참여연대 창립 5주년 기념 심포지움

		21세기의 새물결, 공익법운동 -공익법, 변호사 그리고 시민운동-
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1999. 9. 4 오전 10시

프레스센터 19층 기자회견장

◑ 인 사 말 : 김창국(대한변협 회장)

◑ 사    회 : 한인섭(서울대교수, 참여연대 사법감시센터 소장)

◑ 주제발표 : 1. 시민운동과 변호사의 역할

박원순(변호사, 참여연대 사무처장)

2. 시민운동과 공익법운동

이찬진(변호사, 참여연대 사회복지위원회)

3. 변호사와 Pro Bono 활동

박찬운(변호사, 민변 국제연대위원장)

◑ 토    론 : 김종길(변호사)          박주현(변호사)

백승헌(변호사)          신석호(동아일보기자)

황승흠(법학박사)

시민운동과 변호사의 역할

21세기의 새물결, 공익법운동

시민운동과 변호사의 역할

- 시민사회를 지키는 국민권익의 첨병,

공익변호사의 가능성 탐색-

박 원 순(변호사, 참여연대 사무처장)

1. 서문

□저주받으리라, 법률가여!

너희는 지식으로 들어가는 열쇠를 가지고

너희 자신도 들어가지 않고

들어가려는 사람들까지 막았다!□

) 누가복음 11:54

법률가에 대한 이같은 저주는 어제오늘의 일이 아니다. 오랜 인류의 역사 속에 존재해 온 법률가는 긍정적인 역할보다는 부정적인 역할로 비판의 대상이 되어 왔다. 선량한 시민들의 권익을 옹호하기 보다는 자신의 전문적 법률지식으로 권세가 들의 옹호, 개인적 치부를 하는데 더 큰 관심을 보여 왔던 점 때문이다.

) 변호사에 대한 적대적 표현은 세익스피어의 작품에서이다. □The first thing we do, let's kill all the lawyers." (Henry VI Part II )

□부족시대에는 마술사가 있었고 중세에는 승려가 있었다. 그리고 오늘날에는 법률가가 존재한다. 어느 시대에도 장사의 요령을 익혀 그 지식을 두고두고 소중하게 간직하는 영악한 무리가 있는 법이다. 그들은 그 전문적인 능력을 곡예적인 기술과 융합시켜 동포인 민중의 머리 위로 군림하는 인간들로 된다.□

) 프레드 로델 지음. 박홍규 옮김, 저주받으리라 법률가여, 도서출판 물레, 1986, p.23

이것은 법률지식이라는 전문영역을 폐쇄적으로 운영하면서 대중에 군림하는 부정적 법률가의 모습을 강조한 것이다. 법률지식과 법률적 논리로 훈련되고 무장한 법률가들이 그 지식과 논리를 사회 공공선에 사용하기보다는 개인적 이익을 확보하기 위해 사용하다 보니 일반 대중에 부정적 인식을 불어넣은 것이라고 할 수 있다. 우리나라에서도 변호사에 대한 일반 국민의 인식은 그리 호의적인 것이라고 할 수 없다.

그러나 변호사들이 무조건 개인의 명리나 탐하고 이기적 삶을 살았다고 말할 수 없다. 변호사라는 과거 서양에서 직업은 한쪽으로는 비판의 대상도 되었지만 또한 편에서는 가장 명예롭고 고상하며 학식 높은 직업으로 존경받아 왔다. 이 땅에서도 과거 이른바 □인권변호사□들이 불의에 저항하고 인권변론을 위해 진력함으로써 국민들로부터 큰 신뢰를 받았다. 이들은 독재권력의 탄압에 직면하기도 하였지만 꿋꿋이 지난 70년대 이후 인권변론의 커다란 산맥을 쌓아 왔다. 이들이야말로 불의와 혼탁이 판치는 세상의 한줄기 빛이었다.

) 뒤에서 보는 바와 같이 인권의 옹호는 모든 변호사의 사명이다. 그럼에도 불구하고 □인권변호사□라는 명칭이 생겨난 것은 아이러니가 아닐 수 없다. 그 명칭이야말로 변호사들의 모습이 어떻게 국민들에게 보여졌는가를 말해준다.

) 박원순, □고난받는 사람들과 함께 해 온 변호사들-한국인권변론사 시론□, □무죄다□라는 말 한마디 - 황인철 변호사 추모문집, 문학과 지성사, 1995, p.53 이하 참조.

사회의 다른 분야와 마찬가지로 인권변론의 전략과 내용, 방식도 사회발전의 양태와 더불어 달라질 수밖에 없었다. 독재정권 치하에서 양심적인 변호사들의 역할이란 그 권력의 희생자가 된 양심수들을 변론하고 사회불의를 고발함으로서 그 정권을 물리치고 민주적 정권을 수립하는 일이었다. 적지 않은 변호사들이 그러한 시대적 역할에 충실하였고 그것이 1987년의 6월항쟁의 촉발과 민주적 정부로의 이행에 일조 하였다.

) 자세한 것은 민주사회를 위한 변호사모임, 민변백서 - 민변 10년의 발자취, 1998 참조.

그 이후 10년의 세월동안 한국에서도 부족한대로 법치주의와 절차적 민주주의의 발전이 있었다. 이제 양심수를 변론하고 사회불의를 고발하는 것만으로 사회발전을 위한 변호사의 역할을 다할 수 없는 시대가 되었다. 과거 정치적 활동으로 말미암아 구속된 양심수의 숫자 자체가 줄어들었고 사회불의의 내용 역시 단순히 정치적인 것 뿐만 아니라 경제적. 사회적. 문화적 형태로 분화되고 복잡다기한 것이어서 보다 섬세한 접근이 필요하게 되었다. 비단 정치적 활동 뿐만아니라 일반 시민들의 인권은 여전히 변호사들의 도움을 기다리고 있을 뿐만 아니라 인권의 개념 역시 국가로부터의 고문. 구속. 침해라는 좁은 의미로부터 경제. 사회. 문화적 권리로 확대되고 있다.

더구나 변호사의 역할이 법정에서의 변론에 그칠 수 없게 되었다. 입법과정에서의 시민적 개입과 관여, 사법절차에서의 시민참여와 통제, 행정권력침해에 대한 구제활동, 더 나아가 우리사회의 정의와 공정성을 확보하는 일이 이제 변호사사무소라는 좁은 틀 안에서 모두 소화시킬 수 없는 시대로 접어든 것이다. 이제 과거의 송무업무라는 영역과 남는 시간을 활용한 볼런티어 공익변론이라는 차원을 넘어서서 전업적 공익변호사가 절실히 요청되는 때가 되었다. 특히 공공선을 확대하려는 각종의 시민단체들이 우후죽순처럼 생겨나 그 활동과정에서 변호사들의 일상적 지원을 소망하고 있다. 이 시대적 요구에 부응함으로써 변호사가 민주주의의 심화와 시민사회의 성숙에 견인차로서 기능 하여야 한다.

2. 변호사의 사회적 책임

(1) 변호사 개인의 책임과 그 성격

① 법령상의 규정

△ 변호사법

제1조 (변호사의 사명)

) 이 조항은 일본의 변호사법 제1조와도 정확히 일치하고 있다.

① 변호사는 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 그 사명으로 한다.

② 변호사는 그 사명에 따라 성실히 직무를 수행하고 사회질서의 유지와 법률제도의 개선에 노력하여야 한다.

제2조 (변호사의 지위) 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행한다.

이 조항은 변호사가 단순히 사적인 영업을 수행하는 존재가 아니라 기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하는 데 그 기본 사명을 가지는 공공성을 지닌 직업이라는 점을 선언한 것이다. 비록 변호사는 국가기관이거나 공무원은 아니지만 커다란 의미에서는 국가의 기능을 수행하는 공적 존재라고 할 수 있다. 변호사가 개인적으로 의뢰인으로부터 사건을 수임하여 성실하게 변론하는 것이 바로 이 임무를 수행하는 일차적 역할임에는 의문이 없지만 그렇다고 그러한 송무업무에 변호사의 역할이 국한되지 않는다는 것을 이 조항은 선언하고 있다. □기본적 인권을 옹호하고 사회정의를 실현하는 것□이라면 그 활동의 대상과 방식에 아무런 제한이 없는 것이다.

) 福原忠男, 增補 辯護士法, 第一法規, 平成2年, pp.40-42

△ 변호사 윤리강령

) 변호사윤리강령 전문이다. 1962.6.30 제정되어 수차레 개정되었다

1. 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의의 실현을 사명으로 한다

2. 변호사는 성실.공정하게 직무를 수행하며 명예와 품위를 보전한다

3. 변호사는 법의 생활화운동에 헌신함으로써 국가와 사회에 봉사한다

4. 변호사는 용기와 예지와 창의를 바탕으로 법률문화향상에 공헌한다

5. 변호사는 민주적기본질서의 확립에 힘쓰며 부정과 불의를 배격한다

6. 변호사는 우의와 신의를 존중하며, 상부상조.협동정신을 발휘한다

7. 변호사는 국제 법조간의 친선을 도모함으로써 세계평화에 기여한다

△ 변호사 윤리규칙

) 변호사윤리규칙 제1장 일반적 윤리 부분. 1962년 6.30 제정되어 수차래 개정되었다.

제1조 변호사는 자유를 사랑하며, 진리를 추구하고, 민주적 기본질서의 확립에 정진하여야 한다.

제2조 변호사는 명예를 존중하고 신의를 지키며, 인격을 연마하고 학문과 지식의 함양에 노력하여야 한다

제3조 변호사는 권세에 아부하지 아니하고 재물을 탐하지 아니하며 항상 공명정대하여야 한다

이 간단한 규칙 안에 정해진 □윤리□마저 제대로 변호사가 지키고 있는지 스스로 반성하지 않을 수 없다. 이 규칙은 변호사가 단지 □상인□이 아니고 □선비□임을 규정하고 있는 것이다. 그러나 현실에 있어서 변호사들이 □권세에 아부하지 아니하고□ □재물을 탐하지 아니하고□ 있는지는 의문이다. 이 조항은 어쩌면 너무나 이상적인 것을 추구하도록 만들고 있는 것이 아닌지 모르겠다. 변호사도 사업자등록증을 내고 영업을 한다. 완전히 공직자로 만들지 않는 한 이러한 영리성을 포기하게 할 수도 없다. 결국은 공익성과 영리성의 절충과 타협 속에 변호사의 공익적 역할이 정해져야 한다.

) 참여연대 사법감시센터, 국민을 위한 사법개혁, 박영률출판사, 1996, p.82

② 법조인의 인식 속의 변호사 윤리와 책임

△이병린 변호사

□변호사는 어디까지나 생기 발랄한 중립적 야인이어야 한다. 중립이란 정치적 의도가 없음을 말하고, 야인이란 대중과 더불어 살아가는 것을 의미한다. - - - 반역아 라고 하면 혁명을 전제로 한 정치적 용어같이 들린다. 변호사는 사회개선을 기하되 점진적으로 문화적, 합법적 수단으로 노력한다는 점에서 반역아와 다르고, 생생한 야인으로 비판정신과 저항정신을 지니고 나아간다는 점에서 일맥상통하는 점이 있다. - - - 변호사의 직업이란 억울한 사람의 편이 되는 것이다. 그렇기 때문에 항상 입법의 맹점, 사법의 불비, 행정의 독선을 대중의 위치에서 보고 느끼게 된다. 따라서 항상 대중과 같이 호흡하고 그 기질이 야인답게 되어 가는 것이다. - - - 변호사는 사회정의를 실현하는 자이며 자유와 진리를 사랑하는 자이며 사회개선을 위하여 노력하는 자이다. 이러한 구실을 다하려면 개인으로서의 직무나 기타활동을 통하여 성실하게 노력하여야 하며 변호사회라는 단체를 통하여 국정과 세계평화를 위하여 그 거대한 사명을 다하여야 할 것이다. 따라서 남보다 일층 높은 식견과 인격이 요청된다. 권세에 굴하지 않고 돈에 팔리지 아니하고 어디까지나 정의를 위하여 불의에 대립하여 투쟁하는 기백과 용기가 있어야 한다.□

) 이병린, □변호사를 뜻하는 법학도에게□, 법 속에서 인간 속에서. 청구출판사, 1967, pp.58-60

△김준수 변호사

□전문직의 여러 가지 특성 중 가장 본질적이고 기본적인 것은 그 직무가 공공에의 봉사를 위한 것이라는 점이다. 즉 변호사가 다루는 업무의 내용이 사법전반에 걸쳐 있어 단순히 의뢰자의 생명. 신체. 자유. 명예. 재산의 옹호에 그치지 않고 재판의 공정. 법률에의 진화에 이바지할 뿐만 아니라 사회의 민주화와 인권옹호에 기여. 공헌하지 않으면 안되는 것이다. - - - 우리 나라에 도입된 변호사제도는 앞에서도 언급한 바와 같이 순전히 일본 사람들의 정치적 목적 달성을 위하여 유입된 것이기 때문에 변호사직의 □프로페션□으로서의 특성이나 속성이 소개되지 않았고 변호사의 공공봉사의 정신이나 사명이 강조되지도 않았다.□

) 김준수, □변호사의 사명과 그 지위□, 변호사 핸드북, 서울지방변호사회, 1984, p.19-22

(2) 변호사단체와 LAW FIRM의 윤리와 책임

변호사단체로서의 변호사협회는 개별 변호사의 윤리와 책임의 연장선상에서 민주주의와 인권의 옹호, 사회진보에 대한 책임을 지고 있다. 하버드 법대학장 로스코 파운드는 일찍이 변호사라는 용어는 집단과 연결된다고 말했다. 변호사들의 모임인 변협은 개별 변호사들이 할 수 없는 집단적 힘으로 사회에 공헌할 수 있다는 것이다.

) Rosco Pound, The Lawyer From Antiquity to Modern Times 5, 1953

대한변협을 포함하여 변호사단체가 나름대로 이 땅의 민주화와 법률문화 개선을 위해 파수견으로 상당한 역할을 해 온 점은 부정하기 어렵다. 그러나 변호사단체가 변호사의 집단이익을 보호하기 위한 조직이기주의 모습을 보인 사실도 인정하여야 한다. 변협이 왜곡된 의식을 가진 변호사들에 끌려갈 것이 아니라 오히려 일탈하는 변호사들을 징계하고 변호사들이 일정한 윤리적 수준을 가지도록 견제하고 교육하는 역할에 보다 적극적이어야 한다. 그럼으로써 변협 자신의 위상을 높일 수 있을 뿐만 아니라 변호사로서의 직업의 명예로운 전통도 되살릴 수 있을 것이다.

민변과 같은 임의적인 변호사단체도 나름대로 큰 역할을 해 왔다. 특히 회원간의 동질적인 인식과 실천으로 강력한 목소리를 내면서 사회에 영향력을 행사해 온 것이다. 최근에는 이른바 □헌변□이 생겨나 민변과는 다른 보수적인 입장을 보이고 있다. 앞으로 여성변호사회라거나 환경변호사회등과 같은 각각의 관심영역과 성향을 가진 개별 임의단체들이 생겨날 것이다.

공익 로펌의 존재도 고민할만한 일이다. 빈곤층과 법률 소외계층에 대한 지원을 목적으로 한 공익 로펌의 출현도 기대가 된다. 최근 소액사건만 전담하겠다고 나선 변호사들이 있었다. 앞으로 이러한 변호사들이 늘어나고 이들의 뜻이 합쳐진다면 공익적인 로펌의 탄생이  이루어질 것이다. 미국의 경우 변호사의 도움을 받을 권리에 대한 일반 서민의 접근이 지극히 어려운 시기에 이른바 □법률 클리닉□(legal clinic)이 많이 생겨났다. 그러나 이러한 □법률 클리닉□도 그 뜻은 좋았지만 재정 적자로 많은 어려움을 겪었다. 우리 나라의 경우 민변 소속 회원들을 중심으로 로펌들이 만들어져 비교적 활발한 법률구조활동을 벌이고 있다. 그러나 이러한 로펌이 기존의 다른 로펌과 본질적으로 다른 모습을 보이고 있는지는 분명하지 않다.

) 1971년 American Bar Association Journal에 따르면 미국 전체 인구의 70%가량이 돈 때문에 법률적 서비스를 받지 못하고 있었다고 한다. 또한 모든 성인 인구의 3분의 1이 변호사와 상담을 해 본적이 없다고 보도했다. (Philip B. Heymann & Lance Liebman, The Social Responsibilities of Lawyers, Foundation Press, New York, 1988, p.51)

) 1977년 한 조사에 따르면 미국 전체의 33개 □법률 클리닉□ 가운데 11개가 파산되었고 5개가 재정손실 때문에 외부 기금에 의존하고 있으며 14개가 그런 대로 유지되고 3개는 번성하고 있다고 하였다.(Philip B. Heymann & Lance Liebman, 위의 책, p.51)

(3) 외국의 변호사 윤리와 책임

변호사는 기본적으로 □당사자의 대변자일 뿐만 아니라 법률체제의 한 구성원이며 법의 형평성에 대한 특별한 사회적 책임을 지닌 공적 시민□이다. 미국변호사협회의 변호사책임의 Model Rules의 서문에 나오는 말이다. 이것은 변호사가 단순히 개별사건의 당사자를 대변하는데 그치지 않고 한 사회의 법률적 시스템의 한 구성요소로서의 공적 책임을 지고 있으며 더 나아가 법적 형평성을 달성하기 위해 특별한 책임을 지고 있는 시민이기도 하다는 것이다. 변호사 직업의 공공성을 잘 설명하고 있는 대목이다.

) Center for Professional Responsibility, American Bar Association, Model Rules of Professional Conduct 1992 Edition, p.5

) 이러한 지위에서 변호사의 다음과 같은 책임이 우러나온다. □ 변호사의 행동은 법률의 일반적 요구에도 부합하여야 한다. 법적 절차를 오직 합당한 목적으로만 활용하여야 하고 남을 해치거나 위협할 목적으로 사용해서는 안된다. 변호사는 법적 체제와 거기에 봉사하는 사람들을 존중하여야 한다.□ (위 Model Rules of Professional Conduct, p.5)

) 이 지위에서 나오는 변호사의 책임은 다음과 같다. □공적 시민으로서 변호사는 법률과 사법행정, 공정한 서비스의 개선을 위해 노력해야 한다. 지식 집단의 한 구성원으로서 변호사는 고객을 위한 사용을 넘어서 법률의 지식을 함양하고, 법률의 개혁을 위해 그 지식을 활용하고 법률적 교육을 강화하기 위해 노력해야 한다. 변호사는 사법행정의 모순을 염두에 두어야 하고 가난하고 필요한 사람들에게 적절한 법률적 지원, 그리고 이들을 대변하여 직업적 시간과 시민적 영향력을 바쳐야 한다.□(위 Model Rules of Professional Conduct, pp.5-6)

미국은 변호사협회가 직접 나서 이와 같은 변호사윤리와 책임에 관한 규정들을 발전시켜 왔다. 미국변호사협회가 정한 □직업상 책임에 관한 모범법전□과 □변호사활동에 관한 모범규칙□은 각 주변호사협회에서 약간의 변용을 거쳐 채용되는 변호사윤리규정의 가장 대표적인 규정이라 할 수 있다. 후자의 제6조 제1항은 공익법무 활동을 법조인의 의무로 규정하고 있다. 유럽공동체 역시 그 지역내 여러 국가들의 변호사윤리의 모범이 되는 □유럽공동체에서의 변호사활동에 관한 법전□을 제정하였다.

) 이들에 관한 전문과 주석.입법사등을 함께 보려면 Stephen Gillers & Roy D. Simon Jr., Regulation of Lawyers; Statutes and Standards 1993 Edition, Little, Brown and Company, Boston, 1992 참조.

) 이러한 미국변호사협회와 유럽공동체의 모범법전들은 서울지방변호사회에 의해서 번역되어 있다. (서울지방변호사회, 미국변호사윤리강령, 1994 참조)

미국의 법철학자 로스코 파운드는 변호사라는 직업(profession)은 다른 직업과 같이 수입을 낳게 하지만 그것은 다른 상업이나 사업과 같이 이윤추구가 으뜸가는 목적이 아니라 단지 우연적이고 부수적인 결과에 지나지 않는대도 주장하면서 변호사직업의 특성으로서 조직, 학식에 뒷받침된 기술의 연마, 공공에 대한 봉사의 정신을 들었다. 이러한 인식의 연장선상에서 미국의 뉴저지 대법원장을 지냈던 반더딜트(Vanderbilt)는 법률가의 책임으로 다음과 같이 다섯가지를 들었다.

) 가재환, 법조윤리(상), 사법연수원, 1985, pp.22-23.

1.현행법의 충분한 지식을 가지고 있을 뿐만 아니라 그 동향을 충분히 내다볼 수 있는 능력을 갖추고 있으며 의뢰자에게 현명한 조언을 줄  것

2.효과적으로 쓰고 또 말하는 능력과 인권을 주장. 옹호하는 기술의 연마를 비롯하여 법정에 있어서의 변론에 숙달하고 있을 것

3.그 직업 법원 및 법을 개선하는 일에 응분의 책임을 질 것

4.여론의 형성에 지도적인 역할을 할 것

5.공무를 맡을 기회가 주어지면 그것을 응락할 것

여기서 1.2항은 송무업무에 해당하지만 나머지 3.4항은 송무외 업무에 해당한다. 특히 법의 개선업무와 여론형성 역할은 시민단체의 업무와 완전히 일치한다. 물론 이러한 업무는 언론인으로서, 국회의원으로서도 가능한 일이지만 시민단체에의 참여야말로 일상적으로 수행 가능한 업무가 된다.

3. 근현대사 속의 변호사

(1) 압제와 축재의 도구가 된 변호사

① 권력의 편이 된 변호사

- 군사독재체제의 한 구성요소로서의 변호사제도

1895년 3월 □재판소구성법□이 공포되고 □법관양성소□가 설치되었으며 1905년 11월 □대한제국변호사법□이 공포됨으로써 이 땅에도 근대적인 재판제도가 도입되었다. 그러나 곧이어 일제에 병합됨으로써 독자적인 사법제도 발전의 가능성은 멀어지고 일제의 사법제도로 편입되었다. 일제하에서 변호사의 인가, 등록 또는 변호사회의 조직, 징계 등이 모두 일제 총독의 권한에 속해 있었기 때문에 변호사가 일제지배의 구조를 벗어나기란 불가능하였다. 일부 변호사가 독립운동가를 변론하고 서민의 억울한 일을 해결하는데 앞장선 사례가 없지 않지만 예외적이라고 할 수밖에 없었다.

해방 후 미군정의 실시와 더불어 구미의 인권옹호 의식이 잠시 불었으나 불행히도 독재정권이 지속되었고 사법부의 예속이 불가피하였다. 변호사 역시 대부분 검사,법관등 현직을 거친 사람이 대부분이었고 진정한 야인정신이나 인권정신을 가지고 활동하는 사람이 드물었다. 간혹 지사정신을 가지고 독재에 항거한 변호사들의 용감한 목소리가 있었고 변호사회 역시 조직적인 저항을 벌인 사례가 없지 않았으나 이것 역시 희소한 경우였다. 1980년대 후반 들어 이른바 인권변호사의 흐름이 크게 확대되고 변호사회의 인권옹호, 사회민주화 활동이 두드러지기 시작하였을 뿐이다.

) " - - - 미군과 더불어 이 땅에 도도히 흘러 들어온 구미의 인권사상에 힘입어 인권침해를 바로 잡으려 하였고 불합리한 현실의 개혁을 요구하기도 하여 다소나마 변호사의 국가사회에의 봉사적 기능을 풍겨주었다.□ (김준수, 위의 글, p.22).

이러다 보니 오늘날 우리가 아는 변호사의 공공적 성격이나 공익적 역할은 묻혀지고 단지 독재체제의 한 구성요소로 전락하였던 것이다. 심지어 정부에 저항하다가 구속된 사람들의 변론조차 맡지 않으려는 분위기가 지배적이었다. 변호사가 지닌 최소한의 양식과 의무조차 방기한 행위였다. 뿐만 아니라 변호사회 역시 자신의 집단 이익을 지키려 한 것뿐 반민주적 정치체제와 그 아래서 신음하는 서민들의 삶은 아랑곳하지 않았다. 무너진 민주주의를 일으키고 희생당하는 국민들의 기본권을 지키고자 하는 노력이 거의 보이지 않았다. 변호사와 그 집단이 그 시대적 요구에 아무런 대응을 보이지 않은 침묵과 절망의 시대였다.

② 돈벌이. 송무에만 몰두해온 변호사

- 폐쇄적 송무주의 변호사관

불의한 국가권력에 대한 침묵을 대가로 변호사집단은 그 특혜를 누릴 수 있었다. 변호사의 공적 임무에 대한 무관심은 말할 것도 없고 심지어 자신의 업무상의 책임에 대해서도 거의 면책을 누렸다. 변호사 숫자의 희소성은 대부분의 개업변호사들을 부자로 만들었고 이들은 판사, 검사와 더불어 국민들로부터 부러운 직업의 대명사가 되었다. 사법시험에 합격한 것만으로 좋은 신랑감이 되었으며 변호사로서 개업후 몇 년 안에 평생 먹을 것을 마련한다는 속설이 보편화되었다. '전관예우□ □변호사 수임료□가 변호사 축재의 사다리가 되었다.

) 변호사의 업무상의 고의, 과실에 대한 소송 사례는 대단히 적다. 그것은 변호사를 상대로 하는 소송이 이길 가능성이 없다고 보는 일반인의 인식 때문이기도 하다. (김천수, □한국의 변호사 책임론□, 변호사책임론, 소화, 1996, p.391)

) 변호사 업무의 고소득은 송무중심주의, 전문성 부족의 원인이 되었다. 일반 송무만으로 큰돈을 벌 수 있는데 구태여 다른 영역의 일을 찾을 이유도 없었고, 전문성을 갖출 노력을 할 이유도 없었다. (참여연대 사법감시센터, 위의 책, p.85)

변호사들의 특권과 고소득은 더 이상 변호사로 하여금 다른 업무에 눈을 돌리지 않도록 만들었다. 변호사의 법률적 지식이 필요한 사회의 각 분야에 진출하는 경우가 드물었다. 변호사의 직역을 스스로 제한한 이유는 변호사들 스스로 가지는 고정관념이나 의식구조 때문이다. 변호사는 단지 송무활동만 하고 나머지 부분은 변호사의 일이 아니라는 생각인 것이다. 1961년부터 1994년까지 사이에 사법시험 출신자가 비법조계에 진출한 현황은 다음과 같다.

) 최대권, 법사회학, 서울대 출판부, 1983, p.266

) 자료: 대법원. 법무부. 총무처 (참여연대 사법감시센터, 위의 책, p.87)

진출기관  경찰  안기부  교수  기업체  감사원  법제처 공정거래위  합계

인원      23      7     12       6        5       3        2      58

그러나 동시에 이러한 특권적 지위와 세속적 성공으로 말미암아 변호사직은 많은 사회악 양산의 진원지가 되기도 하였고 점차 국민적 불신의 적이 되어 갔다.

"몇 해 전에 일간신문지의 사회면 기사에는 의례껏 소송사건 부로커와 함께 소위 악덕변호사의 행적이 자주 실린 적이 있었다. - - - 법원 주변의 부조리 일소를 표방하고 나선 후에는 항상 낙인찍힌 변호사들의 이름이 사회면에 지적되어 □동네북□의 노릇을 하였던 쓰라린 기억을 갖고 있다. 이래서 변호사에 대한 일반 국민의 신임과 신뢰는 땅에 떨어지고 그 지위는 형편없이 저하되고 말았다. 변호사를 산다는 말이 이제는 일반국민의 관용어가 되다시피 되었으니 대중의 눈으로 볼 때에 변호사란 다른 기능공과 마찬가지로 한낱 법원이나 검찰사이의 통로에 밝은 사건주선 기술인으로 여겨지고 노임만 지급하면 마음대로 고용할 수 있는 존재로 전락하고 만 것이다.□

) 김준수, 위의 글, p27

변호사라는 직업에 대한 국민들의 존경은 진정으로 마음에서 우러나오는 것이라기 보다는 □열심히 공부를 해서 어려운 시험에 합격한□ 사실과 그 희소성에서 오는 부러움 정도일 것이다. 어느 변호사도 자신이 단지 사업가나 상인이라고 생각지는 않는다. 그러나 그러한 생각을 모든 국민의 보편적인 것으로 만들기 위해서는 변호사법에 정해진 바로 변호사 자신의 본연의 임무, 공공적이고 봉사적인 삶으로 되돌아와야 한다.

) 이해진, □변호사의 법정외 법률실무□, 변호사핸드북, 서울지방변호사회, 1984, p.197

(2) 국민의 적이 된 법조인

- 땅에 떨어진 국민 신뢰

□거액의 검은 돈과 결탁된 변호사의 파렴치한 비리가, 수도 서울 한복판에서 10여년간 공공연히 자행되며 선량한 국민들을 죽이고 있습니다. 하늘이 내려다보고 있음을 알지 못한 채, 수많은 무주택국민들의 한 맺힌 내집 마련 자금을 교활하게 편취하도록 교사시켜 온 중학 동창생의 피를 빨아먹다가, 사기범행의 가책 속에서 자살에 이르게 된 친구의 죽음 앞에서도 개전의 정은커녕 뻔뻔스럽게도 법정에 서서 피고인의 변호를 하고 있는 악덕변호사 000에게 철퇴를 가하여 무너진 사법부의 신뢰와 사회질서 회복, 나아가 국가안위를 위하여 울분에 찬 00 주택조합의 피해주민들의 절규에 귀기울여 주십시오.□

) 1998.4 자 00주택조합 사고대책위원장 최병곤의 호소문

□나는 강원도에 사는 보잘 것 없는 촌부로서 소위 법치국가, 민주국가라는 이 나라에서 저 악명 높은 공산치하의 인민재판보다 더 혹독한 재판을 받고 엄청난 고통과 피해를 입었음에도 아직도 그러한 폭력적인 불법판결이 시정되지 않음에 국민의 한사람으로서 그러한 사람들을 교육시켜 온 이 나라 법과대학 교수들에게 엄중한 항의를 하지 않을 수 없는 형편에 이르렀습니다. - - - 길거리를 걷는 사람들에게 소위 법조인과 그들을 교육시킨 사람들에 대하여 어떠한 감정을 갖고 있는가를 물어보십시오. 민중의 힘이 모이면 쇠를 녹이고 그 비난이 쌓이면 산을 무너뜨린다고 하였습니다.□

) 1995.10.13자 강원도 고성군 현내면 초도1리 장홍근 농부가 전국의 대학교수에게 보낸 서한 중 일부

이 두 가지 예시는 오늘날 법률가에게 쏟아지고 있는 국민들의 원한 맺힌 하소연의 일부분에 불과하다. 사법절차에서 억울한 일을 당한 사람들은 오늘도 이 기관 저 기관을 방랑하며 눈물의 하소연을 하고 있다.

때로는 이들의 억울한 사연이 밝혀지는 때도 적지 않다. □억울한 동생, 형이 구했다 - 폭력혐의 구속되자 진범 찾기 추적 7개월 무죄 밝혀내□, □검경 강압수사 국가 축낸다 - 피해자들 앞다퉈 손배소, 억울한 옥살이 국가 상대 승소 많아□, □어느 경관의 억울한 살인 누명 1년 - 누가 내인생 보상하나□, □윤화 가해자로 몰린 시민 3년반 법정투쟁 진실입증 - 경찰 사고현장 조작 혐의 씌워□, □까막눈 할머니가 검찰 이겼다 - 최기남씨 법정투쟁 안팎□, □교통사고 피해 20대 여인 가해자로 몰려 - 추적 1년만에 무죄□, □우리 딸 죽음 자살 아닌 타살 - 노부부 애끊는 10년 탄원□, □15년 억울한 옥살이, 자살로 절규□, □무고한 시민 삼청교육 보냈다 - 80년 불량배로 조작□

) 1993.11.3자 중앙일보 기사

) 1993.11.9자 동아일보 기사

) 1993.12.10자 문화일보 기사

) 1994.5.22자 동아일보 기사

) 동아일보 22373호

) 1994.8.18자 문화일보 기사

) 1996.6.7자 한겨레신문 기사

) 1997.2.6자 한겨레신문 기사

) 1997.6.24자 한국일보 기사

이 끝없는 원죄(□罪)사건의 행렬 속에 변호사들의 책임 또한 적지 않다. 이 사건들의 대부분은 적절한 변론을 받지 못하여 피해자 스스로 힘겨운 법정투쟁을 통하여 이룩한 승리이다. 그나마 이 기사들은 진실이 밝혀진 사건들에 불과하다. 어둠에 묻혀버린 억울한 사연들에 비하면 빙산의 일각이다. 변호사들 역시 이들 피해자들 앞의 죄인이 될 수밖에 없다. 한편 변호사들에 대한 진정사건은 급증하고 있어 변호사들의 업무에 대한 국민들의 불만이 턱까지 차 올라 있는 실정이다.

) 서울변호사회가 펴낸 <진정서사례집>에 따르면 지난 1993년 진정건수는 모두 206건으로 1992년 78건에 비하여 3배 가량 증가했다.

(3) 한 줄기 양심의 불빛 -인권변호사의 역할

변호사들이 희생과 도탄 속에 빠져 허우적거리는 국민들을 외면하고 자신의 특권에 탐닉하고 있을 때 그래도 일군의 변호사들이 이들을 위해 나섰던 것은 그나마 변호사직의 명예를 지킨 일이었다. 일제시대에도 허헌, 김병로, 이인 등의 변호사들이 독립운동가를 변론하고 서민의 인권을 옹호한 사례가 있었다. 1970년대 초 유신의 어두운 그림자가 이 땅을 드리울 때 홀연히 나타나 군사정권의 계엄령을 반대하며 감옥행을 자초했던 당시 대한변협회장 이병린은 말 그대로 의인이었다.

1974년 유신체제와 긴급조치의 발동 이후 이병린의 활동에 고무된 이돈명, 조준희, 홍성우, 황인철등 이른바 4인방과 이들의 의로운 뜻에 동의하는 수십명의 변호사들이 1970년대와 1980년대 초반까지 지속된 군사독재의 발톱에 상처난 희생자들의 변론에 앞장섰다. 1980년대 중반 후에는 더 젊은 50여명의 변호사들이 이들과 합류하면서 정법회가 만들어지고 이어 1990년대의 민변으로 확대되었다. 민주주의가 억압되고 국민의 기본권이 유리되던 절대 폭압의 시대에 변호사들이 자신의 안일을 물리치고 사회정의의 수호에 나섰던 것은 변호사들의 자랑스러운 신화와 전통이 되었다. 그러나 독재정권이 사라지고 형식적 민주주의가 복원되고 있는 이 시기에 그런 인권변론의 물결은 어떻게 계승되어야 하는 것일까.

4. 시민운동과 변호사

(1) 시민사회와 변호사 역할 증대의 배경

①법치주의 확대와 강화

한국사회가 과거의 권위주의시대의 터널을 빠져 나왔다고 하여 민주주의가 완성되었다고 말할 수는 없다. 이제 겨우 민주주의의 문턱을 넘어선 것에 불과하다.  보다 더 진전되고 심화된 민주주의를 향한 중간단계와 통로는 결국 법치주의로 갈 수밖에 없다. 특히 가부장적이고 중앙집권적인 전통과 경향이 많이 남아 있는 한국사회에서는 법률이라고 하는 보편적 수단보다는 인적 통치에 의존하는 경향이 많다.

그러나 1987년 6월항쟁 이후 사법권 독립의 확보와 다양한 의견의 분출, 특히 시민단체의 괄목할만한 성장은 법치주의가 확산되는데 크게 기여했다. 입법과정에서의 공익단체들의 개입도 늘어났으며 법집행 과정에서 이해집단과 시민단체의 감시도 강화되었다. 법치주의가 부분적으로나마 작동됨으로써 동시에 사법부와 검찰의 권한이 강화되고 그 속에서 활동하는 변호사의 역할도 커졌다. 과거 정치적 고려가 개재될 수밖에 없었음직한 각종 공익소송들이 이제 자유롭게 제소되고 승소하는 경우가 많아졌다. 이른바 □인치□의 영역이 줄어들고 입법자와 권력자도 법의 구속을 받아야 하는 것이다. 그만큼 변호사들의 공익을 위한 활동공간이 늘어난 셈이다.

물론 이러한 현상은 아직 초보적이거나 실험단계에 지나지 않는 경우가 많다. 그것은 입법과정과 법집행, 법적용과정에서 공익적 관점을 가지고 전문적으로 모니터하고 대안을 내 놓을 수 있는 역량이 부족하기 때문이다. 대부분의 시민단체들은 아직도 그러한 모니터. 대안제시기능을 행사할 수 있을 정도의 수준을 갖추고 있지 못하다. 학자와 변호사등이 제법 자원봉사자로 참여하여 공익단체들의 그러한 기능을 보충하고 있으나 아직 역부족인 경우가 많다.

②법의 흉기론과 무기론

이와같이 법치주의가 확대되면서 과거 □무늬만 법치주의□시대하에서 □법은 멀고 주먹은 가까운□ 풍조가 점차 종말을 고하기 시작하였다. 군사독재정권은 그 자체가 하나의 폭력체제로서 그에 대한 폭력적 저항의 정당성을 부여하였다. 이러한 상황에서는 법은 국민의 권익을 침해하고 강자의 논리를 대변하는 존재로 전락하기 마련이다. 법을 바라보는 국민의 인식도 부정적이고 소극적일 수밖에 없다.

그러나 법의 형평성과 공정성이 인식되기 시작하면 사정이 달라진다. 법은 국민의 권리를 침해하기 보다는 보호하는 수단으로 인식되는 것이다. 법률이 흉기로 기능하던 시대에서 무기로 전환하게 된다.

물론 지금 이 단계가 □법의 흉기성□을 종식되었다고 말하기 어렵다. 여전히 권위주의하에서 탄생된 법률이 그대로이고 재벌을 비롯한 기득권층의 이익을 지켜주는 법률이 지금도 제정되고 있다. 뿐만 아니라 □만인의 법앞의 평등□이란 구호는 여전히 먼 곳에서 들려오는 북소리일 뿐이다. □유전무죄 무전유죄□라는 말이 상징하듯 법 적용의 공정성과 형평성이 제대로 지켜진다고 보기 어렵다.

) 한국가족문화학회가 내놓은 19981년과 1997년의 <생활문화의식조사> 결과는 우리의 법의식과 법현실이 어떤지를 생생하게 보여주고 있다. □법대로만 하다가는 손해본다고 생각하는가□라는 질문에 그렇다는 답이 1981년에 31.5%였던 것이 1997년에는 54.5%로 뛰었다. 질서도 지키는 쪽이 손해라는 응답이 33.3%에서 45.4%로 늘었다. 억울할 때 법에 호소하면 쉽게 해결된다는 응답이 42.8%에서 18.6%로 격감한 반면 돈이면 안되는게 없다는 51.9%에서 65.6%로 증가하였다. 기막힌 결과이다. (1997.1.18자 한국일보 기사)

) 한국형사정책연구원이 1997년 3월 실시한 조사에 따르면 서울시내 자가운전자 10명 가운데 1명은 음주운전을 하다 적발되었고 그 가운데 50%는 단속경찰곤에게 뇌물을 주고 무마한 경험이 있다고 한다. (한국일보 1997.3.8자 기사)

그렇다고 하여 □법의 무기성□을 부인하기 어렵다. 공익을 지키고 진전시킬 수 있는 법안을 마련하여 이를 제정하기 위하여 온갖 노력을 경주하고 이미 제정된 법률의 철저한 적용을 위하여 그 성역이 되었던 존재들에게 법적용을 강제하려는 사회적 압력을 행사하는 일은 이미 시민단체의 중요한 활동패턴이 되었다.

③시민운동과 변호사운동론

법치주의가 확산되어 가는 상황에서 변호사의 역할은 커진다. 마른 물에서 놀던 고기가 물을 만난 꼴이다. 독재정권 하에서 법률은 장식품이고 사법장치는 허구이다. 이러한 시대에 변호사가 하는 역할이라는 것도 형식적이고 허구적일 수밖에 없다. 그러나 법치주의가 살아날 때는 변호사가 의지하는 법이 독자적인 생명력을 갖고 작동한다.

정치, 경제, 사회 모든 영역에서 정의를 실현하고 국민의 권익을 옹호함으로써 공동체의 발전에 기여하려는 시민운동은 이제 법률운동의 형식을 띄지 않을 수 없다. 공동선에 부합하는 법을 만들고 그 법을 이 세상 모든 사람에게 공평하게 적용되도록 감시하는 역할이 바로 시민운동이기 때문이다. 더구나 사회가 민주화하면서 일반 국민과 주민들이 자신이 당한 권익의 침해를 묵과하는 대신 적극적으로 주장하는 경향이 높아졌다. 이들을 지원하고 대변하여 사회적 이슈로 부각하고 그 배경의 제도적 문제를 개혁하는 데에도 시민단체의 역할이 있다.

) 특히 과거 독재정권에 의해 쉽게 해결되었던 폐기물매립지나 처리시설등이 이제 지역주민들의 반대에 부닥쳐 심각한 집단분쟁이 야기되기도 하였다. 이러한 집단분쟁의 실태와 대안에 대해서는 홍준형, □집단분쟁의 실태와 분쟁해결의 문제점□, 법과사회이론연구회, 법치주의와 약자.소수자.피해자보호, 1994.11, p.25 참조.

이러한 시민운동의 견인차는 역시 변호사이다. 변호사는 사회현상을 논리적으로 파악하고 이에 대해 법률적으로 해석해서 그를 시정하기 위하여 고소, 제소하거나 그 현상을 개혁하는 내용의 법안을 마련하여 이를 입법화하는 데 전문이다. 시민운동에서 변호사의 참여가 필수적인 것은 바로 이러한 변호사의 전문성 때문이다.

(2) 시민운동 전업변호사의 시대

①파트타임자원봉사 시대

시민사회의 이러한 요구를 감당하기 위하여 변호사가 나선 것은 시대적 당위이다. 과거 적지 않은 변호사가 시민, 사회단체의 법률적 업무를 지원하기 위하여 나섰다. 이들은 그러한 단체의 법률자문역이 되거나 상담역이 되었다. 그 단체에 몰려오는 민원이나 호소에 대해 자문.상담하거나 그 단체의 구성원이 가진 법률적 애로를 해결하고 그 단체의 핵심사안을 입법적으로 해결하는데 대체법안을 작성하는 등의 일이 바로 변호사들의 몫이었다. 그러나 이러한 변호사들은 전부 자신의 변호사사무실을 그대로 유지하면서 때때로 그 단체에 나와 상담에 임하거나 또는 그 단체들이 보내주는 사건들을 수임하여 돕는 경우였다. 말하자면 파트 타임으로 자원봉사활동을 한 셈이었다. 과거 정도의 차이는 있지만 인권변론 역시 이러한 양태를 벗어나지는 않았다.

우리나라의 변호사 숫자가 적을 뿐만 아니라 그마저도 이러한 자원봉사에 나서는 변호사가 적어 사회가 요구하는 법률지원을 충족시켜주기 어려운 실정이다. 아직도 변호사가 자신의 사무실내의 소송사건을 처리한 것 외에 사회적 봉사를 해야 하는 것에 대해 맹목하다. 영미 법조의 역사에서 사회적 공익을 위한 무료봉사활동(Pro Bono활동)가 확고한 전통으로 자리잡고 있는 것은 잘 알려진 사실이다. Pro Bono 활동에 대해서 그것이 과연 법적 의무인지 여부에 관하여 논쟁이 없는 것은 아니나 법적 강제여부를 떠나 오늘날 미국의 대부분의 변호사들은 자연스럽게 봉사활동을 받아들이고 있다. 우리의 경우에도 법과대학 교육과정에 Pro Bono활동에 관한 교육과 실습을 하도록 규정하고 또한 이것을 변호사법 또는 윤리규정에 의무적으로 규정하는 것이 바람직하다.

) 법률가의 무료봉사활동은 원래 라틴어  pro bono publico라는 말에 그 어원이 있으며 단순히 pro bono라고 한다. 가난한 사람들을 위한 법률서비스의 무료제공이 그 본질적 내용이지만 그 외에도 공공의 이익을 위한 모든 무료 활동이 pro bono의 범주에 속한다.

) 자세한 것은 황희철, □공익법무론 도입을 위한 시론□, 사법연수, 17호, 사법연수원자치회, 1995, p.159 이하 참조.

) 사법연수원의 경우 1995년 이후 사회봉사연수프로그램을 실시하고 있는 것은 다행이라 하겠다. 연수원의 이 프로그램은 법무부, 서울시청과 구청, 법률구조공단, YMCA등 다양한 기관에서 법률상담을 하는 것이다.

②풀타임 자원봉사 시대

하지만 시민단체들의 증대와 그 역할과 기능의 확대는 이제 파트타임 자원봉사로서는 도저히 감당하기 어려운 지경이 되었다. 그 단체들의 간사들이 이따금 방문하는 변호사에게 자문을 얻어 법률상담을 해 내는 수준을 넘어서게 된 것이다. 이들 단체에 폭주하는 법률구조요청과 법률적 업무는 상근을 요구하기 시작하였다.

그러나 상근 변호사의 요청을 하고 있는 시민·사회단체들이 그들 상근변호사에게 제대로 급여를 지급할 여건을 갖추고 있는 경우는 드물었다. 자연히 이들은 상근하면서도 사실상 보수가 없거나 최소한의 생활급을 받을 수 없는 상태였다. 지사적인 의협심이나 의로운 선비의 자세로 살지 않으면 안되는 고통이 따를 수밖에 없었다.

③풀타임전업변호사 시대

이제 한국사회는 풀타임전업변호사 시대를 맞고 있다. 법정을 오가며 일반적 송무에 매달리는 변호사로서가 아니라 시민단체에서 근무하면서 공익소송을 맡고 입법업무에 종사하는 변호사가 생겨나는 것이다. 뿐만 아니라 이들은 단지 자원봉사자로서가 아니라 하나의 직장인으로 시민운동가가 된다.

최근 민주노총과 참여연대에서 근무하기 시작한 소장변호사들은 이러한 점에서 풀타임전업변호사 시대를 열고 있다.  물론 지금은 이들이 희소한 경우에 해당하지만 향후 수년 이내에 풀타임전업변호사의 봇물이 터질 것임이 틀림없다. 시대의 대세이고 조류이기 때문이다. 이러한 전업적 시민활동가로 변호사가 나서고 이들에 의해 시민운동이 주도될 때 우리사회는 온전한 법치주의로 한 걸음 내딛게 되고 그만큼 성숙한 민주주의로 다가가게 될 것이다.

(3) 시민운동과 변호사의 역할

①공익소송 수행과 사회진보

사회진보를 구체적으로 성취하는 방법은 다양하다. 학술적인 연구결과를 발표한다거나 집회.시위등으로 대중의 여론을 환기시킨다거나 정부.의회등에 로비를 함으로써 일정한 정책의 변화를 가져오는 것등이 그 전형적인 예일 것이다. 그러나 많은 방법 가운데 가장 효과적인 것은 공익소송의 방식이다. 소송의 결과 이루어지는 판결은 구체적인 집행력을 갖는다. 뿐만 아니라 그 판결은 하나의 선례가 됨으로써 동일한 사건의 다른 피해자들이나 유사한 다른 사건에서도 그대로 적용되어 그 판결의 광범한 파급효과를 거둘 수 있다. 집단소송법이 제정되어 있다면 더욱 그 효과는 커질 수밖에 없다.

우리 사회에서 공익소송은 그 동안  망원동 수재사건을 시발로 단속적으로 제기되어 왔다. 물론 공익소송의 개념을 어떻게 규정하느냐에 따라 그 시발점과 공익소송의 역사는 달라질 것이다. 아무튼 수많은 공익소송이 여러 소비자단체, 여성단체, 인권단체등에 의해 이루어졌다.

그러나 가장 본격적으로 공익소송의 이념을 본격적으로 도입하고 공익소송을 운동의 주요 수단으로 활용하기 시작한 것은 참여연대이다. 참여연대는 1994년 9월 창립당시부터 곧바로 공익소송센터를 설치하고 각종 사안에 대해 시민고발. 위자료청구등을 조직적으로 수행해 왔다. 특히 공익소송의 영역을 사회복지, 공공서비스등으로 확대하여 사회변혁의 한 수단으로 자리잡게 만들었다. 이 모든 역할을 중심적으로 수행한 것은 물론 진보적인 청년변호사층이다.

②입법운동과 변호사

종래 변호사들이 입법운동에 관여하는 경우는 드물었다. 법률제정업무는 법무부나 법제처, 국회사무처 등에서 종사하는 법제관, 입법조사관, 검사 등의 영역으로 남아 있었다. 그러나 여러 사회단체들이 각자의 영역에서 켐페인을 준비하면서 스스로 법안을 기초하고 그 제정운동을 벌이는 것이 하나의 운동방식으로 자리잡으면서 변호사들의 힘을 빌리기 시작하였다. 특히 여성단체들이 이러한 시민입법운동에 능하였다. 그러나 많은 단체들은 국회에 계류되어 있는 법안에 대한 의견을 제시하거나 입법청원을 하면서 대체로 그 골자만 제시하는 것이 보통이었다. 그 가운데 참여연대는 변호사 파워를 활용하여 언제나 조문화된 법안을 제출하였다.

특정 켐페인에 관련된 사안 외에도 우리나라 법제 가운데는 개선해야 할 내용이 부지기수다. 과거 권위주의정권시절 국회기능이 제약 당해 있을 때 통과된 수많은 법률들이 국민의 권익을 침해하고 있거나 비현실적이어서 개폐의 대수술이 요구된다. 뿐만 아니라 사회발전과정에서 관료적인 발상으로 만들어진 수많은 규제적 법률들 역시 혁파대상이다. 변호사들의 활동영역과 시민운동감이 될 수밖에 없다.

) 5.16군사혁명 이후 설치된 국가재건최고회의, 1972년의 비상국무회의, 1981년의 국가보위입법회의등은 정상적인 국회를 정지시킨 채 단시간에 수백개의 법률을 아무런 여론 수렴절차 없이 제정하곤 하였다. 이러한 극단적인 상황이 아니라고 하더라도 국회는 언제나 여야간의 정쟁으로 소란스러웠고 이 때문에 많은 법률들이 정상적인 심의절차 없이 무더기로 통과되곤 하였다.

) 이른바 □준법투쟁□이라는 말이 쓰이게 된 것은 전적으로 이러한 법률의 비현실성을 웅변해 준다. 한 때 대법원은 적법절차를 어기면 준법절차도 불법이라고 판결했다. (1996.8.2자 한국일보 기사 참조)

입법운동이 반드시 법안의 제출과 비판에만 있지는 않다. 국회의원들의 법안 투표성향 조사, 국정조사 및 국정감사 모니터, 선거감시, 유권자의식계몽등 유권자운동 등이 모두 입법운동의 범주안에 들어 있다. 이 역시 법률을 잘 아는 변호사들의 직접 간접의 지원이 불가피하다.

③법률상담과 법률구조

한국은 억울한 사람들의 천국이다. 소송절차의 불비와 변호사수의 제약, 국민 일반의 법률적 무지와 사법관계자의 무성의. 불친절 등으로 변호사 선임은 힘들고 선임해도 만족도가 낮으며 억울한 사람들이 끝없이 양산된다. 이들은 대법원의 확정판결, 검찰의 항고절차, 헌법재판소의 불복절차를 다 끝내고도 여전히 승복하지 못한다. 마침내 이들은 언론기관, 청와대, 시민단체의 방문을 노크한다.

) 1990년-1996년 사이의 평균 변호사 선임율은 본안 사건을 기준으로 28.4%이다. 사건의 종류별로 보면 형사사건 36.2%, 행정사건 33.8%, 민사사건 26.9%, 가사사건 12.8%등이다. (한국소비자보호원 생활경제국 거래개선팀, 변호사 법률서비스 실태와 개선방안, p.5)

) 위 한국소비자보호원의 조사에 따르면 선임 변호사에 대한 만족도가 40.6%에 그치고 31.5%는 그저 그렇다, 27.9%가 불만족이라고 답변하였다. (한국소비자보호원 생활경제국 거래개선팀, 위의 자료, p.21)

지금도 법률구조공단, 변호사협회의 법률구조는 물론이고 각 시청이나 지역사회에서의 법률구조사업이 진행되고 있다. 법률구조법에 근거한 법률구조공단이 설치되어 많은 서민들의 법률구조의 센터가 된 것은 물론이다. 또한 공익법무관에관한법률에 따라 공익법무관이 이른바 □무변촌□에서 농어민과 영세민을 위한 법률구조의 확대에 지대한 공헌을 한 것도 사실이다. 그러나 이러한 진전에도 불구하고 아직 예산의 제한, 인력의 제약 등으로 말미암아 다수 국민들의 법률구조요청이 거부되고 지연되고 있다. 더구나 민간단체들의 법률구조는 국가기관이 할 수 없는 고유한 영역과 기능을 가지고 있기 때문에 국가가 운영하는 법률구조기관 외에 민간영역의 법률구조업무는 여전히 그 필요성이 높다.

) 법률구조법은 민간기관이라 하더라도 법무부에 등록한 법률구조 법인에 대해서 보조금 등을 교부하도록 하고 있다.

또한 변호사의 문턱은 높기만 하고 공익로펌의 출현은 아직도 기대하기 어렵다. 최근 소액사건만 담당하겠다고 나선 로펌도 있지만 아직 신문가십거리를 넘지 못한다. 당직변호사제도가 실시되어 서민들의 변호사접근에 큰 전기를 이루고 이들의 권익옹호에 이바지한 바가 크지만 주로 형사사건에 국한된 이 제도만으로 법률구조문제가 해결되었다고 보기는 어렵다. 이와 같이 현재의 법률구조 체계와 역량은 실제 우리 사회에서 요구되고 있는 구조업무를 감당하지 못하고 있는 것이 현실이다.

) 1994년 3월 현재 당직변호사로 등록된 변호사가 347명이고 1993.5.1 시행된 이래 1994.43.31까지 10개월간 접견건수가 1,098건에 이르렀다. (서울지방변호사회, 당직변호사제도자료집, 1994, p.15)

그러다 보니 아무런 법률구조역량을 갖추지 못한 시민단체에까지 그러한 법률구조요청이 몰리고 있다. 특히 시민단체들이 사회정의를 외치고 권력기관을 감시하고 소수자보호를 주장하다 보니 일반 시민들은 시민단체에 대한 신뢰를 보내게 된다. 뿐만 아니라 시민단체들이 가진 사회적 영향력이 자신들의 문제가 해결될 수 있지 않겠는가 하는 생각으로 이들이 각종 민원을 가지고 시민단체 앞에 줄을 서게 되는 것이다.

YMCA 시민중계실과 같이 비교적 오랜 역사와 전문적 상담역량을 쌓은 곳도 있지만 대부분의 시민단체는 그러지 못하다. YMCA는 주택임대차, 할부금융등의 몇 가지 사안에 집중함으로써 특히 성과를 쌓았다. 소비자단체들도 각자의 영역에서 법률상담을 훌륭하게 수행하고 있다. 가정법률상담소. 성폭력상담소 등은 여성인권에 관해 전문적인 상담을 해 왔다. 민변은 고문, 가혹행위와 같은 인권침해와 관련된 법률구조사업을 활발하게 진행해 왔다. 참여연대의 경우 작은권리찾기본부를 만들어 일반 시민들의 일상생활 속에 벌어지는 온갖 불법, 불편, 부당한 일들을 찾아 이를 개선하려는 운동을 펼쳐왔다. 그러나 당초에 하려는 기획업무 보다는 밀려드는 법률상담업무에 곤욕을 치르고 있다. 이들 단체를 돕는 변호사들이 적지 않으나 정기적으로 나와 간사들이 1차 상담한 자료를 가지고 상담에 응하는 경우가 대부분이다. 그러나 상근변호사들이 구조업무에 나선다면 보다 전문적이고 체계적인 구조가 가능해질 것이다.

④전천후 변호사의 영역

변호사의 업무가 반드시 법률업무에 국한될 이유는 없다. 변호사는 우리 사회의 각종 분쟁과 갈등을 조정. 해결하고 특정 현안을 분석하고 논리적으로 대변하는 일에 익숙하다. 많은 사회적 분쟁을 다룸으로써 현실적 안목과 구체적 해결능력을 갖추고 있다. 이러한 능력은 시민운동이 요구하는 사회현안에 대한 의견 정리, 재정적 문제의 고민, 광범한 분야의 전문가들의 조직 등에 관한 역할을 수행하는데 적절한 것이다.

서방국가들의 시민단체에서 변호사는 단순히 송무업무나 법률업무만을 맡고 있지 않다. 이들은 재정관리, 펀드 매니저, 행정업무, 시민교육, 로비스트는 말할 것도 없고 조직전체의 책임을 지는 사무총장의 역할을 맡고 있는 경우가 많다. 그만큼 변호사의 법률적 소양과 사회적 경험이 시민운동의 영역에서도 간절히 소용된다는 말이다. 우리의 경우도 크게 다르지 않다.

(4)민변과 시민운동

민변과 일반 시민운동의 차이는 법률가단체인지 여부에 있다. 민변은 법률가단체로서 변호사들을 그 구성원으로 하고 있다. 한때 민변 내에 이른바 □민변모체론□이 제기된 바 있다. 민변 소속 변호사들이 다른 시민단체에서 활동할 것이 아니라 민변에 모여 각 위원회에서 활동하는 것이 옳다는 것이었다. 그러나 이미 사회 각 분야에서 왕성한 활동을 벌이고 있는 시민단체들의 변호사 수요를 민변으로 일원화한다는 것은 현실적으로 불가능한 일이었다.

) 민변은 기획. 회원. 사법. 홍보출판. 국제연대의 상임위원회와 교육문화. 환경. 사회복지. 경제정의. 노동. 언론. 동북아. 통일등 상설특별위원회를 두고 있다. (민주사회를 변호사모임, 제12차 정기총회 자료집, 1999.5.29, p.10참조)

오히려 □민변모체론□은 보다 적극적으로 해석되어야 한다. 민변 소속의 많은 훌륭한 변호사들이 다른 시민단체에 나가 적극적으로 활동할 것을 권유하고 그 대신 이들이 외부 시민단체들에서 겪은 각자의 경험을 민변안에서 함께 공유하고 고민하여 그 전공영역에서의 변론방법을 어떻게 개선하고 공헌할 것인가를 고민해야 한다는 것이다. 특히 변호사 숫자의 증대와 더불어 민변 역시 과거의 변호사회와 같은 규모로 늘어날 것이 예상된다. 그 소속 변호사들을 독점적으로 보유하려기 보다는 외부 시민단체에 공급하고 그 대신 이들에게 전공별로 변론지식과 경험을 공유하고 훈련하는 모체로서 기능 해야 한다. 마치 미국의 National Lawyers Guild와 같은 발상에서이다.

) National Lawyers Guild는 Immigration Project, National Police Accountability Project등 수많은 캠페인과 세미나 등을 열고 있다(인터넷 주소 www.nlg.org.참조) 그러나 이 많은 Project와 캠페인, 세미나 등이 NLG 내부의 인사들로 이루어지는 것이 아니라 다른 단체에서 일하는 NLG회원들에 의해 조직되고 수행된다는 점을 눈여겨보아야 한다.

(5)공익변호사의 탄생과 여건의 성숙

다행히 그 동안 사법시험 합격자수의 증가로 변호사로 진출하는 인력은 늘어나고 있고 그 가운데 사회정의와 공익에 공헌하고자 하는 마음으로 충만한 젊고 유능한 변호사들이 적지 않다. 이들은 기존의 로펌에 취직하거나 개인사무실을 개업하여 시민단체를 돕기도 하고 스스로 공익적인 사안을 찾아 일하기도 한다. 그러나 시민단체는 그 자체가 공익적인 활동을 하기에 적합한 체계를 갖추고 있어 변호사가 자신의 노력과 의지를 결합시켜 성과를 낼 수 있는 가장 적절한 공간이 아닐 수 없다.

그러나 사법연수원 수료자들 가운데 시민단체 상근의 의지가 있다고 하더라도 이들에게 기본적인 생존의 조건을 만들어주고 있지 못한 것이 문제이다. 대부분의 시민단체들은 간사들에게 생존급을 지급하지 못하고 있어 이들 변호사에게 최소한의 급여를 지급할 여건이 되지 못하는 것이다. 그러나 점차 시민단체들의 재정여건도 개선되고 있음을 고려할 때 장차 시민단체들의 변호사 고용의 조건을 만들지 말라는 법도 없다.

특히 이들 시민단체 근무 변호사들이 스스로 자신의 보수를 마련할 가능성도 적지 않다. 공익소송 특히 대규모 집단소송의 경우 적은 보수라고 할지라도 전체로서는 적지 않은 금액이 될 수 있다. 미국의 시민단체들은 소속 변호사들이 공익소송을 수행하고 그 승소결과 받게 되는 금액의 일부는 말할 것도 없고 더 나아가 변호사가 받는 소송비용도 엄청나 시민단체들의 재정의 주요 수입원이 되고 있다. 향후 시민단체의 원고적격이 확대되는 공익소송법, 집단소송법의 제정이 이루어지게 된다면 상근변호사의 확대는 요원의 불길같이 될 것이다.

5. 결론

지난 20세기는 우리 민족에게 시련과 고난의 시기였다. 오랜 독재와 저항의 악순환이 지난 세기, 우리의 삶을 황폐하게 만들었다. 아직 분단과 냉전의 어두운 그림자가 완전히 걷히지는 않았지만, 그래도 독재의 시대는 저물어가고 이제 다양성과 관용의 분위기가 지배하는 민주주의의 시대로 들어서고 있다. 보다 진전되고 성숙된 민주주의는 역시 시민 자치와 참여로 이루어지게 마련이다. 시민 자치와 참여를 조직적으로 유도하고 여론을 형성·전달하는 기능은 시민단체의 몫이다. 그러므로 앞으로 민주주의적 발전은 시민단체의 발전과 이를 기초로 하는 시민사회의 성숙에 달려 있다고 해도 과언이 아니다.

새로운 시대는 언제나 □창조적 소수□에 의해 선도되기 마련이다. 종래 변호사가 시민운동에 나선다는 것 자체가 자신의 고유한 영역을 버리는 것으로 이해될 수밖에 없었다. 그러나 이제 변호사는 송무업무라는 갇힌 틀과 변호사사무실이라는 울타리를 벗어날 것을 요구하고 있다. 확산되어 가는 시민사회의 견인차로서 변호사가 시민운동의 일선에 나서야 하는 것이다. 전업적 상근 활동가로서 변호사들의 시민운동 참여는 시대의 대세에 부응하는 길이다. 그것은 또한 변호사라는 직업의 위상과 의미를 새로이 아로새겨 넣는 작업이기도 하다. 그러기 위해서는 무엇보다 □황금알을 낳는 거위□로서의 변호사직의 특권과 결별하고 이 세상 낮은 자리에 임하고자 하는 결단을 내려야 한다. 우리가 법률을 공부하기 시작할 때 품었던 뜻, 우리가 법률을 접할 때 그것이 가르친 이상(理想), 사회가 지금 우리에게 요구하고 있는 과제를 외면할 수 없지 않는가?

) 미국의 어느 변호사도 □기본적으로 변호사는 말로는 이상적이지만 황금알을 낳는 거위를 보호하는데 열성이다□고 비꼰 적이 있다.(Robert V. Wills, Lawyers Are Killing America, Capra Press, Santa Barbara, 1990, p.8)

"If a man has the soul of Sancho Panza, the world to him will be Sancho Panza's world ; but if he has the soul of an idealist, he will make - I do not say find - his world ideal."

) Oliver Wendell Holmes, "The Professsion of the Law ; Conclusion of a Lecture Delivered to Undergraduates of Harvard University on February 17, 1886", Collected Legal Papers, Harcourt, Brace and Howe, New York, 1920, p.29

21세기의 새물결, 공익법운동

시민운동과 공익법운동

새로운 전형으로서의 공익법 운동을 중심으로 -

이 찬 진(변호사, 참여연대 사회복지위원회)

1.  머리말

과거 한국 사회는  80년대 말까지의 권위주의적인 억압된 비민주적인 정치, 사회구조 속에서 이에 대한 변화와 개혁을 이끌어내기 위한  □민주화운동을 통하여 형식적인 의미에서의 절차적 민주주의의 토대를 구축하게 되었고, 이에 따라 각종 사회변혁운동 역시 합법적인 공간에서 이를 추진할 수 있는 토대가 형성되었으며, 각종 시민사회단체 역시 과거와는 다른 형태의 활동을 요구받기에 이르렀다.  90년대 들어서 사회변혁운동의 중심은 과거 기본적인 인권보장을 중심으로 한 자유권적 기본권의 확보에서 이와 병행한 □생존권의 제도적 보장□ 또는 □사회권적 기본권□의 확대를 중심으로 한 제도개선 방향으로 급격하게 이동되고 있다.  이러한 급격한 중심이동은 시민사회운동조직으로 하여금 현안 해결능력과 대안 제시능력을 요구하였고, 이러한 관계로 법률가, 학자, 관계전문가들 등 과거 변혁운동의 1선에 위치하지 않던 전문가 그룹이 전진 배치되는 모습을 보여 오고 있다.

영·미나 서구의 경우 이러한 변화는 최소한 수십년 이상의 시민사회의 성숙기를 거쳐서 나타났고, 그 근저에는 □참여, 자치□라는 사회적으로 합의된 □공동체 선□이 자리잡고 있다. 따라서 시민들의 시민운동 또는 지역 운동, 부문운동에의 다양한 참여는 하나의 일상적인 □삶의 양식□으로 요구되고 있다. 이렇게 시민운동의 인적, 물적 토대가 충분하게 구축되면서 그들 국가의 시민운동은 부문운동을 중심으로 시민들의 다양한 참여를 확보하면서 일종의 □생활운동□으로서 정착되어 왔다.

그러나,  우리의 경우 이와 같은 변화는  시민사회가 충분하게 성숙되기 전에 준비되지 않은 상태에서 이루어졌고, 시민사회운동 조직은 □참여와 자치□라는 □공동체 선□의 구축과 이를 통한 시민들의 시민운동에로의 유인이라는 시민운동의 전제조건 실현이라는 막중한 과제를 짊어지고 90년대의 시민운동을 전개하여야 하였다. 또한 시민운동 조직에게 주어진 과업 역시 성숙되지 않은 시민사회를 대신한 선구자로서 □시민의 관점에서□ 형식적 민주주의와 실질적 민주주의의 병행 실현□하라는 이라는 소명을 부여받게 되었다.

이러한 시대적 변화는 기존의 시민사회운동단체들에게 많은 혼란과 부적응 현상을 초래하였고, 90년대 중반 수년간 일부 부문운동을 제외한 시민사회운동 진영은 침체 일로를 걷게 되었다.  참여연대는 이러한 시대 상황에서 시민사회변혁운동의 토양이자 궁극적인 목표인 □참여민주주의□의 실현과 이를 위한 □연대□라는 주제를 설정하고 과거 80년대 사회변혁운동의 건강한 전통 - □자발적 헌신성□을 계승하여 출발하게 되었다.  특히, 이러한 참여연대에게 주어진 것은 이제 단순한 비판이나 또는 비난의 차원에 국한되지 않고, 대안을 제시할 사회적인 책무까지였다.  이것은 결국 전문성과 현장성, 추진력을 갖춘 종합적인 시민사회운동 조직을 요구하는 것이었다.

과거 참여연대의 활동은  기존의 민주화운동에서의 □선□과 □악□의 2분법적 사고, 결과에 대하여 고민할 필요가 없는 일방적인 관계설정이라는 활동 - 그것은 주로 개인의 정치적 결단을 필요로 하였다.-에서 탈피하여 아주 강력한 형태의 팀플레이가 요구되었으며, 여기서 □특정 개인□의 카리스마나 능력에 의하여 활동이 좌우되는 과거의 시민운동의 폐습 - 이를 통한 명망가적 전형의 창출-은 최대한 억제되었다.

참여연대의 지난 5년간의 활동은  기본적으로 80년대의 사회운동의 전통을 계승한 자발적인 헌신성으로 무장된 □간사진□으로 대표되는 □상근활동가들□과 외부 자원활동 전문가, 그리고 일부 법률가들 3자가 주축이 되어서 새로운 운동 양상을 전개하였다.  이것은 □공익분야□에서의 대가가 없는 형태의 일종의 □프로젝트사업□이라고 할 수 있다.  이제 참여연대는 지난 5년간 정치개혁, 지방자치활성화, 인권, 사회복지, 공공정책 등 다 방면에서 시민운동의 새로운 전형을 제시하였다. 이에 대하여 때로는 과분한 평가를 받고 있기도 하지만, 참여연대의 이러한 활동상의 특징은  원래 초기부터 기획된 것은 아니었고, 그러한 체계적인 의식을 갖고 있었던 것은 아니다. 그러나, 결과론적으로 대안능력에 충실하고자 한 그간의 조직적인 노력은  한국의 시민운동에 있어서 (그것이 기획된 것이든 아니든 간에 )  단기, 중·장기로 구분하여 기획된 각종 쟁점 현안들에 대한 □개혁 프로그램□을 실현하는 □프로젝트 사업□이라는 새로운 대안적인 전형을 실천한 것이었다. 상근활동가 및 전문가들을 중심으로 한 운동적인 건강성을 갖춘 시각에서 출발하여  □현 상황 진단 - 원인분석 - 개선방향의 수립 - 현상황을 개선하기 위한 실천프로그램의 기획 및 실행 - 제도 개선 결과□ 라는 일련의 프로세스를 거침으로써 참여연대의 대부분의 사업들은 □자기 완결성을 갖는 시민운동 사업□,  □사업단위의 task force'의 과업수행 등의 전형을 보여 주었다.

일반적으로 참여연대에 대하여는 왕성한 공익소송의 제기 및 이를 통한 사회현안제시능력 및 해결능력을 평가하는 것으로 보인다.  그러나, 이러한 시민운동의 흐름을 □공익소송□으로만 연결하는 것은 매우 부적절한 것으로 보이며, 오히려  이는 정책대안개발, 공익소송, 입법운동 등을 망라하는 종합적인 형태의 □초보적인 공익법 운동□으로 평가할 수 있을 것이다. 참여연대의 지난 5년간의 평가에 있어서 이 단체의 새로운 운동의 전형 제시는 반드시 평가되어야 할 뿐 아니라,  체계화, 과학화, 조직화되어야 하며, 이를 통한 한 단계 높은 시민운동의 전형을 창출하여야 한다.

)  1998. 12. 31.자 중앙일보 기사

다만, 필자는 이와 같은 흐름이 □법조운동□ 내부에서 출범하지 않고  종합적인 시민운동 조직에서 태동되었다는 것에 대하여 매우 부끄럽게 생각하며, 이러한 현상이 한마디로 한국 법조의 부끄러운 현실을 그대로 반영하는 것이라는 점에서 한국 법조는 진지하게 반성하여야 한다고 본다.  한국법조와 법조인들이 그들에게 요구되는 공익에 대한 봉사의 소명을 외면하거나 게을리한 점을 반성하는 차원에서 한국의 사법개혁 내지 법조운동 역시 이와 같은 시민사회의 발전에 적극 기여하는 방향으로 전개되어야 한다.  전통적으로 인권변론을 담당하여 온 민변의 활동 역시 90년대 중반 이후 비록 부분적인 변화의 움직임이 있기는 하였지만 그 한계를 보이고 있는 것 역시 사실이며, 이러한 점에서 민변 역시 보다 적극적으로 공익법운동의 흐름에 적극 동참할 수 있는 구체적인 고민과 실천이 있어야 한다.

)  민변은 94년 이후 노동, 사회복지, 경제민주화, 통일, 사법, 국제연대 등 각종 위원회를 설치하여 활동하고 있으나, 변호사들의 프로 보노성의 한계로 인하여 상시적인 공익법단체로서의 역할을 수행하는데는 실패하고 있다.

이 글에서  필자는 공익법 운동의 개념을 소개하고 시민운동의 관점에서 시민운동과  공익법 운동의 관계 설정을 모색하고자 한다.  그리고, 지난 5년간의 참여연대의 활동을 중심으로 한 시민운동의 관점에서 공익법 운동의 시도에 대한 평가 작업을 하고,  향후 참여연대의 사업 방향으로서의 공익법 운동의 방향과 이를 위한 조직정비, 역할분담 등에 관한 입장을 제시하며, 나아가 변협 등을 주축으로 한 공익법 재단 또는 이와 유사한 기능을 갖는 단체의 대안을 검토하기로 한다.

2. 공익법운동의  개념 및 연혁

가. 공익소송과 공익법 운동의 개념

국내에 공익법운동과 관련하여 실질적으로 최초의 문제제기를 하였던 황승흠 박사의 글에 의하면, 공익소송이란 공익법상의 문제가 법원에 소로 제기된 것을 말한다고 한다. 또한 황 박사는 공익법은 역사적으로 무변호되거나 저변호되어 왔던 이익들에 대하여 법적 대표성을 부여하고자 하는 노력을 일컫는 말이며, 공익법은 시장에서 법적 대표성을 획득하기에는 너무 가난하거나 흩어져 있기 때문에 수많은 중요한 사회영역이 법원이나 의회, 그리고 행정부에서 적절히 대변되지 않고 있다는 가정에 입각하여 있다고 한다.  결국 공익법은 확산이익=공익을 법의 영역으로 끌어들이려는 현대법의 새로운 경향을 말하는 것이라고 하며, 공익법운동이라는 것은 이러한 공익의 실현을 목적으로 하는 현실적인 노력 또는 사회운동을 가리킨다고 한다.

) 황승흠, □공익소송법□제안, 공익소송법 제안설명회 자료집, 참여연대 공익소송센터, 1997. p4

) 황승흠, 위의 글, p4

) 황승흠, 우리나라 공익소송의 현황과 과제, [공익소송의 어제와 오늘], 조영래 변호사를 추모하는 모임, 1998. 12. P.3

나. 각국의 시민운동과 공익법 운동의 발전 형태

(1) 공익법에 관한 미국이나 서구의 논의는 최고재판소를 정점으로 한 법원의 판결을 통한 입법형성기능을 인정하는 판례법 체계국가인 영·미계나  헌법적 근거에 기한 각종 법령이나 국가공권력 행사, 나아가 이에 준하는 민간 분야에 이르기까지의 추상적 규범통제를 가능하게 하고 있는 독일, 프랑스 등 서구 일부 국가들에서 왕성하게 발전하여 왔다고 할 수 있다. 그러나, 이러한 공익법운동의 전통은 본질적으로는 미국에서 형성되어 전세계적으로 확산된 것이라고 할 수 있다.  공익법이 실현하고자 하는 목표는 곧 공익소송이라는 구체적인 수단으로 실현될 수 있으며, 그 결과물인 법원의 판결은 해당 분야의 또 하나의 최고 법률로서 규율되어 왔다.

) 황승흠,  우리나라 공익소송의 현황과 과제,   [공익소송의 어제와 오늘],조영래변호사를 추모하는 모임, 1998. 12.  P4

(2) 절차적 민주주의가 정착된 단계에서의 실질적인 민주주의를 향한 진보의 과정에서 이들 국가들의 시민사회운동단체들은 이와 같은 공익의 실현을 위한 투쟁을 법적인 절차를 통하여 전개하는 양상을 보여 왔고, 기존의 적극적인 사법의 전통에서, 한편으로는 사회의 현실적 필요를 반영하는 각종의 사법 제도 개선을 통하여 전통적인 당사자주의 소송제도의 틀을 벗겨 내고, 공익의 문제를 법정으로 끌어 내게 되었다.  이와 같은 것은 20세기 초경까지의 형식적 민주주의의의 정착이라는 토양 속에서 시민사회의 실질적인 자유와 평등을 위한 사회적 기초가 형성되었기에 가능한 것이었다.  이러한 사회적 토양에서  실질적인 자유와 평등을 위한 사회운동은 합법적인 공간에서 개별 부문별 운동으로 전개되어 왔고, 이러한 시대 상황에서 사회운동단체들은 법을 □공의□를 실현하는 도구로 보다 적극적으로 활용하기에 이르른다.

그 과정에서 사법작용의 확대를 위한  訴의 이익의 확장, 청구 적격의 확장, 민중소송 내지 시민소송 개념의 확대발전 등이 있게 되었고, 이는 확립된 사법적극주의 형태로 정착된 것이라고 할 수 있다.  이와 같은 제도적, 사회적인 기초아래 공익법 운동의 성장은 그들 국가의 시민사회의 성숙도에 맞물려 제도적인 전진을 이루어 내었고, 여기서 법률적으로 훈련된 법률가들은 조정자(coordinator) 또는 프로젝트 책임자 (project manager)로서 자연스럽게 시민운동 속에 접목되고, 나아가 이들 국가들의 NGO운동의 주류를 상근 법률가들이 주도해 가는 전통을 만들어 갔다.

(3) 한편, 이러한 법률 전문가를 포함한 공익법 전문가들의 NGO운동의 결합과 그들의 공익적인 왕성한 활동에 대한 국민들의 긍정적인 평가와 이에 따른 그들 활동들의 사회적인 필요에 대한 국민적 공감을 통하여 이들 활동을 지원하는 국가와 지방정부의 재정 및 민간 기금운동을 활성화하였으며, 시민사회의 각종 헌금, 회비 납부 등 자발적 참여의 구조를 확대 재생산하는 긍정적인 효과를 거두고 있다고 할 수 있다.

다. 공익법 운동의 연혁

(1) 미국에서의 공익법운동의 전개 양상

미국에서의 공익법운동의 중대한 전기가 마련된 사건은 이른바 1954년 미연방 대법원이 선고한 브라운 판결이다.(Brown v.Board of Education) 이 판결은 대표적인 흑인 민권단체인 NAACP의 지속적인 노력에 의한 것이다.  이 단체의 법의 동원을 통한 흑백간의 평등을 실현하려는 전략은 시민사회운동의 한 전형을 제시한 의미 있는 것이었다.  그리고, 존슨 대통령 시절의 □빈곤과의 전쟁□의 기치아래  1964년 제정된 경제기회법(The Economic Opportunity Act)에 의한 정책의 일환으로  국가 차원의 광범위한 법률구조(legal aid)가 실시되었는데, 이것이 단서가 되어서 전국적으로 각종 공익법률사무소 또는 공익법률공사의 설립 및 왕성한 활동이라는 새로운 양상을 띠게 되었고, 소비자보호, 환경보호, 장애인 문제, 여성권 권리, 언론개혁, 빈곤층의 복지문제, 행형 개혁, 소수인종 문제, 정치개혁 등 다방면에서의 부문별로 특화된 공익로펌 또는 이러한 전문성을 갖춘 상근변호사를 갖춘 시민·사회운동조칙체들이 성장하게 된 것이었다.

) 브라운 판결의 내용에 관하여는,  배금자, 판결하나가 세상을 바꾼다, 인간을 위한 법정, 책출판사 1999. PP.30-33 참조

) 황승흠, 위의 글, p 5.

황박사의 글에 의하면, 이러한 과정을 거쳐서 공익법운동은 □법률센터□라는 모델을 제시하였는데  초기에는 지역법률사무소 형태로 전개되었는데,  업무의 과중과 일상 사건들의 취급 등에 의하여 통상적인 법률구조사무소의 역할로 전락하게 되었다고 한다.  이것은 일종의 지역운동의 중심체 역할을 한 것으로 평가할 수 있으나, 사무소 운영의 필요성 등으로 인한 공익법운동의 순수성이 훼손되어 실질적인 구심체적인 기능을 상실하게 되는 결과가 되었다고 할 수 있다.

) 황승흠, 위의 글, p5

다음은 랄프 네이더에 의하여 출범된 □공익법률사무소(Public Interest Law Office)에서 하나의 전형을 찾을 수 있는데, 이것은 전형적인 부문별 전문 변호사와 관계전문가들의 결합으로 이루어진 조직으로서  변호사를 매개로 한 □현실참여□를 통하여 광범위한 법개혁을 목표로 하는 입법운동을 전개하였던 것이다.   이러한 미국의 공익법운동 조직들의 구체적인 행동프로그램은 법원에 대한 제소를 통하여 실천되었는데, 제도개선을 위한 기획된 변론이라는 차원에서 이것은 여느 민사상의 집단소송법에 의한 class action과는 본질적으로  그 궤를 달리하는 것이다.

) 구체적인 내용들은 황승흠, 위의 글 참조

이상과 같이, 미국의 공익법운동의 흐름에서의 두드러진 특징은, 변호사와 관계전문가들의 결합에 의한 전문적인 부문운동조직이 바로 공익법운동을 주도한다는 점에 있다고 할 수 있다. 이러한 양상은 한국의 현 상황과는 크게 대비되는 것으로서, 적어도 형식적인 민주화와 실질적인 민주화 또는 실질적인 법치주의,  자유권적 기본권의 문제와 함께 생존권적 기본권의 지평을 동시에 확장하여야 하는 한국사회의 시민운동에서 이를 그대로 받아들이기는 어려운 것임을 알 수 있다.

(2)  우리 나라의 공익소송을 통하여 본 공익법 운동의 발견

한국사회에서도 비록 체계화된 개념은 아니지만,  1984년 고 조영래변호사가 진행하였던 망원동 수재사건의 성과를 통하여 □공익소송□을 통한 공익법 운동의 가능성을 확인될 수 있었다. 그러나, 이러한 특정인의 문제의식은 준비되어지고 기획된 형태의 것이 아니라, 우연성 내지는 특정인의 번득이는 천재성에서 기인한 것이 컸다고 할 수 있고, 당시의 한국사회에서는 이러한 공익법운동을 전개할 수 있는 아무런 토대도 갖고 있지 않았다고 할 수 있다.  기본적인 인권이 짓밟히는 군사정권 하에서의 공익법운동은 한낱 환상이라고 할 수 있기 때문이다.  그 동안 민변의 전통적인 형태의 인권 변론은 엄밀한 의미에서의 공익소송이라할 수 없으며, 오히려 변호사에게 요구되는 가장 기본적인 시대적인 소명을 암울한 시대 상황에서 거부하지 않고 묵묵히 이를 수행하였던 것이라고 할 수 있다. 다만, 그 과정에서 □법□과 □변론□이라는 수단을 통하여 사회문제를 해결할 수 있다는 희망을 갖게 되었다는 점에 있어서는 충분히 평가될 수 있다.

) 망원동 수재사건 변론 내용에 대하여는 [조영래변호사 변론 선집], 조영래 변호사를 추모하는 모임, 까치, 1992.를 참조할 것.

인권 변론의 전통은 80년대말 90년대 중반까지 사이에  이른바 □노동변호사 운동□으로 계승되었는데 이러한 흐름은 노동변호사라는 하나의 전문영역과 함께, 노동자 계층의 소외된 이익을 법적으로 대변하고, 이를 관철하는 □노동 변론□의 전형을 창출하였다. 이러한 노동 변호사 활동의 흐름의 근저에는 70년대 말 80년대 초 사회 급변기에 대학생활을 하였던 법조 경력 10년 내외의 소장 변호사 그룹의 □법조운동□의 의지가 반영된 것이기는 하나, 그것이 전문가 그룹과 결합한 공고한 운동 조직으로 질적인 발전을 하지 못하고, 또한 불특정 다수의 이익과 관련한 현안문제들에 대하여는 프로보노적인 성격의 활동으로 말미암아 비체계적이고 비조직적인 개인차원의 활동에 국한되는 한계를 보이기도 하였다.  □법조가 주도하는 □공익법 운동의 전형□이 바로 이러한 비교적 진보적인 현재의 노동변호사 그룹에서 출발될 수 있었으나 현재까지도 상근변호사 역량을 갖추지 못한 채 노동계를 후발적으로 지원하는 프로보노 활동의 범주를 극복하지 못하는 점은 역설적으로 프로보노로서의 한계를 보여주는 것이다.  법조 내부의 개혁운동을 통한 공익법운동을 현단계의 법조 현실에서 기대하기 어렵다고 하더라도 적어도 대한법률구조공단을 제외한 공익법률사무소 형태의 법무법인, 또는 대한변협 차원의 상근 변호사들로 구성된 공익법률센터 조차도 존재하지 않는다는 것은 매우 심각한 문제라고 할 수 있고, 이는 법조 전체의 도덕성에 심각한 훼손을 초래하는 것이기도 하다.  이러한 척박한 현실에서 공익법운동의 단초는  비법률가 단체인 시민운동단체로부터 열리게 된다.

3.  공익소송 사례를 통한 공익법운동의 방향

가. □공익법운동□의 전개 과정

90년대 들어서 일부 소장 변호사들의 경실련, 참여연대 등 시민사회단체 활동 참여가 보다 활성화됨과 아울러 형식적 법치주의가 정착단계에 이르는 등의 사회환경변화가 맞물려 사회문제에 대한 해결 수단을 법을 동원하여 해결하려는 경향이 두드러지게 나타났다.

시민단체가 주도하는 공익소송은 과거의 □가두 투쟁□형식의 문제제기 형태에서 탈피하여  합법적인 과정에 의한 종합적인 문제해결 방식으로 진전하게 하는 수단이라고 할 수 있다.

어떠한 사회문제가 있을 경우  이에 대한 문제의식을 정리하고, 개선방향에 관한 전문가와 법률가, 활동가 3자간에 각 분야별 시각에 따라 해결방향을 결정하며, 그 해결수단으로서 기획된 소송을 제기하고, 소송과정에서 언론 홍보나 국회 등 정치권에 대한 문제제기, 집회 및 시위 등을 병행하고 반드시 목표하였던 결과를 도출하기 위한 의도적인 법적 노력을 기울이는 방식 - 여기서의 소송은 1회성 사업이 아니라 이미 기획되어 승소시나 패소시를 불문한 소송의 목표와 향후 사업계획을 설정한 상태에서 시범 소송(test case) 형태로 제기되며, 이를 중심으로 하여  해당 사업이 진행된다.

이러한 전형을 처음으로 제시한 것이 바로 94년말부터 순차적으로 제기되었던 참여연대 사회복지특별위원회의 □국민생활최저선확보 운동□을 주제로 한  국민연금과 관련한 손해배상청구소송, 노령수당 소송, 생활보호급여수준위헌확인 헌법소원사건, 의료보험 행정심판 등인데  이러한 소송들은 단지 소송에서 종결되는 것이 아닌 후속 입법작업 및 입법운동 및 입법 로비까지 포함한 자기완결형  사업으로 전개된 것이었다.  이러한 활동을 통하여 참여연대는 다른 시민사회단체와 구분될 수 있는 특성을 인정받게 되었던 것인데, 필자는 바로 이와 같이 구분되는 참여연대의 일련의 활동을 □초보적인 단계의 공익법운동□으로 보며, 참여연대의 이러한 활동들이 모든 사업 부서에 확산되는 과정에서 상근 조직들은 바로 이러한 □공익법운동조직□의 성격으로 점차 변화되는 과정을 겪고 있는 것으로 본다.  이러한 사회복지분야 공익소송의 궁극적인 목표는 □헌법 제34조의 생존권적 기본권의 구체적 권리성 확보를 통한 최저선확보□라고 할 수 있으며, 이는 전형적인 □법, 제도개선을 위한 공익법운동□이라고 할 수 있다.

이와 같은 전통을 확대 발전시킨 것이 97년부터 시작된  참여연대 경제민주화위원회의 □경영의 민주성, 투명성 확보□와 □책임경영□ 이를 통한 □재벌구조 해체□라는 뚜렷한 목표를 설정한 상태에서 제기된  제일은행 주주총회취소 사건, 제일은행 주주대표소송, 삼성전자 전환사채 발행 무효소송 및 가처분소송,  4대 재벌들의 주력기업을 중심으로 한 부당내부거래와 관련한 손해에 대한 재벌총수의 책임을 묻는 주주대표소송들이라고 할 수 있다.

이러한 경제민주화위원회의 활동은 사회복지위원회의 활동보다 더 심화된 □공익법운동□의 양상을 보였다. 여기서는 법률전문가와 경제학자, 회계사들의 전문 인력풀에서 각 분야별 업무를 할당하여 분야별 □분과 사업□과 전체 사업을 동시에 진행하면서 단계별로 주주총회 준비, 주주총회에서의 주주권행사를 통한 주주권운동, 주주총회 이후의 주주대표소송 등 기획 소송들의 제기, 상법 및 증권거래법 등 관계 법령 개폐를 위한 입법청원의 제기는 물론, 법개정 실무 작업 참여,10주갖기 운동을 통한 주주권회복운동, 입법로비에 이르기까지 다양한 형태의 사업을 전개하고 있는데, 이와 같은 일련의 활동 전부가 바로 우리 현실에서의 아직은 다듬어지지 않은 형태의  □공익법운동□이라고 할 수 있다.

나. 공익법 운동을 활성화할 수 있도록 하는 사법제도의 개선방향

(1)  헌법소송의 활성화(추상적 규범통제의 예외적 도입)

현재 국가적으로 진행되고 있는 법조개혁의 요구 속에는 그 표현상의 불명료함에도 불구하고 현행 사법제도의 비효율성, 비경제성으로 인한 국민적인 불만이 본질적인 요소로 자리잡고 있다. 전통적인 민사, 행정 관련 사법제도는 양당사자간의 사건을 전제로 한 사후적 분쟁해결기능을 목표로 하고 있는데 이는 대량화문명(massification culture)으로 지칭되는 현대사회에서 야기되는 새로운 분쟁상황에 대한 적절한 대안을 제시하지 못하고 있다. 이러한 사법제도상의 개혁의 필요성은  국가나 자치단체의 복지급부를 비롯하여, 시민운동단체가 담당하고 있는 분야 - 즉, 다중의 공익과 관련된 분야들에 대한 제도개선과 관련한 소송적인 접근을 매우 어렵게 하고 있다.

먼저, 현행 헌법재판소 법은 이른바 구체적규범통제를 전제로 하여 헌법소원 등 헌법소송의 제기요건을 매우 엄격하게 규정하여, 법령을 포함하여 공권력행사로 말미암아 헌법상의 기본권을 현재 침해당한 자가 다른 권리구제수단이 없을 경우에 예외적으로 헌법소송을 제기하도록 허용하고 있다.  이러한 현행 헌법재판소법의 한계로 말미암아 국민의 기본권침해와 직접 연결되는지가 불분명한 공공부문에 대한 법,제도개선 분야(국가, 자치단체의 재정분야, 부패방지, 지방자치 입법, 소비자 관계법제, 사회보험, 공공부조정책, 언론 등)에 대한 헌법적인 판단을 필요로 하는 경우에 이에 대한 해결방법이 매우 어렵게 되어 있다.  가령, 국민연금 관련 손해배상청구소송은 실제로는 국민연금기금이 공공자금관리기금법에 의하여 강제예탁됨으로써 연금재정을 위협받게 되자 민사 손해배상청구소송을 제기하여 강제예탁제도를 규정한 공공자금관리기금법 제5조의 위헌법률심판제청을 받아 내고, 이를 헌법재판소에서 심리를 받는 방식으로 사건을 기획한 시범 소송이었는데, 결국 동 사건에서는 민사사건에서 위헌제청의 근거로 한 재산권 등 침해부분이 심리의 대상이 되어 실제로 판단 받고자 하였던 헌법상의 국회의 예·결산심의권 등의 논점에 대하여는 헌법적인 판단을 받지 못하게 되었다.

) 구체적인 내용은  사회복지 공익소송 자료모음집, 참여연대, 1997.6. pp 13-14 참조

만일, 이러한 경우 최소한 독일 헌법재판제도와 같이 일정한 요건을 정하여 이를 충족하는 경우에 예외적인 추상적 규범통제가 가능하도록 하는 형태의 헌법재판소 법이 규정되어 있었다고 한다면, 곧바로 시민운동단체가 주관이 되어서 국민연금기금의 공공자금관리기금에의 강제예탁규정은 물론이고, 국회의 예결산 심의, 의결없이 운용되는 공공자금에 관한 문제까지도 위헌 여부를 판단 받음으로써 국가 재정운영의 투명성과 책임성을 제고하는 형태의 국가 재정에 대한 감시 및 통제가 가능하였을 것이다.  필자는 우선적으로 우리 시민운동 진영에서 1차적으로 헌법재판제도의 전향적인 개정을 위한 입법운동을 전개할 것을 제안하고자 한다.  이러한 제도 개선이 실현된다면, 우리는 직접적인 시민의 힘을 동원하여 공익법적인 접근을 통하여 정부, 국회의 입법에 관한 사후통제가 가능한, 꿈같은 상황을 실현할 수 있을 것이다.

(2)  소송제도의 개선

(가) 집단소송법제의 도입

1차적으로, 기본법으로서의 개별법분야를 포괄할 수 있는 집단소송법이 시급히 제정되어야 한다. 집단소송이라고 함은 피해자 집단 개개인으로부터의 명시적인 위임없이도 1명 또는 수명의 피해자들이 일정 범위의 집단 전체를 대표하여 소송을 제기하는 경우를 말한다. 전통적으로 이러한 소송은 손해배상청구소송에서 일반적으로 사용되지만,  사회복지급부 등 공공적 분야에서도 제기할 수 있다. 이에 대한 구체적인 제도 형태는 미국의 class action 제도를 기본으로 하여 도입할 수 있을 것이다. 현재 증권거래법 개정안에는 증권거래로 인한 손해배상청구에 관하여 집단소송 규정을 두고 있으나 입법이 관철될 지도 의문일 뿐 아니라  증권거래에 있어서의 손해배상에 한정된 것으로서  다른 분야에 대하여는 적용할 수 없다. 집단소송법의 도입은 결과적으로 공익의 문제를 유료 법률서비스에 의한 법률서비스 시장에서의 자유경쟁에 의하여 폭발적으로 소화시킬 것이다. 여기서 유의할 점은 집단소송제도에는 감정비나 인지대 등 소송비용의 감면에 관한 특례규정을 두어야만 한다. 소액 피해자들의 공익을 실현하기 위한 집단소송의 본래의 목적이 달성되려면 이러한 비용부담으로 인하여 사법적인 접근이 제한되어서는 안되기 때문이다.   집단소송이 제도적으로 가능하게 될 경우 □공익에 관한 사건□을 직업으로 하는 변호사나 공익법무법인의 현실적 생존 및 세속적인 욕구를 충족시킬 것이기 때문이다. 물론, 이 경우 일부 부작용이 예상되기는 하지만 이는 사회적으로 긍정적인 효과에 비하여 최소한의 필요비용으로 받아들일 수 있는 수준이라고 할 것이다.   대부분의 확산이익과 관련된 제조물 책임을 중심으로 한 소비자 문제, 환경 문제, 복지 문제 등등을 망라할 수 있는 집단소송법제를 전면적으로 도입하도록 시민운동단체들은 적극적으로 연대하여 입법운동을 전개하여야 한다. 이러한 입법운동은 결과적으로 NGO운동의 질과 폭을 비약적으로 확대할 것이다.

) class action 제도에 관하여는,  이기한,  미국공익소송제도의 현황,  [공익소송제안설명회], 참여연대, 1996. 11. pp 36-45를 참조

) 구체적인 내용은  김주영,  공익소송활성화를 위한 제도적 방안, [공익소송의 어제와 오늘], 종영래변호사를 추모하는 모임, 1998. 12.  pp17-19 참조

(나) 당사자 적격(청구 자격), 소의 이익의 완화

당사자주의적 소송구조를 갖고 있는 현행 민사소송법이나 행정소송법 등은 기본적으로 불특정 다수를 주체로 한 공익적인 문제에 친하지 않다. 현행 소송법상의 공동소송제도의 한계는 집단소송법에 의하여 극복될 수 있을 것이나, 적어도 헌법상의 기본권을 근거로 한 법적 문제제기의 경우에는 당사자 적격이나 소의 이익에 관한 문제를 대폭적으로 법적으로 완화시키는 법제가 필요하다.  이와 관련하여 미국의 환경규제법제에서 도입되어 있는 시민소송제도는 하나의 모범적인 사례가 될 수 있다.  이에 관하여는 이기한 박사의 글을 중심으로 소개하기로 한다.

) 시민소송 제도에 관하여는 이기한, 위의 글, PP.45-54

미국의 청정대기법(Clean Air Act), 청정수법(Clean Water Act) 등 환경규제법에서 정한 시민소송은 모든 시민으로 하여금 환경 침해자를 감시하고, 이를 위반한 자를 발견할 경우  환경청, 주정부 등 소관청에게 공적인 집행조치가 없을 경우 민사 소송을 제기할 것임을 통지하고, 60일의 기간이 경과될 때까지 소관청의 조치가 없을 경우에는 위반자를 상대로 하여 민사소송을 제기할 수 있도록 정하고 있다. 여기서 일반 시민이 청구할 수 있는 것은 위반자에 대한 민사상의 벌금(civil penalty)과 장차의 위반행위를 금지시키는 내용의 금지명령(injunction)이다.  여기서 원고가 될 적격은 위반 행위로 인하여 불리한 영향을 받거나 받을지도 모르는 자로서 여기서의 불리한 영향은 경제적 이익뿐만 아니라 비경제적 이익도 포함한다고 한다.

)  미국의 불법행위법상 인정되고 있는 징벌 배상(punitive damages)은 형사적 벌금으로서 귀속주체는 피해자이다.

특이한 것은, 본건 규제법들에서는 환경처에 대하여도 법규상의 비재량적인 의무를 불이행할 경우 환경처 및 연방 시설 소관청을 상대로 그 이행을 청구하는 소송(이른바 의무화소송)을 제기할 수 있도록 정하고 있는 것이다.  이와 같은 시민소송 제도의 유형은 시민운동 조직에 가장 친밀한 것으로서 가장 공익적인 분야라고 할 수 있다. 이러한 시민소송의 유형은 바로 복지급부와 관련한 법제에서도 그대로 원용할 수 있다고 할 것이며, 특히 공익법적 접근이 필요한 사회복지 분야는 집단소송제와 함께 이러한 시민소송제도와 같은 제도를 전면적으로 도입함으로써  은혜적인 급부에서  권리성 급여로, 정부의 시혜에서 구체적인 생존권으로의 복지 이념의 지평을 확장하는데 결정적으로 기여할 것이다.

(다) 징벌 배상 제도의 도입

미국의 불법행위법 체계에서 제도적으로 채택되어 있는 징벌배상은 불법행위자에 대하여 위법행위에 대한 제재와 동시에 앞으로 다시는 유사한 위법행위를 못하도록 금전적으로 강제하는 제도로서 그 실효성이 매우 높다.  이와 같은 징벌 배상 제도 역시 공익법 분야와 관련되어서 선별적으로 채택할 필요가 있다고 할 것이다.

다. 시민운동조직의  공익법운동 -공익소송의 활성화를 위한 조직정비의 과제

(1)  상근변호사의 채용 및 자원활동 변호사, 합동법률사무소들의 확충 및 외곽배치

공익법운동을 전면적으로 전개하기 위하여 대규모 시민운동조직을 중심으로 하여 상근변호사들이 반드시 배치되어야 한다.  현재 참여연대의 경우 사무국을 관장하는 1인의 상근변호사와 비상근 자원활동 변호사들이 센터나 위원회별로 배치되어 있으나, 적어도 참여연대의 단기, 중장기 사업을 기획하고 이를 집행하는데에는 최소한 2-3명 이상의 상근 변호사 인력이 필요하다고 본다.

그러나, 이와 같은 일을 가능하게 하려면 현재의 참여연대와 관계하는 변호사 등 법조인력으로는 절대적으로 불충분한 것이 현실이다.  따라서, 참여연대를 비롯한 시민운동조직은 이러한 인력들을 수혈 받기 위한 사회적 합의를 도출할 필요가 있다.  그 구체적인 방법으로, 시민사회계는 변호사들에 대한 공공성을 강조하면서 변호사들의 프로보노 활동을 적극적으로 유도하고, 제도적으로 강제하는, 입법을 포함한 운동을 전개할 필요가 있다.

(2) NGO에의 변호사 인력 유인방안

우리 나라 법조처럼 사회적 공익을 외면하는 직역은 매우 드물다. 변호사를 비롯한 법조인들 대부분은 국가 사회의 필요에 따라 정부가 주관하는 국가시험 및 정부가 부담하는 엄격한 고급 교육을 수료함으로써 법조인으로서의 자격을 부여받고 있다. 이는 한마디로 국가사회에 필요한 공공성이 강한 전문인력을 국가 차원에서 양성하는 시스템을 갖고 있다는 것을 말한다.  이에 반하여 미국의 경우 변호사회가 주관하는 비교적 평이한 변호사시험을 통하여 가장 상업적인 법률서비스 시장에 인력을 배출하는 시스템을 갖고 있음에도 불구하고, 그들의 경우 개업변호사를 기준으로 매년 72시간의 무료변론 활동을 하도록 법적으로 강제하고 있고, 이를 이수하지 않을 경우 이에 대한 대가로 일정한 공익단체나 재단에 헌금을 하도록 되어 있다. 그러나, 우리의 경우 변호사법에는 커녕 변호사 윤리규정 그 어디에도 이와 같은 규정들을 찾아 볼 수 조차 없으며, 절대 다수의 변호사들은 자신들의 유료 비즈니스에 몰두하는 모습을 보여 주고 있다.  변호사들이 기득권의 틀 속에서 사회적 혜택을 통하여 쌓은 전문성중 상당 부분은 바로 공익의 향유자인 일반 국민들에게 돌려져야 하고, 이것이 변호사들에게 요구되는 도덕적인 최소한의 양심이라는 점은 그 누구도 부정할 수 없을 것이다.

따라서, 필자는 적어도 법과대학 교육 과목 및 사법시험 과목에 반드시 이러한 법조인의 공공성, 사회적 책임과 강력한 윤리를 강조하는 내용의 한국적인 법조윤리 과목이 채택되어야 한다고 본다.  뿐만 아니라 사법연수원 등의 과정에서도 법조인의 가장 중요한 소양으로서의 사회봉사가 비중 있게 다루어져야 한다고 본다.  나아가 개업 변호사에 대하여는 변호사법에 명시적인 규정을 둬서 최소한 미국 수준의 프로보노활동을 법적으로 강제하여야 한다.

대한 변협 등 변호사 단체는 상근변호사를 둔 법률센터를 설치하여 적극적으로 공익에 봉사하여야 한다.  민변 역시 시민사회운동에 대한 전문인력 제공을 위한 구체적인 프로그램 마련을 통하여 보다 적극적인 사회참여를 하여야 한다.

뿐만 아니라 과도기적으로 변호사 직역을 중심으로 한 전문가 그룹들은 상근 변호사에 대한 재정적 수요의 문제를 함께 분담하는 보다 적극적인 사고를 할 필요가 있다.  오늘의 시민운동에 대한 그들의 기여는 부정할 수 없지만, 현실적으로 사회적 공기로서 자리잡게 된 시민운동조직을 있게 한 중심축의 하나로서 이와 같은 조직을 유지, 발전시키는 몫 역시 그들에게 부여된 또하나의 사회적 책임이기 때문이다.

이러한 것이 가능하도록 시민사회단체는 보다 더 도덕적으로 투명하고, 자기헌신적인 자세로 공익에 기여하는 모범을 보여야 하며, 이것이야말로 한 차원 높은 참여민주주의를 실현하기 위한 인력을 확보할 수 있는 현실적인 대안일 수 있다.

(3)  사업단위의 구체화 및 사업단위별 자금조달의 강화

공익법운동을 전개함에 있어서는 기본적으로 사업단위별로  상근인력, 비상근 전문인력, 자원활동그룹, 재정후원그룹 등으로 나눠서 이를 추진할 필요가 있다.  참여연대의 경제민주화위원회에서 진행하고 있는 □소액주주운동□은 이의 모델이 될 수 있다고 본다. 이를 통하여 시민들의 보다 적극적인 참여를 유도하고, 유대를 강화함으로써 다른 사업으로 전환시에 그와 같은 조직적 경험과 역량이 축적되고, 재생산될 수 있도록 하여야 한다.

(4)  기부문화 활성화를 위한 법제 정비 및 공익법무법인의 제도화

미국의 공익법운동이 가능한 배경에는 정부, 사적 재단, 시민사회로부터의 각종 지원 및 풍부한 헌금 문화가 자리하고 있다.  이와 같은 기부문화는 공동체에 대한 기여를 중시하는 시민·사회적인 전통에 힘입은 바 크지만, 한편으로는  1964년 존슨대통령 이후 전개된 공익법 운동에 대한 재정지원사업과  전문 분야별 사적 재단의 발달과 이들에 대한 기부자들에 대한 소득공제 제도의 실시, 그리고 이들 정부와 재단의 지원을 받을 수 있는 정도의 공익성을 인정받는 전문운동조직 및 공익법률사무소 등의 존재가 그것이다.

이를 위하여 우리 역시 변호사법 기타 관련법에 일정한 요건을 갖춘 법무법인의 경우 정부나 지방자치단체의 재정 지원을 받는 공익법무법인으로서 공익소송을 전담하도록 하는 제도를 시범적으로 시행할 필요가 있다.

(5)  시민운동 사업의 재편의 필요성

시민운동단체 역시 많아야 4,5개 정도의 전문 분야로 역량을 집중하여 정부나 공공부문은 물론 민간부문의 카운터 파트로서의 전문성을 더욱 심화시켜야 할 것이다. 참여연대의 지난 5년간의 활동의 결과 경제정의, 사회복지분야 등 일부 분야의 경우는 정부의 카운터파트로서 인정받을 수 있는 정도의 상당한 역량을 축적할 수 있었으나 이는 상근활동가들의 극단적인 희생과, 비상근 전문가 그룹의 기대 이상의 자발성에 기인한 점이 크다.  그러나, 앞으로의 사업 전개는 이와 같은 자발적 헌신성으로는 해결될 수 없다.  따라서, 상근활동가들의 경우 현업의 부담을 훨씬 줄이고 전문역량을 제고할 수 있는 조직적인 역량 배치가 필요하며, 그들의 재교육을 위하여 재교육기금과 같은 것을 설치할 필요가 있다.  이것이 현단계에서는 너무나 큰 고통이 될 지라도 반드시 관철하여야 할 조직적인 과제라고 할 것이다.  현재의 역할 상당부분이 풀타임 자원활동가들에 의하여 보충될 수 있도록 하여야 한다.  또한 비상근 전문가 풀 역시 분야별로 충분하게 충원시켜야 하며, 그들 내부에서의 역량의 축적, 재생산 구조를 상근활동가들이 주관되어 촉구하고 독려하여야 한다.

)     시민운동가 재교육지원기금을 만들자,  참여사회 99.2월호 pp.48-49

뿐만 아니라 일부 대민 법률상담, 지원 등과 같은 사업들은 변호사 직역에서 소화할 수 있는 구조를 만들어서 시민운동조직이 이러한 작업에 소모되지 않는 구조를 마련하여야 한다.  무엇보다도  시민운동조직은 제도개선을 위한 공익소송 기획 및 수행 등 시민사회에서 버려진 □공익적 문제□에 역량을 집중하여야 하며, 이것이야말로 참여민주주의를 실현할 수 있는 확실한 담보라고 할 것이다.

4.   결    론

□시민없는 시민운동□이라는 평가에서 드러나듯이 시민단체의 회원은 아직 몇천 명에 지나지 않는다. 그러나, 우리 사회에 끼치는 영향력은 적지 않다.  지난 5년간 참여연대는 □시민사회가 성숙하지 않은 조건 속에서□  시민이 참여하고 시민에 의하여 주도되는  참여민주주의의 실현을 위하여 □공익법운동□의 기법을 활용하여 활동하여 왔고, 사회적 영향력을 구축하였다. 그러나, 진정한 참여민주주의의 실현을 위한 앞으로의 과제들은 현단계에서는 상당부분 실질적 법치주의의 실현이라는 공간 속에서 전개될 것임이 분명하고, 적어도 향후 상당기간 동안은 초기 단계의 그것보다 더 심화된 형태의 □공익법 운동□ 기법을 필요로 할 것이다.  그러나, 현단계에서의 참여연대 등 보편적인 시민운동의 주제가 아직까지 전문적인 부문운동으로 흡수, 통폐합되어서는 안된다고 할 것이다.  우리는 일본에서 시민운동의 퇴화를 목격한다.  일본의 시민운동은 □80년대 둘어 시민운동은 명백히 새로운 양상을 보이게 된다. 공해반대, 고층건물 건설반대, 재개발 반대, 대형점 침투 반대 등과 같은 고도성장 말기 쟁점들의 상대적 중요성은 감소됐고, 재활용 운동, 정보공개운동, 자치권확대 운동, 여성, 장애자, 노인, 소수민족 등에 대한 반차별 운동 등 새로운 문제를 제기하는 운동들이 증대되었다.  고도성장기의 시민운동에 비해 □80년대의 시민운동은 탈물질주의적이고 가치지향적인 성격을 띠었다□.는 평가를 받고 있고, 이제는 범시민운동적인 볼룬티어 운동으로 전개되고 있다고 한다.

)   □반공해운동에서 볼룬티어운동까지□, 한영애,  참여사회, 96.5,6월호,P84

우리의 경우는 여러 가지 형태의 해결되지 않은 굴직굴직한 사회적 과제들이 혼재하여 있고, 그만큼 시민운동조직에게 부여된 기대역할은 클 수밖에 없다. 이러한 작업들은 목표의 우선 순위를 엄격하게 정하여 반시민사회적, 비민주적 제도를 제거하는데 시민운동조직의 연대를 요구하며, 그 구체적인 실천은 현단계에 있어서 합법적인 공간에서의 전면적인 공익법운동의 전개에 있다고 할 것이다.

변호사와 Pro Bono 활동

변호사와 Pro Bono 활동

21세기의 새물결, 공익법운동

-한국 변호사들의 Pro Bono 활동의

활성화를 위한 몇 가지 제언-

미국 변호사들의 Pro Bono 활동을 참고하면서

박 찬 운(변호사, 민변 국제연대위원장)

1. 변호사의 Pro Bono 활동의 의미

변호사가 Pro Bono 활동을 한다는 정확한 의미는 무엇인가.  라틴어인 Pro Bono Publico(약칭으로 Pro Bono)의 사전적 의미는 □공중의 선과 복지를 위하여(for the public good or welfare)" 라는 말이다.  즉 어떤 활동이 사익을 위한 것이 아니고 공익을 위한 활동일 때 그것을 가리켜 Pro Bono라고 한다.  그러나 이 말은 전문직업인(profession)이 아닌 경우에는 대체로 사용되지 않으며 전통적으로 법률가에게 가장 널리 사용되는 용어이다.  따라서 변호사가 Pro Bono활동을 한다는 것은 대체로 그가 돈을 벌기 위해 그 일을 하는 것이 아니라 돈과 관계없이 공익적인 일을 하는 것을 의미한다.

문제는 여기서 말하는 공익적인 일이 무엇을 의미하는 가이다.  이에 대해서는 미국 변호사의 Pro Bono 활동의 표준적 모델을 제공하는 미국변호사협회(American Bar Association)의 법률가행동규범이 참고가 될 것이다.  동규범은 크게 세 가지 영역에서 Pro Bono 활동을 열거하고 있다.  첫째는 약자(persons of limited means)에 대한 법률부조이다.  변호사는 사회적인 약자인 개인에게 직접 혹은 이들을 위한 사회단체 혹은 종교단체를 통하여 간접적으로 무료 혹은 현저한 저가의 법률 서비스를 제공할 의무가 있다는 것이다.  둘째는 인권과 공공의 이익을 위한 단체에 법률서비스를 무료로 제공하는 것이다.  대표적인 예는 미국인권연합(ACLU)과 같은 단체에 볼런티어로 참여하여 법률서비스를 제공하는 것이다.  셋째는 사회제도와 법률의 발전 그리고 법률가단체의 발전을 위한 활동에 참여하는 것이다. 이것은 보통 법률가단체(Bar Association)의 회원으로서 그 단체의 공익적 프로그램에 참여하는 것을 의미한다(한국의 당직변호사제도를 생각하라).

) 황승흠 박사는 공익의 개념을 공익소송을 염두에 두고 정리하였는데, 그에 의하면 공익은 □어떤 이익이 잘게 쪼개져서 사회구성원 개개인에게 □흩어져 있는□ 작은 권리□ 혹은 □중요한 법적 문제임에도 권리로 인식되지 못하는 사회적 약자의 권리□등으로 정의하면서 결국 공익은 □소수자, 약자, 피해자의 권리□라고 한다. 황승흠, 우리나라 공익소송의 현황과 과제, 민주사회를 위한 변론(99. 1, 통권26호), 29쪽 이하.  이글은 조영래 변호사 8주기 추모 심포지움의 발제문이다.

) Model Rules of Professional Conduct, Rule 6.1

위의 세 가지 활동을 분석하면 우선 Pro Bono 활동의 목표는 사회적 약자를 위하거나 인권의 향상 혹은 그것들을 위한 법제도의 개선에 모아져야 한다는 것이다.  다음으로 이러한 목표는 각 변호사가 개인적으로 활동하거나 자신들의 단체인 변호사단체의 공익활동 프로그램 혹은 사회시민단체(NGO)의 공익활동에 볼런티어로 참여함으로써 가능하다고 할 것이다.

2. 변호사의 Pro Bono 활동의 근거

한국의 변호사들에 대한 일반적인 이미지는 그 사용의 대가가 비싸 일반인들이 접근하기 어렵다고 생각한다.  이런 상황에서 무료의 공익활동을 변호사에게 강조하고 그것을 하나의 의무로 요구하는 것은 무슨 근거에서일까.

우리와 상황이 똑 같다고 볼 수는 없지만 미국에서 논의되는 Pro Bono 활동의 근거를 살피면 약간은 설명이 가능할 것이다.  미국에는 전문적 공익변호사가 다수 존재하지만 그럼에도 불구하고 전통적으로 법 앞에서의 정의의 실현이라는 공익적 사명의 일차적 의무를 private practice를 하는 변호사들에게 의존하여 왔다.  이것은 미국의 변호사상을 비즈니스 로이어에서 찾고 있는 사람들에게는 의외로 들려질 것이다.  그런데 사실상 미국의 대부분의 로스쿨은 학생들에게 빈곤자에 대한 법률부조는 법조의 의무임을 명백히 가르치고 있다.  미국의 개인변호사들에게 이런 공익적 의무를 강조하는 데에는 두 가지 도덕적 기초가 있다고 설명한다.

) 90년대의 한 통계에 의하면 70% 이상의 미국 변호사들이 공익적 활동에 가담하고 있다고 한다. Carl M. Selinger, Public Interest Lawyering in Mexico and the United States, 27 U. Miami Inter-Am. L. rev. 343, 345.

) 대표적인 법조윤리 교과서인 Geoffery C. Hazard, Jr. et al., the Law and Ethics of Lawyering 1043(2d ed. 1994) 에는 다음과 같은 대목이 있다: (t)he legal profession in the United States has regarded itself, uniquely among legal professions in the world, as charged with a responsibility to provide legal assistance to the poor."

) Selinger, 앞의 글, 345.

첫째는 미국의 변호사들은 자신들을 정의를 집행하는 법원의 공무원이라는 의식을 가지고 있다고 한다.  당사자주의적 소송구조( adversarial system)에서는 사실관계를 입증하고 누구에게 법적 권리가 있느냐를 밝히는 것은 우선적으로 당사자들에게 달려 있다.  따라서 만일 양 당사자 중 한 쪽은 변호사가 있는데 상대방은 없다면 진실은 왜곡되기 쉽다.  여기에서 변호사가 없는 당사자를 위하여 법률부조를 할 필요가 생기며 그 의무를 부담하는 것은 변호사라는 것이다.  이것은 변호사의 지위가 단지 당사자로부터 고용된 대리인 이상의 사법의 한 구성원임을 전제로 한다는 것이다.

둘째는 미국의 법조는 오랫동안 법률업무를 독점해 왔다.  이것은 법정에서의 대리권뿐만이 아니고 법정 외에서 법률자문을 하는 경우에도 적용되어 왔다.  로스쿨의 입학자격도 매우 선별적으로 관리해왔으며 변호사시험도 변호사회에 의해 관리 운영되어 왔다.  그러므로 법조는 그에 대한 대가관계로서 사회에 특별한 책무가 있을 수밖에 없다는 것이다.  법률의 적용과 집행을 담당하는 영역은 단순히 사적 영역일 수는 없으며 본질적으로 공적인 특성을 가질 수밖에 없다.  그렇지 않다면 사회는 법률 장사꾼들에 의하여 사회정의는 왜곡되게 된다는 것이다.

위의 두 가지 논리는 자본주의가 최고도로 발전한 미국사회에서 변호사가 필요로 하는 사람들이 경제적 문제로 변호사를 구하지 못하는 경우, 일반 개인변호사들이라 할지라도 법률구조에 참여하여야 한다는  충분한 도덕적 기초가 되었으며 나아가 그러한 법률구조 및 공익적 활동을 전문으로 하는 소위 공익변호사(public interest lawyer)들의 탄생으로 이어졌다.

위와 같은 변호사의 Pro Bono 활동에 대한 근거는 우리에게도 대체로 적용될 수 있을 것이라고 생각한다.  다만 우리는 위의 근거 중 후자의 법률가들의 사회적 책무를 보다 강조할 필요가 있다.  우리 사회의 근본적 병폐가 불완전한 법치주의에서 온다는 것은 이론이 없을 것이다.  따라서 법치주의의 정착을 위해서는 우선적으로 법률가들의 노력이 중요하다.  법률가들은 우리 사회의 발전을 위해 특별한 사회적 의무가 있다는 것을 자각하여야 한다.

3. 한국변호사들의 Pro Bono 활동과 그 문제점

현재 한국의 변호사는 전국적으로 약 3500명이 개업 중에 있다.  상당수의 변호사들이 Pro Bono 혹은 그에 준하는 활동을 하고 있다.  대표적인 활동 몇 가지를 열거하면 다음과 같다.

첫째, 법원으로부터 선임되는 국선변호인으로서의 활동이다.  약간의 급여가 국가로부터 지급되지만 그 성격은 변호사의 Pro Bono 활동이라고 말할 수 있다.  국선 변호는 종래 변호사들의 무성의한 변호와 그 범위가 아직 기소 이전 단계는 포함되지 않으며(즉, 기소전 국선변호의 부재) 피고인이라 할지라도 그 범위가 제한적이라는 것으로 인하여 비판받아 왔다.

둘째, 변호사들은 변호사회의 공익적 프로그램에 참여함으로써 Pro Bono 활동을 하여 왔다.  예컨대 서울지방변호사회의 경우 93년부터 구속된 피의자들을 위해 변호사회 소속 변호사들이 달려가 상담과 필요한 경우 변호활동을 하는 당직변호사제도를 실시하고 있다.  이 제도는 변호사회 역사상 처음으로 대규모적인 자원봉사체제의 공익프로그램이었고 시민들의 호응도 좋았다.  서울의 경우 만 6년간 5,600건 이상을  접견상담 하였고 그 중에서  1,000건 이상을 수임하여 변호하였다.  현재 서울에는 350여명의 변호사들이 당직변호사에 지원하여 활동하고 있다.  그리고 이 제도는 서울 이외의 대부분의 지방회에서도 실시되고 있다.  그러나 이 제도가 커버할 수 있는 구속사건은 전체구속사건의 극히 일부일 뿐이다. 더욱 심각한 것은 이 제도에 대한 관심과 열정이 시행초기에 비하여 현저히 잃어가고 있다는 점이다.  변호사들의 참여도 눈에 띄게 줄어들고 있다.  지난 6년간 서울에는 변호사들이 약 500명 정도가 늘었는데 당직변호사의 수는 시행초기의 수에서 크게 늘지 않은 것이 그 반증이다.  자원봉사의 한계라고 생각된다.

이외에도 변호사회는 시민상대의 무료법률상담, 중소기업에 대한 자문(서울의 경우 중소기업고문단이 이를 한다), 빈곤자를 위한 법률구조사업등을 하는 데 소속 변호사들이 자원봉사의 형식으로 이에 참여하여 활동한다.  문제는 위의 당직변호사와 같이 참여 변호사의  수가 제한적이고 한정된 재원으로 프로그램을 운용하다보니 서비스의 질이 보장되지 않는다는 것이다.

셋째, 변호사들은 각종의 시민단체, 인권단체에 참여함으로써 개인적인 Pro Bono 활동을 전개하고 있다.  80년대 이후 왕성하게 성장하고 있는 시민, 인권단체에 변호사들은 법률전문가의 성격에 맞게 참여하고 있다.  자문위원 혹은 운영위원등의 명칭을 걸고 활동하다가 최근에는 전문 시민운동가로서 활동하는 변호사도 늘어나고 있다.  이들 변호사들의 활동 중 최근 두드러지는 것은 변호사들이 자신의 전문성을 타영역의 전문가들의 전문성과 결합하여 운동적 차원의 공익소송을 제기하고 있다는 사실이다.  이러한 현상은 변호사들에게는 새로운 형태의 공익적 활동으로 그 귀추가 주목된다.  다만, 이러한 운동도 극히 일부의 변호사들의 파트타임 형식의 활동이라는 데 문제가 있다.  사회제도의 변화를 도모하는 공익소송은 파트타임의 봉사활동에는 부적합한 것이다.  대부분의 공익소송이 재원과 고도의 전문성을 요구하는데 현재는 이러한 필요를 채워줄 만한 경제적 여건과 전문공익변호사가 확보되지 않은 상태로 몇몇 의식 있고 헌신성 있는 변호사들에게 의존하는 상황이다.

넷째, 일부의 변호사들은 공익적 성격의 (변호사회 아닌) 변호사단체를 만들어 민주화, 인권운동 그리고 법률제도 개선 운동을 펴나가고 있다.  대표적인 것이 민주사회를 위한 변호사모임이다.  이 모임은 지난 88년 창립된 이래 양심수에 대한 변호를 도맡아 왔고 최근에는 인권관계 법령의 개폐를 통한 사회민주화 운동을 주도하고 있다.  특히 한국이 자유권규약에 가입한 지난 90년 이후의 국제인권활동도 주목할 만하다.  현재 전국적으로 약300명의 회원이 활동하고 있다.  문제는 민변도 전문성 있는 인권변호사의 양성에는 큰 어려움을 가지고 있다는 것이다.  민변의 전반적 운영은 아직 소수의 헌신적인 회원에 의해 주도되고 있으며 다수 회원의 참여는 큰 숙제로 남아 있다.

그렇다면 위와 같은 한국 변호사들의 Pro Bono 활동의 문제점(혹은 한계)들은 어디에서 오는 것일까.  필자 나름대로 정리해보면 다음과 같다.

첫째, 무엇보다도 우리의 변호사 사회는(나아가 법조 전체는) 미국의 예에서 본대로 변호사의 공익적 활동이 하나의 사회적 책무라는 인식이 부족하다는 것이다.  사법의 본질상 변호사는 반드시 필요한데 우리의 인식은 변호사가 단순히 당사자의 대리인이라는 정도의 인식만이 있을 뿐이다.  변호사가 당사자의 대리인 이상의 의미가 있다는 생각, 사법의 한 필수구성요소라는 인식이 결여되어 있다는 것이다.  이러한 인식부족은 변호사 사회가 우선적으로 져야할 일이지만 시민들에게도 책임이 없다고 할 수 없다.

둘째, 변호사의 공익적 활동이 직업상 요구되는 의무라는 인식의 부족은 변호사단체로 하여금 개개 변호사에게 공익적 활동을 강제하지 못하는 기초가 되고 있다는 것이다.  아직 우리의 변호사회는 변호사의 공익적 활동을 회원의 의무로 정립하지 못하고 있다. 이런 이유로 변호사회의 공익적 프로그램은 전 회원의 몫이 되지 못하고 특정 헌신적 회원의 몫이 되어 왔다.  이것은 미국의 ABA가 법률가는 적어도 연 50시간의 Pro Bono 활동을 해야하며 만일 그렇지 못할 경우 금전적인 공헌을 할 것을 요구하는 것과는 대조적이다.

셋째, 우리의 경제적 토대는 전문적인 Pro Bono 변호사의 탄생을 어렵게 한다는 것이다.  사실 볼런티어쉽에 호소하는 개인적인 차원에서의 Pro Bono 활동은 한계가 있을 수밖에 없다.  사회의 변혁을 가져올 수 있을 정도의 변호사의 공익적 활동이 기대되기 위해서는 전문적인 공익변호사가 탄생하여야 한다.  그런 변호사가 시민단체 혹은 인권단체의 스태프로이어로서 상근할 때 보다 전문적인 공익활동은 가능할 것이다.  그런데 이런 정도의 전문성 있는 변호사가 그러한 단체에 들어가기 위해서는 지금과 다른 경제적 환경이 조성되지 않으면 안된다.

4. 변호사의 Pro Bono 활동의 질적 향상을 위한 제언

변호사의 Pro Bono 활동에 대해서 위와 같은 인식을 공유하는 경우 다음과 같은 향상 방안을 제안할 수 있을 것이다.

첫째, 변호사회는 변호사의 Pro Bono 활동을 의무화하는 내부 규율을 확립해야한다. 이 때의 기준은 일응 ABA의 기준을 따르되 좀더 구체적인 방법은 미국의 각 주에서 실시하는 예를 참고하는 것이 좋을 것이다.  유타주의 경우 98년 법조인행동규범 중 Pro Bono에 관한 부분을 개정하여 채택하였는데 그 규정에 의하면 유타주의 변호사는 매년 최소한 36시간의 Pro Bono 활동을 의무적으로 하거나 만일 이를 못할 경우는 시간당 10불에 해당하는 돈(따라서 36시간 전부를 못하는 경우는 360불)을 유타주 사법정의기금(Utah Access to Justice Foundation)에 지불하여야 한다.  플로리다의 경우는 의무시간을 20시간으로 하고 이를 이행하지 못할 경우는 350불을 낼 것을 정하고 있다.  또한 최근 각 주의 변호사회는 소속 회원들의 Pro Bono 활동을 강제하기 위하여 의무적 보고제도(mandatory reporting)를 채택하고 있다.  즉, 변호사들은 Pro Bono 활동에 대하여 매년 변호사회에 자신이 전년도에 몇 시간의 Pro Bono 활동을 했는지를 보고해야 하고 만일 정해진 시간을 하지 않았다면 Pro Bono 기금에 내야하는 금전을 보내야 한다.

) Utah Rules of Professional Conduct, Rule 6.1.  Pro Bono 활동을 대신하는 금전의 지불은 행동규범이 인정하는 인권단체등에 직접 낼 수도 있다.

) Florida Rule 6.1.

) Utha Rule, 6.1 (C).   Florida Rule 6.1에도 같은 규정이 있다.

이러한 예를 볼 때, 우리의 변호사회도 회원들에게 매년 30시간 정도의 공익활동을 강제하고 만일 이를 이행하지 못하면 변호사회의 공익활동을 위한 특별회비를 연 30만원 범위에서 내도록 하는 것은 크게 무리하지 않을 것으로 보인다.  또한 회원의 이러한 의무를 간접적으로 강제하는 방법으로 회원들에게 Pro Bono 활동의 보고를 하게 하는 방법도 좋은 방법으로 생각한다.

둘째, 변호사회가 주도하는 Pro Bono 활동을 보다 세련되게 만들어 적극적으로 시행할 필요가 있다.  변호사의 Pro Bono 활동의 1차적인 책임은 변호사회에 있다.  따라서 변호사회는 위와 같은 Pro Bono 활동에 대한 의무를 자체 규정화하여 Pro Bono 활동의 법적 기초를 만든 다음 단체 차원의 여러 가지 Pro Bono 프로그램을 만들어야 한다.  우선 할 수 있는 것은 위의 기금 등을 이용하여 Pro Bono 활동의 물적 기초를 확장하여야 한다.  이것은 변호사회가 시행하는 법률구조사업의 확장과 질적 향상을 가져다 줄 것이다.  다음으로 국민적 관심사가 있는 공익프로그램을 만들어 회원들이 전폭적으로 참여할 수 있도록 해야한다.  위에서 예로든 서울변호사회의 당직변호사제도와 같은 것들이 바로 그런 프로그램이 될 수 있을 것이다.  현재 이 제도는 그 긍정적 취지에도 불구하고 변호사들의 참여나 국민들의 이용도는 만족스럽지 못한 상황이다.  이것은 한국과 같이 볼런티어쉽으로 운영하는 일본의 당번변호사제도와 비교할 때 현격한 차이가 있다.  일본에서는 전 구속사건의 20% 이상(연 1만5천여명의 구속피의자)을 이 제도로 커버하고 있고 참여 변호사도 전국적으로 45%(약 7,500명)에 육박하고 있다.  일본의 경우는 이러한 변호사회와 변호사들의 전폭적인 참여 아래 이 제도를 법제화(기소전 국선변호제도의 법률화) 하려는 운동을 활발히 전개하고 있다.  우리의 경우도 이와 같은 예를 본받아 변호사회가(특히 대한변협이) 이제도의 활성화를 위해 더욱 분발할 필요가 있다.  일본의 경우 이제도의 활성화를 위해 시민들의 지원모임까지 결성되고 있는데 우리의 경우도 사법제도의 본질적 개선은 시민이 참여할 때 가능한 것이므로 일반시민이나 시민단체등의 관심이 요망된다 할 것이다.  이 제도는 궁극적으로 수사단계에서의 변호인 참여권이 보장되는 기소전국선변호제도로 발전되어야 할 필요성이 있다.

) 자세한 내용은 □일본변호사연합회, 국제인권(자유권)규약에 기하여 제출된 제4회 일본정부보고서에 대한 일변연보고서(1998)□를 참고, 이 문헌은 <http://www.nichibenren.or.jp/ hrsympo/jrt>에서 볼 수 있음.

당직변호사제도 이외에도 변호사회가 변호사의 Pro Bono 활동을 활성화 할 수 있는 프로그램은 많다.  변호사들이 만들어 내는 위의 기금을 활용한 공익소송의 수행 등도 변호사회가 할 수 있는 분야이고 변호사들의 전문성을 살려 시민들과 시민단체의 관계자에 대한 인권교육프로그램(예컨대 정기적인 프로그램으로 □시민을 위한 인권대학□과 같은 것)을 만들 수도 있을 것이다.

셋째, 변호사들의 Pro Bono 활동을 진작시키기 위해서는 국가적 차원의 노력을 경주하여야 한다.  국가는 사회보장의 차원에서 법률부조사업을 하여야 한다.  형사사건에서는 기소전 국선변호제도를 도입하고 전문화된 국선변호인제도를 만드는 것을 검토하여야 한다.  그리고 형사변호 이외의 분야에서도 국가나 지방자치단체가 지원하는 부조프로그램을 확충할 필요가 있다.

넷째, 변호사의 개인적 수준의 Pro Bono 활동으로는 사회변혁을 가져올 정도의 강력한 힘이 되질 못한다.  따라서 전문화된 공익변호사를 양성하고 그들이 일할 수 있는 경제적 환경을 조성하지 않으면 안된다. 미국의 예에서 보듯이 ACLU나 NAACP와 같은 단체의 스태프어토니들은 전문화된 공익변호사들이므로 이들이 일하는 것은 파트타임베이스로 일하는 일반의 변호사들의 Pro Bono 활동과는 차별성이 있을 수 밖에 없다.  우리에게도 이런 변호사들이 있어야 한다.  이런 변호사들이 시민, 인권단체에 상근으로 일할 수 있는 방안이 모색되어야 한다.  이를 위한 기초는 역시 경제적 문제이다.  미국의 경우 공익변호사들이 Pro Bono 활동을 활발히 할 수 있는 경제적 기초는 국가적 지원보다는 광범위한 사적부문의 기부문화에 기인한다.  물론 미국에서도 연방이나 주정부 단위의 법률부조제도(예컨대 pubic defender나 Legal Service Corporation에 의한 법률부조제도가 그것이다)가 없는 것이 아니나 그것보다는 일반개인이나 사적(혹은 기업이 출연한) 파운데이션에서 출연하는 기부금이 양적으로나 질적으로 더 중요한 의미가 있다.  미국에서 각종 공익적 활동에 지원하는 파운데이션의 수는 현재 42,000개 정도가 있고 그 자산은 약 2,600억불에 달한다고 한다.  미국에서 이런 파운데이션이 설립할 수 있는 조건은 문화적 이유도 있거니와 기부문화를 촉진하는 조세정책에도 큰 원인이 있다.  즉, 미국에서는 기부자들이 부동산을 파운데이션에 기부하는 경우 그 재산의 완전시장가격을 소득에서 공제하는 정책을 써왔던 것이다.

) 이에 대해서는 박찬운, 미국변호사들의 공익적 활동, 민주사회를 위한 변론(99. 1, 통권26호), 54쪽 이하 참고.  더 자세한 내용을 알고자 한다면 The Foundation Center, Highlights of the Foundation Center's: Foundation Giving, 1998 Edition, in <http://fdcenter.org/grantmaker/trends/fg8_high.html>을 참고할 것.

이렇게 볼 때 한국에서도 향후 전문적인 공익변호사가 탄생하기 위해서는 이를 지원하는 공적 기금이나 민간재단이 확보되지 않으면 안될 것이다.

다섯째, 법조인 양성과정과 법학교육에서 법률가의 공익적 활동을 진작시키고 전문적 공익 변호사의 양성을 위한 교육이 진행되어야 한다.  미국의 대부분 로스쿨에서 하는 것과 같이 법과대학에서 변호사 자격을 갖춘 교수를 채용하여 교육과 병행하여 법률구조사업도 벌인다면 실제적인 대학의 사회봉사가 될 수도 있을 것이다.  사법연수원 교육에서는 이를 더욱 강화하여 법조인의 공익적 활동에 관한 전문 프로그램을 만들고 연수원 내에 법률구조팀을 만들어 실무가인 교수와 연수생이 참여하는 법률구조사업도 할 필요가 있다.

여섯째, 대형 비즈니스 로펌에 공익적 활동이 추가되어야 한다.  현재 법조인 엘리트 중 상당수는 몇 개의 대형로펌에 집중되어가는 추세이고 이들은 일반의 변호사와 비교하여 경제적으로 상대적인 여유를 가지고 있다.  그럼에도 불구하고 이들의 공익적 역할은 미비하기 그지없다.  변호사회의 대부분의 공익적 활동에서 이들의 참여율은 일반의 변호사에 비하여 대단히 떨어지는 수준이다(변호사회의 공익활동은 대체로 대형 로펌에 소속되지 않은 변호사들이 주도한다).  따라서 향후 우리 변호사 사회에서 이들 로펌의 변호사들이 공익적 활동, 그 중에서도 Pro Bono 활동에 조금이라도 기여할 수 있다면 법조 전체에 새로운 바람을 일으킬 것으로 보인다.  그런 방법 중의 하나가 대형 로펌에 소수의 Pro Bono 전문 변호사를 채용하여 이들이 한정된 범위에서라도 공익적 활동을 전개해 나가는 것이다.  이것은 비즈니스 로펌이 벌어들인 수익의 일부를 사회에 환원한다는 의미에서도 필히 고려될 만한 아이디어라고 생각한다.

) 예를 들면 어느 대형 로펌이 장애자를 위한 Pro Bono 활동을 전개하기로 한다면 그 분야의 전문 변호사를 채용하여 장애자의 권리향상을 위한 법률연구, 장애자들을 위한 소송구제등의 활동을 할 수 있을 것이다.

) 보통 우리는 기업(혹은 재벌)에 대하여 수익의 일부를 사회에 환원하라고 요구한다.  즉, 우리는 돈 버는 것이 목적인 기업에 대해서도 공익적 활동을 요구하는 것이다.  그렇다면 같은 이치로 비즈니스 로펌에 이와 같은 요구를 한다고 하여 그것이 특별히 무리한 요구일까.