노동운동단체협의회, 전국농민회총연맹, 전국민주노동조합총연맹, 전국불교운동연합, 전국빈민연합, 전국여성농민회총연합, 전국학생대표자협의회(준), 전국학생연대회의, 전국학생회협의회, 전태일기념사업회, 진보교육연구소, 천주교정의구현전국연합, 사회당, 청년환경센터, 통일광장, 평등사회를 위한 민중의료연합, 한국노동사회연구소, 한국노동이론정책연구소, 한국대학총학생회연합, 한국비정규노동센터, 한국청년단체협의회)

인권단체연대회의(고난받는이들과 함께하는모임, 광주 NCC인권위원회, 새움터, 노동인권회관, 노들장애인야학, 다산인권센터, 대자보, 문화개혁시민연대, 민주법연, 민주화를위한전국교수협의회, 민중의료연합, 부산인권센터, 사회진보연대, 새사회연대, 성공회대인권평화센터, 외노협, 울산인권운동연대, 국제민주연대, 인권실천시민연대, 인권운동사랑방, 인도주의실천의사협의회, 자유평등연대를위한광주인권운동센터, 장애인의 꿈너머, 전교조, 전국군폭력희생자유가족협회, 목정평, 유가협, 전북평화와인권연대, 기독시민사회연대, 중고등학생연합, 진보네트워크센터, 평등노조 이주지부, 평화인권연대, 한국이주여성인권연대, 한국남성동성애자인권운동모임'친구사이')

녹색연합, 민주사회를위한변호사모임, 성남시민의 모임, 참여연대, 함께하는 시민행동, 환경운동연합, 천주교인권위원회, 광주시민연대, 대구참여연대, 대전참여자치시민연대, 마창진참여자치시민연대, 부산참여자치시민연대, 울산참여연대, 의정부참여연대, 제주참여환경연대, 참여자치전북시민연대, 충북참여자치시민연대, 참여와자치를위한춘천시민연대, 평택참여자치시민연대, 평화와참여로가는인천연대

집시법과 경찰당국의 자의적 법집행으로 인한

자료3

침해 사례

집시법위반 사건에서 법원제출을 위해 작성한 것으로 논평은 판례나 다수의견을 중심으로 하였습니다.

권두섭 변호사, 민주노총 법규차장

자료 3 / 집시법과 경찰의 자의적 법집행으로 인한 침해사례 ▪

1. 집회와 시위의 자유가 가지는 헌법적 의미

현행 헌법 제21조 제2항은 다음과 같이 집회와 시위의 자유를 보장하고 있습니다.

① 모든 국민은 언론․출판의 자유와 집회․결사의 자유를 가진다.

② 언론․출판에 대한 허가나 검열과 집회․결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

집회와 시위의 자유는 “대의민주주의 체제에 있어서 집회의 자유는 불만과 비판 등을 공개적으로 표출케 함으로써 오히려 정치적 안정에 기여하는 긍정적 기능을 수행하며, 이와 같은 자유의 향유는 민주정치의 바탕이 되는 건전한 여론표현과 여론 형성의 수단인 동시에 대의기능이 약화되었을 때에 소수의견의 국정반영의 창구로서의 의미를 지님을 간과해서는 안될 것이다. 그러한 의미에서 사회불안만 우려해서 무조건 집회․시위를 □타부□시 할 것이 아니라 비폭력적이고 질서파괴의 것이 아니면 민주주의의 신장을 위해 위축시켜서는 안될 기본권으로 보호하여야 하며(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 89헌가8 결정)”

또, “집회 및 시위의 자유는 표현의 자유의 집단적인 형태로서 집단적인 의사표현을 통하여 공동의 이익을 추구하고 자유민주국가에 있어서 국민의 정치적․사회적 의사형성과정에 효과적인 역할을 하는 것이므로 민주정치의 실현에 매우 중요한 기본권이며, 다만, 언론의 자유와는 달리 다수인의 집단행동에 관한 것이기 때문에 집단행동의 속성상 의사표현의 수단으로서 개인적인 행동의 경우보다 공공의 안녕질서나 법적 평화와 마찰을 빚을 가능성이 있어 집시법에서 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 제한이 가능할 뿐이다(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 결정)”라고 합니다.

현대 입헌주의 헌법의 근본적인 관심은 한 정파가 정치권력을 독점하는 위험의 회피와 동시에 효율적인 정부를 형성하는데 있습니다. 따라서 대다수의 헌법이론은 정부의 순기능과 독재로부터 보호라는 적절한 균형을 유지하는데 중점을 두고 있습니다. 이러한 점에서 집회 및 시위의 자유는 사회의 다양한 구성원들이 그들의 의사와 주장을 집단적으로 표명함으로써 국민전체의 여론을 형성한다는 점에서 언론․출판의 자유와 더불어 민주정치의 불가결한 조건이 됩니다. 오늘날 우리 사회처럼 언론․출판의 수단인 신문․방송 등의 매스미디어가 국가권력과 소수의 대자본에 독점됨으로써 사회의 여러 이해관계 집단이 자신들의 의사를 충분히 표출할 수 없는 상황에서 집회 및 시위의 자유가 가지는 역할과 기능은 더욱 중요하지 않을 수 없습니다. 즉 집회 및 시위의 자유는 집권정치세력에 대한 정치적 반대의사를 집단적으로 표명하는 효과적인 수단으로서 또한 현대사회에서 소외되고 있는 소수집단이 자신들의 권익과 주장을 옹호하기 위한 적절한 수단을 제공한다는 점에서 그 중요성을 더해 가고 있는 것입니다. 소수자를 위한 기본권으로 헌법에서 적극 보장하고 있는 것입니다.

다음 기사는 현재 한국 사회에서 집회와 시위의 자유가 처한 상황을 상징적으로 표현하고 있습니다.

[사례 1] ‘8. 15. 통일대축전’ 경찰, 도심행사 허용(한겨레 2001. 8. 11.)

경찰은 한총련과 민주노총 등으로 구성된 통일연대(대표 한상열 목사)가 오는 13~15일 개최할 예정인 `8․15 통일대축전□행사와 거리행진을 원천봉쇄하거나 불허하지 않고 평화적으로 치르도록 유도하기로 했다. 서울경찰청 관계자는 10일 “그동안 분리개최돼 온 민족화해협력국민협의회(민화협) 행사에 한총련이 처음으로 참여하기로 한데다 통일 관련 행사를 놓고 학생과 경찰이 충돌하는 모습이 바람직하지 않다는 판단에서 이렇게 결정했다”고 밝혔다.

그러나 이 관계자는 “14일로 예정된 서울 용산 미8군 앞 집회는 금지통고할 방침”이라고 말했다.

경찰당국은 집회및시위에관한법률(이하 집시법이라 함)상 신고제도의 취지에 따라 집회신고가 있으면 집회의 규모에 대하여 파악하고 집시법상 제한이나 금지통고의 사유가 있는 지 여부만 판단하면 될 것입니다. 그러나 위 기사는 당해 집회의 ‘허용’여부를 정치적인 고려(위 사례에서 민화협행사에 한총련이 처음 참여하기로 한 점, 통일관련 행사에 학생과 경찰이 충돌하는 모습은 바람직하지 않다는 점)하에 결정한 후 '불허‘하기로 한 경우에는 금지통고의 근거를 집시법에서 찾는 방식으로 집시법을 운영하고 있다는 것을 보여주고 있습니다.

아래에서는 현행 집시법 자체의 문제점과 이를 적용하는 과정에서 발생하는 기본권 침해현실에 대하여 살펴보고자 합니다.

2. 현행 집시법의 문제점과 적용과정에서 발생하는 기본권 침해

가. 집회신고사항에 관련된 문제

(1) 관련규정

제6조 (옥외집회 및 시위의 신고 등)

①옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 그 목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)․연락책임자․질서유지인의 주소․성명․직업과 연사의 주소․성명․직업․연제, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 48시간전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다. 다만, 2이상의 경찰서의 관할에 속하는 경우에는 관할 지방경찰청장에게 제출하여야 하고, 2이상의 지방경찰청의 관할에 속하는 경우에는 주최지를 관할하는 지방경찰청장에게 제출하여야 한다.<개정1991.5.31>

집시법 시행령 제2조(시위방법)

법 제6조제1항에서 "시위방법"이라 함은 다음 각 호의 사항을 말한다.

1. 시위의 대형

2. 차량․확성기․입간판 기타 주장을 표시한 시설물의 이용여부와 그 수

3. 구호제창의 여부

4. 진로(출발지․경유지․중간행사지․도착지 등)

5. 약도(시위행진의 진행방향을 도면으로 표시한 것)

6. 차도․보도․교차로의 통행방법

7. 연좌시위 등 중간행사의 방법

8. 기타 시위의 방법과 관련되는 사항

(2) 집시법은 위와 같이 신고제도를 규정하고 있습니다. 그러나 집시법 제6조 제1항과 시행령 제2조에서 규정하고 있는 신고사항은 목적, 일시 등 대략 23가지에 달합니다. “집시법상 신고제도의 취지가 신고를 받은 관할 경찰서장이 그 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모를 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편 그로 인한 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 사전조치를 마련하고자 함에 있는 것(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870판결)”이고 집시법 제8조 제1항은 제7조 제1항에 의한 신고서의 기재사항을 보완하지 아니한 때에도 관할 경찰관서장이 당해 집회․시위를 금지할 수 있도록 규정하고 있는데, 집시법 제6조 제1항의 신고의무는 행정관청에의 절차적 협력의무에 불과하여 이에 위반할 경우 사후에 행정질서벌인 과태료를 부과할 수 있음은 별론으로 하고 신고서의 기재사항을 보완하지 않았다는 이유로 신고된 옥외집회를 금지할 수 있도록 한 것은 결국 신고제를 허가제로 운영하는 것이 되어 신고제를 인정한 취지에 정면으로 배치되고, 사소한 기재사항 미비 등을 이유로 한 보완요구와 금지통고 등 경찰당국의 재량권 남용을 초래할 여지를 주는 제한규정입니다.

[사례 2] 과도한 보완요구와 이를 충족하지 못했다는 이유로 금지통고한 사례

고용․실업대책과 재벌개혁 및 IMF 대응을 위한 범국민본부가 ‘98 실업자대행진’을 하겠다고 집회신고를 하자 종로경찰서장은 아래와 같은 미비사항이 있다는 이유로 그 기재사항을 보완할 것을 통고하였다.

즉 “① 신고서에 따르면, 시위 참가 예정인원은 3천명으로 하되, 광화문빌딩 앞 광장에 1,200명 정도가 모이는 시점까지 집회를 하고, 위 광장 수용인원 1,500명이 넘는 순간 행진을 시작하는 것으로 되어 있는데, (i) 신고인원이 몇 명인지 명확히 하고, (ii) 적정 인원 초과시 행진 차단 및 배제방법을 구체적으로 제시하며, (iii) 학생 300명 초과시 제지 방안과 이적단체인 한총련 소속 학생의 참가 배제방법을 제시할 것.

② 질서유지인 선임에 있어 (i) 질서유지인이 모두 몇 명인지 명확히 밝히고 각 질서유지인은 참가단체별로 참가인원의 10% 비율로 그 소속을 표기하여 작성하고, (ii) 질서유지인임을 나타내는 표지방법을 기재하고, 주최측 총괄질서 유지 책임자를 명시할 것.

③ 집회 순서에 있어 (i) 사전문화행사의 내용을 구체적으로 기재하고, (ii) 연사의 주소․성명․직업 등을 작성하여 첨부하고, 퍼포먼스의 구체적 내용과 관련 시위용품을 기재하며, (iii) 광화문 빌딩 앞에서 세종문화회관 뒷길 인도를 이용 4열 종대로 정부종합청사를 돌아 왕복 행진을 할 때, 인도 폭이 좁아 4열 종대 행진이 어려울 경우의 행진방법․행진중 휴대하는 시위용품의 종류와 수량․행진중 구호 제창 여부․연좌 등 중간행사 여부와 방법․교차로 통행방법 등을 구체적으로 기재할 것.

④ 준비물 중 (i) 플래카드․피켓․유인물의 규격 및 구체적인 문안을 예시하고, (ii) 앰프․방송차의 종류․용량․수량 등을 구체적으로 기재하며, (iii) 탈․수기․풍선․넥타이․장갑․상징물 등에 있어 종류․수량․상징내용․사용방법을 구체적으로 명시할 것.

⑤ 신고인 이동신은 삼미특수강 노조원 신분인데, 원고와 어떤 관계가 있으며, 원고의 집회신고권한을 위임받았다면 그 위임장을 제출할 것“

이에 범국민본부는 경찰의 요구에 따라 최대한 신고사항을 보완하였으나, 종로경찰서장은 다음과 같은 이유로 금지통고하였다.

“① 원고가 제출한 보완신고서는 형식적 요식절차는 충족하였지만 실질적인 보완이 이루어지지 않았으므로 보완이 되었다고 볼 수 없는데, 그 구체적 사유는 ‘(i) 집회신고인원은 3,000명을 유지하면서 집회장소의 수용가능인원인 1,500명의 80% 수준이 집결하는 시점에서 행진을 시작하겠다고 하였는데, 이는 신고서상의 행진 예정 시각을 부정하고 있으며, 상당한 인원이 집결하면 집회 신고서상의 집회 시각 이전이라도 행진하겠다는 불법행위까지 가상하고 있으며, (ii) 질서유지인을 참가 단체별로 분류 기재하라는 보완사항을 거부하였고, (iii) 집회신고는 집회 주최자가 하도록 되어 있는데 삼미특수강 노조원 이동신이 신고하여 주최자인 원고의 대리인임을 입증하라는 위임장을 제시하도록 요구하였으나 주최 단체의 대표자가 아닌 집행위원장 박석운의 위임장을 제출한 것’이며, ② 원고가 정부종합청사 앞에서 하려는 행위는 행진이 아닌 시위로서 그와 같은 시위는 교통장애가 예상되어 집회및시위에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제12조 제1항에 의거 금지대상이며, 같은 조 제2항 단서 조항에 해당되지 아니하므로, 법 제8조 제1항의 규정에 따라 위 집회를 금지한다”고 하였다.

위 사건에서 서울고등법원은 “또한 법 제8조 제1항은 신고서의 기재사항에 미비한 점이 보완되지 않는 경우 관할 경찰서장이 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있도록 규정하고 있는데, 이러한 금지통고가 헌법에서 금하고 있는 사전허가가 되지 않기 위하여는 경찰서장이 집회의 실질적 내용에까지 들어가 그 위법 여부를 판단하여 허부를 결정하여서는 안 된다 할 것이다(서울고등법원 1998. 12. 선고 98누11290 판결)”고 하여 경찰당국의 금지통고를 취소한 바 있습니다.

(3) 집시법 제8조 제1항의 규정에 의한 권리침해에 대한 구제규정인 같은 법 제9조는 집회금지통고에 대한 이의신청 절차를 두고 있으나, 상급경찰관서에 대한 이의신청은 구제절차로서  실효성이 없고(대부분 중요한 집회의 경우에는 상급경찰관서와 협의하에 금지통고가 행해지며 일단 금지통고한 집회를 상급경찰관서가 특별한 정치적 이유없이 취소하는 경우는 찾기 힘들다는 점) 결국 법원을 통한 취소소송과 효력정지가처분라는 구제절차가 남아 있으나, 이 또한 길게는 수개월까지 상당한 시간이 소요되고 이에 비해 집회신고는 통상 집회일로부터  며칠전에 하는 것이어서 당해 집회를 위한 구제절차로서는 실효성이 없는 것이 현실입니다.

(4) 그리고 신고사항과 실제집회내용의 사소한 불일치를 이유로 경찰이 개입하는 경우가 있습니다.

[사례 3] 2001. 6. 16. 제2차 민중대회에서 문제된 대통령 캐리커쳐가 그려진 만장

2001. 6. 16. 제2차 민중대회 집회가 끝나고 행진이 시작되어 16:50경 선두가 종로5가 4거리에 도달하였을 때, 정선모 동대문 경찰서장이 “시위대 여러분, 특정인을 지칭하는 조형물은 집회에 사용해서는 안됩니다. 즉각 조형물을 제거하지 않으면 제가 공권력으로 제거하겠습니다”라고 함과 동시에 행진대오의 양쪽 인도로 전경 300-400명이 김대중 대통령의 캐리커쳐가 그려져 있는 상징물이 있는 곳으로 이동하였고, 방송이 끝나자마자 전경들이 상징물을 들고 있는 행진대열의 사방에서 달려들어 행진대열을 아수라장이 되었고 전경들에 의해 상징물은 부수어졌다.

[사례 4] 참가인원, 신고시간초과를 문제삼은 경우(한겨레 2001-07-05)

전교조 교사들은 지난 3일 저녁 7시55분께 서울시교육청 앞에서 '비리재단 퇴진과 관선이사 파견 촉구대회'를 진행하던 중, 경찰에 신고한 집회 종료시간인 7시30분을 넘겼다는 이유로 현장에서 연행됐다. 종로경찰서는 또 같은 날 낮 12시께 신고된 인원(50명)보다 많은 수가 참가했다는 이유로 서울 광화문 앞에서 집회를 하던 건설운송노조 조합원 80여명 가운데 40여명을 연행했다. 경찰은 "그동안 이들이 집회시위 과정에서 여러 차례 불법을 저질렀고, 이날도 법에 따라 해산 명령을 내렸지만 이에 응하지 않아 참가자들을 연행한 것"이라며 "앞으로도 법에 어긋나는 집회는 강력히 통제하겠다"고 밝혔다.

그러나 시민단체들은 "집시법의 '현저히 일탈하는 행위'나 '상당한 시간'이라는 규정부터가 모호한데도, 시간을 불과 수십 분 초과한 것과 인원이 신고 내용보다 약간 많은 점을 문제삼아 집회 참가자를 연행한 것은 과도한 법적용"이라고 주장했다.

1) 집회에서 미신고 물품을 사용하거나, 시간, 인원이 초과하는 문제에 대한 관련 규정은 아래와 같습니다.

제14조 제4항(주최자의 준수사항)

“집회 또는 시위의 주최자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다

1. 총포, 폭발물, 도검, 철봉, 곤봉, 석괴 기타 타인의 생명․신체에 위해를 가할 수 있는 기구를 휴대 또는 사용하거나 휴대 또는 사용하게 하는 행위

2. 폭행․협박․손괴․방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위

3. 신고한 목적․일시․장소․방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위“

제21조(벌칙)

“다음 각호의 1에 해당하는 자는 6월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금․구류․과료에 처한다

2. 제6조 제1항의 규정에 의한 신고를 허위로 하고 집회 또는 시위를 개최한 자“

2) 먼저 집시법은 제14조 제4항에서 총포, 폭발물, 쇠파이프 등 생명, 신체에 위해를 가할 수 있는 물품의 휴대 및 사용을 금지하고 있으며, 신고한 방법에서 현저히 일탈하는 방법으로 집회나 시위를 개최하는 것을 금지하고 해산명령을 발할 수 있음을 규정하고 있습니다.

그러나, 위 [사례 3]의 ‘대통령 상징물’이 생명, 신체에 위해를 가할 수 있는 물품은 아니며, 상징물 하나의 사용이 신고한 방법에서 현저히 일탈하는 방법으로 집회를 개최하는 행위로 보기도 어렵습니다. 또 [사례 4]와 같이 신고인원보다 30명이 더 참가하였다거나, 시간을 25분 초과한 것만 가지고 ‘그 범위를 현저히 일탈하는 집회’로 볼 수는 없습니다.

3) 또 집시법 제21조의 신고를 허위로 하고 집회 또는 시위를 개최한 자에 해당하는가를 볼 때, 여기서 말하는 ‘허위 신고’란 신고된 집회와 실제 행해진 집회를 비교할 때 전체적으로 허위신고(전체적으로 전혀 다른 집회로 볼 수 있는 경우-예를 들어 다른 단체의 이름을 빌려 집회신고를 하고 규모나 내용이 다른 집회를 개최하는 경우 등)로 보이는 경우만을 의미하는 것이고 집회물품이나 참가인원에 약간의 차이가 있다고 하여 ‘허위신고’로 볼 수는 없으므로 이 조항 역시 적용되지 않습니다.

4) 위 대법원 1990. 8. 14. 선고 90도870판결[2. 가. (2)]도 밝히고 있듯이 집시법의 신고제도 취지를 감안할 때 신고서 기재사항을 통해 관할 경찰서장은 집회의 대체적인 윤곽만 파악하면 되는 것이고 집회신고 이후에 여러 가지 집회프로그램의 세부적 내용이 변할 수도 있기 때문에 세세한 경우까지 동일할 것을 요구하는 것은 아니라고 보아야 합니다. 일부 위험한 물건이 아닌 미신고 물품을 사용하거나 휴대하고 있다하여 바로 강제철거하거나 그 자체를 처벌하는 규정을 두고 있지 않은 것은 신고사항중의 하나로 ‘집회방법’을 규정한 취지가 위와 같기 때문이며, 시간, 인원이 다소 차이가 있다하더라도 그것이 현저히 일탈한 행위가 아닌 경우에는 바로 해산명령의 대상이 되거나 처벌하지 않겠다는 것이 집시법 전체의 취지라고 할 것입니다.

5) 민가협이 1996. 8. 8. 죄수복을 입고 포승으로 몸을 묶은 채 행진을 시작하자 경찰은 이 상징행위가 애초 신고내용에 없다는 이유로 이를 제지한 것에 대하여 지난 10. 9. 대법원에서는 “옥외집회 또는 시위가 그 신고사항에 미비점이 있었다거나 신고의 범위를 일탈하였다고 하더라도 그 신고내용과 동일성이 유지되는 한 신고를 하지 아니한 것으로 볼 수 없고 .... 신고사항 미비나 신고범위 일탈하였다는 이유만으로 곧바로 당해 옥외집회 또는 시위 자체를 해산하거나 저지하여서는 아니될 것이고 옥외집회 또는 시위당시의 구체적인 상황에 비추어 볼 때 옥외집회 또는 시위의 신고사항 미비점이나 신고범위 일탈로 인하여 타인의 법익 기타 공공의 안녕질서에 대하여 직접적인 위험이 초래된 경우에 비로소 그 위험의 방지 제거에 적합한 제한조치를 취할 수 있으되, 그 조치는 법령에 의하여 허용되는 범위내에서 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다”고 하여 위 사례들과 같은 신고사항과 사소한 차이를 이유로 한 경찰의 강제해산 등 제지행위가 위법하다(대법원 2001. 10. 9. 선고 98다20929 판결)고 판결하였다.

나. 집시법 제5조 제1항 제2호의 악용

(1) 관련 규정

제5조(집회 및 시위의 금지)

① 누구든지 다음 각 호의 1에 해당하는 집회 또는 시위를 주최하여서는 아니된다.

1. 헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회 또는 시위

2. 집단적인 폭행․협박․손괴․방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위

(2) 원래 위 조항은 구법에서 “현저히 사회적 불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위”로 규정되어 있었습니다. 이에 대하여 헌법재판소는 “문언해석상 그 적용범위가 과도하게 광범위하고 불명확하므로, 헌법상 보장된 집회의 자유를 위축시킬 수 있고 법운영 당국에 의한 편의적․자의적 법운영집행을 가능하게 함으로써 법치주의와 권력분립주의 및 죄형법정주의에 위배될 수 있으며 법집행을 받는 자에 대한 평등권 침해가 될 수 있어 기본권제한의 한계를 넘어서게 되어 위헌의 소지가 있다(헌법재판소 1992. 1. 28. 선고 89헌가8 결정)”고 한 바 있습니다.

(3) 그러나, 지금도 관할 경찰관서장에게 신고된 옥외집회가 집시법 제5조 제1항 제2호의 규정에 위반되는지의 여부에 대한 실체적 판단권한을 주고 그의 주관적 판단에 따라 집단적인 폭행․협박․손괴․방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 가할 것이 명백한 집회 또는 시위라고 인정되면 당해 집회를 금지할 수 있도록 규정하고 있는데, 이는 ①관할 경찰관서장의 자의적 판단에 따라 정부의 정책에 비판적인 성향의 집회․시위가 사전에 금지될 가능성이 농후하여 실질적으로는 집회․시위의 허가제와 다름없이 운용될 수 있는 점, ②집회 및 시위를 금지하고 그 위반행위에 대하여 형벌을 과하는 법률은 최고도의 명확성이 요구될뿐더러 그 위반행위를 처벌하기 위하여는 그것이 장래에 있어 국가나 사회에 단지 해로운 결과를 가져올 수 있는 성향을 띠고 있다는 것만으로는 부족하고 법률에 의하여 금지된 해악을 초래할 명백하고도 현실적인 위험성이 입증된 경우에 한정되어야 하는 점을 고려할 때 이 조항은 집회․시위의 허가제를 금지한 헌법 제21조 제2항에 위반될 소지가 있습니다.

(4) 다음 사례는 이러한 우려가 괜한 것이 아님을 보여주고 있습니다.

[사례 5] <취재파일>끝나지 않은 대우차사태(한겨레 2001. 3. 23.)

정리해고에 반발해 농성을 벌이던 대우차 부평공장에 공권력이 투입된 지 22일로 한달이 지났다. 현재 공장은 가동되고 있지만 경찰력이 주둔하고 있어 여전히 긴장감이 돌고 있다.

회사쪽은 "지난 7일 조업재개 후 출근율이 95%선을 유지하며 생산라인이 한번도 멈춘 일이 없을 정도로 정상 가동되고 있다"고 밝히고 있다. 대우차 부평공장은 출입문 4곳과 공장 곳곳에서 경찰이 공장출입을 통제하고 검문 검색하는 일이 장기화되면서 노동자 불만도 고조되고 있다. 또 부평역을 비롯해 갈산역, 부평구청역 등 부평시내에선 경찰의 검문검색이 계속돼 주민 민원도 끊이질 않고 있다. 경찰은 대우차와 관련된 모든 집회를 불허하고 경찰력을 동원해 원천봉쇄하고 있다. 심지어 시민단체 대표의 인천경찰청 기자실 출입조차 봉쇄하며 사태해결에 나서고 있으나 노동자투쟁은 좀처럼 수그러들지 않고 있어 대책마련에 부심하고 있다. 경찰은 지금까지 대우차 사태와 관련해 674명을 연행해 20명을 구속하는 등 모두 100여명을 형사입건했다고 밝혔다.

[사례 6] 민주노총 주최 집회에 대하여 선택적으로 이 조항을 적용하여 금지통고하고 있음

민주노총이 주최자로 신고한 아래 집회에 대하여 금지통고의 주된 이유로 사용되었다. ‘예전 이러이러한 민주노총이나 가맹연맹 주최 집회에서 폭력행위가 있었기 때문에 이 조항에 해당하여 금지한다’는 식으로 금지통고하고 있다.

-2000. 5. 2. 서울역에서 농협중앙회 행진, “반개혁적 통합농협법 철폐를 위한 민주노총 총력투쟁 결의대회”

-2000. 5. 29. - 6. 2. 마로니에 공원에서 집회 후 명동성당까지 행진, “민주노총 3대 요구 쟁취 총파업 승리 결의대회”

-2000. 7. 29. - 7. 31. 예정으로 신라호텔후문, 장충체육관 건너편으로 신고한 “공안탄압 김대중 정권 규탄 민주노총 결의대회”

-2001. 2. 이후 부평지역에서 대우자동차 관련 집회신고에 대하여 주최자가 민주노총뿐만 아니라 시민단체 주최인 경우에도 모두 이 조항을 근거로 금지통고 됨

위 [사례 5, 6]에서도 보듯이, 경찰당국이 이 조항을 적용하여 금지통고하는 근거는 주최단체나 주최단체에 소속된 단체 중 하나가 과거 폭력시위의 전력이 있다는 것입니다. 즉 신고된 그 집회나 시위가 그 목적, 장소, 태양, 내용 등 모든 정황을 종합해 볼 때 ‘직접적 위협을 가할 것이 명백’하다는 것이 아니라 전에 그런 집회를 한 전력만을 문제삼고 있습니다.

그러나, 법원은 주한미군범죄근절을 위한 운동본부가 1995. 2. 18. 서울역광장에서 "세모녀 폭행미군 소환 및 한미행정협정 개정을 위한 시민대회“를 하겠다고 신고한 것에 대하여 경찰당국이 ”위 집회참가인원 중 60-70%를 차지하는 한총련이 1994년도에 총 27회의 폭력시위를 주도하였고, 다른 시도의 학생들까지 동원하여 집회에 합류시킬 예정인 점 등에 비추어 이 사건 옥외집회가 집단적인 폭력행사로 공공의 안녕과 질서유지에 직접적인 위협을 가할 것이 명백“하다는 이유로 금지한 사건에서 ”원고의 회원단체인 한총련이나 서총련이 종전에 개최한 집회에서 수차 집단적인 폭력행사가 있었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 원고가 주최하는 이 사건 옥외집회에서 집단적인 폭력행사가 있을 개연성이 명백하다고 단정할 수 없다(서울고등법원 1995. 5. 30. 선고 95구6146판결)“며 경찰당국의 금지통고를 취소하여 이미 위와 같은 경찰당국의 자의적 법운영이 잘못된 것임을 확인한 바 있습니다.

다. 야간 옥외집회의 문제

(1) 관련 규정

제10조 (옥외집회 및 시위의 금지시간)

누구든지 일출시간전, 일몰시간후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부득이 하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에는 관할 경찰관서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 일출시간전, 일몰시간후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.

(2) “야간 옥외집회의 허용 여부는 헌법이념 및 조리상 관할 경찰관서장의 편의재량사항이 아니고 기속재량사항이라고 해석되는 점(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 결정)”에서 최대한 위헌의 소지가 없도록 운영을 해야 하나, 경찰당국의 법운영실태를 보면 야간집회는 그 목적, 규모, 장소, 방법에 상관없이 금지되고 있는 것이 현실입니다. 결국 경찰당국의 재량권 남용을 막을 법률상의 장치가 마련되어 있지 아니합니다. 그리고 일반직장인들의 만남은 퇴근 후의 일몰시간 후이거나 출근전의 일출시간 전일 수밖에 없는 현실과 집회와 시위의 자유의 최대한 보장과 허가제를 금지한 헌법정신을 고려할 때 일출시간 전, 일몰시간 후의 옥외집회를 원칙적으로 금지하고 다만 예외적인 경우 관할 경찰관서장이 질서유지를 위한 조건을 붙여 허용할 수 있도록 규정한 집시법 제10조는 집회․시위의 자유에 대한 원칙과 예외가 전도된 것으로서 역시 헌법 제21조 제2항과 제37조 제2항에 위반된다고 생각합니다.

라. 대사관 100미터 내 집회금지 문제

(1) 관련 규정

제11조 (옥외집회 및 시위의 금지장소)

누구든지 다음 각호에 규정된 청사 또는 저택의 경계지점으로부터 1백미터 이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다.<개정 1991.11.30>

1. 국회의사당, 각급법원, 헌법재판소, 국내주재 외국의 외교기관

2. 대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관

3. 국무총리공관, 국내주재 외국의 외교사절의 숙소. 다만, 행진의 경우에는 예외로 한다.

(2) 이 조항은 도시구조상 100미터내 집회금지는 단순한 제한을 넘어 사실상 그 장소에서 집회를 금지하는 규정입니다. 그리고 일정한 장소만을 기준으로 당해 집회의 목적 등을 전혀 고려하지 않은 채 행진을 포함한 일체의 집회․시위를 금지하고 있다는 점에서 이 조항은 과잉금지원칙을 위반한 것입니다. 또한 집회장소 100미터안에 대사관이 있다는 이유만으로 그 대사관과 관련 없는 집회를 하고자 하는 국민들의 평등권을 침해하고 있습니다. 통상 집회는 그 목적에 맞는 장소에서 이루어지는 것이 보통이고 특히 노동문제에 있어서는 사업장이나 본사가 위치한 건물에서 집회를 하기마련인데, 사업장 또는 본사 건물의 소유주인 사업주가 이러한 집회를 원천적으로 봉쇄하기 위하여 무상 또는 유상으로 대한민국에 주재한 각 국의 대사관을 유치 및 입주시킴으로써 헌법상 보장된 기본권을 개인이 박탈시킬 수 있는 여지를 주고 있다는 점에서 그 위헌성이 짙은 규정입니다.

(3) 다음 사례들은 이 조항이 가지는 위헌성을 극명하게 드러내고 있습니다.

[사례 7] 재벌기업이 집회를 막기위해 위 규정을 악용하는 사례

◎ 삼성그룹 본사와 계열사가 있는 서울 중구 태평로 3개 빌딩 주변에선 앞으로 집회나 시위를 볼 수 없게 된다. 삼성이 지난 25일 서울 종로구 운니동에 있던 주한 엘살바도르 대사관을 이곳 삼성생명본사 사옥 21층에 유치했기 때문이다. 실제로 서울 남대문경찰서는 올 2월부터 이곳에서 원직복직과 명예회복을 요구하는 집회를 벌여온 '노조설립추진 및 IMF관련 삼성해고자 복직투쟁위' 김성환 위원장(42) 앞으로 "이미 신청한 삼성생명 사옥 앞 집회 7건을 3월25일부터 모두 불허한다"고 24일 서면통보했다.

97년 삼성생명.삼성본관 빌딩 옆의 태평로빌딩에 싱가포르대사관과 싱가포르 무역진흥사무소를 입주시켜 당시 계열사였던 이천전기(98년 퇴출 후 일진그룹이 인수) 노동자들의 집회를 「원천봉쇄」한 바 있는 삼성으로서는 또한번 완벽한 '예방조치'를 취한 결과가 된 셈이다.

26일 본사 취재진의 확인결과 현재 삼성생명 21층 삼성생명 e-비즈니스팀 사무실 옆엔 엘살바도로 대사관의 간판이 이미 내걸렸으며 마무리 내장공사가 진행중이다.

삼성해고자 복직투쟁위는 "작년에는 삼성측에서 하지도 않을 자체집회를 신고하면서 광장을 선점하는 바람에 집회를 할 수 없었다"며 "집회를 막기 위해 일부러 엘살바도르 대사관을 유치했을 가능성이 짙다"고 비난했다. 한편 익명을 요구한 경찰의 한 관계자는 "해고노동자 집회 및 각종 민원과 관련된 집회.시위 등에 시달리는 일부 대기업들이 현행 집시법 규정을 활용해 임대료를 대폭 할인해주는 등의 방법으로 군소국가 대사관을 유치하려는 움직임을 보이고 있는 것으로 안다"고 말했다.

(경향신문 2000-03-27)

◎ 22일 현대상선 등에 따르면 오는 26일 서울 세종로 정부중앙청사 뒤편 이 회사 건물에 입주하는 주한 파나마 대사관측은 지난 1월 회사측으로부터 먼저 입주 제의를 받았던 것으로 알려졌다. 또 파나마 대사관은 현대측과 59평 사무실에 월 3백만원의 임대료로 입주를 계약하기로 했다. 이는 다른 입주사에 비해 싼 것이다. 지난해 7월 주한 브루나이 대사관이 입주한 동화면세점 빌딩에서도 보증금과 월세를 각각 10%씩 할인해준 것으로 나타났다.

(경향신문 2000-05-23)

◎ 삼성은 특히 삼성생명 본사 건물뿐만 아니라 자사 소유인 국세청이 입주해 있는 종각 앞 삼성타워에 지난 5일 온두라스 대사관을 유치하는 데 성공했다.

삼성타워 앞은 200여평의 공간이 있어 각종 시위의 새로운 메카로 자리를 잡던 중이었다. 특히 삼성해고자복직투쟁위원회의 집회는 삼성본관에서 밀려나 삼성타워로 옮겼다가 이젠 갈 곳을 찾지 못하고 있다. 투쟁위측은 "민주적 집회 자체도 인정하지 않으려는 발상을 다시 한번 입증한 것"이라며 "과연 이런 것이 '삼성이 하면 다르다'는 것이냐"고 반문했다

(경향신문 2000-06-10)

마. ‘주요도시 주요도로’에서의 집회금지 문제

(1) 관련 규정

제12조 (교통소통을 위한 제한)

①관할경찰관서장은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다.

②집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 금지를 할 수 없다.

집시법 시행령 제8조(주요도시의 주요도로에서 집회․시위)

① 법 제12조 제1항의 규정에 의한 주요도시의 주요도로의 범위는 별표와 같다.

(2) 집시법 시행령 제8조 제1항의 별표상 주요도시의 주요도로는 한 예를 보면 ‘경인로-마포로-종로-왕산로-망우로’를 하나의 주요도로로 지정하면서 오류동에서부터 영등포역-여의도-광화문4거리-종로-청량리-상봉동-망우리까지 인천방향에서 서울을 관통해 북쪽 망우리까지를  하나로 해서 ②번 주요도로로 지정하고 있습니다. 이런 식으로 서울에만 ①번에서 ⑮번까지의 주요도로가 지정되어 있습니다. 사실상 서울시내의 도로 전부를 지정하고 있다고 해도 과언이 아닙니다.

(3) 교통소통을 위해 집회․시위의 제한이 필요하다고 해도 집회․시위의 시간과 방법, 당해 도로의 교통상태를 종합적으로 고려하여 가능한 한 집회․시위를 허용하되, 제한은 예외적으로 행해져야 합니다. 그러나, 제12조 제1항 자체가 경찰당국에 금지할 수 있는 재량권을 부여하고 있는데다가 위와 같이 서울시내 거의 대부분의 도로가 주요도로로 지정되어 있어 자의적인 법집행이 가능하도록 되어 있습니다.

[사례 8] 최근 이 조항에 해당하여 금지된 집회

① 2001. 5. 1. 제111주년 노동절 기념대회를 광화문에서 평화적으로 치르고자 하였으나, 대사관 100미터내라는 이유외에 대학로 및 광화문 4거리가 주요도로라는 이유로 금지통고 함

② 2001. 5. 21.-25. 경찰청 근처 임광빌딩 앞 인도에서 경찰청-소방도로-피어리스빌딩-임광빌딩으로 행진, “4. 10. 대우차 폭력책임자 처벌 민주노총 결의대회”에 대하여 ‘임광빌딩 앞 인도(의주로)는 주요도시에서 주요도로’여서 금지통고 함

③ 2001. 7. 22. 대학로에서 집회후 명동성당까지 행진, “신자유주의 분쇄 6대 요구 관철을 위한 민주노총 조합원 결의대회”를 신고한 것에 대하여 서울지방경찰청은 다른 집회신고가 있다는 이유외에 대학로가 주요도시 주요도로에 해당한다는 이유로 금지통고 함

위 사례 ②, ③의 의주로나 대학로는 평소에는 별 문제없이 집회나 시위가 이루어지는 장소이나, 위의 집회신고에 대하여는 주요도로라는 이유로 금지통고 되었습니다. 물론 위 금지된 집회가 예정된 시간이 다른 때와 달리 특별히 교통상황에 문제가 있다든지, 집회 규모가 다르다든지 하는 경우는 아니었고 금지통고의 이유설명에도 그러한 내용은 없었습니다. 이는 결국 경찰당국이 집회를 금지한다는 결정을 내려놓고 다만 금지의 근거로 이 조항을 제시한 것에 불과하다는 것을 나타내고 있습니다.

(4) 더 나아가 4대문안 도심지역에서는 집회참가 인원수를 500명으로 제한하는 집시법 개정을 추진하겠다는 방침을 관계당국이 밝히고 있습니다.

[사례 9] 검찰 '집회 인원제한' 추진 논란(한국일보 2001-07-06)

정부와 검찰, 경찰이 시민, 노동단체의 집회를 적극 제한하는 방안을 잇따라 추진 중이어서 논란을 빚고 있다. 검찰은5일 지역에 따라 집회 참가 인원수를 제한하는 방향으로 집회와 시위에 관한 법률 개정 추진을 내부 검토 중이라고 밝혔다. 서울의 경우 4대문안 도심에서는 집회 참가인원을 최대 500명으로, 그 외 지역은 최대 1,000명으로 제한하는 것을 골자로 하고 있다. 검찰의 이 같은 방침은 시민의 생계와 불편을 볼모로 한 대규모 집회는 더 이상 용납할 수 없으며 따라서 현 집시법을 규제 강화쪽으로 개정해야 한다고 주장해온 정부 및 경찰의 입장과 맥을 같이 한다. 정부는 최근 집회나 시위 중 소음을 규제할 방안을 검토 중이라고 밝혔으며, 이팔호 서울경찰청장도 지난 달 주요 도로에서의 집회에 대해 엄격히 제한해야 한다고 주장했다. 이에 대해 시민단체들은 국민의 기본권인 집회, 결사의 자유와 표현의 자유에 대한 침해라며 강력히 반발하고 있다. 김두수 참여연대 시민감시국장은 “정부와 검찰의 입맛에 맞게 집시법을 개정하는 것은 시대 착오적인 발상” 이라며 “특히 검찰과 경찰의 집회제한방안은 정부에 대한 과잉충성의 발로”라고 비판했다. 손낙구 민주노총 선전실장은 “사회적 약자의 마지막 표현 수단인 집회를 제한하는 것은 갈등을 정화하지 못한 채 더욱 악화하는 결과를 낳을 것”이라고 지적했다.

(5) 한편, 법원은 고용․실업대책과 재벌개혁 및 IMF 대응을 위한 범국민본부가 신고한 ‘98 실업자대행진’에 대하여 종로경찰서장이 ‘정부종합청사 앞에서 하려는 행위는 행진이 아닌 시위로서 그와 같은 시위는 교통장애가 예상되어 집회및시위에관한법률(이하 '법'이라 한다) 제12조 제1항에 의거 금지대상이며, 같은 조 제2항 단서 조항에 해당되지 아니하므로, 법 제8조 제1항의 규정에 따라 집회를 금지’한 사건에서 “이 사건에 있어 원고가 계획하고 있는 시위가 교통소통에 상당한 지장을 줄 우려가 있음은 앞서 본 바와 같지만, 원활한 교통소통을 위해서는 시위 참가인원 및 행진노선과 행진방법의 제한 등 적절한 조건을 부과하는 것만으로도 충분히 그 목적을 달성할 수 있다 할 것이며, 나아가 원천적으로 위 시위를 금지할 필요가 있다는 점을 인정할 수 있는 아무런 증거가 없다. 그렇다면 단순히 교통소통에 지장을 초래할 우려가 있다는 이유만으로 시위 자체를 원천적으로 금지한 피고의 이 사건 처분은 헌법이 보장하고 있는 집회의 자유에 대한 과도한 제한으로서 재량권의 한계를 넘은 위법한 처분이라 할 것이다(서울고등법원 1998. 12. 선고 98누11290 판결)”고 판시한 바 있습니다.

바. 집회장소 선점과 위장집회 논란을 불러오는 제8조 제2항

(1) 관련 규정

제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한통고)

②집회 또는 시위의 시간과 장소가 경합되는 2이상의 신고가 있고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 제1항의 규정에 준하여 그 집회 또는 시위의 금지를 통고할 수 있다.

(2) 이 조항은 문제점은 첫째, 두 집회가 서로 목적으로 보아 상반되는지 여부와 상관없이 경찰당국은 무조건 나중에 신고된 집회를 금지하고 있다는 것입니다. 이 조항 취지대로 목적이 상반된 경우에만 나중에 신고된 집회를 금지하는 방향으로 운영한다면 불가피하게 집회장소와 시간이 겹치는 경우에도 무조건 금지되는 경우는 드물 것입니다. 둘째는 아래 사례들과 같이 이 조항을 악용하여 최근 다른 단체의 집회를 막고자 위장집회를 장기간 신고하는 경우가 많다는 점입니다. 심지어 [사례 10]과 같이 경찰당국이 이 조항을 악용하여 사회단체의 집회를 막는 경우도 있습니다. 한편 [사례 11]에 따르면 현재 서울시내 주요 집회장소는 모두 봉쇄되어 당분간 다른 단체의 집회는 모두 금지될 수 있는 처지에 놓여있습니다.

[사례 10] 2000. 아시아유럽정상회의(아셈) 장소였던 강남일대 주요도로 사전 선점에 경찰 개입(한겨레 2000-10-04)

아시아유럽정상회의(아셈) 기간 중 각종 기업과 유령단체 등이 회의장 및 참석자 숙소 주변 지역에 집회신고를 선점해 비정부기구(엔지오)들의 합법집회를 원천봉쇄한 데는 경찰의 조직적 개입이 있었던 것으로 밝혀졌다. 3일 아셈회의장 주변 서울 강남구 대치동의 한 공기업 관계자는 "경찰이 지난달 초 전화를 걸어와 '아셈 기간 동안 시민.노동단체들의 집회와 시위가 예상된다'며 '이를 막기 위해 먼저 집회신고를 해달라'고 협조를 요청해 왔다"며 "경찰의 요구에 따라 '집회방지용' 집회신고를 했을 뿐 실제 집회 계획은 없다"고 밝혔다. 이와 관련해 한 정보과 형사는 "서울경찰청의 지시로 일선 경찰서 정보과 형사들이 자신이 담당하는 관내 기업이나 단체에 집회신고를 내줄 것을 요청했다"고 털어놨다. 그는 또 "대부분 전화로 집회신고를 해줄 것을 요청했고, 일부 기업의 경우에는 정보과 형사가 기업체를 직접 찾아가 집회신고서를 받기도 했다"고 말했다. 또 다른 일선 경찰간부는 "아셈 기간 중 집회장소를 선점 당해 집회공간을 찾을 수 없게 된 NGO들이 틈새공간을 찾아 집회신고를 하기도 했지만, 가급적 구실을 내세워 집회를 불허했다"며 "이는 상부 지시에 따른 것"이라고 말했다.

실제 '사회진보연대'는 기업체 등의 집회신고 선점으로 집회장소를 찾다가 아셈 행사장 인근에 빈자리를 찾아 집회신청을 했으나 행진코스가 3km 가운데 800여m와 겹친다는 이유로 금지통보를 받기도 했다.

[사례 11] 최근 서울시내 주요 집회장소의 집회신고 현황

[대학로]

서울 대학로 주변 카페, 소극장 등 70여 업체 상인들로 구성된 대학로문화발전추진협의회는 지난달 25일부터 9월25일까지 3개월간 오전 10시～오후 7시 마로니에 공원에서 □건전한 시위문화 정착을 위한 캠페인□을 갖겠다고 집회신고를 냈다. 협의회는 또 신고기간 매일 마로니에공원에서 종로5가까지 2㎞ 구간에서 1개 차로로 거리행진을 벌이겠다고 신고해 시위대의 단골 행진구간도 원천봉쇄했다．협의회 임원빈 회장(51)은 “상인들이 잇따른 도심시위로 매상이 떨어지는 등 피해를 보기 때문에 시위를 막기 위한 자구책으로 먼저 집회신고를 냈다”고 말했다(국민일보 2001-07-11) .

[경찰청 앞]

서울 미근동 경찰청 인근에 위치한 임광토건은 지난달 23일부터 12월31일까지 무려 6개월간 오전 7시부터 오후 7시30분까지 300명이 참가하는 ‘건전한 시위문화 정착을 위한 캠페인’을 임광빌딩앞에서 갖겠다고 신고했다. 임광토건측은 20층짜리 자사 빌딩에 입주한 업체들이 시위로 업무에 지장이 많다는 항의를 받자 이 같은 묘안을 낸 것으로 알려졌다(국민일보 2001-07-11) ．

[명동]

관광특구 명동 운영위원회도 지난 7일부터 30일까지 명동성당 인근 한빛은행 앞에서 오후 2～6시 ‘시위근절 및 노점상 철거 집회’를 갖겠다고 신고했다. 민주노총 단병호 위원장이 명동성당에서 장기농성을 하고 있어 자칫 주변에서 시위가 일어날 지도 모른다는 우려 때문이다(국민일보 2001-07-11).

[종묘공원과 종로]

◎ 민주노총은 2001. 8. 1. - 2.까지 “비정규직 정규직화와 부당노동행위 사업주 구속처벌을 위한 총력투쟁 결의대회”를 서울지방경찰청에 신고하였다. 개최장소는 ‘종묘공원 집회 후 탑골공원 → 종각 → 광교 → 명동성당 앞(에스콰이어 로터리)까지 2개 차로 이용 행진 후 에스콰이어 로터리에서 마무리집회’로 하였다. 그러나, 이에 대하여 서울지방경찰청은 금지통고를 하였는데, ①행진로상인 종로2가에 온두라스 대사관(삼성타워빌딩 2층)이 있고 ②세운현대상가 상우회에서 이미 7. 9. - 8. 31.(8/2, 9, 15, 23, 28 제외)에 종묘공원에서 “세운상가 활성화를 위한 홍보 캠페인” 후 종묘공원 → 종로3가 → 형제약국 → 시사영어사 앞까지 행진을 한다는 집회신고가 있으며 ③또한 위 세운현대상가 상우회의 집회신고에서 제외된 날에는 (사)사랑채에서 “노인복지․권익신장 궐기대회”가 신고되어 있다는 것이 그 이유였다.

◎ 확인한 결과 최근 다시 세운상가 상우회에서 9. 1. - 12. 31.까지 “세운상가 활성화를 위한 홍보 캠페인” 명목으로 집회신고가 되어 있었다.

[광화문 근처]

◎ 광화문 ‘열린마당’과 해태상 앞은 레미콘 지입차주 노동자들로 구성된 건설운송노조에서 계속 집회를 하자, 레미콘사용자단체 대표로 있는 유재필의 소유회사인 (주)유진기업이 노조집회에 따른 대응집회라는 목적으로 10. 1. - 12. 31.까지 위장집회신고를 해 놓고 있다.

◎ 한편 미대사관 100미터밖에 집회가능지역인 석탄회관앞도 위 (주)유진기업에서 10. 1. - 12. 31.까지 집회신고를 해 놓은 상태이다.

[서울역]

이에 장소를 바꾸어 서울역에서 집회를 하고자 남대문 경찰서 정보과에 문의하니, 서울역에는 인간성회복국민운동본부에서 “인간성회복국민운동결의대회”를 8. 1. - 8. 31.(09:00-19:00)까지 개최한다는 집회신고가 되어 있었다. 확인되지는 않았으나 그 이후에도 계속 집회신고를 한 상태로 보이며, 이 단체는 소규모 캠페인성 집회를 계속하는 것으로 미루어 위장집회신고는 아닌 듯 하다. 하지만 위 집회와 목적이 상반되지 아니함에도 경찰의 무조건 중복집회를 막고 있는 실정이다.

[사례 12] 미군부대앞 집회 `싹쓸이'(한겨레 2001. 8. 1.)

주한미군 한국인노조(한국노총 소속) '내년 7월까지'.위장시위 논란

미군부대에 근무하는 한국인들이 최근 전국의 주요 미군부대 들머리에서 장기간에 걸쳐 집회를 열겠다는 신고를 낸 것으로 밝혀져 시민단체들의 집회를 막기 위한 '위장 시위' 논란을 불러일으키고 있다. 전국 주한미군 한국인노동조합(한국노총 소속)은 31일 "서울, 부산, 대구, 의정부, 동두천, 파주, 평택, 왜관, 군산 등 전국 11개 도시 14개 미군부대 들머리에서 주한미군 철수 반대 집회를 열기 위해 일제히 집회신고를 냈다"고 밝혔다. 이들은 부산에선 부산진구 연지동 미하얄리아부대 정문과 후문 앞에서 1일부터 내년 7월31일까지 매일 해뜰 때부터 해질 때까지 집회를 하겠다고 신고했다. 다른 지역도 1일부터 5~12개월 집회신고를 했으며, 이미 시민단체들이 집회신고를 한 일부 지역은 집회가 끝나는 다음날부터 집회를 하겠다고 신고했다. 이 때문에 이들이 집회신고를 한 기간에는 전국 대부분의 미군부대 부근에서는 이들 외에 아무도 집회를 열 수 없게 됐다. 조합 관계자는 "사실상 시민단체들의 주한미군 철수 요구 집회를 막기 위한 것"이라며 "미군범죄.환경오염 문제 등을 두고서는 시민단체들과 뜻을 같이하지만 미군부대를 생활터전으로 삼고 있는 우리는 주한미군이 철수하기를 바라지는 않는다"고 말했다. 이들 때문에 집회신고를 거부당한 시민단체들은 당장 반발하고 나섰다. 매주 수요일 하얄리아부대 앞에서 집회를 해온 '주한미군철수 국민운동 부산본부'는 "미군철수 반대를 위한 집회신고를 낸 이들의 의도를 결코 순수하게 받아들일 수 없으며, 설사 불법이 된다 하더라도 미군부대 앞 집회를 계속할 것"이라고 말했다

사. 주거지역이나 이와 유사한 장소를 이유로 한 집회금지 문제

(1) 관련 규정

제8조(집회 및 시위의 금지 또는 제한통고)

③ 제6조제1항의 신고서에 기재된 장소가 타인의 주거지역이나 이와 유사한 장소인 경우 그 거주자 또는 관리자가 재산․시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 수 있음을 이유로 시설이나 장소의 보호를 요청하는 때에는 집회 또는 시위의 금지․제한을 통고할 수 있다. 제1항은 집회 또는 시위의 금지통고에 대하여 이를 준용한다.<신설 1999.5.24>

시행령 제3조의2 (주거지역 등의 범위)

①법 제8조제3항에서 "이와 유사한 장소"라 함은 주택 또는 사실상 주거의 용도로 사용되고 있는 건축물이 있는 지역 및 이와 인접한 공터․도로 등을 포함한 장소를 말한다.

②법 제8조제3항에서 "피해"라 함은 함성․구호의 제창, 북․징․꽹과리․확성기 등의 사용, 사람에게 모욕을 줄 수 있는 구호․낙서․유인물배포, 돌․화염병의 투척 등 폭력행위 기타 방법으로 재산․시설에 손해를 입히거나 사생활의 평온을 해하는 것을 말한다.

[본조신설 1999.10.20]

시행령 제3조의3 (주거지역 등에서의 집회 또는 시위의 제한․금지 요청)

법 제8조제3항의 규정에 의한 시설이나 장소의 보호요청은 주거지역이나 이와 유사한 장소의 거주자 또는 관리자가 그 이유 등을 명시하여 관할경찰관서장이나 집회 또는 시위의 장소에 있는 경찰관에게 서면 또는 구두로 하여야 한다. 이 경우 구두로 요청하는 때에는 지체 없이 그 이유 등을 명시한 서면을 제출하여야 한다.

[본조신설 1999.10.20]

시행령 제3조의4 (주거지역 등에서의 집회 또는 시위의 제한내용)

법 제8조제3항의 규정에 의하여 집회 또는 시위를 제한하는 경우 그 제한할 수 있는 내용은 다음 각 호와 같다.

1. 집회 또는 시위의 일시․장소 및 참가인원

2. 북․징․꽹과리․확성기의 사용, 구호의 제창, 낙서, 유인물을 배포하는 등의 집회 또는 시위의 방법

[본조신설 1999.10.20]

(2) 이 규정이 가지고 있는 문제점은 첫째, ‘주거지역이나 이와 유사한 장소’가 주택 또는 사실상 주거의 용도로 사용되고 있는 건축물이 있는 지역 및 이와 인접한 공터․도로 등을 포함한 장소라고 되어 있어 그 범위가 매우 넓다는 것입니다. 그리고 둘째는 역시 경찰당국의 자의적인 법운영이 문제입니다. 이 조항의 적용과정을 생각해보면 신고된 대로 집회가 1회라도 행해진 이후에 거주자나 또는 관리자가 그 집회로 인하여 재산․시설이나 사생활의 평온에 심각한 피해가 발생할 수 있음을 이유로 시설이나 장소의 보호를 요청하게 되고, 그 때 경찰당국은 시설보호요청서의 내용과 집회내용을 비교하여 거주자나 관리자의 사생활 보호와 집회․시위의 자유가 조화될 수 있는 방향으로 우선 제한통고를 하는 것이 합리적인 법집행과정이라고 생각합니다. 그러나 경찰당국은 아래 [사례 13]에서 보듯이 시설보호요청이 있다는 이유로 집회예정일이 되기도 전에 제한통고도 아닌 금지통고를 하고 있습니다. 결국 이는 경찰당국이 거주자들에게 집회개최 사실을 알려주고 시설보호요청서을 받아 제한통고여부는 검토하지도 않은 채 무조건 금지하는 식으로 법운영을 하고 있는 것입니다.

[사례 13] 최근 이 조항을 이유로 금지 통고한 사례

①최근 건설운송노조는 법무부장관, 노동부장관의 집 앞에서 부당노동행위를 자행하는 사용자들의 처벌을 촉구하는 작은 인원의 캠페인성 집회를 개최하고자 신고했으나, 집회를 시작도 하기 전에 시설보호요청이 있었다면서 금지 통고함

②2000. 7. 27 - 8. 7. 롯데호텔 사장 집 앞, “롯데 불매운동 대시민 선전 및 공안탄압 분쇄 결의대회”(민주노총 서울본부 주최)에 대하여 집회가 있기도 전인 7. 26. ‘집회장소 주변 거주자들의 시설이나 장소보호 요청서를 접수’하였다면서 제8조 제3항에 의거 금지 통고함

아. 집회장소에 사복경찰의 출입과 사진․비디오 채증 행위

(1) 관련 규정과 사례

제17조 (경찰관의 출입)

①경찰관은 집회 또는 시위의 주최자에게 통보하고 그 집회 또는 시위의 장소에 정복을 착용하고 출입할 수 있다. 다만, 옥내집회장소에의 출입은 직무집행에 있어서 긴급성이 있는 경우에 한한다.

②집회나 시위의 주최자․질서유지인 또는 장소관리자는 질서를 유지하기 위한 경찰관의 직무집행에 협조하여야 한다.

(2) 지난 2001. 6. 12. 민주노총의 대학로 집회에서 사진기자로 가장하고 연단위로 올라가려던 사복경찰이 시위대에 발각된 일이 있었습니다. 집회장소에 사복경찰관이 출입하는 것은 집시법 제17조에서 금지하고 있으므로 사전통보여부와 상관없이 적법한 공무집행이 아닙니다. 그리고 집회․시위가 있을 때 경찰당국의 비디오․사진촬영은 ① 대학생 등으로 가장하고 집회장소에 들어와 촬영하는 경우, ② 주요 행진로 근처 건물이나 전경대오 뒤에서 평화로운 집회과정을 촬영하는 행위, ③ 불법행위가 행해지는 장면을 집회장소 밖에서 촬영하는 행위 등 세가지로 구분할 수 있습니다. 이 중 세 번째 경우는 별 문제가 없을 것이나, 첫째와 둘째 경우는 그 위법성이 문제가 됩니다. 먼저 집회장소에 사복을 입고 몰래 들어와 촬영하는 경우는 출입자체가 금지되어 있으므로 적법한 공무집행이 아닙니다. 두 번째인 집회장소밖에서 평화로운 집회 전과정을 촬영하는 행위는 그러한 촬영이 자유로운 참가와 표현활동을 저해함으로써 집회와 시위의 자유라는 기본권을 위축시킬 우려가 있는 점, 참가자의 프라이버시 특히 초상권을 침해하는 점 등을 고려할 때 강제처분 가운데 검증의 성질을 가지므로 원칙적으로 영장주의가 적용되어야 합니다. 그리고 실제 집회현장에서는 경찰당국의 무분별한 비디오․사진촬영이 불필요하게 시위대 자극해 평화적인 집회․시위 분위기를 저해하는 것이 현실입니다.

[사례 14] '시위 비디오 채증' 위법 논란(경향신문 2001-04-21)

경찰이 과잉진압 시비에 대처한다며 '영상채증 전문팀'을 편성해 각종 시위의 전과정을 영상으로 남기기로 해 위법성 시비 등 논란을 빚고 있다. 경찰청은 20일 본청 제1회의실에서 이무영 청장을 비롯해 지방경찰청장 등이 참석한 가운데 전국 경찰지휘관 회의를 열고 '대우차 사태'를 논의, '집회시위 안전관리 강화대책'을 내놓았다. 경찰은 이 대책 중 하나로 전국 14개 지방경찰청에 영상채증팀을 신설, 시위의 전과정을 촬영키로 했다. 경찰 고위관계자는 "시위가 언제 폭력화할지 모르기 때문에 모든 시위에 대해 채증하겠다"며 "이를 방해하는 시위자에 대해서는 공무집행방해죄로 형사처벌할 계획"이라고 밝혔다. 하지만 노동계와 법조계 등에서는 이에 대해 "초상권 등 사생활침해 소지가 있으며 현행 집회 및 시위에 관한 법률에 저촉된다"고 지적하고 있다. 민주노총 손낙구 교육선전실장은 "지금까지 경찰은 사복차림으로 시위현장을 카메라로 촬영하는 등 불법을 저질렀다"며 "영상채증은 심리적 억제가 아니라 심리적 압박감을 초래하므로 영상채증을 막으려다 폭력이 일어나는 등 시위현장의 새로운 불씨가 될 수 있다"고 강조했다.

경찰 내부에서도 우려의 목소리가 나오고 있다. 한 경찰관은 "불법행위가 발생할 때 채증 차원에서 촬영하는 것은 문제가 없으나 합법적 집회를 다 찍는 것은 초상권 침해는 물론이고 헌법에 보장된 집회결사의 자유에도 어긋나는 것으로 알고 있다"고 말했다.

박찬운 변호사는 "자칫 초상권, 사생활침해 등에서 문제가 있을 수 있다"며 "영상기술을 활용해 시위자에게만 불리하게 편집되는 등 왜곡의 수단으로 이용될 소지도 있다"고 지적했다.

자. ‘집회’와 ‘시위’의 개념을 자의적으로 해석하고 1인 시위도 제한하려고 한 경우

(1) 관련 규정과 사례

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

2. "시위"라 함은 다수인이 공동목적을 가지고 도로․광장․공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다.

[사례 15] 대우자동차 노동자들이 노조사무실로 가는 것을 “미신고 시위”라며 막은 사례

지난 4. 10. 대우자동차 노동자들 300여명이 인도를 따라 노조사무실로 향하고 있을 때, 경찰이 남문 500미터 전방에서 막아섰다. 당시 경찰이 제시한 근거는 ‘다수가 이동하는 것은 집시법상 시위이고 신고되지 않았으므로 불법시위’라는 것이었다. 해고근로자도 일단 부당노동행위구제신청을 한 경우에 중앙노동위원회 재심판정시까지는 조합원으로서 활동이 가능하므로 노조사무실 출입은 판례나 노동법상 보장되는 일이었다. 그러나 회사와 경찰이 계속 이를 막아와 조합원들은 인천지법에 출입방해금지가처분을 제기하였고 법원은 4. 6. 회사는 조합원들의 출입을 방해하지 말라는 취지의 결정을 하였다. 당일은 조합원들이 법원의 이 결정문 취지대로 노조사무실에서 이후 법률대응 등 정리해고에 대한 대책을 논의하기 위한 회의를 하기 위해 가는 길이었다.

[사례 16] ‘미이라’ 복장의 1인 시위자를 경범죄처벌법위반으로 강제연행(한겨레 2001. 4. 13)

서울 종로경찰서는 13일 낮 12시10분께 광화문 앞에서 '1인 시위'를 벌이고 있던 민주노총 건설운송노조 조합원 김순환(40)씨를 연행해 즉심에 넘겼다. 김씨는 '비정규직 노동자의 인권이 국민의 정부 아래서 사망했다'는 주장을 상징하는 뜻으로 온몸에 붕대를 감은 '미라 복장'으로 시위하던 중이었다. 경찰은 김씨가 시민들에게 혐오감을 준다며 현장에서 연행했다.

종로경찰서 경비과 관계자는 "김씨가 혐오감을 주는 차림이어서, 평상복 차림으로 시위를 하라고 경고했으나 이를 거부해 연행한 것"이라며 "일단 경범죄를 저지른 것으로 보고 즉심 처분한 뒤 곧 풀어줬다"고 밝혔다.

[사례 17] 청와대 앞 1인 시위 강제연행(동아일보 2001-06-27)

26일 오전 9시경 청와대 정문 분수대 앞에서 국무회의 속기록 및 녹음기록 작성을 요구하며 1인 시위를 벌이던 참여연대 최한수 간사가 시위 5분만에 청와대 경비대에 의해 연행됐다.

최 간사는 경비대에 의해 승합차에 태워져 청와대 정문에서 300여m 떨어진 지점에 내려졌으며 참여연대 관계자들과 다시 청와대 앞으로 가려 했으나 이를 막는 서울 종로경찰서 소속 경찰들과 1시간 반 가량 대치하다 자진 해산했다. 종로경찰서 관계자는 ‘강제연행은 우발적으로 이뤄진 사고’라면서도 ‘청와대 앞 1인 시위는 경호상의 이유와 그 지점이 집회금지구역이므로 허용할 수 없다’고 밝혔다. 이에 대해 참여연대는 ‘1인 시위는 적법한 것으로 관광객들이 자유롭게 다니는 청와대 정문 앞에 시위자가 있는 것이 경호상 위협이 될 수 없다’며 청와대 경호책임자의 공개 사과와 청와대 앞 1인 시위 보장 등을 요구했다.

(2) 위 집시법 제2조 제2호의 해석상 “시위는 그 문리와 위 개정연혁에 비추어, 다수인이 공동목적을 가지고, ① 도로․광장․공원 등 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행함으로써 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위와 ② 위력 또는 기세를 보여 불특정다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다고 풀이해야 할 것(헌법재판소 1994. 4. 28. 선고 91헌바14 결정)”이므로 [사례 15]와 같이 다수인의 단순한 이동은 시위의 개념에 포함되지 않습니다. 경찰당국의 주장대로 노조사무실로 가려고 인도를 따라 삼삼오오 이동하는 것이 시위라면 경우에 따라서는 당구장에 가거나 영화를 보러 가는 것도 모두 시위가 될 수 있기 때문입니다. [사례 16, 17]은 장소가 광화문이나 청와대 앞이라는 이유로 무리하게 강제연행한 사례인데, 집회나 시위는 2-3인 이상이라는 다수인의 참가를 그 개념요소로 하기 때문에 일반용어인 1인 시위는 실제 집시법에서 규제하는 집회나 시위에는 해당하지 않습니다. 따라서 위 사례 역시 적법하지 않은 공무집행으로 생각합니다.

차. 모든 사회적 표현행위까지 봉쇄한 법원의 가처분 결정

[사례 18] 해고노동자 표현의 자유 완전히 박탈한 서울지법 50민사부의 오만한 판결(한겨레21/ 2001. 5. 29.자)

시민항쟁의 피와 땀으로 쟁취한 집회와 시위의 권리, 나아가 언론과 표현의 자유가 이른바 ‘국민의 정부’에서 또다시 심하게 흔들리고 있다는 징후들이 속속 불거지고 있다. 더구나 이번엔 경찰 등 정권의 공안기구뿐 아니라 국민 인권의 최후 보루여야 할 사법부까지 기본권 허물기에 동참하고 나선 것이 아니냐는 우려의 목소리가 높아지고 있다. 국민의 기본권 보장에 누구보다 ‘보수적’이어야 할 법원이 오히려 이를 제한하는 데 필요한 갖가지 ‘혁신적’ 논리 제공에 앞장서고 있다는 지적이다. 지난 5월14일 서울지방법원 50민사부(부장판사 이공현)는 가처분신청에 대한 결정 하나를 내렸다. 교보생명보험주식회사(대표이사 신창재)가 교보생명 해직자 17명을 상대로 낸 업무방해금지 등 가처분신청에 대해 회사쪽 주장을 거의 대부분 수용해, 원고의 손을 들어줬다. 교보생명과 해직자들은 지난 98년 이래 진행된 구조조정의 정당성을 두고 법적 다툼을 벌여온 사이였다. 회사쪽은 □해직자들이 스스로 사표를 내고 나간 것이니만큼 회사쪽의 책임이 없다□는 입장인 반면, 해직자들은 □회사의 지속적인 강압으로 어쩔 수 없이 회사를 나갈 수밖에 없었던 것인 만큼 부당해고를 철회하고 원직복귀시키라□고 주장하고 있다. 500여 해직자들은 □교보생명해고자원상복직투쟁위원회□(위원장 최수)를 결성해 서울 광화문의 교보생명 본사와 창립자 및 대표의 집, 전국 지점 등을 돌며 해고 철회를 요구하는 집회와 시위를 벌여왔다. 가처분신청은 이 집회․시위와 관련한 것이었다. 회사쪽은 이 집회와 시위 과정에서 온갖 확인되지 않은 구호들이 쏟아져나와 회사의 신용과 명예를 훼손하고 있다며, 이를 금지해줄 것을 요구했다. 그리고 재판부는 이런 신청을 거의 고스란히 받아들였다. 해직자 17명에 대해 교보생명 본사와 창립자․회장 집앞 및 교보생명 전국 43개 지점 앞에서 회사쪽이 업무방해라며 특정한 몇 가지 행위를 하지 못하도록 했고, 이를 어길 경우 위반행위 1회당 50만원씩을 물도록 결정한 것이다.

문제는 이번 금지 결정으로 해직노동자들은 자신들의 복직투쟁과 관련한 본질적 주장을 사회에 알릴 수 있는 거의 모든 방법을 봉쇄당하게 됐다는 점이다. 가령, 재판부는 규정된 장소에서 앰프와 스피커, 기타 확성장치를 사용하거나 고성으로 다음과 같은 구호를 제창해선 안 된다고 엄격히 규정했다.

□교보생명 부당해고 중단하라□,

□교보생명 명예퇴직 0순위는 신용호(창립자)다□,

□부당해고 자행하는 신용호를 박살내자□,

□강요 속의 부당해고 교보인은 죽어간다□,

□교보생명 박살내어 원직복직 쟁취하자□,

□각서강요 사직강요 교보생명 해명하라□,

□고객만족 경영대상 계약자는 비웃는다□,

□기타 교보생명이 소속 직원을 부당하게 해고하였다는 내용□.

이에 따르면, 사실상 부당해고라는 해직자들의 주장은 어떤 것이든 외치거나 알릴 수 없게 돼버렸다. 재판부는 더구나 이런 내용을 현수막이나 피켓에 써서 일반인에게 알리는 행위조차 엄격히 금지했다. 금지목록은 여기서 그치지 않는다. 재판부는 나아가 이 모든 내용을 유인물에 기재하여 배포하는 행위도 안되며, 상복을 입고 이런 내용을 담은 피켓을 들고 서 있는 행위도 안된다고 했다. 압권은 이런 내용을 언론출판물에 광고하거나 인터넷을 통해 게시해서도 안된다고 규제한 것이다. 부당해고를 주장하며 싸우는 이들에게 □우리 사회에서 통용되는 어떤 표현법으로도 부당해고라고 주장하는 것을 가로막고 나선 것□(최수 위원장)이다. 해직자들의 반발은 클 수밖에 없다. 최 위원장은 □우리는 계속된 사직서 강요에 의해 어쩔 수 없이 냈기 때문에 원천무효라고 주장하는 것인데, 이번 결정은 우리의 이런 주장을 사회에 알릴 방법을 원천적으로 가로막은 것□이라며 □모든 집회와 시위를 하지 말고 아예 입을 닫으라는 말이냐□고 되물었다.

사실 법원이 이처럼 업무방해 등의 가처분신청에 의거해 본원적인 기본권이라 할 표현의 자유를 제한하는 결정을 내린 것은 이번이 처음이 아니다. 지난해 4월19일에도 비슷한 취지의 결정이 이미 내려졌던 것이다. 이때도 재판부는 서울지법 50민사부. 다만 재판장은 박재윤 현 대법관이 맡고 있었다. 보험회사인 삼성생명이 복직투쟁을 벌이던 해직자들을 대상으로 낸 가처분신청이었다는 점도 이번 결정과 비슷한 정황이다. 당시 재판부 역시 삼성그룹해고자복직투쟁위원회 김성환 위원장 등 해직자들에 대해 특정한 구호를 외치거나 업무방해를 목적으로 출입하는 등의 행위를 해선 안 된다고 결정했다. 금지된 구호에는 “삼성생명 사기행각에 강제퇴직자 분노한다□와 □폭력집단, 범죄집단 삼성재벌 해체하라□ 등 삼성그룹의 □범죄성□을 규탄하는 것과 □초일류 삼성생명, 초일류 여성차별□이나 □악덕기업 삼성재벌, 부당해고 철회하고 생존권 보장하라□ 등 삼성그룹의 □부당한 처사□에 대한 묘사와 주장 등 구체적인 다섯 가지와 함께, □기타 이와 유사하게 신청인 회사를 비방하는 내용□이 담겨 있었다.

카. 기타 집회와 시위의 자유를 위태롭게 하는 문제들

(1) 지난 4. 10. 대우자동차 조합원들에 대한 경찰의 폭력행사가 방송을 통해 생생히 방영됨으로써 해산과정에서 발생하는 경찰의 과도한 폭력행사가 정치․사회문제화된 바 있습니다. 물론 현장지휘관이나 폭행 전경에 대한 처벌은 이루어지지 않고 있는데, 검찰에 고소를 하는 경우 대부분 지휘책임자는 폭력행사를 지시하거나 묵인한 사실이 없다는 이유로, 폭력을 가한 전경은 누구인지 모른다는 이유로 불기소처분을 내리고 있으며 위 4. 10. 사건으로 직위해제되었던 부평경찰서장, 인천경찰청장도 모두 다시 복직하는 등 지휘감독에 대한 책임조차 묻지 않는 것이 현실입니다.

[사례 19] 경찰 대우차노조 폭력진압 파문(동아일보 2001-04-13)

비디오 테이프에 담긴 당시 진압상황은 다음과 같다.

10일 오후 1시5분경, 대우차 노조 조합원 350여명은 노조 사무실 출근 투쟁 을 위해 부평공장을 향했다. 회사를 향해 인도를 따라 행진하던 노조원들이 진압경찰과 마주친 곳은 대우자동차 정비사업소 앞 사거리. 민주노총 소속 박변호사가 확성기를 통해 "법원이 노조원들의 사무실 출입을 허용했다. 이를 막는다면 경찰은 법원 판결을 무시하는 동시에 업무방해를 한 것이 된다"며 경찰의 해산을 요구했다. 그러나 경찰은 미동도 하지 않았다. 조합원들은 항의차원에서 상의를 벗기 시작하고 도로에서 연좌 농성을 시작했다. 경찰의 강제진압이 시작된 것은 오후 4시반경. 곤봉과 방패를 휘두르며 조합원들에게 우루루 돌진한 전투경찰은 방패와 곤봉으로 마구 머리와 배를 때렸고 군화발로 쓰러진 노조원들을 짓밟았다. 불과 15분여만에 6차선 도로는 아수라장으로 변했다. 얼굴과 머리가 피범벅이 된 조합원들로 가득 찼고 도로 곳곳에는 전경들에게 배를 차인 듯 고통스러운 얼굴을 한 조합원들이 웅크리고 쓰러져 있었다. 한 조합원은 여러 명에게 집단 구타를 당해 눈과 코 입안에서 피를 흘려 상체 전부가 피로 뒤덮혔다. 노조원들 중 일부는 전경들에 의해 구급차와 전경버스로 실려갔다. 오후 4시반경. 시위대는 모두 강제해산됐다

[사례 20]<기자의 눈> 경찰 직위해제는 '훈장'(한국일보 2001-07-18)

지난 4월 인천 대우자동차파업에 대한 경찰의 폭력진압으로 직위해제됐던 민승기 전 인천경찰청장과 김종원 전 부평경찰서장이 지난 15일자로 복직하자 경찰청 관계자들은 정당한 절차임을 줄곧 되뇌고 있다. 민주노총 등의 반발에도 □법규에 따랐을 뿐□이라는 합창만이 메아리친다. 이들의 말은 물론 법논리상으로는 틀리지 않다. 국가공무원법은□직무수행능력 부족으로 직위해제됐을 경우 3개월내에 복직시켜야 한다□고 규정하고 있다. 그러나 경찰은 민간기관이나 기업이었다면 마땅히 해고됐을 사람에 대해 □3개월 직위해제□라는 솜방망이만을 들었을 뿐 중앙징계위원회에 업무수행과 관련해 직권면직(해고)을 신청한 적은 한번도 없다. 경찰의 족적을 돌아보면 직위해제는 오히려 상당수 경찰 간부에게 □훈장□으로 작용하곤 했다. 92년 부산경찰청장이던 박일룡씨는 부산 초원복집사건에 연루돼 직위해제된 뒤 YS정권 들어 해양경찰청장을 거쳐 경찰청장까지 고속승진했다. 서울청 경무국장이던 황용하씨도 95년 경찰관 시험지 유출사건의 책임을 지고 직위해제됐다가 5개월여만에 서울청장으로 당당히 입성한 뒤 박 청장의 바톤을 이었다. 이무영 경찰청장도 이 범주에서 벗어나지 못한다. 서울 강남경찰서장으로 있던 88년 관할 개포파출소에서 발생한 용의자 폭행치사에 대한 책임으로 직위해제됐다가 복직, 현재 경찰의 수장으로 있다. 이번에 복직한 두 경찰간부에게도 직위해제가 인사상의 불이익이 아니라 거꾸로 □훈장□이 될지 지켜볼 일이다.

[사례 21] 레미콘파업 강제해산 '단지, 노조인정 원했을 뿐인데'(한겨레 2001-06-20)

19일 낮 12시께 서울 여의도공원 옆 길바닥에는 깨진 레미콘 차량 유리조각이 곳곳에 흩어져 있었다. 노동자들이 주차해 놓은 400여대의 승용차에는 경찰이 발부한 '과태료부과 및 견인 대상차'라는 딱지가 붙어 있었다. "강제해산 당시 현장에 있었다"는 유진레미콘 소속 이선규(57)씨는 '격전의 현장'을 둘러보며 "의사들이 불법파업을 했을 때는 손가락 하나 건드리지 않던 정부가 힘없는 레미콘 노동자들에게는 도끼를 휘두르며 진압했다"며 울분을 토로했다.

(*도끼, 해머, 망치 등을 동원하여 사람이 차안에 있는데도 유리창을 부수고 안으로 망치를 던지기도 하는 등 폭력진압을 자행하였다.) 이씨는 특히 "그동안 노동조합 인정 등을 요구하며 합법파업을 해온데다 어제까지 6일 동안 레미콘차를 몰고 가뭄지역 농민 돕기까지 했는데 그 보람도 없이 갑자기 해산당하니 어이가 없다"며 허탈해했다. 경찰의 강제해산 소식을 듣고 황급히 여의도 노숙 농성장을 찾은 손미자(29.경기도 부천 도당동)씨는 "파업에 참여했던 남편(이경한.34)이 어디로 끌려갔는지 알 수가 없어 걱정"이라며 "휴일에도 새벽 2~3시에 회사에서 부르면 눈을 비비며 나가 일한 남편에게 돌아온 게 고작 이것이냐"며 눈물을 글썽였다. 레미콘 노동자들은 지난 4월10일부터 노동조합 인정, 매주 일요일 휴무 실시, 도급계약서 철폐, 운반단가 현실화 등을 요구하며 파업에 들어갔다. 그러나 회사쪽이 노조 자체를 인정하지 않고 임단협을 거부하자 5월25일부터 여의도에서 노숙농성을 벌여 왔다.

(2) 최근 경주지역에서는 사복정보과 형사가 시위대의 폭력성을 조작하려 한 어처구니없는 일이 발생하기도 하였습니다.

[사례 22] 어이없는 경찰…차부숴 시위대 폭력성 조작(중앙일보 2001-07-12)

시위대와 진압경찰이 대치 중인 시위현장에서 경찰관이 길가에 서있던 택시 유리창을 보도블록 조각으로 깨뜨린 사건이 일파만파로 번지고 있다. 경북 경주시 천북면 ㈜세광공업 노조원들은 지난달 13일부터 "노조가 강성이라는 이유로 회사측이 위장 폐업을 했다" 고 주장하며 연일 폐업 철회 촉구시위를 벌였다. 7일 오후에도 이 회사 노조원들은 경주 도심에서 가두시위를 했다. 경찰과 시위대가 대치 중인 가운데 경주경찰서 정보과 尹모(50)경사가 도로에 정차 중이던 택시에 돌을 던지고 달아났다. 민주노총 경주시협의회는 성명서를 내고 "경찰이 시위대의 폭력성을 부각하기 위해 사복 경찰관을 동원해 택시 유리창을 깼다" 고 주장했다. 이에 대해 경찰은 "시위대가 부순 보도블록을 길가로 치우는 과정에서 실수로 유리창이 깨진 것" 이라고 맞섰다.

그러나 10일 민주노총이 현장을 촬영한 비디오테이프를 공개하면서 경찰의 해명은 사실이 아닌 것으로 드러났다. 尹경장이 택시를 향해 돌을 던지고 달아나는 장면이 정확하게 녹화됐기 때문이다. 결국 경찰은 이날 오후 尹경사를 직위해제하고, 경주경찰서 정보과장, 경비교통과장을 전보 조치했다.

[사례 23] 우려되는 경찰의 행태(한겨레사설 2001-07-12)

경북 경주시의 시위 현장에서 한 경찰관이 택시에 돌을 집어던져 기물을 부순 사건은 예사롭게 보아 넘길 수 없다. 마침 사람은 다치지 않아 다행이지만 경찰이 어떻게 이럴 수 있나 싶다. 특히 이번 사건이 시위 현장에서 일어났다는 점에서 노동계 주장대로 경찰관의 행동에 '숨은 의도'가 있는 것은 아닌지 모르겠다. 노동계는 경찰관이 택시에 돌을 던져 유리창을 깨고 시위대쪽으로 달아남으로써 마치 시위대가 그런 것처럼 조작하려 했다고 주장하고 있다. 우리는 이 경찰관이 사복 형사인 점 등으로 미뤄 이런 소리를 들을 만하다고 생각한다. 더욱이 당시는 경찰관이 시위대에 쫓긴다든가 해서 위험을 느낄 법한 상황도 아닌 것으로 드러나고 있다. 시위대와 경찰이 부딪친 뒤 서로 대열을 정비중이었다고 한다. 그런데 갑자기 경찰관이 엉뚱한 짓을 해 사태를 촉발했으니 의심을 살 수밖에 없다. 민주국가의 경찰이라면 시위를 누그러뜨리려고 노력하는 게 정상인데 거꾸로 가고 말았다. 그나마 경찰관이 현장에서 붙잡혔기에 망정이지 그러지 않았다면 시위대가 누명을 쓸 뻔했다. 우리는 여기서 구시대의 '악몽'을 떠올리지 않을 수 없다. 경찰이 과거에 시위대의 불법성을 부풀리거나 사건을 엉뚱한 방향으로 몰고 가 여론을 왜곡하려 한 경우가 적지 않았다고 보기 때문이다. 또한 노동조합 등의 정당한 활동에 대해서까지 탄압한 사례가 많았다. 군사정권이 끝나고 민간정부가 들어선 지도 제법 됐는데 아직도 이런 일이 계속된다면 보통 일이 아니다. 혹시라도 이번 사건이 한 경찰관의 우발적인 범행이 아니라 조직적인 지시에 따른 것이라면 문제는 심각하다. 물론, 그러지는 않을 것이라고 믿고 싶다. 하지만 석연찮은 점이 한둘 아니다. 그런 만큼 경찰이 오해를 풀기 위해서라도 스스로 사건의 진상을 명백히 밝혀야 한다. 재발 방지책을 마련하는 것도 서둘러야 한다.

3. 결론

집회․시위의 자유는 정부와 권력을 비판하는 사람들에게 더욱 요청되는 기본권이라는 것이 집회․시위의 자유의 유래와 본질 기능에 부합한 설명일 것입니다. 사회적 소수인 노동자들의 목소리는 탈세를 일삼고 지면을 사유화한 족벌언론에서는 애써 외면하거나 무시당하기 일쑤입니다. 그렇다면 노동자들의 목소리를 사회여론화하고 국민의 지지를 이끌어내며 정부에 전달하기 위하여는 부득이 집회와 시위를 개최할 수밖에 없습니다. 그러나 그 또한 위와 같이 집시법과 경찰당국의 자의적 법집행으로 인하여 어려움이 있습니다. 새로운 집회시위문화는 집시법에 더 많은 제한규정을 도입하고 엄격한 처벌을 통해 달성할 수 있다기보다는 사회적 소수자들의 목소리가 전달될 수 있는 통로가 마련되고 합리적 주장에 대하여는 다양한 의견수렴의 장을 마련하는 것이 필요하며 집시법과 그 집행 또한 기본권을 보장하는 방향으로 개선되어야만 가능하다고 생각합니다.

집회 및 시위의 규제와 그 한계

자료4

김종서 배재대학교 법학과 교수

자료 4 / 집회 및 시위의 규제와 그 한계 ▪

1. 집회 및 시위의 자유의 의의

집회의 자유(시위의 자유를 포함하여)는 언론・출판・결사 및 청원의 자유와 함께 넓은 의미의 표현의 자유에 속함은 주지의 사실이다. 이것은 언론 출판의 자유를 전제로 한다는 의미에서는 언론의 자유의 보완적 기능을 다하고 있지만, 이것을 넘어서 강력한 일반 민중적인 의사 욕구, 신념, 주장의 표현의 자유라는 성격을 가지고 있다. 각종의 매스 미디어가 국가권력과 거대 자본에 의하여 독점지배되고 있는 실정에서 매스 미디어에 접근할 수 없는 일반 민중들은 집회나 집단시위운동과 같은 집단적 행동을 취함으로써 자기 주장을 표명하고 타인과의 의사교환을 행하며 주체적인 자기 사상형성을 할 수 있게 된다.

이런 점에서 본다면 집단행동에는 매스컴으로 대체할 수 없는 독자적 가치가 있다. 따라서 실질적인 자유와 평등을 보장하기 위해서는 지배계층의 매스컴 독점과 대등할 만큼의 집단의사표명의 자유가 보장되어야 한다.

집회 및 시위의 자유가 가지는 기능은 크게 사회적 접촉과 교류를 통한 자기인격의 발전을 이룩하게 하는 권리라는 측면과 공공정책의 수립 및 수행과정에 대한 집단적 토론가 비판을 통하여 민주주의사회를 발전시키는 권리라는 것으로 요약될 수 있다. 그러나 이것 못지 않게, 아니 어쩌면 이 이상으로 중요한 것은 집회의 자유는, 관직 및 각종 표현매체에 접근할 기회가 박탈된 피지배계층, 특히 소수집단의 권익 및 주장을 옹호하기 위한 가장 유효한 권리라는 점이다. 이것은 동시에 사회적, 정치적 결정에 관하여 대중의 적극적 참여를 확보하게 함으로써 진정한 국민의 화합을 유도할 수 있게 하는 기능을 한다.

그러나 집회의 자유는 이상과 같은 중요한 기능을 하는 반면 그 성격상 수인이 참여하여 행동 또는 언어를 통하여 의견, 주장 등을 표현하는 것이므로 공공의 질서, 타인의 자유와 권리와 충돌하는 경우가 많음 또한 사실이다. 그러므로 이와 같이 집회의 자유가 개인적, 사회적, 국가적 이익과 충돌하는 경우 집단행동에 내재하는 제약원리에 의하여 법령에 따른 필요최소한도의 제한을 받는 것은 불가피하다. 그러나 이러한 제한에 있어서 집단행동의 규제 목적 및 방법은 인권상호간(또는 인권과 국가이익간)의 모순과 충돌을 조정한다는 한계내에 머물러야 하는 것이지, 규제목적이 집단행동을 주최하는 단체의 경향이라든가 그 행동의 내용을 겨냥하는 것이어서는 안된다. 이러한 조정의 원리를 찾는 것은 매우 어려운 일이지만 집회의 자유가 가지는 중요성은 이러한 조정의 원리를 찾는 것을 포기할 수 없게 만든다.

2. 표현의 자유에 대한 규제 원리

집회와 시위가 일어나는 구체적 상황은 다양하므로 그 규제에 대한 일반원칙을 인정하는 것 자체가 위험한 것일 수도 있지만 몇가지 조정원리는 있을 수 있을 것이다.

가. 우월적 지위의 이론

첫째, 헌법은 표현의 자유에 대해서는 어떤 다른 기본권이나 사회의 안전보다도 우월적 지위를 인정하고 있다. 따라서 집회나 시위가 평화롭고, 또 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하지 않으면서 공공의 이익을 보호하려고 하는 합리적 규제에 따르기만 한다면, 그것은 보장되어야 한다. 즉 집회의 자유에 대한 규제가 그 자유의 본질적 내용을 침해할 만큼 불합리하고 광범위한 것일 때에는 그 규제는 위헌으로 판정된다. 집회의 자유에 대한 법적 규제의 위헌심사기준이 되는 이러한 입장은 다른 한편으로는 그러한 규제를 위반한 집회나 시위에 대한 가벌성의 판단기준이 되고, 이러한 입법에 반대하는 시위 등은 합법시된다.

둘째, 집회나 시위의 권리가 불법한 행동을 일으키거나 타인의 재산을 침해할 의도로 행사되고, 또 그러한 불법행동이나 침해가 야기된 경우에는 그 집회나 시위는 보장되지 않는 것이 원칙이다. 그러나 이와 관련해서 집회나 시위 등의 표현의 자유를 규제하는 입법이 위헌적인 것일 경우에, 그러한 규제입법에 위반하였지만 평화로운 집회나 시위인 경우에는 그 행위자를 어떻게 해야 할 것인가가 문제될 수 있다.

이 경우는 효과적인 법적 구제절차를 통하여 규제입법의 위헌성을 문제삼거나 규제 자체의 무효화를 이끌어낼 수 있는 경우라면 처벌할 수밖에 없을 것이다. 그러나 그와 같은 규제입법에 대해 제도상으로 위헌여부의 심사기회마저 보장되어 있지 않은 사회에서는 그러한 규제입법의 위반행위에 대한 가벌성을 법원이 판단할 때 여러 가지 사정, 즉 보호되어야 할 집회의 자유에 관한 헌법적 관점에서 요보호성과 침해되는 법익의 가치나 침해의 정도 등을 고려한 요보호성을 비교형량하여 후자가 월등하게 우월하지 않는 한 그 행위에 대하여 초법규적 위법성조각을 인정하여야 하며, 이 경우 표현의 자유의 우월적 지위를 충분히 고려하여야 할 것이라고 보고 있다.

이와 같은 원리를 바탕으로 하여 구체적인 집회나 시위를 규제하는 입법이 있을 경우 그 법률의 위헌성 또는 집회・시위의 가벌성을 판단할 때 어떤 기준이 적용되어야 할 것인가를 살펴보자. 집회・시위를 규제하는 규제입법(형벌법규)과의 관계에서 특히 중요한 의미를 갖는 것은 명확성의 원칙, 실체적 적법절차의 이론, 필요최소한도의 규제수단 채택의 원칙, 그리고 명백하고 현존하는 위험의 원칙이다.

나. 명확성의 원칙

표현의 자유를 규제하는 법령의 규정은 명확하여야 한다. 불확정개념이나 막연한 용어를 사용하여 그 의미를 추정할 수밖에 없는 경우에는 위헌무효가 된다. 막연하므로 무효(void for vagueness)가 된다. 헌법재판소의 결정에 의하면 법치주의에서 요구되는 명확성의 원칙은 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하며, 이로써 법률규정의 구성요건적 내용에 따라 국민이 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 명확할 것을 의미하는 것이라고 한다.

따라서 표현행위 규제입법에는 최상의 입법기술이 요청된다고 할 것이고 자그만치라도 명확히 할 여지를 남기는 한 위헌무효라고 하여야 한다.

다. 과잉금지의 원칙

위법한 표현행위를 규제하기에 충분한, 보다 완곡한 제재방법이 따로 있음에도 불구하고 과도한 제재를 과하는 입법은 자유로운 표현을 질식시키는 사회적 효과(chilling effect)를 가져오기 때문에 위헌이다. 이것은 자유의 제한은 필요최소한이어야 한다는 과잉금지의 원칙 또는 덜 제한적인 대체조치(less restrictive alternative)의 원칙을 표현의 자유에 적용한 것이다.

라. 법익형량이론

기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에 의거하여 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 등 공익을 보호할 필요가 있는 경우에만 허용되지만, 표현의 자유를 제한함에는 표현의 자유라는 법익보다 더 큰 공익을 유지하기 위하여 필요한 경우라야 한다. 이는 구체적 사안의 평가에 있어서는 당해 규제입법이 그와 같은 중대한 공익의 보호를 위하여 필요하다는 입증책임이 규제당국에게 전가된다는 입증책임의 전환 문제가 된다.

마. 명백・현존하는 위험의 원칙

명백하고 현존하는 위험의 원칙은 표현행위를 규제하기 위해서는 표현이 법률상 금지된 해악을 초래할 명백하고 현존하는 위험을 가지고 있음을 입증하여야 한다는 이론이지만, 위험발생 여부에 대한 사실인정의 기준이 되는 일종의 기술적인 증거법칙의 성격을 가지는 것이다. 여기서 명백이라 함은 표현과 해악의 발생 사이에 밀접한 인과관계가 존재함을 말하고, 현존이라 함은 해악의 발생이 시간적으로 근접하고 있는 경우를 말하며, 위험이라 함은 공공의 이익에 대한 해악의 발생개연성을 말한다.

그러나 다른 한편 표현행위가 그와 같은 위험을 갖추었을 때에는 곧 이것을 규제・처벌의 대상으로 할 수 있게 함으로써 표현의 자유의 우월적 지위를 제약하는 방향으로 작용될 우려도 없지 않다. 따라서 여기에서 비교형량의 관점을 접목시켜 명백・현존의 위험이 존재함에도 불구하고 명백성, 현존성, 특히 위험성의 범위와 정도에 따라 표현의 사회적 가치가 그 위험성보다 우월할 때에는 당해 표현은 법적으로 시인될 여지가 있음을 인정하여야 한다.

3. 집회 및 시위에 관한 법률의 문제점

가. “옥외집회”의 개념

가장 먼저 문제로 제기되는 것은 옥외집회의 개념을 규정한 집시법 제2조 제1호이다. 동조는 옥외집회를 “천정이 없거나 사방이 폐쇄되지 않은 장소에서의 집회”라고 정의하고 있다. 그러나 옥외집회와 옥내집회를 구분하여 옥외집회에 대한 제한을 인정하는 것은 타인의 기본권이나 공익과의 마찰을 최소화시키려는 데에 있다. 즉 다수인이 동시에 한 장소에 집합하여 외부와 직접 접촉함으로써 집회가 원활한 교통소통을 침해하고 폭력화될 위험성이 있거나 또는 반대집회가 열려서 양 집회참가자 사이의 물리적 폭력현상의 위험성이 있기 때문이다. 집시법상 옥외집회라고 할 때 “옥외”의 개념에 천정의 존재 여부를 포함시키는 것은 일반 건물의 개념을 따온 것이라고 생각된다. 그러나 옥외집회에 대한 제한의 필요성이 집회 참가자와 일반대중 또는 서로 다른 집회참가자 사이의 접촉을 전제로 하고 있는 것인 만큼, 이 양자를 분리시킬 수 있는 경계라는 요소 이외에 옥내집회의 개념요소로 천정이라는 또다른 요소를 요구하는 것은 옥외집회에 대한 과도한 제한을 위한 것이라고 볼 수밖에 없다. 즉 옥외집회의 개념에서 “천정이 없거나”를 요구하는 것은 그 자체가 집회에 대한 과도한 제한이 될 가능성이 매우 높다. 따라서 천정이 있다 하더라도 사방이 폐쇄되어 있지 않아 집회참가자와 일반 대중을 분리시킬 수 없는 장소에서의 집회(예를 들면 기둥에 천막을 매달아 놓은 장소에서의 집회)는 옥외집회에 해당한다고 보아야 한다. 이러한 규정에 의할 경우 사방이 폐쇄된 운동경기장에서의 집회는 옥내집회로 봐야 할 것이다. 법률에 의한 개념정의도 상위법규인 헌법의 해석을 일탈해서는 안되기 때문이다.

이 경우 우리나라에서 집회・시위장소로 가장 많이 이용되는 대학 구내에서의 집회가 옥외집회인가 아닌가 하는 점이 문제로 제기된다. 대학 구내 자체는 사방이 폐쇄된 장소이고 일반인의 출입과 이용을 본래 목적으로 하는 장소는 아니므로 ‘옥내’로 볼 수 있으나, 집회에 참가하지 않는 일반 학생들이나 교직원과의 관계에서 이 점이 문제로 제기된다. 물론 대학구내인 경우에도 구내 건물내의 집회가 옥내집회임은 의문의 여지가 없지만 대학 구내의 운동장이나 광장 등에서 집회가 개최될 때 문제가 제기된다. 대학구내이긴 하지만 건물 내부에서 하는 집회가 아닌 경우에는 당해 집회의 주최자 및 참가자가 누구인가, 또 집회가 개최되는 당해 장소는 어떤 특성을 갖고 있는가에 따라서 개별적으로 파악해야 한다고 생각된다. 일단 집회의 주최자와 주된 참가자가 당해 대학의 구성원(학생)들일 경우에는 그 장소가 교문을 벗어나지 않는 한 그 집회를 옥내집회로 보아야 한다. 반면에 집회의 주최자 또는 주된 참가자가 대학 구성원이 아닐 경우에는 대학 구성원들의 통행권 등과 관련하여 권리상호간의 충돌이 문제될 수 있으므로 옥외집회 여부는 당해 장소의 특성에 따라서 판단해야 한다. 즉 대학 구내라 하더라도 일반 학생의 왕래가 잦은 통로나 구내 도로 등의 경우에는 옥외로 보아야 할 것이고, 물리적인 시설물로 경계가 되어 있지 않더라도 특수한 목적에만 이용되어 일반 학생들과의 충돌가능성이 거의 없는 운동장이라거나 노천강당, 낮은 울타리가 쳐진 잔디밭 등은 ‘옥내’의 개념에 포함시키는 것이 타당하리라고 본다.

대학 구내의 특정 장소를 옥외로 보는 경우에도 일반적 옥외집회와 같이 사전신고와 금지통고 등을 적용하는 것은 적절치 않다. 그것은 대학 구내에서 집회로 인하여 발생할 수 있는 권리 침해나 질서 침해는 본질적으로 대학구성원에 대한 것이므로 일반적 옥외집회와 같이 그 침해의 정도가 광범위한 것이라고 보기는 어렵기 때문이다. 이 점은 대학구내에서 행해지는 집회에 대한 경찰력의 행사에 있어서도 마찬가지로 고려되어야 할 사항이며, 이는 구체적으로 대학 당국의 요청 없이는 경찰력을 투입하여 집회를 해산시키는 등의 조치는 정당화될 수 없다는 의미다.

나. 사전신고와 금지통고제

(1) 허가제의 개념

집회 또는 시위에 관하여 사전허가를 받게 하는 허가제는 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지된다. 즉 헌법 제21조 제2항은 집회나 결사에 대한 사전 허가제를 금지하여 집회나 결사의 자유가 정부당국자의 재량에 따라서 허가 여부가 결정되어서는 안된다는 행정권 발동의 한계를 설정하고 있다.

이러한 헌법의 규정을 엄격히 해석할 경우에는 집회나 시위에 대한 어떤 형태의 사전적 제한도 불가능하다는 것으로 귀결될 것이다. 그러나 집회・시위의 권리에 대한 헌법상의 보장이 무제한으로 확장될 수 있는 것은 아니며 거기에는 일정한 한계가 존재한다는 사실 또한 부정할 수 없다. 이런 점에서 헌법이 금지하고 있는 사전허가제는 집회・시위에 대한 모든 형태의 사전허가를 의미하는 것은 아니고, 행정관청의 “자의적인 허가”라는 의미로 해석되어야 한다고 한다. 이런 점에서 집회 및 시위에 관한 법률에서 채택되고 있는 것과 같은 사전허가제가 당연히 위헌이라고는 할 수 없고 이 법률의 규정들이 행정관청의 자의적 허가를 가능하게 하느냐 아니냐가 그 위헌성 판단에 중요한 요소가 될 것이다.

따라서 현실적으로 집회・시위에 대한 사전허가는 집회・시위의 일반적 금지를 전제로 당국의 재량적 허가처분에 따라 특정한 경우에 금지를 해제하여 주는 것이라면 헌법 제21조 제2항에 의하여 금지되지만, 신고만 하면 당연히 집회・시위를 할 수 있는 자유를 전제로 하여 단지 행정상의 참고를 위하여 신고하도록 하는 것이라면 헌법상 허용된다고 볼 수 있다. 신고제는 집회 또는 시위의 중복에 의한 혼란을 예방하고 일반인의 도로・공원 등 공물이용과의 충돌을 조정하며 공물의 관리상 필요하기 때문이다.

위의 논의를 참고로 한다면 현행 집시법이 채택하고 있는 사전신고제도 자체가 헌법이 금지하는 허가제에 해당하는지는 분명하지 않다. 따라서 그 위헌 여부는 신고제의 구체적인 운용실태를 바탕으로 파악할 수밖에 없는데, 만약에 법령의 규정형식은 ‘신고’라는 형태를 취하고 있다고 하더라도 실질적으로는 ‘허가’로 운용되고 있다면 그것은 헌법상 금지되는 집회의 허가제로서 위헌무효라고 하여야 할 것이다.

(2) 미국 연방대법원의 입장

이와 관련하여 미국 연방대법원은 집회・시위의 사전허가와 관련하여 많은 판례를 남겨 왔는데, 그 입장은 대체로 다음과 같이 정리할 수 있을 것이다.

첫째, 집회・시위에 대한 사전허가제 자체는 위헌이지만, 일반적 허가제가 아니고 공중의 교통상의 침해 등 합리적인 이유에 따른 허가제는 허용된다.

둘째, 허가제의 경우에는 그 기준이 객관적이고 명백하며 또 한정적으로 설정되어야 하고 막연한 규정으로 허가여부의 결정에 있어서 행정당국에게 무제한의 재량을 부여하여서는 안된다.

셋째, 허가기준이 누구에게나 평등하고 획일적으로 적용될 수 있는 것이라야 한다.

넷째, 행정기관이 그 집회자의 경향이나 집회내용에 관하여 법관처럼 위법여부를 판단하여 허부를 결정하게 하는 기준이 아니어야 한다.

다섯째, 위헌인 제한규정에 대해서는 이를 무시하고 집회를 할 수 있다.

여섯째, 제한규정 자체가 문면상 위헌이 아닌 한 법집행기관이 자의에 흘러 위법하게 허가거부를 하더라도 이를 무시할 수는 없고 여기에 불복하는 자는 사법적 구제절차를 밟아야 한다.

이러한 원칙들이 우리나라의 경우에도 전면적으로 타당하다고 단언할 수는 없지만, 많은 시사점을 주고 있으므로 이를 기준으로 현행 집시법상의 사전허가제를 검토해 보는 것이 반드시 무의미하지만은 않으리라고 본다.

(3) 현행 집시법의 사전신고제와 금지통고제도

집시법은 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 목적, 일시, 장소, 주최자, 연락책임자, 질서유지인, 연사의 주소, 성명, 직업, 연제, 참가예정단체, 참가예정인원과 시위방법을 기재한 신고서를 48시간 전에 관할 경찰관서장에게 제출하도록 하고, 신고서를 접수한 경찰관서장 등은 신고된 옥외집회 또는 시위가 법 제5조 1항, 제10조 본문, 제11조의 규정에 위반된다고 인정할 때, 신고서기재사항의 보완통고에도 불구하고 기재사항을 보완하지 아니한 때 또는 법 제12조 1항의 규정에 의하여 금지할 집회 또는 시위라고 인정될 때에는 신고서를 접수한 때부터 48시간 이내에 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고할 수 있고, 주최자는 금지통고를 받은 때부터 72시간내에 당해 경찰관서의 행정구역을 관할하는 서울특별시장・직할시장 또는 도지사에게 이의를 신청할 수 있도록 하고 있다. 이의신청을 받은 서울특별시장 등은 접수시로부터 24시간 이내에 재결을 하여야 하고, 재결에 불복하는 이의신청인은 재결서를 송달받은 날로부터 10일 이내에 재결청의 소재지를 관할하는 고등법원에 행정소송을 제기할 수 있다. 행정소송에 대한 판결은 3월 이내에 내려져야 한다.

이와 관련하여 첫째, 엄격한 신고사항, 둘째, 금지통고의 사유, 셋째, 허가여부의 판단재량, 넷째, 금지통고에 대한 불복절차의 효율성 등이 문제가 된다.

① 지나치게 엄격한 신고사항

집시법 제6조 제1항은 신고사항으로 “목적, 일시(소요시간을 포함한다), 장소, 주최자(단체인 경우에는 그 대표자를 포함한다)・연락책임자・질서유지인의 주소・성명・직업과 연사의 주소・성명・직업・연제, 참가예정단체 및 참가예정인원과 시위방법(진로 및 약도를 포함한다)”을 규정하고 있다. 한편 집시법시행령 제2조는 법 제6조 제1항에서 말하는 “시위방법”이란 “1. 시위의 대형, 2. 차량・확성기・입간판 기타 주장을 표시한 시설물의 이용여부와 그 수, 3. 구호제창의 여부, 4. 진로(출발지・경유지・중간행사지・도착지등), 5. 약도(시위행진의 진행방향을 도면으로 표시한 것), 6. 차도・보도・교차로의 통행방법, 7. 연좌시위 등 중간행사의 방법, 8. 기타 시위의 방법과 관련되는 사항”을 말한다고 규정하고 있다.

각각의 항목으로 따질 때 20개가 넘는 이같은 신고사항은 사실상 집회의 신고제도가 허가제로 운용됨을 잘 보여주는 예라고 생각된다. 집시법 제7조는 신고서의 기재사항에 미비한 점이 있는 경우에는 관할 경찰관서장이 그 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있도록 하는 “보완통고제도”를 두고 있는데, 진정 집회의 사전신고제가 행정상의 참고를 위한 신고제라고 한다면 최소한의 사항만을 신고하도록 하고 행정상 반드시 필요한 사항이라면 보완통고제도를 이용하여 보완하도록 하면 되는 것이지(물론 이 경우에도 행정상의 필요 이상의 과도한 보완을 요구하는 것은 허용되지 않는다고 본다), 처음부터 이처럼 엄격하고 과도한 신고사항을 규정하고 있는 것은 사실상 이를 허가제로 운용하겠다는 것이라고 해석할 수밖에 없기 때문이다.

집시법 제21조 제2호는 “제6조 제1항에 의한 신고를 허위로 하고 집회 또는 시위를 개최한 자”를 6월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금・구류 또는 과료에 처하도록 하고 있는데, 예를 들어 집시법시행령 제2조 2호 소정의 입간판의 수가 신고서에 기재된 수보다 한개만 더 많아도 처벌할 수 있도록 하는 것은 신고제의 본질과는 전혀 거리가 멀다.

② 금지통고의 사유: 절대적 금지집회

우선 집시법 제5조 제1항은 절대적으로 금지되는 집회로서 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회(제1호)와 폭력집회(제2호)를 들고 있다. 이들은 모두가 집회의 자유의 한계에 해당하는 것이라고 설명되고 있다.

먼저 제1호의 경우에는 “목적을 달성하기 위한” 이라는 문구를 사용하여 어떤 집회가 여기에 해당하는지에 대한 일반인의 판단을 불가능하게 한다. 해산된 정당의 구성원이 개최하는 집회이면 모두 여기에 해당되는지, 해산된 정당의 정강이나 당헌에 규정된 구체적 내용을 주장하기 위하여 하는 집회면 모두 금지되는지, 아니면 해산된 정당이 추구했던 것과 동일한 목표 하에 정권을 장악할 명백한 목적(정당의 목표는 정권 장악이다)을 가지고 행하는 집회만 금지되는 것인지 법문만으로는 확정할 방법이 없다. 따라서 이는 명백한 기준이 없어 일반인이 이 규정을 근거로 하여 자신의 행동을 결정할 수 없고 궁극적으로 그 내용은 법집행기관의 주관적 판단에 좌우될 수밖에 없어 명확성의 원칙을 결여한 경우에 해당된다고 생각된다. 정당해산제도가 민주적 기본질서의 수호를 위하여 마련된 제도라고 하더라도 이를 집회의 금지와 연관시키기 위해서는 더욱더 명확하고 구체적인 기준 설정이 있어야 하며 그렇지 않는 한 위헌무효라고 볼 수밖에 없다. 물론 우리나라의 경우 아직 정당해산제도에 의하여 해산된 정당이 없으므로 제1호는 현실적으로 문제될 사안은 아니다.

반면 제2호의 규정은 충분히 명확하다고 볼 수 없고 관할 행정청에 상당한 정도의 재량을 주고 있는 점에서 보면 실질적으로는 헌법상 금지되는 허가제에 해당한다는 평가도 가능하다. 또한 “공공의 안녕질서에 직접적인 위험을 가할 것이 명백”한가의 여부에 관하여 “집단적인 폭행・협박・손괴・방화 등”의 한정적인 요건이 부가되어 있는 점에서 볼 때, 법집행상의 문제는 차치하고 적어도 문언상 위헌이라고 보기는 힘들다는 견해도 존재하고 있다.

그러나 이 법조는 성격상 어느 집단이 폭력행위를 할 것이라는 사전 예상을 그 요소로 포함하고 있기 때문에 본래적인 의미에서의 사전허가제적 성격을 내포하고 있음을 부인할 수 없고, 실제로도 법운용상 가장 큰 문제를 제기한다. 이러한 문제점 때문에 이 조항에 의한 시위나 집회의 금지통고가 있을 때에 사법부에 개개의 사안을 판단할 기회가 주어져야 한다는 주장이 있다. 그러나 현실적으로 금지통고의 효력을 다툴 효과적인 사법적 구제수단이 존재하지 않는 상황에서 이러한 주장은 별 의미가 없다. 오히려 이러한 문제점은 법문의 불명확성을 최소화하기 위하여 규정을 더욱 구체화시키는 것에 의해서만 해소될 수 있다.

이재홍, ｢시위의 자유의 범위와 한계(상)｣, 인권과 정의, 1991. 3, 82쪽.

금지통고에 대한 이의신청은 또다른 행정기관이 재결청이 된다는 점에서, 행정소송은 과도한 기간이 소요된다는 점에서 효과적인 사법적 구제책이라고 보기는 어렵다. 미국에서 운용되고 있는 법원의 금지명령(injunction) 제도를 생각할 수 있으나 이 제도는 우리나라에는 존재하지 않는다.

공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위험이란 현실적으로는 실정법 위반의 형태로 나타난다. 따라서 이 규정이 위헌성을 모면하고 합헌적으로 운용될 수 있기 위해서는 집회신고서의 기재사항으로부터 실정법 위반의 현실적 가능성을 읽어낼 수 있어야 한다. 즉 신고된 집회의 목적이 실정법이 금지하고 있는 것이거나 참가예정단체에 폭행・협박・손괴・방화 등을 수행하는 불법적인 범죄단체가 포함되어 있거나 시위방법이 이와 같은 행위를 포함하고 있는 경우일 것이다. 그러나 실제로 이와 같은 내용을 신고하고 집회를 개최하는 경우란 상식적으로 있을 수 없으므로 결국 이 법조를 근거로 금지통고를 하기 위해서는 집회 주최자의 인적 사항 등만을 근거로 관할 행정당국이 자의적으로 판단하는 것을 허용하는 길밖에 없다. 그런데 이는 바로 금지되는 허가제에 해당되는 것이므로 결국 제5조 제2호의 규정은 합헌적 근거를 상실하는 것이고 그 규정이 더욱 구체적으로 바꾸지 않는 한 당연히 폐지되어야 한다는 결론이 나온다.

③ 허가여부의 판단재량: 금지통고의 자의 여부

미국의 연방대법원 판례에서도 볼 수 있듯이 집회에 대한 사전허가는 그 기준이 객관적이고 명백하며 또 한정적으로 설정되어야 하고 막연한 규정으로 허가여부의 결정에 있어서 행정당국에게 무제한의 재량을 부여하여서는 아니된다. 따라서 현행 집시법의 금지통고 역시 관할 경찰관서장에게 무제한의 재량을 부여하는 것이라면 위헌성을 모면할 수 없다.

앞에서 본 법 제5조 각호의 규정을 제외한다면 금지통고의 사유로 되어 있는 제10조 본문과 제11조, 제12조의 규정은 적어도 법문상으로는 그 기준이 명확하고 객관적이라 볼 수 있어 그와 같은 사유에 의한 금지통고 자체가 위헌이라고 보기는 어렵다. 물론 현행 집시법 제10조, 제11조, 제12조 등의 규정에 의한 제한이 그 사유 자체는 구체적이고 명확하지만 범위가 지나치게 광범위하여 사실상 집회의 자유의 본질적 내용을 침해하는 정도에 이르지 않는가 하는 의문이 있지만 금지통고 자체는 어디까지나 이러한 법조문을 근거로 하여 이루어지는 것이므로 그 자체의 위헌성을 논란할 수는 없을 것이다.

그러나 집회・시위에 대한 금지통고가 집회・시위를 통해 전달되는 표현의 내용을 근거로 이루어지는 경우 문제가 제기된다. 우리나라의 경우 집회・시위에서 전달되는 표현의 내용이 국가보안법에 위반된다는 이유로 집회・시위가 불허되는 경우가 많은 만큼 이는 매우 중요한 문제이다.

이와 관련하여 미국 연방대법원의 Perry Educational Association v. Perry Local Educator's Association 사건 판결은 집회・시위와 직접적으로 관련된 사안은 아니지만 이른바 “공공의 광장”(public forum)개념과 관련하여 그 유형을 세분하고 그에 따른 법적 취급상의 차별적 원리를 제시한 점에서 주목된다. 물론 이러한 분류에 대해서는 의문이 제기되고 있지만 적어도 제1카테고리에 관한 원리는 그 후의 판결에서도 적용되고 있는 것으로 평가되고 있다. 이에 비추어 도로, 공원과 같은 전통적인 공공의 광장에 대한 규제의 원리는 다음과 같이 정의될 수 있다.

460 U. S. 37(1983).

먼저 표현내용에 대한 규제는 1) 그 내용이 헌법의 표현의 자유의 보장 대상에서 제외되는 것이거나, 또는 2) 정부가 그 표현내용에 대한 제한에 대해 절박한 이익이 있음을 입증할 수 있는 경우이다. 한편 시간, 장소, 방법상의 규제에 있어서는 1) 그 규제가 특정 메시지의 억압과 무관하고, 정부의 중요한 이익에 기여하는 것이어야 하며, 2) 그 메시지를 전달하는 능력을 불필요하게 제한하는 것이 아니어야 한다.

표현내용과 관련하여 문제되는 것은 결국 국가보안법 위반의 의심이 있는 표현을 전달하려는 집회・시위의 규제가 헌법상 보장되는 범위에서 제외되는 표현에 대한 것인가 하는 문제와 이러한 규제에 대해서 정부가 절박한 이익이 있음을 입증할 수 있는가 하는 문제이다.

국가보안법 위반의 표현이란 국가보안법 제7조 제1항에서 규정한 “국가의 존립. 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬 양. 고무. 선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전. 선동”하는 표현을 말하는 것이다. 이에 해당하는 표현이라면 헌법 제37조 제2항의 규정에 의하여 헌법의 보호대상에서 제외되는 표현이라고 말할 수 있고 그 규제에 대해서는 국가안보라는 정부의 절박한 이익이 있음을 입증할 수도 있을 것이다. 그러나 “국가의 존립. 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게” 하는지 여부는 고도의 사법적 판단을 요하는 것이므로 이를 이유로 집회・시위를 규제하기 위해서는 어떤 형식으로든 관할 경찰관서장의 판단이 게재되기 때문에 언론에 대한 검열의 성격을 수반하게 된다. 이와 같은 집회는 구 집시법상으로는 제3조 제1항 제3호의 규정에 따라 “현저히 사회불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위”에 해당된다고도 할 수 있었지만, 현행법상은 위헌논란에 휩싸인 이 규정을 폐지하고 있는데다가 어떤 표현이 국가보안법 위반인지를 판단하는 데에는 과거와는 달리 “위태롭게 한다는 정을 알면서”라는 주관적 요건이 추가되어 있어, 집회를 이런 이유로 사전 제한하는 데에는 뚜렷한 한계가 존재하는 것이 사실이다.

따라서 이러한 표현내용을 근거로 집회나 시위를 사전제한하기 위해서는 사법적 판단을 받지 않으면 안된다. 다만 실제로는 이러한 시간적 여유가 허용될 수 없는 경우가 많을 것이고 따라서 사후의 처벌 여부가 주된 문제로 제기된다. 이와 같은 경우 사후 처벌 문제는 국가보안법 위반과 집회 및 시위에 관한 법률 위반이 문제될 것이지만 국가보안법 위반이 유죄로 확정되지 않는 한 집시법 위반은 처벌할 수 없다는 결론이 나온다. 즉 집회를 개최하려고 하는 자가 신고를 하였지만 집회의 내용이 국가보안법에 위반된다고 하여 금지통고를 받고 이를 무시한 채 집회를 강행하여 국가보안법 및 집시법 위반으로 기소된 경우에는, 국가보안법 위반이 아니라면 당해 집회는 허용되어야 했던 것이므로 국가보안법 위반이 유죄의 판결을 받지 않는 한 집시법 위반(금지통고를 무시하고 강행한 집회, 집시법 제8조, 제19조 2항)은 문제삼을 수가 없다고 보아야 하기 때문이다. 이는 비단 국가보안법 위반뿐만 아니라 음란성, 명예훼손 등이 문제될 경우에도 마찬가지다.

따라서 국가보안법 위반을 이유로 한 사전적 제한(금지통고)은 거의 언제나 헌법상 금지되는 허가제에 해당된다고 말할 수 있다. 단지 예외라고 할 수 있는 경우는 국가보안법 위반으로 이미 법원의 유죄 판단을 받은 자(형기를 마친 자나 집행유예기간 중에 있는 자 등)가 이와 동일하거나 유사한 행동을 할 목적으로 집회를 개최하는 경우 등 기존의 사법적 판단을 근거로 하여 금지통고가 이루어지는 경우뿐이다. 그러나 이 경우에도 한 사람에 대한 국가보안법의 유죄판단을 근거로 하여 다른 사람의 동일・유사한 집회에 대해서는 금지통고를 할 수 없다고 보아야 한다. 왜냐 하면 행위의 외형 자체는 동일하다 하더라도 국가보안법 위반의 표현이 되기 위해서는 행위자의 주관적 요건이 인정되어야 하기 때문이다. 예를 들어 (갑)이 연방제 통일을 주장하는 집회를 개최하여 국가보안법 위반과 집시법 위반으로 처벌된 사실이 있다고 하여, 연방제 통일을 주장하는 (을)의 집회 자체를 국가보안법 위반이라고 할 수는 없고 (을) 역시 “국가의 존립・안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정”을 알고 있었다는 주관적 요건이 다시 필요하게 된다.

또 하나 문제가 되는 것은 실제로는 집회나 시위의 내용을 문제로 삼으면서도 형식적으로는 시간, 장소, 방법상의 문제를 이유로 금지통고를 하는 경우이다. 이는 명백히 시간, 장소, 방법상의 규제의 한계를 넘어선 위헌적인 것이지만 이를 입증하기란 매우 어려울 것이다. 이런 경우에는 유사한 시간에, 유사한 장소에서, 유사한 방법으로 행한 집회나 시위에 대하여 과거에 경찰관서에서 허가를 한 예가 있음에도 불구하고 당해 집회나 시위를 불허하는 경우라면 내용을 이유로 한 위헌적인 금지통고로 보아야 할 것이고, 이러한 금지통고를 위반하여 집회나 시위를 개최했다고 하여 집시법상의 책임을 물을 수는 없다고 생각된다.

④ 시간, 장소, 방법의 규제

집시법상 금지통고의 대상이 되는 집회로서 제10조, 제11조, 제12조와 관련된 것이 있다. 이들은 이른바 집회・시위의 시간・장소・방법에 관한 제한을 규정한 것이다. 이들 규정은 실제의 법집행과정에서 남용되는 사례가 적지 않아 현실적으로도 중요한 문제가 제기되고 있다.

미국의 판례는 이에 관해서 적절한 법원칙을 제공해 주고 있다. 첫째, 규제내용이 표현내용과 무관해야 하고, 둘째, 규제가 정부의 중요이익에 기여해야 하며, 셋째, 불필요하게 과도한 제한이어서는 안된다. 또한 그 규제의 기준이 명확하고 구체적이어야 하며 누구에게나, 어떤 집회・시위에나 똑같이 적용되어야 한다는 점은 사전제한의 일반원칙에 비추어 당연하다. 이러한 법원칙에 비추어 집시법의 각 조항을 검토해 본다.

(i) 집회 시간의 규제

집시법 제10조는 집회・시위의 시간에 관한, 즉 야간시위의 제한규정이다. 야간시위는 일반적으로 강한 규제의 대상이 되는데 야간에는 범죄의 통제나 안전의 보장이 훨씬 어려워지기 때문이다. 따라서 야간시위는 원칙적으로 금지된다고 보아도 좋을 것이다.

그러나 예외적으로 시위자가 야간시간밖에 이용할 수 없다거나 시위대상자가 야간에만 접촉이 가능한 경우 등에는 야간시위가 허용되어야 한다. 또 시위대의 규모가 워낙 적어서 안전에 위협이 될 정도가 아니라면 역시 이를 규제하는 것은 상당하지 않다.

현행 집시법도 이러한 점을 고려하여 제10조 단서에서 “다만, 집회의 성격상 부득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고하는 경우에는 관할 경찰관서장은 질서유지를 위한 조건을 붙여 일출시간전, 일몰시간후에도 옥외집회를 허용할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그러나 “집회의 성격상 부득이한 경우”가 어떤 경우인지에 대해서는 침묵을 지키고 있기 때문에 이에 관한 판단의 재량권이 전적으로 행정기관에 부여되어 있다는 판단도 전혀 불가능한 것만은 아니므로, 이를 좀더 명확히 할 필요가 있을 것이다.

(ii) 집회 장소에 대한 규제(1) : 공공장소 주변

한편 제11조와 제12조는 집회・시위의 장소에 대한 규제이다.

제11조는 “1. 국회의사당, 각급 법원, 헌법재판소, 국내주재 외국의 외교기관 2. 대통령관저, 국회의장공관, 대법원장공관, 헌법재판소장공관 3. 국무총리공관, 국내주재 외국의 외교사절의 숙소”의 경계지점으로부터 1백미터이내의 장소에서는 옥외집회 또는 시위를 금지하는 한편 행진의 경우만을 예외로 인정하고 있다.

이 규정의 문제점으로 거론할 수 있는 것은 금지대상의 장소가 지나치게 광범위하게 설정되어 있을 뿐 아니라 이런 장소에서는 특정한 집회방법이 규제되는 것이 아니라 일체의 집회・시위가 금지되고 있다는 것이다. 제11조 각호에서 열거하고 있는 건물이나 저택들은 대개 대도시의 도심에 위치하고 있으므로 사실상 집회・시위자가 자신의 견해를 전달하기에 가장 좋은 도심에서는 사실상 집회・시위를 하지 못하게 하는 결과가 되어 필요 이상의 과도한 제한으로서 장소제한 규정이 어디까지나 합리적이고 필요최소한도의 규제에 그쳐야 한다는 원칙에 위배되는 것이다.

제11조 각호에서 열거하고 있는 건물 또는 저택은 이른바 공공기관이라고 할 수 있는 것들인데, 이러한 건물 주변에서의 집회나 시위를 규제하는 것은 그것들이 수행하는 특별하고도 중요한 기능 때문이다. 따라서 이와 같은 장소에서의 집회나 시위가 공공기관의 업무를 상당한 정도 이상으로 방해하거나 일반인이 공공재산을 이용하는 권리를 빼앗는 경우에 한하여 규제대상으로 삼을 수 있다고 보아야 한다.

대통령 관저는 집무실과 숙소를 겸하고 있는 장소이므로 공공기관이라고 할 수 있으나, 헌법재판소장 공관, 대법원장 공관, 국회의장 공관, 국무총리 공관 등은 이 규정에 포함시킬 성질의 건물은 아니라고 생각된다. 오히려 이들 건물은 일반 주거지역에서의 시위 문제로 다루어야 할 사안으로 별도의 규정이 필요한 것은 아니다. 즉 주거지역에서의 시위의 허용 여부는 시위자의 헌법상의 권리와 주민의 프라이버시 등을 비교형량하여 결정하여야 하며, 때에 따라서는 시위를 허용하면서 그 시간, 장소, 시위자의 수 등의 조건을 부여함으로써 양자의 타협을 도모하는 방식이 추구될 수 있을 것이다. 주거지역에서의 시위에 관해서는 이재홍, 앞의 글, 88쪽 참조.

미국의 사례로는 도서관, 고등학교, 교도소, 법원 등과 관련된 것들이 있는데 규제가 합헌이라고 한 경우도 있고 위헌이라고 한 경우도 있기 때문에 일률적으로 말하기는 힘들다. 그러나 대체적으로 그 태도를 다음과 같은 정도로 정리할 수는 있을 것이다.

첫째, 미 연방대법원의 판례에서 나타나는(직접 문제가 된 경우도 있고, 직접 연관은 없으나 판결이유에서 언급된 부분도 있다) 공공장소는 도로와 공원 등 일반적인 공공의 광장의 경우를 제외한다면 도서관, 학교, 소방서, 법원, 행정관서, 교도소, 외국 대사관 등이 있다. 도서관, 학교, 소방서, 행정관서, 교도소를 포함하고 있다는 점에서 집회규제대상이 되는 공공장소의 범위는 우리 집시법에 비하여 현저하게 광범위하다.

둘째, 그러나 공공장소 부근에서의 집회・시위가 원칙적으로 금지되는 것이 아니라 그러한 집회・시위의 규제가 합헌인지 여부는 어디까지나 집회・시위의 방법과 구체적으로 연관되어 취급되고 있다. 즉 위에서 열거한 공공기관은 특별하고도 중요한 기능을 수행하도록 되어 있기 때문에 공공기관의 업무를 방해한다든가 하는 집회・시위는 허용되지 않는다는 것이다.

“시위자들은 학교수업을 방해하지 않고도 그들의 의사를 충분히 전달할 수 있었으므로”

Grayned v. Rockford, 408 U. S. 104(1972). 공립고등학교 주변 보도에서의 시위.

“도서관, 학교, 소방서, 법원, 행정관서 등은 특별하고도 중요한 기능을 수행하도록 되어 있다. 질서와 평온은 그러한 건물들에 반드시 필요하다. 그러한 기관들은 질서와 평온이 중요하지 않은 거리와는 본질적으로 다른 것이다”

Brown v. Louisiana, 383 U. S. 131(1966). 공립도서관 내의 연좌시위.

"법원의 업무에 영향을 미치지 않게 하기 위하여 시위를 규제하는 것은 허용되나 구체적인 한계를 명시하여야 한다“

Cox v. Louisiana, 379 U. S. 536, 561(1965). 법원 건물앞의 시위.

“외국대사관에 근접된 장소로서 특정된 거리내에서 그에 반대하는 시위를 함을 불허하는 것도 위헌은 아니다. 그러한 시위는 외국외교관들을 당혹하게 함으로써 연방정부와 그 외국정부와의 관계를 악화시킬 수 있으므로 이러한 경우에는 정부가 강한 이해관계를 가지고 있다.”

Frend v. U. S. 100 F 2d. 691(D. C. Cir.), cert. denied, 306 U. S. 640(1938). 외국대사관 주변에서의 시위.

“구치소는 일반 광장과는 달리 보안목적 등을 위하여 만들어진 건물이므로 시위적격장소가 아니며 정부도 그 건물의 소유자로서 일반 자연인과 마찬가지로 위 건물을 그 고유의 목적에 사용함에 방해받지 않도록 할 권리가 있다.”

Adderley v. Florida, 385 U. S. 39(1966). 구치소 입구에서의 시위.

셋째, 하나의 사례밖에 없어서 일반화시키기는 힘들지만 공공기관 주변 등 집회가 규제되는 장소와 최소한의 규제만 허용되는 도로 등의 장소가 겹쳐지는 경우 비록 공공기관 주변이라 하더라도 도로(보도)에서 행하는 집회・시위는 특별한 교통소통 방해 등이 없는 한 규제대상이 되지 않는다는 것이다.

"연방대법원 주위의 공공보도에서 피켓을 들고 행진하거나 유인물을 나누어주는 것은 허용되어야 한다. 대법원주위의 보도를 다른 곳과 구별하기가 어렵다. “

U. S. v. Grace, (1983). 연방대법원 주변 보도에서의 시위.

이상과 같은 점을 정리해 보면 현행 집시법이 집회금지장소로 규정하고 있는 공공장소는 그 종류에 있어서는 미국 판례의 태도에 비하여 훨씬 축소되어 있다. 반면에 공공기관의 업무 방해 여부를 불문하고 그 주변의 집회・시위는 행진을 제외하고는 일체 허용하지 않음으로써 미국 판례와는 대조적인 태도를 보이고 있다. 현행 집시법의 태도는 행진을 제외한 모든 형태의 집회와 시위가 공공기관의 업무에 방해가 된다고 보고 있는 것인데, 여기에는 어떤 합리적 근거로 없다. 예컨대 집회・시위 참가자들이 공공기관의 출입문을 막음으로써 일반 국민이나 공공기관 근무자들의 출입을 방해한다든가 공공기관 내부를 점거함으로써 업무를 방해한다든가 하는 집회나 시위는 허용될 수 없겠지만, 집회나 시위의 방법 자체가 평화적인 것이고 그것이 공공기관의 업무를 방해할 것임이 명백한 경우가 아닌 한 이를 사전적으로 제한하는 것은 집회・시위에 대한 위헌적 규제라 보는 것이 타당할 것이다.

(iii) 집회 장소의 규제(2) : 주요 도시의 주요 도로

한편 제12조는 “① 관할 경찰관서장은 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회 또는 시위에 대하여 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있다. ② 집회 또는 시위의 주최자가 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 제1항의 규정에 의한 금지를 할 수 없다.”고 규정하여 교통질서 유지를 위한 집회・시위의 사전제한을 인정하고 있다.

이 규정은 집회・시위의 제한대상이 되는 도로를 법률이 아닌 대통령령에서 정하도록 하고 있을 뿐 아니라, 대통령령에서 규제대상 도로를 지나치게 광범위하게 규정하고 있어서 문제이다. 1989. 4. 29 대통령령 제12689호로 전문개정된 집회 및 시위에 관한 법률시행령 제8조의 별표는 규제대상 도시를 이전보다 더욱 확대하고 있다.

대통령령이 규정한 주요도시의 주요도로에서의 집회와 시위를 금지・제한하는 것은 헌법상 보장된 기본권의 제한에 해당하므로 이는 반드시 법률로써 해야 하는데도 이 조항에서 시위 금지의 가장 중요한 요건이 되는 해당 도로의 결정을 대통령령에 맡기는 것은 기본권 제한시 법률에 의한다는 헌법 제37조 제2항의 규정에 명백히 위반되는 것이다. 뿐만 아니라 집시법 제20조는 제12조 제1항의 규정에 의한 금지를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있으므로 법 제12조에서 정하는 도로는 범죄의 구성요건에 해당하는 것이어서 이를 대통령령에 위임하고 있는 제12조는 죄형법정주의의 원칙에도 위반되는 것이다. 또한 이는 대통령령이 정하는 주요도시의 주요도로에서의 집회와 시위는 일반적으로 금지되는 것이고 단지 예외적으로 관할 경찰관서장의 조건부 허가에 의해서만 허용된다는 규정형식을 취하고 있기 때문에 이를 신고하게 하고 금지통고를 통하여 금지한다면 이는 신고제와는 전혀 무관한 명백한 허가제에 해당한다.

독일의 경우 규제대상장소의 세부사항을 금지구역법(Bannmeilengesetz)이라는 법률에서 직접 규정하고 있다.

물론 집회・시위 참가자가 자신의 주장을 다른 사람에게 알릴 수 있는 권리가 있다 하더라도 교통을 방해하면서까지 그러한 권리를 행사할 수는 없다. 따라서 집회・시위 참가자는 교통의 소통을 보장하기 위한 행정통제에 따라야 한다. 다만 그러한 통제는 합리적이어야 한다. 일반적으로 통제의 합리성을 판단하는 기준으로는 집회・시위가 하루중의 어느 시간에 행해지는가, 그 규모는 어떤가, 도로 등 공공재산의 물리적 상태는 어떠하며 그 이용방법은 어떠한가, 집회・시위를 허용하면서도 교통을 소통시킬 수 있는 손쉬운 방법은 있는가의 여부 등이다.

이들 기준에 따른다면 교통질서 유지를 위한 집회・시위의 규제는 특정 도로에서 집회・시위가 행해진다는 사실만으로 규제가 행해져서는 안되고 그러한 집회나 시위의 시간과 방법 및 당해 도로의 교통상태를 종합적으로 고려하여 가능한 한 집회・시위를 허용하되 제한은 예외적으로 이루어져야 할 것이다. 이렇게 되면 관할 경찰관서장이 왜 그 곳에서 집회와 시위를 허용하지 않는가를 합리적인 근거를 대서 설명을 해야 한다는 결론이 나온다. 그러나 집시법시행령 제8조 제2항은 교통질서 유지를 위한 조건을 붙여 제한하는 경우에는 서면으로 조건을 명시하여 주최자에게 통보하게 하면서도, 금지하는 경우에 대해서는 전혀 언급이 없어 사실상 이 법은 전면금지를 위한 규정이라고 볼 수밖에 없다. 물론 제12조 제2항은 질서유지인을 두고 도로를 행진하는 경우에는 금지할 수 없고 단지 조건을 붙여 제한하는 것만이 허용된다고 규정하고 있지만 오로지 이런 경우에만 집회와 시위와 허용된다고 보아야 할 합리적 근거는 없다고 말할 수 있다. 질서유지인이 없거나 행진의 방법이 아니더라도 그것이 교통질서 유지에 직접적인 위해를 가져오는 경우가 아닌 한 허용되어야 한다고 보아야 하는 것이므로, 제12조 제2항의 규정이 있다고 해서 제1항의 원칙적 금지가 정당화될 수 있는 것은 아니기 때문이다.

4. 집회 및 시위에 관한 법률 개정안에 관하여

정부와 신한국당은 1996. 10. 24 집회 및 시위에 관한 법률 개정안에 관하여 합의하고 이를 정기국회에 제출하기로 하였다. 당정이 합의한 개정안은 첫째, 학교 구내나 사인이 관리하는 장소에서 옥외집회나 시위를 개최할 경우 해당 장소 관리자의 장소사용승낙서 첨부를 의무화하고, 둘째, 집회・시위 장소나 행진구역 외곽에 경찰보호선 설정 근거와 처벌조항을 신설하며, 셋째, 집회・시위 주최자가 준수사항을 위반해 공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래할 경우 해산명령권을 행사할 수 있도록 하고, 넷째, 집회와 시위의 금지통고에 대한 이의신청 기관을 광역자치단체장에서 지방 경찰청장이나 경찰청장으로 바꾼다는 것을 핵심적인 내용으로 하고 있다.

가. 학교 구내나 사인이 관리하는 장소에서 옥외집회・시위를 개최할 경우 해당 장소 관리자의 장소사용승낙서 첨부를 의무화한다 : 대학 구내는 표현의 자유를 위한 공공의 광장이다.

사유토지나 건물에서의 시위는 원칙적으로 금지된다. 따라서 이러한 지역에서의 집회나 시위에 대해서는 주거침입 등의 죄가 적용될 수 있다. 그러나 시위의 대상과 목적이 당해 사유재산과 관련된 경우이거나, 사유재산(상가건물의 경우)을 이용하는 사람들의 불편을 최소화하는 범위내에서, 또는 (사용자 소유의 공장내에서 하는 경우) 사용자에 대해서 시위를 하는 경우에는 다른 적당한 장소가 없는 경우 허용된다고 한 판례가 있다.

Amalgamated Food Employees Union Local 590 v. Logan Valley Plaza, 391 U. S. 308(1968). 쇼핑센터내의 시위.

NLRB v. Stove Spinning Co., 336 U. S. 26(1949). 공장 내에서의 피용자들의 시위.

그러나 우리나라에서 행해지는 집회의 현실을 볼 때 정부가 주안점을 두고 있는 것은 일차적으로는 대학이고 그 다음에는 성당, 교회 등의 종교단체가 관리하는 장소일 것이다.

대학캠퍼스의 구성원들도 일반 국민과 같은 자유권이 있으므로 당연히 집회와 시위를 개최할 권리가 있다. 물론 폭력시위가 금지된다거나 명예훼손, 음란, 국가보안법 위반 내용의 집회나 시위가 위법하다는 점은 같다. 그리고 시간, 장소, 방법상의 제한은 시위의 실질적 측면을 제한하지 않는 한 헌법상 권리의 침해로 보지 않고 있다.

대학은 적어도 등록된 학생의 경우에는 타인의 사유재산이 아니라 학생들이 (소유는 아니라 하더라도) 적법하게 이용할 수 있는 재산으로 이해된다. 따라서 등록된 학생들이 자기 대학의 구내에서 옥외집회를 개최하는 것은 일반 국민이 도로나 공원에서 집회나 시위를 개최하는 것과 마찬가지로 헌법의 보장을 받는 권리의 행사이다. 따라서 A대학의 학생들이 A대학의 구내에서 옥외집회를 개최하는 데 대학총장 등 관리자의 승낙을 별도로 구할 필요가 없다는 것은 지극히 당연하다. 그러나 다른 대학의 학생들이나 학생이 아닌 일반인들이 대학 구내에서 집회・시위를 하는 권리는 인정되어야 하는가?

특히 위에서 본 것처럼 대학구내에서 행해지는 집회를 원칙적으로 옥내집회라고 보고 옥외집회로 보는 경우에도 이를 일반적 옥외집회와는 구분해야 한다는 입장에 서게 되면, 이런 논의 자체가 불필요해진다.

이와 관련하여 대학의 구내를 일반적인 사유재산과 동일시하여 어느 대학의 시위에 참가한 다른 대학의 학생은 그 대학의 학생의 시위권만큼의 권리를 가질 수 없다는 견해가 있다. 이 견해에 따르면 집시법 개정안이 포함하고 있는 것과 같은 소유자 또는 관리자의 승낙서를 받아야 한다는 것이 당연한 것으로 받아들여질 수 있다. 이 견해는 이론적인 측면에서 일응 타당한 것으로 보이지만 다음과 같은 현실적인 문제가 제기될 때 설득력있게 대답할 수 없음은 명백하다.

이재홍, 앞의 글, 89쪽.

첫째, 특정 대학의 학생회가 집회를 주최하면서 참가단체로 타대학 학생회나 사회단체를 초청하는 경우에는 어떤가?

둘째, 실질적으로는 어떤 사회단체나 개인들이 특정 대학의 구내에서 집회를 개최하지만, 형식적으로 당해 대학의 학생회 명의로 주최하거나 당해 대학의 학생회가 후원을 하는 경우에는 어떻게 되는가?

셋째, 다른 사회단체가 특정 대학의 구내에서 집회를 개최하는 경우 (그 정을 알면서) 그 집회에 참석한 당해 학교 학생은 위법행위를 저지르는 것이 되는가?

이에 대해서 당해 대학의 학생회가 집회를 주최한다 하더라도 집회의 목적이 순수한 학내문제에 국한되지 않는 경우에는 대학총장의 사용승낙서를 받아야 한다는 반론이 제기될 수 있다. 그러나 순수한 학내문제란 것이 도대체 있을 수가 있는 것인지? 예를 들어 사립대학들이 등록금 인상을 담합한 데 항의하는 특정 대학의 학생회가 다른 학교 학생회와 연합하여 자기 학교에서 집회를 개최하는 경우 이것은 학내문제인가, 학외문제인가? 아직도 해결되지 않은 한・약분쟁같은 경우는 어떻게 되는가? 자기 학교 학생이 거리시위 도중 최루탄에 맞아서 부상, 또는 사망하여 이에 대한 규탄집회를 학교 구내에서 다른 단체와 연합하여 개최할 경우 이는 학내문제에 관한 것인가, 학외문제에 관한 것인가?

이러한 문제는 대학뿐만 아니라 성당이나 교회 등에도 마찬가지로 적용되는 것들이다. 신도와 비신도의 집회를 어떻게 구분할 것인가? 특히 사안이 성당이나 교회의 대사회적 의무와 관련된 것이라면?

이와 같은 숱한 문제들을 고려해 보면 결국 대학 구내나 성당, 교회 등을 도로나 공원과 구분하여 소유자나 관리자의 장소사용승낙서를 받아야만 집회를 허용하겠다는 발상은 결국 이러한 곳에서 이루어지는 집회를 일절 허용하지 않겠다는 의도로밖에 해석할 수 없다. 학내에서의 집회와 시위가 군화발에 무참히 짓밟히던 시절이 있었다. 그러나 그런 시절에도 집회와 시위를 하는데 대학총장의 승낙서나 신부나 목사의 승낙서를 요구하지는 않았다. 그런데 문민정부가 군사독재때도 볼 수 없었던 그런 요구를 하고 있는 것인가?

물론 선의로 이해한다면 당정의 개정안은 폭력시위로 인한 사유재산의 침해를 방지하고자 하는 것이라고 볼 수도 있다. 그러나 폭력시위로 인한 사유재산의 침해는 어디까지나 민사상의 문제이며 여기에다 공권력을 끌어들이겠다는 발상 자체가 문제이다. 폭력시위로 인한 사유재산 침해가 문제된다면 정부로서는 폭력 시위만을 엄벌하고 사유재산 침해가 있다면 민사상의 손해배상 청구로 해결하여야 하는 것이지, 폭력시위로 인한 사유재산 침해를 방지할 필요가 있다고 해서 모든 집회와 시위에 대하여 금지효과를 발할 수 있는 장소사용승낙서를 요구한다는 것은 그 자체로서 집회와 시위의 자유에 대한 과도한 제한으로서 위헌이며, 이는 벼룩 잡으려고 초가삼간 다 태우는 격이다. 대부분의 시설주가 피해의식 등 때문에 집회나 시위를 위한 장소제공을 거부할 것이 확실시되는 우리 사회의 특수한 풍토를 감안할 때 역시 집회를 원천금지하는 장치로 악용될 우려가 높다는 지적이다. 또한 시민단체들이 우려하는 바와 마찬가지로 폭력시위를 꾀하는 쪽은 어차피 집회신고 등의 절차와 관계없이 무단으로 집회를 강행하는 반면 합법시위를 하려는 시민단체들만 불이익을 받을 가능성이 커, 당정이 내세우는 바와는 달리 건전한 시위문화 정책에 오히려 역행하는 측면마저 엿보인다.

한편 이와 같은 현실적 문제에 대한 부적합성뿐만 아니라 개정안에는 보다 근본적인 문제점이 존재하고 있다. 그것은 우리나라의 경우 대학 구내나 성당, 교회 등의 장소가 국민들이, 특히 사회적 약자들이 자신의 견해를 제약받지 않고 전달할 수 있는 극히 제한된, 또한 가장 효과적인 장소였다는 사실이 개정안에서는 전적으로 무시되고 있든가 아니면 완전히 부정적으로 자리매김되고 있다. 즉 미국의 경우에는 전통적으로 도로, 공원 등의 장소가 공공의 광장으로 거론되어 왔지만, 우리나라의 경우에는 대학구내와 성당, 교회 등이야말로 공공의 광장의 기능을 수행해 왔다는 사실이다. 다시 말해서 우리나라의 경우에는 대학 구내나 성당, 교회 등의 장소는 일반 사유재산과 전혀 동일시할 수 없는 특수한 성격을 가지고 있는 장소라는 사실이 간과되어서는 안된다. 즉 이러한 장소에서의 집회나 시위는 헌법이 일차적으로 보호해야 하는 표현의 자유를 위한 공공의 광장으로서 그에 대한 제한은 객관적이고 명백한 불법사실이 확인될 수 있는 경우에만 이루어질 수 있는 것이지 사용승낙서 등의 사전제한은 허용될 여지가 전혀 없다는 점을 명심하여야 한다. 그럼에도 개정안이 소유・관리자의 사용승낙서 첨부를 의무화하고 있다는 것은 결국 이러한 공공의 광장의 존재 자체가 국가권력의 행사에 대한 부담으로 작용하고 있다는 사실을 고려한 것이라고 보인다. 공공의 광장 자체를 부인함으로써 국가권력 행사의 걸림돌을 없애자는 것, 그것이 개정안의 의도이다. 그리고 이것이 기본권의 본질적 내용의 침해에 해당함은 의문의 여지가 없다.

나. 집회・시위 주최자가 준수사항을 위반해 공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래할 경우 해산명령권을 행사할 수 있도록 한다 : 경찰의 과도한 재량권 인정

당정이 합의한 개정안에는 “집회・시위 주최자가 준수사항을 위반해 공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래할 경우 해산명령권을 행사할 수 있도록 한다”는 내용이 포함되어 있다.

현행 집시법 제18조에도 경찰의 해산명령권이 규정되어 있다. 즉 관할 경찰관서장은 “1. 제5조제1항, 제10조 본문 또는 제11조의 규정에 위반한 집회 또는 시위, 2. 제14조제3항의 규정에 의한 종결선언을 한 집회 또는 시위, 3. 제6조제1항의 규정에 의한 신고를 하지 아니하거나 제8조 또는 제12조제1항 의 규정에 의하여 금지된 집회 또는 시위, 4. 제10조 단서 또는 제12조의 규정에 의한 조건에 위반하여 교통소통 등 질서유 지에 직접적인 위험을 명백하게 초래한 집회 또는 시위”에 대해서는 상당한 시간 이내에 자진 해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니할 때에는 해산을 명할 수 있도록 규정하고, 해산명령을 받았을 때에는 모든 참가자는 지체없이 퇴거하여야 한다고 규정하고 있다.

따라서 이러한 현행법 제18조의 해산명령과는 별도의 해산명령권을 신설하려는 의도가 무엇인지를 파악하는 것이 중요하다. 우선 현행법 제18조의 해산명령의 내용을 살펴보자.

현행법 제18조에 의하여 해산명령을 받게 되는 집회는 어느 것이나 집시법상 위법한 집회로 규정된 것들이다. 즉 1. 절대적 금지집회와 일출시간전 일몰시간후의 집회, 관공서 주변의 집회, 2. 주최자가 종결선언을 한 후의 집회, 3. 신고를 하지 않거나 금지통고를 받은 집회 및 주요도시의 주요도로에서의 집회로서 금지된 집회, 4. 일출시간전 일몰시각후의 집회 또는 주요도시의 주요도로에서의 집회로서 부여된 조건에 위반한 집회 등이 이에 해당한다. 이는 어느 경우에나 법 위반여부가 객관적으로 명확히 밝혀진 경우에 해당하는 경우로서, 위반행위의 내용을 규정한 각 법조 자체의 문제점을 차치하면, 모두가 해산명령권의 발동근거가 명확한 경우이므로 허용될 수 있는 것이다. 더욱이 이러한 해산명령은 자진해산 요청에 불응할 경우에만 발동된다는 점에서 보충적인 성격을 가지고 있다.

반면 개정안에서 신설하려고 하는 강제해산명령권은 “집회・시위 주최자가 준수사항을 위반해 공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래할 경우 해산명령권을 행사할 수 있도록 한다”고 하고 있다.

이에 따르면 일단 강제해산명령권을 발동하기 위해서는 집회・시위의 주최자가 준수사항을 위반해야 한다. 주최자의 준수사항은 법 제14조가 규정하고 있다. “①집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지하여야 한다. ②집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위의 질서유지에 관하여 자신을 보좌하게 하기 위하여 18세 이상의 자를 질서유지인으로 임명할 수 있다. ③집회 또는 시위의 주최자는 제1항의 규정에 의한 질서를 유지할 수 없을 때에는 그 집회 또는 시위의 종결을 선언하여야 한다. ④집회 또는 시위의 주최자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다.

1. 총포. 폭발물. 도검. 철봉. 곤봉. 석괴 기타 타인의 생명. 신체에 위해를 가할 수 있는 기구를 휴대 또는 사용하거나 휴대 또는 사용하게 하는 행위

2. 폭행. 협박. 손괴. 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위

3. 신고한 목적. 일시. 장소. 방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위

⑤옥내집회의 주최자는 확성기 설치 등 주변에서의 옥외참가를 유발하는 행위를 하여서는 아니된다. “

즉 주최자는 일차적으로 질서유지를 해야 하며 질서유지를 할 수 없을 때에는 집회 또는 시위의 종결을 선언해야 한다. 그리고 폭력행위는 물론 “신고한 목적. 일시. 장소. 방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위”를 해서는 안된다. 강제해산명령권을 발동하기 위해서는 여기에다가 또한 “공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래”해야 한다. 그리고 주최자의 준수사항 위배와 공공의 안녕질서 유지에 대한 직접적 위해 사이에 상당한 인과관계가 있어야 한다.

제14조 제4항 제1호와 제2호의 규정과 관련될 때에는 강제해산명령권은 사실상 현행법 제5조 제1항 제2호의 절대적 금지집회의 경우와 완전히 중복되는 경우이므로 현행법 제18조에 의해서도 보충적이긴 하지만 해산명령을 할 수 있다. 따라서 문제는 나머지의 경우이다.

개정안에 따른 가장 전형적인 경우는 두가지 경우가 될 것 같은데 첫째는 주최자가 질서를 유지할 수 없음에도 집회의 종결을 선언하지 않는 경우이고 둘째는 주최자가 “신고한 목적. 일시. 장소. 방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위”를 한 경우이다. 그런데 이 두가지는 모두가 주관적인 판단을 요하는 사항이다. 첫째의 경우 “질서를 유지할 수 없는 경우”를 어떤 경우로 파악할 것인가 하는 문제이다. 집회 참가자나 시위대에 다소간의 동요가 있고 대열이 다소 흔들리긴 하지만 주최자가 질서유지가 불가능하지는 않다고 판단하여 집회를 계속했음에도 불구하고 관할 경찰관서장은 질서유지가 불가능한 경우라고 판단하면 강제해산명령을 발할 수 있게 된다. 즉 질서유지의 가능 여부에 대한 판단권은 전적으로 관할 경찰관서장에게 부여되어 있는데 강제해산명령의 발동은 사실상 집회・시위에 대한 제한을 의미하는 것이므로 이는 행정기관에게 과도한 재량을 부여해서는 안된다는 원칙에 위배되는 위헌적인 것이라고 말할 수밖에 없다.

둘째의 경우는 “신고한 목적・일시・장소・방법 등 그 범위를 현저히 일탈하는 행위”를 한 경우인데 어떤 경우가 현저히 일탈한 경우인지 객관적으로 확정한다는 것은 사실상 불가능하다. 아래에 제시된 명동성당앞 평화적 행진에 대한 경찰의 대응 사례에서 나타나듯이 이 경우에도 현저히 일탈했는지의 여부는 전적으로 경찰관서장의 재량에 맡겨져 있어 주최자는 그렇지 않다고 생각하더라도 강제해산명령이 발동될 우려는 매우 크다.

또한 이러한 준수사항 위배로 인하여 공공의 안녕질서 유지에 직접적인 위해를 초래하는 경우가 제5조 제1항이 정하는 경우와는 달리 명확하지가 않다. 특히 질서유지가 불가능함에도 종결선언을 하지 않는 경우에는 질서유지가 안된다는 사유가 또다시 질서유지에 대한 위해를 초래한다는 말이 되어 앞뒤관계를 설정하기조차 불가능하며 이런 경우에는 질서유지가 안되고 있다는 경찰의 판단만으로 곧바로 강제해산명령을 발동할 가능성이 매우 크다.

제5조 제1항의 경우는 폭행・협박・손괴・방화 등의 행위가 특정되어 이러한 행위가 공공질서에 대한 직접적 위해로 이어지는 경우라고 예측할 수 있으나 개정안의 강제해산명령권은 이와는 전혀 다른 것이다. 굳이 비교한다면 구 집시법상 금지된 집회의 하나로서 열거되었던 제3조 제1항 제3호의 “현저히 사회불안을 야기시킬 우려가 있는 집회 또는 시위”가 명칭만 강제해산명령으로 바뀐 채 부활한 것이라고 볼 수 있을 것이다.

다. 집회와 시위의 금지통고에 대한 이의신청 기관을 광역자치단체장에서 지방 경찰청장이나 경찰청장으로 바꾼다 : 경찰권 행사에 대한 민간통제의 부정이다.

개정안에서 볼 수 있는 또하나의 중요한 변화는 경찰관서장의 금지통고에 대한 1차적 통제권을 민간지방자치단체가 아닌 경찰청장 또는 지방경찰청장에게 부여하고 있다는 점이다. 즉 현행 집시법 제9조 제1항은 “집회 또는 시위의 주최자는 제8조의 규정에 의한 금지통고를 받은 때부터 72시간이내에 당해 경찰관서의 행정구역을 관할하는 서울특별시장・직할시장 또는 도지사에게 이의를 신청할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 이 중 “서울특별시장・직할시장 또는 도지사”를 “지방경찰청장 또는 경찰청장”으로 개정한다는 것이다.

이는 외형상으로는 집시법상의 금지통고에 대한 행정심판의 재결청을 행정심판법 제5조의 규정과 통일하고자 한 것으로 보인다. 즉 행정심판법 제5조 제5항은 “국가특별지방행정기관의 처분 또는 부작위에 대하여는 제2항 내지 제4항에 준하여 대통령령이 정하는 상급행정기관이 재결청이 된다.”고 규정하고 있고, 행정심판법시행령 제2조 제2항은 “제1항의 규정에 의한 국가특별지방행정기관중 서울특별시・직할시 또는 도를 관할구역(2이상의 서울특별시・직할시 또는 도를 관할구역으로 하는 경우를 포함한다 )으로 하는 지방행정기관 (이하 "제1차지방행정기관"이라 한다)의 처분 또는 부작위에 대하여는 당해 지방행정기관의 소관 중앙행정기관이 재결청이 된다.”고 규정하고 제3항에서는 “제1항의 규정에 의한 국가특별지방행정기관중 제1차지방행정기관소속하의 지방 행정기관의 처분 또는 부작위에 대하여는 소관 제1차지방행정기관이 재결청이 된다. 다만, 제1차지방행정기관의 장이 4급이하의 공무원인 경우에는 소관 중앙행정 기관이 재결청이 된다.”고 규정하고 있다. 따라서 국가특별행정기관에 속하는 경찰청장 산하의 지방행정기관인 지방경찰청장의 처분 또는 부작위에 대해서는 경찰청장이, 지방경찰청장 소속하의 경찰관서장의 처분 또는 부작위에 대해서는 지방경찰청장이 재결청이 된다.

그러나 이는 법령의 체계통일이라는 외형상의 이유에도 불구하고 그 실질은 금지통고에 대한 민간차원의 통제를 부정하는 데 있는 것으로 집시법상의 금지통고에 대한 재결청을 행정심판법과는 별도로 정한 취지 자체를 무색케 하는 것이다. 1989년 집시법이 개정되었을 때 금지통고제도를 도입하면서 금지통고에 대한 이의신청의 재결청을 시도지사로 한 것은 물론 당시 정부조직법 상으로 아직 경찰청이 특별행정기관으로 신설되기 이전이었기 때문이다. 그러나 정부조직법상으로도 경찰청이 특별행정기관으로 설치되어 1991. 5. 31 법률 제4369호로 경찰법이 제정되었을 때에나 그 후에도 재결청을 종전대로 시・도지사로 둔 것은 군대와 마찬가지로 상명하복의 규율이 지배하는 경찰의 조직이나 업무의 특성상 그 재결청을 지방경찰청장 또는 경찰청장으로 하는 것은 사실상 이의신청을 무의미한 제도로 만들 것이라는 판단 때문이었을 것이다. 이것을 단순한 입법상의 불비라고 볼 수 없는 것은 집시법의 다른 규정들에서는 경찰법 제정에 따른 변화를 다 수용하고 있기 때문이다.

그렇다면 굳이 지금에 와서 이의신청의 재결청을 경찰청으로 일원화하겠다는 것은 사실상 금지통고에 대한 이의신청을 무의미한 절차로 만들어 금지통고의 위력을 한층 더 강화하겠다는 발상이라고밖에 이해할 수 없을 것이다.

라. 집회․시위 장소나 행진구역 외곽에 경찰보호선 설정 근거와 처벌조항을 신설한다 : 경찰보호선은 국가권력을 보호하기 위한 것이다

많은 국내 언론들이 미국을 비롯한 선진국가들의 시위문화와 경찰의 진압강도를 설명할 때 “폴리스 라인(경찰통제선”을 거론하고 있다. 언론의 영향 때문인지 폴리스 라인이 ‘경찰보호선’이라는 이름으로 당정이 합의한 집시법 개정안에 포함되었다. 즉 집회・시위 장소나 행진구역 외곽에 경찰보호선을 설정하는 법적 근거를 마련하고 경찰보호선 침범시 처벌하는 조항을 신설하겠다는 것이다.

아직 개정안에 포함된 경찰보호선 관련사항이 구체적으로 어떤 내용을 포함하고 있는지는 확인되지 않고 있다. 그러나 폴리스 라인의 통상적인 예에 따르면, 언론의 설명대로 시위자나 시위대가 ‘폴리스 라인’을 넘으면 즉시 체포되고, 이에 물리적으로 저항하면 강력하게 진압당한다. 그러나 여기에는 매우 중대한 전제가 하나 있다. ‘폴리스 라인 자체의 설정’의 의미이다. 다시 말해서 그 시위의 주장과 구호, 성격이 어떤 것이든지 평화적 시위인 한, 시위의 권리가 그 라인을 경계로 철저하게 보장되어 있다는 점이다. 또한 어떤 공권력도 시위중에 이 폴리스 라인 안쪽으로 넘어가지 못하며, 그리로 들어가는 시위참가자를 막을 수도 없고 그렇게 하려는 순간 공권력은 사법심사의 대상으로 시민에 의해 고발당한다. 만일 폴리스 라인안에서 공권력에 의한 시위진압이 발생하거나 폴리스 라인 안쪽으로 들어가려는 시위대를 가로막는다면 그 도시의 시장은 다음 선거에서 떨어지고 경찰관계자는 직위해제된다.

김민웅, ｢위선의 논리, 기만의 논리｣, □한겨레 21□ 제125호, 1996. 9. 12, 41쪽.

만일 개정안에 포함된 경찰보호선이 미국과 같은 의미의 폴리스 라인이라면 그것은 긍정적으로 받아들일 만하다. 폴리스 라인의 설정 자체가 시위의 ‘진압’에 주된 목적을 둔 것이 아니라 시위의 ‘보호’에 주안점을 두고 있기 때문이다. 그러나 당정이 합의한 이번 개정안의 전반적 내용에 비추어 볼 때 경찰보호선이라는 것도 시위의 보호가 아닌 시위의 통제 차원에서 마련된 것이라고 볼 수밖에 없다. 집회・시위 장소 관리자의 사용승낙서를 첨부하도록 하고, 강제 해산명령권을 도입하고, 금지통고에 대한 이의신청의 재결청을 시도지사에서 (지방)경찰청장으로 변경하는 등 개정안의 주된 내용은 한결같이 집회・시위의 통제를 현재보다 더욱 엄격히 하는 것이다. 더욱이 집시법 개정안이 나온 시기 자체가 연세대에서 개최된 한총련의 평화통일대축전에 대한 초강경진압 이후 사회 전체에 극단적인 보수화 회귀경향이 팽배해 있는 시점이었다는 것은 경찰보호선 도입의 취지가 무엇인지를 충분히 짐작케 한다.

집회・시위 신고를 엄격하게 하고 금지통고를 강화하여 집회와 시위 자체를 어렵게 하는 한편, 설혹 집회・시위가 개최되더라도 그 의미를 최소화할 수 있는 정도로 좁게 경찰보호선을 설정하고 조금이라도 이 선을 넘어서면 강경하게 진압한다는 것이 결국 집시법 개정안이 의도하는 시나리오일 것이다. 경찰‘보호’선이라고 하지만 도대체 그 선이 누구를 또는 무엇을 보호하고자 하는 것인지는 분명하다. 경찰보호선은 오로지 집회・시위대에 의하여 전달될 메세지로부터 국가권력을 보호하기 위한 것일 뿐이다. 이리하여 헌법상 보장된 집회・시위의 권리는 처음부터 끝까지 이 보호선내에서만 보장되는 권리가 될 뿐이다. 국가가, 경찰이 인정하지 않는 집회와 시위는 언제까지나 불법폭력시위로 매도되고 말 것이다.

5. 집회・시위와 경찰의 폭력

가. 한총련 사건의 경과와 국가폭력의 의미

1996. 8. 10-20 사이의 기간에 연세대에서 일어났던 일련의 사건은 헌법상 보장되는 집회 및 시위의 권리의 한계와 집회 및 시위에 대한 정부규제의 합헌적 범위가 어디까지인가에 대한 중대한 문제를 제기하였다. 이러한 문제점은 한총련이 8. 15 통일대축전행사를 예년과 마찬가지로 거행한다는 방침을 밝힌 직후부터 한총련의 집회・시위가 경찰에 의하여 최종 진압될 때까지 드러난 여러 가지 상황들로부터 비롯되는 것이다. 이 사건의 전개과정 각각에는 결코 지나칠 수 없는 중요한 인권의 문제들이 자리잡고 있으므로 그 경과를 간단히 살펴보기로 한다.

한총련은 1996. 8. 13-15까지 3일간 연세대에서 8. 15 통일대축전 행사를 개최하기로 결정하였음을 천명하고 7월말부터 10여차례에 걸쳐 통일원장관을 비롯한 정부관계자의 면담을 요청한 것으로 알려졌다. 그러나 정부당국은 8. 9 “8. 15를 앞두고 한총련이 벌이는 각종 집회를 불법으로 규정, 단호히 대처하겠다”고 발표하고 이후에도 연일 이 행사에 대해 “원천봉쇄” “불법엄단” 방침을 밝혔다. 정부의 이러한 방침은 한총련이 내걸고 있는 여러가지 주장들(연방제 통일, 미군 철수, 북미평화협정 체결, 국가보안법 철폐 등)이 국가보안법에 위반된다는 판단에 바탕을 두고 있었다. 그리고 급기야 8. 13 내무부, 법무부, 교육부 등 3부 장관의 “행사불허방침”에 대한 대국민담화문이 발표되었으나 발표 당일에도 한총련은 “평화적으로 행사를 치르게 해 달라”고 김영삼 정부에 호소한 것으로 알려졌다.

정부는 8. 10부터 177개 중대 2만 1천명의 경찰병력을 연세대 주변에 배치하여 원천봉쇄하였다. 그리고 8. 13부터는 행사를 무산시키기 위하여 연세대 앞 8차선 도로를 전면 통제하였고, 연세대 주변을 비롯하여 신촌 일대에서 거리를 오가는 일반 시민을 대상으로 불심검문을 강화하여 시위와 무관한 청년들까지도 불법연행하였다.

한편 8. 13 한총련은 경찰과의 싸움을 치러낸 끝에 원천봉쇄망을 뚫고 3천명의 학생들이 연세대에 진입하였고 8. 14에도 수천명의 학생들이 연세대로 들어가 총 7천명의 학생들이 통일대축전행사를 개최했다. 이 과정에서 학생들은 화염병과 쇠파이프, 돌 등을, 경찰은 쇠파이프, 곤봉, 최루탄 등을 사용함으로써 다수의 부상자가 발생했다.

8. 14 정부당국은 행사를 무산시키고자 헬기 12대가 연세대 상공에서 최루액을 살포하는 가운데 무장경찰 6천명을 교내에 투입하여 진압작전을 펼쳤다. 이 과정에서 많은 부상자가 쌍방에서 속출하였고 학생들의 일부가 연행되었다. 그리고 경찰과의 대치상황이 계속되었다.

8. 15 경찰이 헬기로 최루액을 퍼붓고 대규모 병력을 동원해 검거작전을 펼치는 등 막강한 물리력을 행사하여 부상자가 속출하고 행사 자체를 진행할 수 없는 상황이 벌어지자 오후 3시경 한총련은 “예정된 행사를 모두 중단하고 전원 해산하겠다”고 공식발표하였다.

그러나 정부당국은 “참가자 전원을 검거하겠다”며 대규모 물리력을 동원하여 검거작전을 감행했고 8. 15 5시경 다급해진 학생들은 경찰에 쫓겨 연세대 내 이과대 건물과 종합관 건물로 피신했다.

한편 경찰은 이과대와 종합관 건물로 들어간 학생들을 전원연행하기 위해 군헬기로 최루액을 뿌리고 굴착기, 페이로더, 포클레인 등 중장비를 동원, 경찰 7천여명이 다연발 최루탄을 쏘며 건물내 진입작전을 계속 감행했고 이러한 상태가 8. 16 밤 10시경까지 계속되었다.

8. 17 오전 경찰병력이 교정에서 철수하여 교문 앞에서 대기하고 있던 사이 학생들은 8. 17 11시경 해산하기 위해 이과대와 종합관 건물을 나와 교내 청소를 마치고 해산집회를 가졌다. 이 때 갑자기 경찰 7천여명이 다시 다연발 최루탄을 쏘며 교내로 들어와 기습검거작전을 감행했다. 순간적으로 학생들은 다시 이과대와 종합관 건물로 피신해 들어갔고 이 과정에서 다수의 학생들이 부상하고 214명이 연행되었다.

경찰은 8. 17 오전 11시 진압작전을 개시한지 30분만에 연세대 교정을 완전 장악하여 4일째인 8. 20 다시 헬기를 동원 최루액을 살포하는 등의 조치를 취한 끝에 이 중 한 건물에 전격 진입하여 학생들을 전원 검거하는데 성공한다. 그리고 불행하게도 이 과정에서 건물에서 던져진 돌덩이에 의경 한명이 맞아서 부상, 후송하였으나 끝내 사망하는 사건이 발생한다. 그리고 학생들을 연행하는 과정에서 여학생들에 대한 성추행, 폭행과 욕설 등 심각한 폭력이 자행되었다.

한편 나머지 한 건물에 있던 학생들은 진입된 건물에 경찰의 안목이 집중된 틈을 타서 탈출을 시도하고 절반 정도는 탈출에 성공하게 된다. 탈출한 학생들을 검거하는 과정에서 시위와 전혀 관련이 없는 학생과 시민들, 주부들조차 지하철역 주변 등 신촌 일대에서 폭행당하고 연행당하는 일이 벌어졌다.

사실 집회・시위의 발단과 그 진행과정 및 진압에 이르는 과정에서 가장 큰 역할을 한 것은 언론이었다. 언론은 줄곧 한총련을 친북이적단체로 규정한 채 공권력에 대한 도전에 대해 단호히 응징할 것을 연일 대서특필하는 과감함을 보였다. 한편 이 과정에서 여권은 정부의 입장을 지지하였고 야권은 거의 침묵으로 일관하는 소극성을 보임으로써 비극적 사태에 일조를 하였다. 각종 시민단체 역시 정부의 강경진압방침에 대하여 침묵하거나 우회적인 지지태도를 표명함으로써 비극적인 결과를 낳은 데 대해 책임을 피하기 어렵게 되었다.

특히 이와 같은 시위의 발단과 전개과정, 그리고 그 진압의 전 과정에는 경찰력행사의 한계와 관련한 중대한 문제가 제기되고 있다. 즉 정당한 경찰력 행사와 폭력의 한계 문제이다. 국가권력과 폭력의 관계에 관하여 김민웅은 이렇게 말하고 있다.

“미국에서 LA폭동의 도화선이 되었던 ‘로드니 킹 사건’은 공권력의 폭력적 행사가 현장성을 중심으로 고발된 사례이다. 어떤 공권력도 그 행사의 정도가 법의 규제하에 있기 때문이다. 그리고 그 선을 넘어서면 그것은 이미 폭력의 범주에 속하게 된다.”

김민웅, 앞의 글, 41쪽.

김민웅이 지적하고 있듯이 필자도 국가권력 행사와 관련된 폭력을 “법적 한계를 넘어선 국가권력의 행사”라고 정의하고 이를 ‘국가폭력’이라 부르고자 한다. 그러나 필자가 말하는 국가권력에는 물리력뿐만 아니라 모든 국가권력이 포함된다는 점에서 김민웅의 그것보다는 훨씬 넓은 범주를 의미한다. 특히 이와 같은 국가폭력은 집회・시위와 관련해서는 경찰에 의해 자행되므로 이를 좀더 좁은 범주에서 ‘경찰폭력’이라고 부를 수 있을 것이다.

나. 집회・시위와 관련한 국가폭력의 유형과 법적 판단

한총련 사건과 관련하여 볼 때 국가(경찰)폭력이 문제되는 범주는 두가지로 나누어진다. 첫째, 집회・시위 이전단계이고, 둘째, 집회・시위 진행중 또는 해산과정의 단계이다.

(1) 집회・시위 개최 이전의 단계

첫째, 집회・시위 이전 단계에서 경찰폭력이 문제되는 경우를 살펴보자.

먼저 한총련이 8. 15 평화통일대축전을 연세대에서 개최하겠다는 방침을 발표하자마자 정부(경찰)은 이를 불법으로 규정하고 불허하겠다는 입장을 밝히고 있다. 물론 집회불허방침의 발표가 강학상 의미가 있는 (행정)처분 등에 해당하는 것은 아니다. 그러나 이는 공권력(경찰력)의 행사를 통하여 집회의 개최 자체를 봉쇄하겠다는 의지를 천명한 것으로서 적어도 이런 발표를 접하는 사람의 입장에서는 충분히 공권력 행사라고 받아들일 수 있다. 이는 법률적으로는 집시법 제8조에 규정된 금지통고의 ‘사전통지’에 해당하는 것으로 볼 수도 있을 것이다.

집시법상 금지통고는 오로지 법규정에 의한 신고서가 제출된 집회, 즉 신고된 집회에 한해서 발해질 수 있는 것이다. 그런데 이러한 사전적 금지통고는 사실상 집회 주최자인 한총련으로 하여금 신고서조차 제출할 수 없게 만드는 것으로서 위법행위를 부추켰다는 비난을 피할 수 없다. 금지통고하겠다는 말을 듣고도 힘들여 신고서를 작성하여 제출할 우둔한 주최자가 어디 있겠는가? 합법적인 집회 개최절차의 이행 자체를 정부가 앞서서 가로막았다는 점에서 이는 국가폭력의 범주에 포함된다.

물론 한총련이 개최의사를 밝힌 평화통일대축전이 국가보안법 위반임이 명백한 것이거나 그 주최자인 한총련이 불법단체라면, 이러한 방침의 발표를 국가폭력이라고 말할 수는 없다. 과연 평화통일대축전이 명백한 국가보안법 위반인가? 평화통일대축전은 매년 8. 15를 전후하여 한총련이 4년째 개최해 온 행사다. 그리고 그 행사내용은 해마다 거의 내용이 동일한 것으로 평가되어 왔다. 그런데 이것이 명백한 국가보안법 위반이라면 국가는 적어도 4년간 국가의 안보를 방기해 왔다는 말이 된다. 국가보안법 위반의 혐의가 있을 수는 있으나 적어도 그 위반 여부가 명백하다고 볼 수는 없다. 그렇다고 한총련이 불법단체 즉 국가보안법상의 이적단체인가 하면 그 또한 분명하지 않다. 한총련 사건 이후 국가는 한총련을 이적단체로 규정하고 관련자를 구속 기소해 왔지만 한총련이 이적단체인지에 대한 사법적 판단은 아직도 내려져 있지 않다. 그렇다면 집회의 내용이 국가보안법 위반인지도 객관적으로 명백하지 않고 그것을 주최한 한총련이 국가보안법상의 이적단체인지도 명확하지 않은 상태에서 이와 같은 집회의 불허방침 천명은 결국 정부가 그럴지도 모른다고 생각하면 집회의 권리를 완전히 무시해도 좋다는 것인데, 이것을 폭력이 아니라고 하면 무엇을 폭력이라 불러야 할까?

결국 집회불허, 원천봉쇄라는 정부의 최초의 폭력은 결국 한총련으로 하여금 집회개최신고조차 할 수 없게, 아니 할 필요가 없게끔 만들었고, 원천봉쇄를 뚫고 연세대로 들어가게 했으며(이 과정에서 양측의 물리적 충돌이 있었다), 이후 강행된 집회는 신고없는 집회로서 집시법상의 불법집회가 되고 말았다. 요컨대 불법집회는 정부가 탄생시키고 있었다.

그런데 여기에서 다시 하나의 문제를 엿볼 수 있다. 즉 이처럼 집회 자체가 객관적으로 불법이라는 사실이 명백하지 않음에도 집회에 대한 허가가 이루어지지 않을 것이 명백한 경우, 신고를 하지 않고 집회를 강행하면 그 집회는 그 자체로 위법한 것인가 하는 문제이다. 이 문제는 집회에 대한 신고와 허가의 성격을 어떻게 이해하는가에 따라 달라질 것이다.

집회에 대한 허가를 일반적 의미의 허가로 보고 신고를 허가신청으로 본다면 신고없이 한 집회는 결국 일반적으로 금지된 것을 행하는 것이므로 그 자체 위법한 것이 된다. 그러나 집회에 대한 이같은 의미의 허가제는 헌법상 금지되고 있다. 따라서 집회신고란 행정상의 참고를 위한 절차로 보아야 하므로 신고를 하지 않고 집회가 이루어졌다 하여도 그것만으로 집회 자체를 위법이라 할 수는 없다. 이 경우 당해 집회의 위법 여부는 집회 자체의 성격(시간, 장소, 방법 등)에 의하여 판단되어야 한다고 본다. 즉 집회의 성격상 비폭력・평화적이고 집회가 허용되는 시간대에, 또 교통질서 등을 해치지 않는 장소에서 행해진 것이라면 설사 신고없이 행해졌다 하더라도 이를 위법한 집회라고 할 수는 없으며 헌법상 보호를 받는 집회의 권리의 행사라고 보아야 한다.

물론 한총련 사건의 경우 집회를 강행하려는 과정에서 생긴 물리적 충돌, 폭력의 개재 등으로 인하여 곧바로 위법성이 없다는 판단을 할 수 있는 것은 아니지만, 경찰의 원천봉쇄가 없었을 경우 이 집회가 평화적으로 치루어질 수 있었다는 판단이 가능하다면 한총련의 집회 역시 위법하다고 단언할 수는 없으리라고 본다.

(2) 집회・시위의 진행 및 해산과정

집회・시위가 시작되고 그것이 종결될 때까지의 과정에서 문제가 되는 사안은 지금까지 집회・시위에 대한 경찰의 대응태도에 비추어 보면 크게 세가지로 나타난다고 말할 수 있다. 첫째, 집회・시위 도중에 일어나는 위법행위로 인하여 경찰이 강제로 집회・시위를 해산하는 경우이고, 둘째, 특별한 이유없이(주로 신고사항에 기재되어 있지 않다는 이유로) 해산하는 경우이며, 셋째, 집회・시위의 주최자가 당해 집회의 종결을 선언했음에도 해산하는 도중에 경찰이 공권력을 행사하는 경우이다.

① 집회・시위 도중에 일어나는 위법행위

이 경우 우선 문제되는 사안은 집회・시위 자체가 신고된 시간・장소・방법을 현저히 일탈하여 위법한 것으로 변경된 경우이다. 예를 들면 일몰시간 전까지 진행하기로 신고된 집회가 일몰시간을 훨씬 넘긴 시간까지 계속되고 있음에도 불구하고 주최자가 집회의 종결을 선언하지 않는다거나 평화적으로 시작된 집회가 폭력을 행사하는 것으로 변질된 경우, 도로를 따라 행진하기로 되어 있던 것이 도로를 완전히 점거함으로써 교통질서를 유지할 수 없게 만드는 사태가 발생한 경우 등을 예로 들 수 있을 것이다. 이런 경우에는 경찰력 행사는 사회질서 유지라는 목적을 위하여 행사되는 것이므로 당연히 정당화되고 당해 집회・시위는 위법한 것이 된다. 그러나 시간의 초과, 금지장소의 침범 등이 경미하고 또 그러한 단계에서 이미 주최자가 질서유지인 등을 통하여 질서유지를 위한 조치를 취하고 있는 경우에는 경찰력의 행사는 자제되어야 한다. 즉 집회・시위 참가자들이 자율적으로 질서유지를 할 수 있는 여지가 남아 있는 경우에는 아직 경찰력의 행사는 이루어져서는 안되고 이런 경우에까지 경찰력을 행사하는 것은 그 한계를 넘어선 것으로서 폭력이라고 규정지을 수 있다.

또다른 사안은 집회참가자 중의 1인 또는 수인이 국가보안법에 위반되는 행위를 한 경우이다. 즉 집회에 초대된 연사 등의 사람이 국가보안법에 위반되는 표현을 하거나 표현물을 나누어 준다거나 하는 행위를 한 경우에 이를 이유로 집회와 시위 자체를 해산시킬 수 있는가 하는 점이다. 이 경우는 집회 자체의 목적이 국가보안법에 위반되는 행위를 하는 것인 경우와 우연적으로 그러한 일이 발생한 경우로 나누어 볼 수 있을 것이다. 집회・시위의 주최자가 사전에 이미 계획하여 (직접 또는 연사 등을 통하여) 국가보안법에 위반되는 행위를 하여 집회와 시위 참가자들을 선동하는 경우가 이에 해당될 것인데, 이는 “국가보안법 위반임이 명백한 경우에 한하여” 위법한 목적을 추구하는 집회로서 그 자체가 금지되는 것이므로 이를 경찰력 행사에 의해 해산한다고 하더라도 그것은 정당하다고 말할 수 있을 것이다. 그러나 국가보안법 위반 여부는 대부분 엄격한 사법적 판단을 요구하는 것이라고 볼 때 그러한 행위를 한 개인을 사후에 국가보안법 위반으로 처벌하는 것은 몰라도 집회 자체를 위법집회로 보고 경찰력에 의해 해산시키는 것은 역시 과도한 공권력 행사로서 폭력의 범주에 들어갈 가능성이 매우 높다.

더욱이 집회 주최자가 사전에 의도한 것이 아닌데도 집회에 참가한 사람들 중에서 이와 같은 행위를 한 경우에는 그들의 우연한 행위로 집회 자체가 위법해진다고 말할 수는 없으므로 이런 경우의 경찰력 행사에 의한 집회해산은 명백한 폭력이다.

② 특별한 이유없이(주로 신고사항이 아닌 것을 문제삼아서) 해산하는 경우

이는 최근에 일어난 한 집회, 즉 민주사회를 위한 변호사모임, 민주화실천가족운동협의회, 전국민주노동조합총연맹, 민주사회를 위한 교수협의회, 천주교인권위원회 등 14개 단체가 주최하는、96 양심수석방을 위한 캠페인행사의 일환으로 계획된 침묵행진에서 일어난 사례이다. 사건의 개요는 다음과 같다.

｢주최자인 민가협은 1996. 8. 5. 중부경찰서장에게 옥외집회신고서(시위개최일시 : 1996. 8. 8. 11:00-13:00, 주최자 : 민주화실천가족운동협의회, 시위방법 : 인도를 따라 행진, 행진하며 홍보물 전달, 시위진로 : 명동성당입구앞-중앙극장-외환은행본점옆-에스콰이어-명동성당입구앞)를 제출하였고, 중부경찰서장은 신고서 기재사항의 보완통고나, 시위 금지통고를 하지 않았다.

위 단체들의 구성원들로서 위 행사에 참여한 150여명의 행사참여자들은 예정된 대로 1996. 8. 8. 11:00경 명동성당을 출발하여 시위진행을 시작하였다. 참여자들은 누구도 위험한 물건이나 기구를 휴대하지 아니하였으며, 시위도중 구호를 외치거나 노래를 부르지도 않았고 예정된 진행방향으로 침묵시위를 하였다. 그런데, 불과 50여미터의 진행도 하지 못한 상태에서 중부경찰서장 엄호성과 그 명령을 받고 현장에 나온 정보과장 이성규는 원고들이 참여한 시위의 내용이 신고된 내용과 다르다면서 시위진행을 할 수 없다고 통고하였다.

시위의 주최자들이 신고한 시위를 막는 근거가 무엇인지 밝히도록 요구하자, 이성규는 시위자들 중 일부가 ‘수의’(죄수복)를 입고 있고 ‘포승’(포승형태의 줄)으로 묶여 있어 결국 신고되지 않은 시위용품을 사용하고 있으므로 시위를 할 수 없다고 주장하였다. 이에 주최자들은 시위자들중 일부가 착용하고 있는 옷은 ‘수의’형태의 일반적인 옷에 불과하지 ‘수의’가 아니며 집회 및 시위에 관한 법률의 어느 규정에도 어떤 옷을 입고 시위를 할 것인지 신고하도록 한 규정이 없다고 주장하였으나, 피고 이성규는 막무가내로 200여명의 전투경찰을 동원하여 도로를 전면통제함으로써 시위의 진행을 무력으로 막았고 결국 시위대는 명동성당으로 돌아갈 수밖에 없었다.

이 사건이 있는 후 시위에 참여했던 이장호 외 14인은 중부경찰서장과 정보과장을 상대로 서울지방법원에 정신적 피해로 인한 손해배상청구소송을 제기하였다. ｣

집회 및 시위에 관한 법률에 의하면, 관할 경찰서장은 법률로 일정하게 금지된 경우에 한하여 ‘서면으로’ 금지통고를 할 수 있도록 되어 있을 뿐 금지통고를 하지 아니한 시위를 무력으로 막아설 권한은 어디에도 없다. 관할 경찰서장은 집시법 제18조에 규정된 사유가 있을 경우에만 집회 또는 시위의 해산을 명할 수 있다.

그런데 이 시위는 금지통고를 받지도 않았고, 시위금지시간도 시위금지장소도 아니었으며 인도를 따라서만 행진하는 평화적인 침묵시위였으므로 교통소통에 ‘직접적인’ 위험을 명백하게 초래할 수도 없었던 외에 어떠한 시위해산사유에 해당되지 아니함이 명백하였다. 또한 신고하지 않은 시위용품을 사용하였다는 중부경찰서장의 주장도(‘수의형태의 옷’은 시위용품이 아니나 시위용품이라고 하더라도) 아무런 근거가 없다. 즉 시위용품은 집시법 제6조 소정의 신고사항이 아니다. 단지 집시법 시행령 제2조 제8호는 “기타 시위의 방법과 관련되는 사항”을 적시하고 있으나 동조 제2호에서 별도로 “・・・・・・시설물의 이용여부와 그 수”라고 규정하고 있는 것으로 보아 여기에 시위용품이 포함된다고 보기는 어렵다.

결국 이와 같은 해산명령은 아무런 법적 근거가 없는 것으로서 명백한 폭력이다. 금지통고도, 보완통고도 하지 않고 허가한 집회에 대하여 신고사항도 아닌 시위용품을 사용했다고 해서 시위에 대해 해산명령을 내릴 수 있다면, 보완통고 자체가 전혀 무의미한 규정이 되고 만다는 것도 지적할 필요가 있다. 이러한 해산명령을 폭력이라 하지 않는다면 집회신고를 받은 경찰이 일부러 보완통고를 하지 않고 있다가 집회가 개최되고 나서 무엇이든 신고사항에 없는 것을 문제삼아 해산하라고 할 수 있다는 결과가 되기 때문이다. 아울러 이 사건은 당정이 합의한 개정안대로 강제해산명령권이 도입될 경우 그것이 어떤 식으로 운용될 것인지를 단적으로 보여준 사례라고 말할 수 있다.

③ 종결 선언으로 자진해산하는 도중에 공권력을 행사하는 경우

한편 한총련 사건의 경우 8. 15 3시경 한총련이 집회의 종결을 선언하였음에도 참가자 전원 검거를 목표로 곧바로 경찰을 투입하여 학생들의 해산을 막았고, 경찰병력이 일단 철수한 8. 17 오전 11시경에는 해산집회를 가지고 있던 중 경찰력이 투입되어 결국 학생들은 해산하지 못하고 건물속에 갇히게 됨으로써 며칠 후의 불상사가 예고되었다. 그런데 이처럼 집회의 주최자가 종결선언을 하고 해산집회를 가진 후 해산할 것이 명백함에도 불구하고 경찰력을 행사하는 것이 적법하다고 할 것인가? 이 점은 당해 집회가 위법집회인가 아닌가의 두 경우를 나누어 생각해 볼 수 있다.

물론 당해 집회가 적법한 신고를 거쳐 당국에 의해 허가된 집회일 뿐 아니라 집회의 해산까지 전 과정에서 문제가 없는 것일 경우에는 이와 같은 경찰력 행사가 명백한 폭력임은 당연하다. 그런데 집회의 신고 자체는 적법했으나 집회와 시위가 진행되는 도중에 다소의 집시법 위반사항이 있었고 (어떤 이유에서건) 질서유지를 할 수 없다고 판단한 주최자가 집시법 제14조 제3항에 따라서 집회의 종결을 선언하고 이에 따라 참가자들이 해산하고 있을 때, 경찰이 집회 도중의 집시법 위반을 빌미로 해산군중에 대하여 경찰력을 행사하는 경우가 있다. 이런 경우에 경찰력 행사를 정당하다고 할 것인가, 아니면 폭력으로 보아야 할 것인가?

집시법의 목적에 비추어 볼 때 이러한 경찰력 행사 역시 폭력의 범주에 속한다고 보아야 할 것이다. 왜냐 하면 집시법의 목적은 적법한 집회의 보호와 질서의 유지에 있으므로, 집회 도중에 집시법 위반 사실이 있었다 하더라도 개별적인 위반행위자의 처벌가능성을 논외로 한다면, 주최자의 종결 선언으로 집회 자체의 흠은 치유된다고 할 것이고 이에 따라 참가자들이 자진 해산하고 있다면 이미 질서유지의 목적도 달성되었다고 보아야 하기 때문이다. 특히 이런 경우에까지 해산군중에 대한 경찰력 행사가 정당화된다면 질서를 유지할 수 없다고 판단할 때 집회주최자가 종결선언을 해야 한다는 법 제14조 제3항의 규정은 완전히 무의미한 규정이 되고 만다. 종결선언을 하든 하지 않든 어차피 경찰력에 의하여 해산당할 것이 뻔한 상황에서 종결선언의무를 과하고 그렇지 않을 경우 처벌하도록 하는 것은 기대가능성이 없는 행위를 요구하는 것밖에 되지 않기 때문이다. 따라서 종결이 선언되었음에도 불구하고 참가자들이 해산하지 않고 집회・시위를 계속하는 경우가 아닌 한 종결선언 이후의 경찰력 행사는 위법이라고 보아야 한다. 이는 미신고집회이지만 평화적으로 이루어지고 공공질서에 아무런 위해도 초래하지 않은 경우에도 마찬가지로 적용된다.

한편 위법집회의 경우에는 어떨까? 금지통고를 받았음에도 집회를 강행하여 집회를 마치고 해산하는 참가자들에 대하여 경찰력을 행사하는 것은 적법한가? 먼저 집회의 해산이 집시법 제18조 제1항에 따른 경찰의 해산요청 또는 해산명령을 받아들여서 이루어진 것일 때에는 이에 대해 경찰력을 행사하는 것은 위법이다. 해산요청을 받는 집회는 모두가 집시법 위반의 이른바 위법집회라는 점과 해산요청에 불응할 때에 비로소 해산명령을 내릴 수 있도록 하고 있는 제18조 제1항의 규정태도나, 또 해산명령에 불응한 경우에만 제21조 제1호에 따른 형벌을 부과하도록 되어 있는 점으로 미루어 볼 때, 해산요청에 응하여 자진해산하는 경우는 물론 해산명령에 의하여 해산하고 있는 경우에도 경찰력을 행사하지 않는다는 것이 전제되어 있다고 보아야 하기 때문이다. 물론 폭력 등 중대한 위법행위가 있었을 때에는 당해 행위자를 체포하는 등은 가능하지만 이것이 자진해산한 집회 자체에 대해 경찰력을 행사할 수 있는 근거가 될 수는 없다. 이는 국가보안법 위반 혐의가 있는 경우에도 마찬가지다. 즉 어디까지나 위법사실에 대한 경찰력의 행사는 법위반행위자 개개인을 상대로 하는 것이어야 하지 집회 자체를 상대로 하는 것이어서는 안된다.

다. 경찰력 행사의 방법과 한계

다음으로 문제되는 것은 위법한 집회이고, 또 경찰의 해산명령에도 응하지 않을 경우 불가피하게 강제해산할 수밖에 없게 되는데 이 경우 경찰력 행사방법의 적정성 문제이다. 어느 정도의 경찰력 행사가 법적 테두리내에 있는 것인가 하는 것이다.

우선 이와 관련해서 한가지 분명히 해야 할 것은 시위의 해산이 아니라 이미 체포된 참가자를 경찰관서로 연행해 가는 과정에서 저질러지는 폭언, 폭행, 성추행 등은 명백한 불법이고 적나라한 폭력이라는 점이다. 경찰력의 행사는 어디까지나 법위반행위를 한 자의 저항을 무력화시킨다는 차원에서 인정되는 것이지, 이미 무력화된 자에 대한 물리력의 행사까지 정당화될 수 있는 것은 아니기 때문이다. 이러한 행위는 모두가 형벌로 처벌되는 또다른 범죄행위인 것이다.

이와는 달리 여기서 중심적으로 문제삼고자 하는 것은 집회와 시위 자체가 폭력화했을 때 이를 해산시키기 위해서 물리력을 사용하는 것이 어느 정도까지 정당화되느냐 하는 것이다. 이는 어디까지나 상호간의 물리력 행사의 정도가 비교되는 과정을 거쳐서 시위폭력과 공권력 충돌에 대한 현장적 객관성을 평가해야 할 것이다. 시위대의 폭력의 정도가 강하면 강할 수록 경찰력 행사의 강도도 높아진다는 것은 당연하다. 그러나 여기에서도 명심해야 하는 것은 경찰의 물리력 행사는 상대방의 폭력에 대한 보복이 아니라 상대방의 무력화에, 특히 집회・시위의 경우에는 그 해산에 목적이 있다는 점이다.

이런 기준으로 본다면 우선 시위대가 쇠파이프, 돌, 화염병을 사용한다고 해서 경찰이 동일한 수단을 사용할 수는 없다는 것이다. 즉 경찰이 사용하는 도구는 어디까지나 법령에 정해진 경찰용구에 한정되어야 한다는 것이다. 경찰이 시위대의 돌이나 화염병 투척, 쇠파이프 사용에 분개해서 똑같이 시위대를 향하여 돌과 화염병을 던지고 쇠파이프를 휘두르는 것은 주체만 바뀔 뿐 똑같은 형태의 폭력이고 그것은 적법한 경찰력 행사가 아니라 일종의 보복행위일 뿐이다. 물론 형법상의 정당방위나 긴급피난이 적용될 수 있는 상황이라면 예외가 되겠지만 대부분의 실제 사례는 이러한 예외에 해당되지 않는다고 보는 것이 옳다.

다음으로 지적되어야 할 것은 물리력의 행사 자체가 최대한 억제되어야 한다는 것이다. 비무장시위대를 향하여 최루탄을 발사한다거나 최루탄의 발사만으로도 충분히 해산시킬 수 있는 집회・시위를 공격적으로(체포 위주로) 진압한다든가 하는 것은 그 자체로 폭력행위이다. 물리력의 행사가 불가피한 경우에도 적절한 병력배치와 작전으로 물리력 행사를 최소화하는 방법을 강구해야 하는 것이지, 대규모의 충돌을 야기할 수 있는 무리한 방식이 채택되어서는 안된다. 필요 이상의 물리력 행사는 그 자체가 시위대에 대한 폭력이 될 뿐 아니라 경찰 스스로에 대한 폭력으로 작용하는 측면도 있다는 점을 명심해야 한다. 한총련 사건은 바로 이 점을 분명하게 보여 주었다.

한편 한총련 사건에서는 헬기까지 등장하여 공중에서 최루액을 살포하는 일까지 벌어졌다. 이는 단순한 시위의 해산을 위한 경찰력 행사로 볼 수 없고, 전쟁 중 적군에 대해서 행하는 군사작전이라는 점에서 경찰의 근본적 존립의의를 의심케 하는 것이다. 집회나 시위에 참가한 사람들은 국가와 사회 현실의 문제점 개선을 위하여 자신의 사상과 의견을 전달하고자 하는 것이고 경찰력의 행사는 집회・시위의 과격폭력화로부터 사회와 일반 시민을 보호하고자 이루어지는 것이다. 즉 어느 쪽이나 사회공동체의 일원으로서 상대방을 인정하는 전제에서 이루어지는 것이다. 그런데 한총련 사건에서 나타난 헬기 투입은 시위대를 전쟁중의 적군으로 보는 시각이 전면에 등장했음을 알리고 있다. 이것은 내전상태를 전제로 한 것이 아니라면 미친 짓이라고밖에 말할 수 없다. 이것은 사회구성원의 일부를 완전히 부정하고 상대방으로부터도 마찬가지의 반작용을 가져옴으로써 결국 사회 전체의 파탄을 낳는 결과로 이어질지도 모른다는 점에서 이미 경찰력의 행사가 완전히 한계를 넘어섰음을 보여준다. 여기에서 한가지 교훈을 얻는다면 시위대의 폭력에 대해 경찰력을 행사하더라도, 시위대 역시 함께 나아가야 할 사회공동체의 일원이란 점을 잊은 채로 이루어져서는 안된다는 것이다.

한편 경찰력 행사와 관련한 가장 극단적인 표현은 경찰의 총수 입에서 튀어나왔다. 한총련 사건이 막을 내리기 직전인 1996. 8. 19 박일룡 경찰청장은 한총련 사태와 관련, 기자회견을 갖고 ｢법을 집행하려는 경찰관에게 화염병과 쇠파이프 등 흉기를 사용, 살상도 불사하려는 폭력행위자는 모든 수단과 방법을 동원해 제압하겠다｣며 ｢필요한 경우 경찰관직무집행법에 따라 총기도 사용하겠다｣고 말했던 것이다. 한 나라의 경찰총수의 입장에서 나온 이와 같은 발언은 경찰폭력의 수위가 어디까지 와 있나를 실감케 한다.

경찰의 ‘총기사용’은 미국과 같이 일반인의 총기휴대가 자유로운 사회에서나 가능한 논리라는 점도 기억해 두어야 한다. 미국의 경우에조차도 경찰이 범법자들이 쏜 총에 맞아 사망하는 사태가 적지 않다는 점에서 경찰의 생명을 방어하는 차원의 총기사용은 허락되지만, 경찰의 과도한 반응으로 총기를 사용하면 당사자는 재판에 회부되고 엄청난 사회문제로 된다. 즉 총기사용도 어디까지나 상호간의 물리력 행사의 정도의 비교과정을 통하여 그 합리성이 검증될 때에만 정당화될 수 있는 것이다. 쇠파이프와 돌, 화염병 따위의 ‘흉기’에 대처하기 위하여 총기를 사용하겠다는 경찰청장의 발상은 결국 국가권력에 도전하는 조그마한 폭력도 백배 천배의 폭력으로 응징하겠다는 보복심리의 발로라고 밖에는 달리 할 말을 잃게 하는 것이었다. 그것은 그 말 자체만으로도 충분히 경찰의 폭력이었다.

만에 하나 경찰청장의 말이 현실화된다면 그것은 곧 경찰계엄 시대의 개막을 의미하는 것이다. 군사정부의 군사계엄에 이어 문민정부의 경찰계엄의 시대의 도래, 이것이 OECD가입으로 선진국 대열에 올라서는 기틀을 마련했다는 한국사회의 실체다.