국제형사재판소의 관할대상범죄

아주대학교 법학부 조교수 김 영 석

I.서 론

1998년 여름, 이태리 로마에서는 UN 주관하에 상설적인 국제형사재판소 설립을 위한 전권외교회의(로마회의)가 개최되었다. 이 회의에서는 국제형사재판소(International Criminal Court: ICC) 설립을 위한 국제형사재판소 규정(로마규정 또는 ICC 규정)이 찬성 120개국, 반대 7개국으로 채택되었다. 우리나라를 비롯한 세계대다수 국가들이 로마규정에 찬성하였고, 미국, 중국 등 7개국은 반대하였다. 이렇게 채택된 국제형사재판소 규정은 제5조에서 ICC의 관할대상범죄로서 다음과 같이 네 가지 범죄를 규정하고 있다.

제5조

재판소 관할권내의 범죄

1. 재판소의 관할권은 국제공동체 전체가 관심을 가지는 가장 중대한 범죄에 한정된다. 재판소는 이 규정에 따라 다음의 범죄에 관하여 관할권을 가진다.

(a) 집단살해죄

(b) 인도에 반한 죄

(c) 전쟁범죄

(d) 침략범죄

2. 재판소는, 침략범죄를 정의하고 재판소가 이 범죄에 관하여 관할권을 행사하는 조건을 정하는 조항이 제121조 및 제123조에 따라 채택되는 경우,  이 범죄에 대하여 관할권을 행사한다. 그러한 조항은 국제연합헌장의 관련규정과 양립하여야 한다.

) 로마규정 제6조, Statute of the International Criminal Court, 1998년 7월 17일 채택, UN Doc. A/CONF.183/9 참조.

따라서, ICC는 집단살해죄(genocide), 인도에 반한 죄(crimes against humanity), 전쟁범죄(war crimes)와 침략범죄(crime of aggression)에 대해 관할권을 행사한다. 이들 네 가지 범죄는 로마에서 개최된 유엔전권외교회의 (로마회의)시 소위 □핵심범죄(core crimes)"로 분류되었다. 그러나, “테러범죄”, “마약불법거래와 관련된 범죄” 등 소위 “조약상의 범죄(treaty crimes)”는 ICC 규정초안에는 포함되어 있었으나 로마회의에서 삭제됨에 따라  ICC는 이러한 범죄에 대해서는 관할권을 행사하지 않는다. □조약범죄□를 로마규정에서 제외시킨 이유는 테러범죄 등 □조약범죄□의 정의에 대해 합의를 이루기 어려우며, 현행 국제조약과 국내법으로도 처벌이 가능하다고 판단했기 때문이다. 또한, 로마회의에 참가한 대표단들은 □핵심범죄□에 대해서는 국제법상 □보편적 관할권(universal jurisdiction)□이 확립되었으나 □조약범죄□는 아직 □보편적 관할권□의 대상범죄로 보기 어렵기 때문에 로마규정 제12조 등 재판소의 관할권 관련 규정을 □핵심범죄□와 □조약범죄□에 함께 적용하기 곤란하다는 점도 고려되었다.

) 자세한 회의교섭경위 등은 김영석, "The Crime of Aggression in the International Criminal Court", 『서울국제법연구』, 제7권 제2호(2000.11), 45-83쪽 참조.

) Ibid.

한편 핵심범죄 중에서도 침략범죄는 로마회의에서 참가국가들간의 이견으로 그 정의규정은 채택되지 못하고 ICC의 관할대상범죄로만 규정되게 되었다. 즉, 침략범죄에 대해서는 범죄의 정의와 관할권을 행사하는 조건을 정하는 조항이 채택될 때까지는 ICC 가 관할권을 행사할 수 없도록 하였다. 그러나 집단살해죄, 인도에 반한 죄와 전쟁범죄는 각각 로마규정 제6조, 제7조, 제8조에서 자세한 범죄의 정의규정을 두고 있다.

) Ibid.

) 로마규정 제5조 2항, 이 항은 □재판소는, 침략범죄를 정의하고 재판소가 이 범죄에 관하여 관할권을 행사하는 조건을 정하는 조항이 제121조 및 제123조에 따라 채택되는 경우,  이 범죄에 대하여 관할권을 행사한다. 그러한 조항은 국제연합헌장의 관련규정과 양립하여야 한다.□ 고 규정하고 있다.

필자는 1998년 로마회의에 우리나라의 정부대표단의 일원으로서 참가하여 로마규정의 입법교섭과정에 참여하였고 그 후의 유엔의 국제형사재판소 설립을 위한 준비위원회(Preparatory Commission)에도 참가하여 ICC의 관할대상범죄에 대한 범죄구성요건 작성작업에도 관여하였다. 따라서, 현재의 ICC 관할대상범죄에 관한 로마규정상의 관할대상범죄 규정과 범죄구성요건 규정에 대한 필자의 내부적인 관찰내용과 관련규정의 교섭경위 등을 소개하는 것이 ICC 관할대상범죄의 개념 이해에 매우 필요한 일이라고 생각한다.

그러나, 제한된 지면과 ICC 관할대상범죄와 관련하여 제기될 수 있는 많은 쟁점들을 고려해볼 때 ICC 관할대상범죄에 관한 모든 쟁점을 이 논문에서 다루는 것은 거의 불가능할 것으로 판단된다. 따라서, 후일의 추가적인 연구를 기대하면서, 이 논문에서는 필자가 이해하기에 로마회의시 중요하게 다투어졌던 쟁점을 중심으로 국제형사재판소규정상의 ICC 관할대상범죄의 개념을 파악해보고자 한다.

아울러, 이 글에서는 2001년 9월 11일 미국의 테러 대참사를 저지른 테러범들의 행위가 ICC 관할대상범죄에 해당하는지도 살펴보고자 한다. 9.11. 테러행위는 일응 인도에 반한 죄를 구성하는 것으로 보인다. 그러나, 국제법은 인도에 반한 죄의 개념을 로마규정을 통해 정의하고 있고 이러한 정의는 우리가 상식적으로 이해하는 인도에 반한 죄와 다소 차이를 보일 수도 있다. 따라서, 9. 11 테러행위가 과연 ICC 관할대상범죄에 해당하는지, 그렇다면 어떤 범죄에 해당하는지 하는 것을 살펴보는 것도 ICC 관할대상범죄를 이해하는데 도움이 될 것으로 판단된다.

II. 집단살해죄

1. 의 의

국제형사재판소 관할대상 범죄 중 집단살해죄에 대해서는 로마회의시 참가국들이 빠르게 합의에 도달하였다. 즉, 로마회의에 참가한 대표단들은 집단살해죄를 ICC의 관할 대상범죄로 할 것과 집단살해죄의 정의로서 1948년 □집단살해죄의 방지와 처벌에 관한 협약□상의 정의 규정을 사용할 것에 합의하였다.

) 영문명칭은 Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide이며, 1948년 12월 9일 파리에서 작성되고 1951년 1월 12일 발효하였다. 우리나라는 이 협약에 1950년 10월 14일 가입하였고, 이 협약은 1951년 12월 12일자로 우리나라에 대해 발효하였다. 이하에서는 □집단살해죄 방지협약□ 또는 □집단살해 협약□으로 약칭한다.

이러한 참가국들의 합의에 따라 로마규정 제6조가 다음과 같이 채택되었다.

제6조

집단살해죄

이 규정의 목적상, "집단살해죄"라 함은 국민적, 종족적, 인종적 또는 종교적 집단의 전부 또는 일부를 파괴할 의도를 가지고 행하여진 다음의 행위를 의미한다.

(a)    집단의 구성원을 살해하는 것

(b)    집단의 구성원에 대하여 중대한 육체적 또는 정신적 위해를 야기시                 키는 것

(c)    전부 또는 부분적으로 육체적 파괴를 초래할 목적으로 의도된 생활                 조건을 집단에게 고의적으로 과하는 것

(d)    집단내에 있어서의 출생을 방지하기 위하여 의도된 조치를 과하는                  것

(e)    집단의 아동을 강제적으로 타 집단에 이동시키는 것

이 제6조는 집단살해죄 방지협약 제2조와 동일하다. 집단살해죄는 독일 나찌정권이 약 600백만의 유대인을 대량학살 했던 잔혹한 역사적 경험을 기초로 탄생한 범죄이다. 따라서 2차대전후에 국제연합총회는 1947년 12월 11일부 결의 96(1)에서 집단살해는 국제연합의 정신과 목적에 반하며 또한 문명세계에서 죄악으로 단정한 국제법상의 범죄라고 선언하였다. 이러한 UN 총회 결의를 고려하여 1948년 집단살해죄 방지협약이 채택되어 집단살해죄의 방지와 처벌을 위한 국제협력을 도모하게 된 것이다.

) 집단살해죄 방지협약 서문 참조

) Ibid.

2. 집단살해죄의 구성요건

가. □집단의 전부 또는 일부를 파괴할 의도□

집단살해죄가 성립되기 위해서는 크게 두 가지의 요건이 필요하다. 그 요건은 첫째, 살해, 중대한 육체적 위해 등 금지된 행위와, 둘째, 그러한 살해 등의 행위가 국민적, 종족적, 인종적 또는 종교적 집단의 구성원을 전부 또는 일부 파괴하려는 의도를 가지고 이루어져야 한다. 이러한 의도를 특정한 의도(specific intent)라고 한다. 이에 비하여 살해행위시에 가진 가해자의 살해의도를 일반적 의도(general intent)라고 한다. 따라서, 집단살해죄가 성립되기 위해서는 살해행위시의 일반적 의도와 집단을 파괴하려는 특정한 의도가 모두 있어야 한다.

그런데. 집단살해죄로 유죄판결을 얻기 위해서는 검사가 이 특정한 의도를 피고인이 가지고 있었음을 입증해야 하는데 이는 매우 어려운 일로 보인다. 왜냐하면, 피고인이 집단살해의 의도를 가지고 있었음을 합리적인 의심의 여지없이(beyond reasonable doubt) 입증하기는 실제적으로 대단히 어려운 작업이기 때문이다.   그러나, 만일 특정한 살해 등의 행위가 이렇게 엄격한 집단살해죄의 구성요건 충족에 실패하더라도 인도에 반한 죄, 전쟁범죄 또는 통상의 살인죄로 처벌할 수 있는 가능성은 상존하고 있다.

) 로마규정 제66조 제2항은 □피고인의 유죄를 입증할 책임은 검사에게 있다.□고 하고 제3항은 □피고인에게 유죄를 선고하기 위해서는, 재판소가 피고인의 유죄를 합리적인 의심의 여지가 없이 확신하여야 한다.□고 규정하고 있다.

나. 제6조에 의해 보호되는 집단

로마회의 이전의 준비회의(Preparatory Committee)에서는 집단살해죄 방지협약에 의해 보호되는 네 가지 집단 (국가적, 종족적, 인종적, 종교적 집단)이외에 □사회적 및 정치적(social and political)□ 집단을 포함시키려는 논의가 있었다. 그러나, 로마회의에서는 □사회적 및 정치적□ 집단을 제6조에 포함시키지 않기로 결정하였다. 왜냐하면, □사회적 및 정치적□ 집단에 대한 보호는 로마규정 제7조상의 인도에 반한 죄를 이용하여 처리할 수 있을 것으로 판단했기 때문이다. 예를 들어 로마규정 제7조 1항(h)는 □이 항에 규정된 어떠한 행위 또는 재판소관할권내의 어떠한 범죄와 관련하여, 정치적, 인종적, 민족적, 종족적, 문화적, 종교적 사유, 제3항에 정의된 성, 또는 국제법상 허용되지 않는 것으로 보편적으로 인정되는 다른 사유에 근거하여, 동일시되는 집단이나 집합체에 대해 가해진 박해□라고 규정함으로써, □사회적 및 정치적□ 집단에 대한 박해를 인도에 반한 죄로 처벌할 수 있도록 하고 있다.

) Draft Statute of the International Criminal Court, UN Doc. A/CONF.183/2/Add.1 (1998),(이후 통합초안 또는 Draft Statute 라고 한다) 제2부, 각주 2 참조.

) Young Sok Kim, The International Criminal Court: A Commentary of the Rome Statute, J.S.D. dissertation, University of Illinois at Urbana-Champaign, 2000, p.78.

다. 전쟁시와 평화시

집단살해죄는 전쟁시는 물론 평화시에도 발생할 수 있다. 집단살해죄 방지협약 제1조는 이 점을 명확히 밝히고 있으나, 로마회의시 참가국들은 이를 자명한 것으로 이해하였다.

) 집단살해죄 방지협약 제1조는 □체약국은 집단살해가 평시에 행하여졌든가 전시에 행하여졌든가를 불문하고 이것을 방지하고 처벌할 것을 약속하는 국제법상의 범죄임을 확인한다.□고 하고 있다.

라. 제6조에 대한 평가

로마규정 제6조는 집단살해죄 방지협약 제2조의 규정은 그대로 채택하여 집단살해죄를 정의하고 있다. 우리나라는 집단살해죄 방지협약에  1950년 이미 가입하였고, 집단살해를 비합법화하는 것은 국제법상 강행법규(jus cogens)라고 할 수 있다.   또한, 집단살해죄 방지협약의 원칙들은 국제관습법으로서, 조약상의 근거가 없이도 국가들을 구속한다고 국제사법재판소(International Court of Justice, ICJ)가 확인한 바 있다. 따라서, 우리나라가 로마규정 제6조를 수락하는데 있어서 국제법적인 근거가 충분하다고 할 수 있다. 나아가 우리 헌법 제6조에 의할 때, 로마규정 제6조를 국내적으로 이행하기 위한 국내법적 근거도 더구나 우리헌법 제6조제1항이 □헌법에 의하여 체결, 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다□고 규정하고 있고 우리나라는 이미 집단살해죄 방지협약의 당사국인 점과 일반적으로 승인된 국제법규 즉 국제관습법(customary international law)의 국내법적 효력을 인정하고 있는 점등을 고려할 때, 우리나라가 국제조약에 충실하게 근거하고 있는 로마규정상의 집단살해죄를 국내적으로 이행하기가 어렵지 않을 것으로 보인다.

) 이한기, 국제법강의 pp.118-120 참조. 비엔나조약법 조약 제53조에 의하면 강행법규는 □어떠한 일탈도 허용되지 않으며, 또한 사후에 발생한 동일성질의 일반 국제법규범에 의해서만 변경될 수 있는 규범으로서, 국제사회 전체에 의하여 수락되고 승인된 규범□이라고 정의된다.

) Reservations Case, 1951년 ICJ의 권고적 의견, p. 23 참조.

III. 인도에 반한 죄

1. 의 의

인도에 반한 죄는 로마규정 제7조에서 정의하고 있다.  특히 인도에 반한 죄를 규정한 로마규정 제7조는 인도에 반한 죄의 개념을 가장 최근의 국제법을 반영하여 권위 있게 정의하고 있다고 할 수 있다. 한 국제법학자는 인도에 반한 죄의 개념에 관한 권위 있는 정의가 부족하였으나 로마규정이 이 부족함을 채우게 되었다고 평가하였다.

) Menno T. Kamminga, "Lessons Learned from the Exercise of Universal Jurisdiction in Respect of Gross Human Rights Offenses", Human Rights Quarterly, Vol. 23, No. 4, 2001, p. 946.

2. 인도에 반한 죄에 대한 개념의 역사적 발전

가. 제2차 세계대전 이전의 발전

M. Cherif Bassiouni 교수는 인도에 반한 죄의 개념은 1907년 헤이그 육전법규 협약의 서문에서 발견되는 "인도주의 법에 반한 범죄(crimes against the laws of humanity)"에서 유래한다고 주장한다. 제1차 세계대전 후, 1919년 승전국은 전쟁범죄를 조사하기 위한 위원회(Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcement of Penalties)를 설립하였고, 이 위원회는 1915년경 터키가 아르메니아인들을 살해한 것이 □인도주의 법에 반한 범죄□를 구성한다고 보고하였다. 그러나, 미국과 일본은 이 보고서의 이러한 개념과 보고서의 내용에 반대하였다. 즉, 18인의 위원으로 구성된 이 위원회의 구성원 중 2인의 미국위원은 □인도주의 법(laws of humanity)"의 개념이 □사법재판소에 의해 처벌될 대상이 아니라 오히려 고정되고 보편적인 기준이 없는 □도덕적 법(moral law)'의 문제□라고 하면서 이에 반대하였다.   터키 정부에 대해 인도주의 법에 반한 범죄를 저지른 자들을 승전국에 인도할 것을 요구한 1919년의 세브르 조약(Treaty of S□vre)은 비준되지 않았고, 1923년의 로잔 조약(Treaty of Lausanne)은 이러한 범죄자를 인도하도록 한 조항을 삭제하고 추가의정서를 채택함으로써 터키의 범죄자들에게 모두 사면조치를 내렸다. 이를 통해 볼 때, 그 당시까지는 인도에 반한 죄의 개념에 대한 국제사회의 관행(practice)과 법적 확신(opinio juris)이 모두 부족하였다고 평가된다.

) Convention Respecting the Laws and Customs of War on Land, 1907년 10월 18일 채택, 1910년 1월 26일 발효. 이 협약의 전문은 American Journal of International Law, Vol. 2, 1908, p. 90 참조.

) 이 서문을 원문 인용하면 다음과 같다. □Until a more complete code of laws of war can be drawn up, the high contracting parties deem it expedient to declare that, in cases not covered by the rules adopted by them, the inhabitants and the belligerents remain under the protection and governance of the general principles of the law of nations, derived from the usages established among civilized peoples, from the laws of humanity, and from the dictates of the public consciences." 이 서문은 국제법상 허용이론(permissive theory)을 의미하는 소위 Martens Clause의 예로서도 유명하다. 즉 이 서문은 실정국제법상 금지되지 않은 새로운 무기를 사용하려는 국가는 무제한적으로 자유롭게 사용할 수 있는 것이 아니라, 새로운 무기가 기존의 국제인도법에 부합하는 것을 정당화할 입증책임이 있다는 원칙의 구체적 예인 것이다. 이에 반하여 PCIJ에 의해 1927년 결정된 S. S. Lotus 사건에서 설명된 금지이론(prohibitive theory)은 국제법상 특별히 금지되지 않은 것은 허용된 것으로 추정된다는 원칙이다.

) M. Cherif Bassiouni, "The Normative Framework of International Humanitarian Law", in M. Cherif Bassiouni(ed.), International Criminal Law (Transnational Publishers, 1999), p. 620.

) Ibid.

) Ibid.

) Steven R. Ratner & Jason S. Abrams, Accountability for Human Rights Atrocities in International Law, p. 47 (2001) 와 American Journal of International Law, Vol. 14, p. 115 (1920)참조

) M. Cherif Bassiouni. supra note 18, pp. 620-621.

나. 제2차 세계대전 이후의 발전

그러나, 독일의 유대인에 대한 학살과 참혹한 박해는 연합국들에게 인도에 반한 죄의 개념을 다시 고려하게 하였다. 1943년 영국, 미국, 소련 정부는 □독일의 만행에  대한 선언 (Declaration on German Atrocities)"을 통해 모스크바에서 만행에 책임이 있는 독일 관리들과 나찌 당원을 처벌할 것임을 선언하였다. 모스크바 선언에 따라, 미국, 영국, 프랑스, 소련 정부는 1945년 8월 8일 런던에서 런던협정에 서명하였고, 이 런던협정의 불가분의 일체를 이루는 부속서로서 국제군사재판소 헌장(The Charter of the International Military Tribunal), 즉 뉘른베르그 헌장(Nuremberg Charter)이 채택되었다. 이 뉘른베르그 헌장 제6조(c)는 인도에 반한 죄(crimes against humanity)를 다음과 같이 규정하였다.

) Young Sok Kim, supra note 11, p.10.

) Ibid. pp. 10-11.

(c) 인도에 반한 죄: 즉 전쟁 전 또는 전쟁동안 민간인에 대해 행해진, 살해, 절멸, 노예화, 추방, 그리고 다른 비인도적 행위; 또는 행위지 국내법 위반 여부와 관계없이, 재판소관할권내의 어떠한 범죄와 관련하여 또는 그 실행 과정 중의 정치적, 인종적 또는 종교적 사유에 의한 박해

이 규정은  인도에 반한 죄로서 □전쟁 전 또는 전쟁동안 민간인에 대해 행해진□ 살해 등을 규정하고 있어,  인도에 반한 죄는 기본적으로 전쟁과 관련된 것으로서 상정하고 있었다. 뉘른베르그 헌장과 그에 따른 뉘른베르그 재판과 동경재판 의 판결에서 나타난 국제법원칙들은 그 후 1946년 12월 11일 UN 총회결의 95(I)에서 만장일치로 승인되었다. 이 때부터, 뉘른베르그 원칙은 침략범죄,  인도에 반한 죄, 전쟁범죄를 범한 개인의 형사책임을 인정하는 국제관습법을 권위적으로 표현한 것으로 일반적으로 간주되었다.

) Francis A. Boyle, Defending Civil Resistance under International Law (Transnational publisher, 1987), p. 62.

) Ibid.

그 후, 1950년 국제법위원회(International Law Commission, ILC)는  인도에 반한 죄의 개념에서 전쟁관련성을 제외시켰다. 그러나, 1993년의 구유고전범재판소(ICTY) 규정 제 5조는  인도에 반한 죄를 규정하면서 전쟁과의 관련성을 필요한 것으로 규정하고 있다. 뉘른베르그 헌장 제6조(c)와 비교할 때, 차이점은  □국제적이든 또는 국내적 성격이든□이라는 표현을 사용함으로써  인도에 반한 죄의 성립에 필요한 무력충돌 상황을 □국제적 무력충돌□ 뿐만 아니라 □국내적 무력충돌□도 포함하고 있다는 점이다. 그런데, 1994년의 르완다재판소 규정은 제3조에서 인도에 반한 죄와 무력충돌과의 관련성 요건을 다시 제외시켰다. 이러한 차이에 대해, ICTY는 판례를 통해 인도에 반한 죄는 전쟁관련성을 더 이상 요구하지 않는 것이 국제관습법이나, ICTY 규정은 이러한 국제관습법에서 벗어나서 UN안전보장이사회가 전쟁관련성 요건을 다시 도입함으로써 국제관습법보다 ICTY의 관할대상인 인도에 반한 죄의 범위를 더 축소시키려한 것이라고 판시하고 있다.

) M. Cherif Bassiouni, supra note 18, p. 621.

) Statute of the International Tribunal, UN Doc. S/25704 (3 May 1993), 제5조. 제5조를 원문 인용하면 다음과 같다.

Article 5

Crimes against Humanity

The International Tribunal shall have the power to prosecute persons responsible for the following crimes when committed in armed conflict, whether international or internal in character, and directed against any civilian population:

(a) murder;

(b) extermination;

(c) enslavement;

(d) deportation;

(e) imprisonment;

(f) torture;

(g) rape;

(h) persecutions on political, racial and religious grounds;

(i) other inhumane acts.

) UN Security Council Resolution 955, Establishing the International Tribunal for Rwanda, 1994. 11. 8. 채택. U.N. Doc. S/RES/955 (1994). 제3조를 원문인용하면 다음과 같다.

The International Tribunal for Rwanda shall have the power to prosecute persons responsible for the following crimes when committed as part of a widespread or systematic attack against any civilian population on national, political, ethnic, racial, or religious grounds:

(a) Murder;

(b) Extermination;

(c) Enslavement;

(d) Deportation;

(e) Imprisonment;

(f) Torture;

(g) Rape;

(h) Persecutions on political, racial and religious grounds;

(i) Other inhumane acts.

) Prosecutor v. Dusko Tadic, Case No. IT-94-1-T (1997년 5월 7일)(이하 Tadic 사건 판결이라 한다), 627항. 또한, M. Cherif Bassiouni, supra note 18, p. 623. 참조.

한편, 뉘른베르그 헌장과 ICTY 규정 및 ICTR 규정을 비교할 때, 한가지 더 언급할 것은 강간(rape)죄가 뉘른베르그 헌장상의 인도에 반한 죄에는 명시되지 않았으나 ICTY 규정과 ICTR 규정상의 인도에 반한 죄에는 명시되어 있다는 점이다. 물론, 뉘른베르그 헌장상의 규정으로도 명시는 되어 있지 않으나 강간을 범한 자를 인도에 반한 죄로서 처벌하는 것은 가능하다. 왜냐하면, 다른 뉘른베르그 헌장 제6조(c)의 □다른 비인도적 행위□라는 표현에는 강간도 포함될 수 있기 때문이다. 그러나, ICTY 규정과 ICTR 규정처럼 □강간□을 인도에 반한 죄로 처벌할 수 있도록 명시한 것은 죄형법정주의 원칙하의 명확성의 원칙이나 범죄의 사전 예방적 측면에서도 바람직한 것으로 판단된다.

3. 국제형사재판소규정상의 인도에 반한 죄의 정의

가.  제7조 1항 총칙(Chapeau)에 관한 논의

1998년 6월 17일 로마회의 전체위원회 (Committee of the Whole)회의에서 참석한 모든 국가들은 예외 없이 인도에 반한 죄가 ICC 의 관할대상범죄가 되어야 한다는데 찬성하였다. 그러나,  인도에 반한 죄를 어떻게 정의할 것인가에 대해서는 논쟁이 있었다. 많은 논의와 타협의 결과  인도에 반한 죄를 정의하고 있는 제7조가 채택되었다. 제7조는 세 개의 항으로 나누어지는 데, 1항은 인도에 반한 죄에 대한 총칙부분과 동 범죄를 구성할 수 있는 살해 등의 행위를 규정하고 있다. 2항은 1항에 대한 보충적인 설명규정이며 3항은 □성(gender)"에 관한 정의규정이다. 먼저 로마규정 제7조 1항은  비공식 번역하여 인용하면 다음과 같다.

1.이 규정의 목적상, "인도에 반한 죄"라 함은 민간인에 대한 광범위한 또는 체계적인 공격의 일부로서 그 공격을 인지하고서 행하여진 다음의 행위를 말한다.

(a) 살해

(b) 절멸

(c) 노예화

(d) 주민의 추방 또는 강제적 이동

(e) 국제법의 근본규칙을 위반한 구금 또는 기타 신체적 자유의 중대한 박탈

(f) 고문

(g) 강간, 성적 노예화, 강제매춘, 강제임신, 강제불임, 또는 다른 형태의 이에 상당하는 중대한 성폭력

(h) 이 항에 규정된 어떠한 행위 또는 재판소관할권내의 어떠한 범죄와 관련하여, 정치적, 인종적, 민족적, 종족적, 문화적, 종교적 사유, 제3항에 정의된 성, 또는 국제법상 허용되지 않는 것으로 보편적으로 인정되는 다른 사유에 근거하여, 동일시되는 집단이나 집합체에 대해 가해진 박해

(i) 사람들의 강제실종

(j) 인종격리죄

(k) 의도적으로 신체 또는 정신적 또는 육체적 건강에 대해 중대한 고통 또는 중대한 손상을 초래하는 유사한 성격의 다른 비인도적 행위

그런데 로마회의에서는 위 1항의 총칙(chapeau)에 관해 여러 가지 국가들간에 의견의 대립을 보였고 이는 인도에 반한 죄의 개념을 명확히 하는 계기가 되었다. 다음에서 이들 주요한 의견대립의 쟁점을 살펴보고자 한다.

1) □광범위한 또는 체계적인□ 이라는 기준

로마회의시 논의의 기초가 되었던 통합초안에는  두 개의 대안(option)이 있었다. 첫 번째 대안은  인도에 반한 죄가 성립되기 위한 요건을 적게 요구하고 있는 반면 두 번째 대안은 보다 많은 요건을 규정하였다. 대다수 국가들이 첫 번째 대안을 선호하였다. 특히 우리나라를 비롯하여 그리스, 덴마크 등 다수 국가들이 대안 중에 포함된 문구 중 □광범위한 또는 체계적인□ 이라는 문구를 선호하였다. 이는 살해 등 관련 공격행위들이 체계적으로 또는 광범위하게 행해졌다면 인도에 반한 죄가 성립될 수 있다는 의미가 되며, 따라서 인도에 반한 죄의 범위를 넓게 정의하는 것이었다. 반면, 영국, 일본, 러시아 등은 보다 엄격한 기준인 □광범위한 그리고 체계적인□ 이라는 문구를 선호하였다. 이는 관련 공격행위가 광범위하고 체계적이어야만  인도에 반한 죄가 성립될 수 있다는 의미였다. 양측의 대립은 결국 다음에서 논의할 □민간인(civilian)"이라는 문구의 유지여부 등의 쟁점과 함께 타협안으로서 □민간인에 대한 광범위한 또는 체계적인 공격□이라는 문구를 채택하는 것으로 결정되었다.

) The Draft Statute, pp. 25-26.

2) 민간인에 대한 공격

통합초안의 두 번째 대안에는 인도에 반한 죄가 성립되기 위해서는 □민간인(civilian population)"에 대한 공격의 일부로서 살해 등 관련 행위가 행해져야 한다고 요구하였다. 이에 대해 프랑스 등 다수 국가는 민간인이라는 표현이 인도에 반한 죄와 무력충돌상황의 연관성을 요구하는 것으로 간주될 수 있다고 주장하면서 민간인(civilian)이라는 문구를 삭제할 것을 요구하였다. 그러나, 러시아, 중국 등은 민간인이라는 문구를 유지할 것을 주장하였다. 이에 따라 앞에서 언급한대로 타협안으로서 현재의 □민간인에 대한 광범위한 또는 체계적인 공격□이라는 표현이 채택되었다. 그러나, 이러한 표현이 참가국 대표들에 의해  인도에 반한 죄와 무력충돌간에 어떠한 연관성을 인정된 것을 의미하는 것은 아니었다.  또한, ICTY 규정 제5조가 인도에 반한 죄가 되기 위해서는 금지된 관련 행위들이 민간인에 대해서 행해지고 무력충돌 중에 행해져야 한다고 규정하고 있으나, 구유고전범재판소(ICTY)는 판례에서 □국제관습법은 더 이상 인도에 반한 죄와 무력충돌간의 어떠한 연관성도 인정하지 안는다□고 명백히 선언하였다. 그러므로, 로마규정 제7조 1항이 민간인에 대한 공격이라는 표현을 사용한 것이 인도에 반한 죄와 무력충돌과의 연관성을 인정한 것이라고 볼 수는 없다.

) Tadic 사건판결, 627항.

또한 □민간인에 대한 공격□의 개념을 명확히 하기 위해 로마규정 제7조 2항(a)를 규정하였다. 동 항은 □(a) □민간인에 대한 공격□이라 함은, 민간인에 대하여 제 1항에 규정된 행위를 다중적으로 행하는 것을 포함하여, 그러한 공격을 행하려는 국가나 조직의 정책에 따라 또는 이들의 조장하에 이루어진 일련의 행위를 말한다.□고 규정하고 있다. 여기에서 유의해야 할 점은 인도에 반한 죄가 국가(state)의 정책에 의해 또는 국가의 조장하에 이루어질 뿐만 아니라 조직(organization)의 정책에 의해 또는 조직에 의해 이루어진 민간인에 대한 공격의 일부로서 범해질 수 있다는 점이다. □조직□이라는 문구는 로마회의시 테러조직 또는 반란이나 분리운동 조직을 포함시키려는 의도로 추가되었다. 따라서, 테러조직의 정책을 수행하기 위한 일련의 살해 등의 행위는 "민간인에 대한 공격"을 구성하고 이러한 공격이 체계적이거나 광범위한 것인 경우, 이를 인지하고서 살해 등을 행한 개인은 인도에 반한 죄를 범한 것이 될 수 있을 것이다.

) Mahnoush H. Arsanjani, The Rome of the International Criminal Court, American Journal of International Law, Vol. 93, No. 1, 1999, p. 31.

3) 무력충돌과의 관련성

로마회의에서도 인도에 반한 죄가 성립하기 위해서는 당해 행위가 무력충돌과 관련되어야 하는 가의 쟁점이 다투어 졌다. 중국은 관련 행위가 □무력충돌시(in armed conflict)"에 행해져야 한다고 주장하다가, 많은 반대에 부딪히자 □무력충돌과 관련하여(which is related to armed conflict)"라는 수정제안을 제출했으나 이 역시 받아들여지지 않았다. 이는 다시 말하면, ICC 규정의 기초자들은 인도에 반한 죄와 무력충돌과의 관련성을 부인하려는 의도를 가지고 있었음을 보여준다. 따라서, 인도에 반한 죄와 무력충돌과는 관련이 없으며, 인도에 반한 죄는 평화시이건, 내전시이건, 국제전시이건 어느 때든지 발생할 수 있고 이러한 범죄를 저지른 자는 처벌될 수 있다는 것을 의미한다고 보아야 할 것이다.

4) □대량으로 행해진(committed on a massive scale)" 의 요건

통합초안에는 인도에 반한 죄가 성립하기 위해서는 당해 살인 등의 행위가 대량으로 행해져야 한다는 요건이 두 번째 대안의 선택사항으로 있었다. 로마회의에 참가한 국가들은 이 요건을 삭제하는데 합의하여 이 요건은 삭제되었다. 이는 인도에 반한 죄가 하나의 범죄(single crime)가 광범위하거나 또는 체계적인 공격의 일부로서 행해졌을 때는 인도에 반한 죄가 될 수 있음을 의미한다. 이러한 내용은 ICTY의 판결을 통해서도 유지된다. ICTY는 □분명히,  민간인에 대한 광범위하거나 체계적인 공격의 맥락에서 가해자가 행한 하나의 행위(single act)도 개인의 형사책임을 수반하며 범죄자 개인은 다수의 범죄를 범해야만 처벌되는 것이 아니다□라고 하고 있다.

) The Draft Statute, p. 26.

) Tadic 사건, 649항.

나. 인도에 반한 죄를 구성할 수 있는 행위

1) 살 해(murder)

로마회의시 "살해"가 인도에 반한 죄를 구성할 수 있는 행위임에 대해 반대한 국가는 없었다. 살해는 또한 뉘른베르그 헌장과 ICTY 규정 및 ICTR 규정에 모두 규정되어 있다. 2000년 6월 30일 ICC 설립준비위원회(Preparatory Commission)가 로마규정 제9조에 근거하여 채택한 범죄구성요건 초안은 다음과 같이 살해에 의한  인도에 반한 죄의 구성요건을 규정하고 있다.

요건

1. 가해자가 한사람 또는 다수의 사람을 죽였다.

2. 상기 행위가 민간인에 대한 광범위하거나 체계적인 공격의 일부로서 행해졌다.

3. 가해자가 상기 행위가 민간인에 대한 광범위하거나 체계적인 공격의 일부임을 알았거나 일부가 될 것을 의도하였다.

) 범죄구성요건초안, UN.Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 (2000. 11. 2), p. 9.

2) 절 멸(extermination)

절멸은 뉘른베르그 헌장과 ICTY규정, ICTR규정에 모두 포함되어 있으며, 로마회의시 절멸이 인도에 반한 죄를 구성하는 행위임에 대해 반대한 국가는 없었다. 로마규정 제7조 2항(b)는 절멸에 대해  □(b) □절멸□이라 함은 주민 일부의 말살을 초래하기 위하여 고의적으로 생활조건에 고통을 가하는 것, 특히 식량과 의약품에 대한 접근권을 박탈하는 것을 포함한다.□고 규정하고 있다. 절멸과 살해의 차이점은 절멸이 개인들의 집단을 겨냥하고 있고 대량파괴와 관련될 것을 요구하나, 살해는 이러한 측면이 없다는 점이다. 절멸의 예로서는  일정한 수용시설에 사람들을 구금하고 식량을 주지 않음으로써 사망하게 하는 것을 들 수 있다. 이러한 경우, 비록 실제로 사람들이 사망하지 않았더라도, 사람들을 구금하고 식량에 대한 접근을 박탈하는 것 자체로 절멸의 구성요건은 성립할 수 있을 것이다. 또한, 절멸과 집단살해의 차이점은 절멸의 대상이 되는 집단은 특정한 정치적, 종교적, 인종적인 공통점을 가지고 있지 않지만, 집단살해는 이러한 공통점을 가지고 있다는 점이다. 따라서, 예를 들어 절멸은 일정지역의 개인집단이 특정집단에 소속되어 있는지 여부에 관계없이 모두 죽거나 말살 당하는 경우에 성립될 수 있으나, 집단살해는 일정한 지역의 대량살해의 상황에서도 특정 집단의 구성원은 살해당하고 그렇지 않은 개인은 생존하는 경우에 성립될 수 있다는 점에서 양 개념간에 차이가 있을 수 있다.

) Christopher K. Hall, "Crimes against humanity", Otto Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court (Nomos, 1999), p. 131.

) Ibid.

3) 노예화(enslavement)

노예화도 인도에 반한 죄를 구성한다는 데에 로마회의 참가국들간에 이견이 없었다. 노예화는 뉘른베르그 헌장과 ICTY 규정 및 ICTR 규정에 인도에 반한 죄를 구성하는 행위로 포함되어있다. 로마규정 제7조 2항(c)는 노예화에 대해 □□노예화□라 함은 사람에 대하여 소유권에 부속된 어떠한 또는 모든 권한을 행사하는 것을 말하며, 사람, 특히 여성과 아동을 거래하는 과정에서 그러한 권한을 행사하는 것을 포함한다.□고 규정하고 있다. 노예화에는 강제노역(forced labor)이나 또는 1956년 노예제, 노예무역과 노예제에 유사한 제도와 관습폐지에 관한 보충협약에 정의된 노예적 지위(servile status)에 처하게 하는 것이 포함된다. 또한 노예화에는 사람들, 특히 여성과 아동의 교역을 포함하는 것으로 이해된다.

) 범죄구성요건초안, p. 10.

) Ibid.

4) 주민의 추방 또는 강제적 이동(deportation or forcible transfer of population)

뉘른베르그 헌장과 ICTY 규정 및 ICTR 규정은 모두 추방(deportation)을 인도에 반한 죄를 구성하는 범죄로 규정하고 있다. 로마규정 제7조 2항(d)는 □□주민의 추방 또는 강제적 이동□이라 함은, 국제법상 허용되는  근거없이 당해주민을 추방 또는 다른 강제적 행위에 의하여 그들이 정당하게 거주하는 지역으로부터 강제적으로 퇴거시키는 것을 말한다.□고 규정한다. 추방은 한 국가에서 다른 국가로 사람을 강제로 이동시키는 것인 반면 주민의 강제이동(transfer)은 한 국가내에서 주민을 한 지역에서 다른 지역으로 강제 이동시키는 것을 의미한다.

) Otto Triffterer, supra note 37, p. 134.

5) 국제법의 근본규칙을 위반한 구금 또는 기타 신체적 자유의 중대한 박탈            (imprisonment or other severe deprivation of physical liberty)

구금(imprisonment)은 2차대전후 승전연합국의 Control Council Law No.10의 제2조, ICTY 규정 및 ICTR 규정에 인도에 반한 죄를 구성하는 범죄로 규정되어있다. 이 조항의 □국제법의 근본규칙□에는 조약과 국제관습법뿐만 아니라 법의 일반원칙도 포함되는 것으로 보아야 한다.

) Ibid. p. 138.

6) 고 문(torture)

고문이 인도에 반한 죄를 구성하는 범죄로 규정되는데 로마회의시 반대하는 참가국은 없었다. 고문은 ICTY 규정과 ICTR 규정에 인도에 반한 죄를 구성하는 행위로 명시되어 있다. 로마규정 제7조 2항(e)은 고문에 관해 □□고문□이라 함은 피고의 구금하에 있거나 통제하에 있는 자에게 육체적이든 또는 정신적이든 고의로 중대한 괴로움 또는 고통을 가하는 것을 말한다. 다만, 그러한 고문에는 오로지 합법적 제재로부터 발생하는, 그리고 이에 내재하거나 또는 부수적인, 괴로움이나 고통은 포함되지 아니한다.□고 규정하고 있다. 고문과 관련하여, ICC 설립준비위 회의시 쟁점 중 중요한 것은 고문의 범죄구성요건으로서 소위 □목적요건(purpose element)"이 필요한지 여부였다. 다시 말하면, 고문이 성립하기 위해서는 가해자가 정보나 자백을 얻기 위한 목적으로 고통을 가했다는 요건이 필요한 지 여부의  문제이다. 이 요건이 필요하다면 정보나 자백을 얻기 위한 목적이 없이 가해자가 피해자에게 고통을 가했다면 고문이 성립되지 않는다. 많은 국가들이 준비위에서 이러한 목적요건이 필요하다고 주장하였다. 그 이유는 로마규정 제8조의 전쟁범죄를 구성하는 고문에는 목적요건이 필요하며, “고문방지협약□중의 고문에 대한 정의규정도 목적요건을 포함하고 있다는 것이었다. 그러나, 다른 많은 국가들은 목적요건을 포함시키지 않아야 한다고 주장하였다. 그 이유는 로마규정 제7조 자체가 일부러 목적요건을 규정하지 않았고, 따라서, 로마규정에 충실하기 위해서는 목적요건을 요구하지 않아야 한다는 것이었다. 논의 결과, 범죄구성요건초안에는 목적요건을 포함시키지 않았다. 이는 고문에 의한 인도에 반한 죄가 정보획득이나 자백을 강요하기 위한 목적이 아닌 경우에도 성립할 수 있음을 의미한다.

) Convention against Torture and Other Cruel, Inhuman or Degrading Treatment or Punishment, (1984. 12. 10) 제1조.

) Young Sok Kim, supra note 11, p. 94.

7) 강간 등 성범죄

로마규정 제7조 1항(g)은 □강간, 성적 노예화, 강제매춘, 강제임신, 강제불임, 또는 다른 형태의 이에 상당하는 중대한 성폭력□을 인도에 반한 죄를 구성하는 행위로 규정하고 있다. 강간은 위에서 본 것처럼 ICTY 규정과 ICTR 규정에 인도에 반한 죄를 구성하는 행위로 새롭게 명시되었다. 로마규정은 이에 더하여 성적 노예화(sexual slavery), 강제매춘(enforced prostitution), 강제임신(forced pregnancy), 강제불임(enforced sterilization), 기타 성폭력(sexual violence)을 인도에 반하는 죄의 구성행위로 규정하고 있다. 이는 2차세계대전 동안  대부분이 우리나라 여성이었던 약 20만명의 군대위안부여성들을 성적 노예화한 일본군의 만행과 구유고전쟁 동안 약 3만명의 보스니아 여성들이 강제임신과 강간의 희생자가 된 역사적 경험을 반영하고자 한 것이다.  로마규정 제7조 2항(f)은 □□강제임신□이라 함은 주민의 민족적 구성에 영향을 미칠 의도로 또는 국제법의 다른 중대한 위반을 행할 의도로 강제적으로 임신을 시킨 여성을 불법적으로 구금하는 것을 말한다. 이러한 정의는 결코 임신과 관련된 국내법에 영향을 미치는 것으로 해석되어서는 아니 된다.□고 규정하고 있다. 이들 성범죄에 의한 인도에 반한 죄의 자세한 범죄구성요건은 범죄구성요건초안에 규정되어 있다.

) Final Report of the Social Rapporteur of the Working Group on Contemporary Forms of Slavery, on Systematic Rape, Sexual Slavery and Slavery-like Practices during armed conflict, UN Doc. E/CN.4/Sub.2/1998/13.22.06.98 참조.

) Young Sok Kim, supra note 11, p. 171.

) 범죄구성요건 초안, pp. 12-15. 참조.

8) 박 해(persecution)

박해는 뉘른베르그 헌장과 ICTY 규정 제5조 및 ICTR 규정 제3조에 규정되어 있는 인도에 반한 죄를 구성할 수 있는 행위이다. 그런데, 로마규정 제7조 1항(h)가 □이 항에 규정된 어떠한 행위 또는 재판소관할권내의 어떠한 범죄와 관련하여□라고 규정하고 있듯이, 박해는 별도의 항으로 규정은 되어 있으나 제7조 1항에 규정된 살해 등의 다른 행위나 ICC 관할범죄인 집단살해죄 등과 관련하여 가해져야 하는 것임을 유의해야 한다. 또한, □국제법상 허용되지 않는 것으로 보편적으로 인정(universally recognized) 되는 다른 사유□는 국제법상 허용되지 않는 것으로 널리 인정되는(widely recognized)되는 다른 사유로 이해된다. 한편, 집단살해죄가 □국민적, 종족적, 인종적, 종교적□ 사유에 의한 살해 등을 의미하나, 이 항의 박해는 □정치적, 인종적, 국민적, 종족적, 문화적, 종교적 사유, 제3항에 정의된 성, 기타 사유□에 근거하여 가해진 박해로서 그  관련 사유가 집단살해죄의 경우보다 넓다. 로마규정 제7조 2항(g)는 □□박해□라 함은 집단 또는 집합체의 동일성을 이유로 국제법에 반하여 기본권을 고의적이고 중대하게 박탈하는 것을 말한다.□고 규정함으로써, 박해는 기본적으로 가해자가 상기 사유에 근거하여 피해자의 기본적인 권리(fundamental rights)를 중대하게 박탈하는 것을 의미한다.

) Otto Triffterer, supra note 37, p. 150.

) 범죄구성요건 초안, p. 15.

9) 강제 실종(enforced disappearance of persons)

사람의 강제실종은 로마규정에서 인도에 반한 죄로서  규정되었다. 강제 실종의 대표적인 예는 칠레의 피노체트 군사정권 등에서 정적이나 저항운동을 하는 사람들을 체포하거나 구금 또는 납치한 후, 그 사람들의 운명이나 소재를 가족들에게 알려주지 않는 행위 등을 들 수 있다. 그 당시 실종된 사람들은 아직까지도 그 생사가 불명인 경우가 많다. 뉘른베르그 헌장, ICTY 규정, ICTR 규정에는 인도에 반하는 범죄를 구성하는 행위로서 강제실종을 규정하지 않고 있다. 그러나, 강제실종이 인도에 반한 죄를 구성한다는 것은 미주기구(Organization of American States), UN 총회, 유럽의회(European Parliament)와 국내입법례를 통해 승인된 바 있다. 로마회의시 우리나라, 네델란드, 스웨덴, 칠레 등 다수국가들이 강제실종을 인도에 반한 죄를 구성하는 행위로 포함시켜야 한다고 주장하였다.  로마규정 제7조 2항 (i)는 강제실종을 □□사람들의 강제실종□이라 함은 국가 또는 정치조직에 의하여 또는 이들의 허가, 지원 또는 묵인에 의하여 사람을 체포, 구금 또는 유괴하고, 그 결과 장기간동안 사람들을 법의 보호로부터 배제시킬 의도로 그와 같은 자유의 박탈을 인정하는 것을 거절하거나 그러한 사람들의 운명이나 행방에 대한 정보의 제공을 거절하는 것을 말한다.□고 정의하고 있다.

) Inter-American Convention on the Forced Disappearance of Persons, 서문 제6항 (1994. 6. 9.) 참조

) Declaration on the Protection of All Persons from Enforced Disappearance, UNGA Res 47/133, 서문 제4항 참조 (1992. 12. 18. 채택).

) Resolution 828/84, Parliamentary Assembly of the Council of Europe 참조

) 1992년 프랑스의 Nouveau Code P□nal, 제212-1조 참조.

10) 인종격리 (apartheid)

로마회의시, 남아프리카 공화국 등 다수 국가는 인종격리행위를 인도에 반한 죄를 구성하는 행위로 포함시키자는 서면 제안을 제출하였다. 이 제안에 대해 많은 국가가 지지를 함으로써 인종격리행위는 인도에 반한 죄를 구성하는 행위로 로마규정에 포함되게 되었다. 인종격리행위는 1973년의 인종격리범죄의 진압과 처벌에 관한 국제협약 (인종격리에 관한 협약)에 의해 인도에 반한 죄로서 선언되었다. 로마규정 제7조 2항(h)는 □□인종격리죄□라 함은 한 인종집단이 다른 인종집단이나 인종집단들을 조직적으로 억압하고 지배하는 제도화된 체제하에서 행하여지고 또한 그러한 체제를 유지할 의도로 행하여진 것으로서 제1항에 규정된 것들과 유사한 성격을 가지는 비인도적인 행위를 말한다.□고 정의하고 있다. 인종격리행위는 뉘른베르그 헌장, ICTY 규정, ICTR 규정에는 인도에 반한 죄를 구성하는 행위로 포함되어 있지 않으나, 인종격리에 관한 협약이나 그동안의 UN 총회의 규탄선언, 로마회의시 참가국가들의 발언 및 지지 등을 고려할 때, 인도에 반한 죄를 구성하는 행위로 보아도 무방할 것이다.

) 이 서면 제안은 UN Doc. A/CONF.183/C.1/L.12 (22 June 1998)으로 제출되었다.

) The International Convention on the Suppression and Punishment of the Crime of Apartheid, 제1조 참조 (1973. 11. 30. 채택).

) UN 총회 결의 2054(xx), UN Doc. A/6014 (1965. 12. 15.).

11) 다른 비인도적 행위

로마규정 제7조 1항(k)는 □의도적으로 신체 또는 정신적 또는 육체적 건강에 대해 중대한 고통 또는 중대한 손상을 초래하는 유사한 성격의 다른 비인도적 행위□를  인도에 반한 죄를 구성하는 행위로 규정하고 있다. 이는 제7조 1항의 다른 세부 항목에서 규정한 행위에 해당하지 않는 비인도적 행위를 범한 자를 처벌할 수 있도록 하기 위해 규정한 조항이다. 왜냐하면, 인도에 반한 죄를 구성하는 모든 행위를 열거하기는 불가능하기 때문이다. 뉘른베르그 헌장이나 ICTY 규정, ICTR 규정도 모두 이와 유사한 조항을 포함하고 있다.

다. 제7조 3항 관련 논의

로마규정 제7조 3항은 □이 규정의 목적상, □성□이라는 용어는 사회라는 환경안에서 남성과 여성이라는 두 가지 성을 언급하는 것으로 이해된다. □성□이라는 용어는 위와 다른 어떠한 의미도 표시하지 아니한다.□고 규정하고 있다. 이 조항은 "성(gender)"의 의미를 명확히 하기 위하여 로마회의시 추가되었다. 일부 참가대표단은 □성□이라는 용어를 정의할 필요없이 사용하자고 주장하였으나, 다른 국가들은 그 용어가 단순히 생물학적 의미의 남성과 여성임을 의미한다고 명시하는 것이 바람직하다고 주장하였다. 따라서, 로마회의시 제7조 3항이 새롭게 추가되어 로마규정에서는 □성□이라는 용어를 남성과 여성이라는 두 가지 성을 의미하는 것으로서 정의하게 되었다.

IV. 전쟁범죄

1. 의 의

전쟁범죄는 로마회의 당시 가장 어려운 쟁점중의 하나였다. 특히 어려운 문제는 제네바 협약의 제2추가의정서 (Protocol II additional to the Geneva Convention)에서 금지한 행위들을 전쟁범죄로 규정할 것인지와 관련하여 비국제적 무력충돌에서도 국제적 무력충돌시에 적용되는 금지행위 규정들이 적용되는지의 문제, 핵무기의 사용금지문제, 아동의 징집문제 등이었다. 이외에도 강간 등 성범죄의 전쟁범죄화 문제 등이 어려운 쟁점이었다.

) Mahnoush H. Arsanjani, supra note 33, p. 24.

이 글에서는 필자의 회의 참가 경험을 기초로 첫째, 국제형사재판소 규정상의 전쟁범죄에 관해 로마규정 제8조의 전체적인 체계, 제8조에 나타난 전쟁범죄의 정의와 기존의 국제인도법관련 조약규정의 관련성, 핵무기의 사용문제 등 전쟁범죄의 정의규정을 살펴보고, 둘째로, 경과규정 등 전쟁범죄의 적용을 위한 관련규정을 중심으로 논의해 보고자 한다. 그 외의 다른 전쟁범죄관련 중요한 쟁점들은 추후의 연구에서 다루어 질 수 있을 것을 기대하면서, 이 논문에서는 상기 두 가지 측면을 중심으로 분석함으로써, 새로이 설립되는 국제형사재판소의 관할 대상인 전쟁범죄의 내용과 성격을 전반적으로 파악해보고자 한다.

2. 국제형사재판소의 관할에 속하는 전쟁범죄의 정의

가. 로마규정 제8조의 구성과 비국제적 무력충돌시의 전쟁범죄

로마규정 제8조는 국제적 무력충돌시와 비국제적 무력충돌시에 발생 가능한 전쟁범죄를 열거하고 있는 세부 조항으로 구성되어있다. 이와 관련하여 로마회의에 참가한 각국 대표단은 비국제적 무력충돌시 적용 가능한 대표적인 조약규정으로 제네바 4개 협약의 공통된 3조 (common article 3)와 제네바 협약의 제2추가의정서를 기초로 토의를 진행하였다. 이들 조약규정은 통합초안에 대안(option)으로서 반영되어 있었다. 공통된 3조에 의해 금지된 행위들에 대해서는 각국 대표사이에 이들 금지행위를 전쟁범죄로 포함시키는 데 이견이 거의 없었다. 그러나, 이 제2추가의정서에 대해 일부국가는 국제관습법상 승인된 전쟁범죄만을 로마규정에 포함시켜야 한다고 주장하였다. 즉 이들 국가는 1949년 제네바 협약, 1907년 헤이그 협약과 1925년 제네바 협약에 열거된 전쟁범죄만을 포함할 것을 주장하였다. 그러나, 다른 압도적으로 많은 국가들은 국제형사재판소가 1949년 제네바협약의 추가의정서들에 열거된 범죄도 포함시켜야 한다고 주장하였다. 로마회의중의 많은 논쟁과 타협의 산물로서 로마규정 제8조 2항 (e)는 제네바협약 제2추가의정서의 금지행위 조항에서 유래한 행위들을 국제형사재판소가 처벌할 전쟁범죄로서 규정하게 되었다.

58) Ibid.

59) Ibid.

로마규정 제8조는 국제형사재판소의 관할에 속하는 전쟁범죄를 정의하고 있다. 제8조는 크게 네 가지의 종류의 전쟁범죄를 규정하고 있다. 첫째, 제8조 2항 (a)는 1949년 제네바협약들의 중대한 위반 (grave breaches)행위를 규정하고 있다. 둘째, 제8조 2항 (b)는 □국제법의 확립된 체제내에서 국제적 무력충돌시 적용할 수 있는 법과 관습에 대한 다른 중대한 위반□을 규정하고 있는데, 이는 주로 제네바협약 제1 추가의정서와 헤이그 규칙에서 유래한 것이다. 세째, 제8조 2항(c)는 □제네바 4개 협약에 공통된 제3조의 중대한 위반□을 규정하고 있으며 이는 비국제적 무력충돌시 발생하는 전쟁범죄 중 공통된 제3조 위반행위를 전쟁범죄로서 명문화한 것이다.  넷째, 제8조 2항 (e)는 □국제법의 확립된 체제내에서 비국제적 성격의 무력충돌시 적용할 수 있는 법과 관습에 대한 다른 중대한 위반□을 전쟁범죄로서 규정하고 있으며, 이는 주로 제네바협약 제2추가의정서에서 유래한 것이다.

60) 정식 명칭은 Convention (No. IV) respecting the Laws and Customs of War on Land 이며 1907년 10월 18일 헤이그에서 서명되고 1910년 1월 26일 발효하였다. 이 규칙은 국제관습법화한 것으로 인정되고 있다.

61) Roy S. Lee, The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute (Kluwer Law International, 1999), pp.109-118.

62) Young Sok Kim, supra note 11, pp.191-200.

이러한 국제전과 비국제전의 구별은 국제인도법의 관련 조약들이 국제전과 비국제전을 구별하여 전쟁법규 위반행위를 규정하고 있는 것에서 유래한다. 그러나 이러한 국제전과 비국제전의 구별은 국제인도법이 발전하면서 점차 약화되었다. 실제로 로마회의에서 많은 국가들이 본래 국제적 무력충돌에서 적용되는 규정들이 비국제적 무력충돌에도 적용되어야 한다는 입장을 견지하였고 그 결과 국제적 무력충돌시에 발생하는 전쟁범죄를 규정한 제8조 2항 (b)와 유사한 내용이 비국제적 무력충돌시 발생하는 전쟁범죄를 규정한 제8조 2항 (e)에 규정되었다.

63) Human Rights Watch, Justice in the Balance (1998), pp. 5-6.

64) Ibid.

나. 로마규정 제8조 제1항과 관련된 논의

제8조 1항은 재판소가 관할하는 전쟁범죄를 제한하는 문턱조항 (threshold)의 의미를 가진다. 로마회의시 토의의 기초가 되었던 통합초안 (Draft Statute) 은 제1항에 두 가지 대안을 제시하였다. 첫째는 전쟁범죄가 □오직(only)□ 계획이나 정책의 일부로서 또는 그러한 범죄의 광범위한 수행의 일부로서 저질러진 경우에만 재판소가 관할권을 행사하도록 하였다. 두 번째 대안은 전쟁범죄가 □특히(in particular)□ 계획이나 정책의 일부로서 또는 그러한 범죄의 광범위한한 수행의 일부로서 저질러진 경우에 재판소가 관할권을 행사하도록 하였다. 절대 다수의 국가들이 첫번째 대안은 지나치게 재판소의 관할 대상인 전쟁범죄의 범위를 제한한다는 이유로 두 번째 대안을 선호하였다. 따라서 제1항은 두 번째 대안을 채택하였다. 제8조 1항이 □특히□라는 용어를 채택한 것은 동 조 2항에 열거된 전쟁범죄가 반드시 계획이나 정책의 일부로서 행해지거나 광범위한 범죄수행의 일부로서 저질러진 경우에만 국제형사재판소가 관할권을 행사할 수 있는 것이 아니라 그렇지 않은 경우에도 관할권을 행사할 수 있음을 의미한다. 따라서, 국제형사재판소는 필요한 경우 정책의 일부도 아니고 광범위한 범죄수행의 일부로서 행해지지도 않은 2항에 열거된 전쟁범죄 중 한가지 전쟁범죄에 대해서도 관할권을 행사할 수 있을 것이다.

65) Roy S. Lee, supra note 61, p.108

66) Mahnoush H. Arsanjani, supra note 33, p.33.

다. 로마규정 제8조 제2항의 전쟁범죄 정의규정과 기존의 국제인도법

1) 제8조 제2항 (a): 제네바 협약상의 중대한 위반행위

제8조 제2항은 전쟁범죄의 정의를 규정한 조항으로서 동 항 (a)는 제네바 협약상의 중대한 위반행위에서 유래한다. 1949년의 제네바 4개 협약은 각기 중대한 위반 행위를 규정하고 있다. 즉 제네바 제1협약 (육전에서의 상병자 보호)  제50조, 제네바 제2협약 (해전에서의 상병자 보호) 제51조, 제네바 제3협약 (포로의 대우) 제130조, 제네바 제4협약 (전시민간인의 보호) 제147조는 각 협약상의 중대한 위반행위를 규정하고 당사국에게 그러한 위반행위를 처벌할 의무를 부과하고 있다. 로마규정 제8조 제2항 (a)는 이러한 중대한 위반행위를 전쟁범죄화 한 것으로 로마회의시 각국 대표단은 동 항을 채택하는 것에 쉽게 합의하였다.

2) 제8조 제2항 (b): 국제적 무력충돌시 적용되는 국제인도법과 관습에 대                            한 다른 중대한 위반행위

제8조 제2항 (b)는 제네바 협약상의 중대한 위반은 아니나 국제인도법과 관습에 대한 중대한 위반행위를 규정하고 있다. 제2항 (b)는 제네바협약 제1추가의정서와 헤이그 규칙에서 유래하였으며, 국제인도법 규정과 구체적으로 비교하면, 먼저 (i)항은 제네바 협약 제1추가의정서 제85조 제3항 (a)와 유사하며, (ii)항은 제1추가의정서 52조 제1항과 유사한 규정이다. 또한, (iii)항은 제1추가의정서 제70조와 제71조에 근거하고 있는 듯하며 또한 □UN 요원 등의 안전에 관한 협약□ 에 기초하고 있다. (iv)항은 제1추가의정서 제51조 제5항 (b)와 제85조 제3항에서 유래한 것으로 보인다. (v)항은 제1추가의정서 제59조에서, (vi)항은 제1추가의정서 제41조에서, (vii)항은 제1추가의정서 제37조 내지 제39조와 제85조 제3항(f) 및 헤이그 규칙 제23조 (f)에서 각각 유래한 듯하다. (viii)항은 제네바 제4협약 제45조와 제1추가의정서 제85조 제4항 (a)에서 유사규정을 찾을 수 있다. 다음으로 (ix)항은 헤이그 규칙 제56조와 제1추가의정서 제85조 제4항(d) 등에서, (x)항은 제1추가의정서 제11조에서, (xi)항은 헤이그 규칙 제23조(b)에서, (xii)항은 헤이그 규칙 제23조 (d)와 제1추가의정서 제40조에서 유사규정이 발견된다. (xiii)항은 헤이그 규칙 제23조 (g)에서, (xvi)항은 헤이그 규칙 제23조 (h)에서, (xv)항은 헤이그 규칙 제23조 마지막 문단에서 그 근거를 찾아볼 수 있다. (xvi)항은 헤이그 규칙 제28조에, (xvii)항은 헤이그 규칙 제23조 (a)에 근거하고 있다.  (xviii)항은 국제관습법화 된 1899년 질식개스 등에 관한 헤이그 제2선언과 1925년 제네바의정서에 근거하고 있으며, (xix)항은 역시 국제관습법화 된 1899년 확장탄환에 관한 헤이그 제3선언에서 유래한다. (xx)항은 핵무기 등 금지무기를 상정한 조항이나 후술하는 바와 같은 교섭과정을 거쳐 채택된 것이며, (xxi)항은 제1추가의정서 제75조 2항 (b)와 제85조 4항 (c)와 유사하다. (xxii)항은 강간 등 성범죄에 의한 전쟁범죄로서 제네바 제4협약 제27조 2항은 강간을 금지하고 있다. 또한 제네바 제1추가의정서 제75조 2항(b)도 강제매춘 (enforced prostitution)과 여타의 성범죄(any form of indecent assault)를 금지하고 있다. (xxiii)항은 제네바 제4협약 제28조와 제1추가의정서 제28조 1항에 근거하고 있으며, (xxiv)항은 제네바 제4협약 제18조, 제네바 제1협약 제19조, 제1추가의정서 제18조 5항에서 유래한 것으로 보인다. (xxv)항은 제네바 제4협약 제23조와 제1추가의정서 제54조에서 유래하며, 끝으로 (xxvi)항은 제1추가의정서 제77조 2항과 아동의 권리에 관한 협약 제38조 2항에 근거하고 있다.

67) Convention on the safety of United Nations and Associated Personnel, 1994년 12월 9일 채택. International Legal Material vol. 34 (1995) p. 482 참조.

68) 1899 Hague Declaration 2 concerning Asphyxiating Gases, July 29, 1899, American Journal of International Law Vol. 1, supplement 157-9 (1907).

69) 1925 Geneva Protocol for the Prohibition of the Use in War of Asphyxiating, Poisonous or other Gases, and of Bacteriological Methods of Warfare, June 17, 1925, 94 L.N.T.S. 65. 또한 동 협약문은 International Legal Material Vol. 14. (1975) p. 45 참조.

70) 1899 Hague Declaration 3 concerning Expanding Bullets, July 29, 1899, American Journal of International Law Vol. 1, supplement 155-7 (1907).

71) Convention on the Rights of the Child, Nov. 20, 1989. 동 협약문은 International Legal Material Vol. 28. (1989) p. 1457 참조

3) 제8조 제2항 (c): 제네바 협약의 공통된 제3조 위반행위

제2항 (c)는 비국제적 무력충돌시 금지되는 행위를 규정한 제네바 4개 협약의 공통된 3조에서 유래한 전쟁범죄행위이다. 로마회의 초기단계에서 일부국가는 비국제적 무력충돌에서 적용되는 금지규정을 모두 형사재판소 관할범죄에서 제외하자고 주장하여 공통된 3조위반행위도 전쟁범죄로 규정하는 것을 반대하였으나, 압도적으로 많은 국가들이 비국제적 무력충돌에서 적용되는 금지규정도 전쟁범죄로서 규정해야 하며 특히 공통된 3조에서 금지한 행위들은 전쟁범죄로서 형사재판소가 처벌해야 한다는 입장을 표명하였다. 이에 따라, 공통된 3조의 위반행위들이 전쟁범죄로서 로마규정 제8조 제2항 (c)에 규정되었다.

4) 제8조 제2항 (e): 비국제적 무력충돌시 적용되는 국제법과 관습에 대한                           다른 중대한 위반행위

제2항 (e)는 국제법의 확립된 체제내에서 비국제적 성격의 무력충돌시 적용할 수 있는 법과 관습에 대한 다른 중대한 위반행위를 전쟁범죄로서 규정하고 있는바 이는 주로 제2추가의정서에 있는 금지행위로부터 유래한 것이다. 제2항 (e)의 로마규정 포함여부를 두고 로마회의시 국가들은 많은 논쟁과 대립을 보였다. 특히 제2추가의정서의 금지행위가 국제관습법이 되지 않았다는 이유로 반대하는 국가가 많았다. 그러나, 많은 국가들은 오늘날 비국제적 무력충돌의 희생자가 실제로 다수 발생하고 비국제적 무력충돌의 경우에도 국제적 무력충돌시 적용되는 금지규정들을 적용할 필요성이 절실함을 이유로 (e)항의 포함을 강하게 주장한바, 일괄타결의 일부로서 (e)항의 채택이 가능하게 되었다.

(e)항을 구체적으로 살펴보면, (i)항은 제2추가의정서 제13조 2항에서, (ii)항은 제2추가의정서 제12조에서 유래하였다. (iii)항은 제2추가의정서 제13조와 제18조 2항에서, (iv)항은 제2추가의정서 제16조에서 유래하였다. (v)항은 제2추가의정서 제4조 2항 (g)에, (vi)항은 동 의정서 제4조 2항 (e)에 근거하고 있다. (vii)항은 제2추가의정서 제4조 3항 (c)에, (viii)항은 제17조 1항에 유사규정을 가지고 있다. (ix)항은 국제적 무력충돌에 적용되는 국제관습법인 헤이그 규칙 제23조 (b)를 비국제적 무력충돌에도 적용되도록 한 것이며, (x)항은 제2추가의정서 제4조 1항에 근거하고 있다. (xi)항은 제2추가의정서 제4조 2항 (a)에 근거하며, (xii)항은 국제적 무력충돌에 적용되는 국제관습법인 헤이그 규칙 제23조 (g)를 비국제적 무력충돌에도 적용되도록 한 것이다.

5) 제8조 제2항 (d), (f)와 제3항

제8조 제2항 (d)와 (f)는 로마규정 제8조에서 상정하는 비국제적 무력충돌에 □폭동, 고립되고 산발적인 폭력행위 또는 이와 유사한 성격의 다른 행위와 같은 국내적 소요나 긴장상태□는 포함되지 아니함을 명확히 하고있다.

한편 (f)항은 □제2항 (e)는 정부당국과 조직된 무장집단간 또는 그러한 무장집단간에 장기간의 무력충돌이 존재할 때, 그 국가의 영역에서 발생하는 무력충돌에 적용된다□고 규정하고 있는바, 그 이유는 제네바협약 제2추가의정서의 적용요건보다 완화된 요건을 규정하기 위한 것이다. 즉 동 의정서 제1조 1항은 동 의정서가 적용되는 상황은 분쟁당사자의 적어도 한 측이 정부 당국이고, 반군이 일정한 영역을 합리적인 지휘하에 군사작전과 동의정서의 이행이 가능한 정도로 통제하고 있어야 할 것을 요건으로 하고있다. 이에 반해, 로마규정 제8조 제2항 (f)는 어느 한 측이 정부당국일 것을 요구하지 않으며 합리적인 지휘하에 있을 것과 일정영역을 어느정도로 통제할 것도 요구하지 않고 있다. 다만, (f)항은 무장집단간의 장기간의 무력충돌이 있으면 (e)항이 적용되도록 하고 있다. 이러한 점에서 (f)항은 기존 국제법 규정에 비해 상당한 진전으로 평가된다.

72) Young Sok Kim, supra note 11, p. 201.

한편, 로마규정 제8조 제3항은 비국제적 무력충돌시 □제2항 (c)와 (d)의 어떠한 규정도 모든 정당한 수단에 의하여 그 국가내에서 법과 질서를 유지하거나 재확립하려는 또는 그 국가의 통일성과 영토보전을 지키려는 정부의 책임에 영향을 미치지 아니한다□고 하고 있는바, 이는 제2항 (c)와 (d)가 한 국가의 영토보전을 침해하는 외국의 간섭에 이용되어서는 안 된다는 일부 국가들의 우려를 반영한 것이라고 볼 수 있다.

73) Ibid.

라. 핵무기 등의 사용금지 문제

제8조 제2항 (b) (xx)는 핵무기 등의 사용금지와 그러한 무기를 사용하는 것을 전쟁범죄로 규정하고자 하는 것과 관련되는 조항으로서, 로마회의시 주요 국가들의 입장이 첨예하게 대립되었던 조항이었다. 로마회의시 통합초안은 네 가지 대안 (option)들을 가지고 있었는데 option 4는 핵무기, 대인지뢰, 실명을 유발하는 레이저무기를 금지무기로 규정하였다. 미국, 러시아, 영국, 프랑스 등 주요 핵무기 보유국가들은 핵무기의 금지무기화를 강하게 반대하였다. 동 조항은 □과도한 상해나 불필요한 고통을 야기하는 성질을 가지거나 또는, 무력충돌에 관한 국제법을 위반하여 본래부터 무차별적인 무기, 발사체, 물질과 전투방식을 사용하는 것□을 전쟁범죄로 규정함으로써 핵무기 등의 전쟁범죄화를 이론상 가능하도록 하였다. 그러나, 동 조항은 단서로서 다만, □그러한 무기, 발사체, 물질과 전투방식은 포괄적 금지의 대상이어야 하고, 제121조와 제123조에서 정해진 관련 규정에 따른 개정에 의하여 이 규정의 부속서에 포함되어야 한다□고 규정하고 있어 핵무기 등을 전쟁범죄화 하기는 사실상 대단히 어려운 일이 되었다. 왜냐하면, 첫째로 핵무기 등은 포괄적 금지(comprehensive prohibition)의 대상이 되어야 하는데 핵보유국들이 핵무기를 포괄적 금지의 대상으로 합의할 것을 기대하기 어려울 것이다. 둘째로, 핵무기가 포괄적 금지의 대상이 된다 하더라도 로마규정 제121조와 제123조의 개정절차를 거쳐서 로마규정의 부속서에 포함되는 것 또한 대단히 어려운 과정을 거쳐야 한다. 따라서, 현재의 로마규정에 의할 때 핵무기 사용을 전쟁범죄로 처벌할 수 없으며 미래에도 핵무기 사용의 처벌 가능성은 열려있으나 실현될 가능성은 매우 희박한 것으로 보인다.

74) The Draft Statute, pp.19-20.

75) 로마규정 제121조 4항은 규정 개정이 발효하기 위해서는 모든 당사국의 7/8이 UN 사무총장에게 비준서 또는 수락서를 기탁해야 한다고 규정하고 있으며, 동조 6항은 개정안에 동의하지 않는 국가는 즉시 로마규정을 탈퇴할 수 있도록 하고 있다.

국제사법재판소(ICJ)는 1996년의 권고적 의견에서 핵무기의 사용이 전투원과 비전투원을 구별하지 않는 무차별적 효과로 인해 무력충돌에 관한 국제법의 위반이라고 판시한 바 있다. 국제사법재판소는 이 권고적 의견에서 핵무기의 사용과 사용위협이 국가의 존립이 위협받는 극단적인 상황에서의 자위권(self-defence)의 경우를 제외하고는 불법임을 선언하였다. 이러한 점을 고려할 때, 핵무기의 사용금지규정을 로마규정에 포함시키지 못한 것은 미국을 비롯한 주요 핵보유국들이 로마규정의 채택을 지지하도록 하기 위한 어려운 타협의 산물이라 평가된다.

76) Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion of July 8, 1996, General list No.95.

77) Ibid. 또한 Richard A. Falk, □Nuclear Weapons, International Law and the World Court: A Historical Encounter□, American Journal of International Law, Vol 91, No. 1, 1997, p.73.와 Francis A. Boyle, The Future of International Law and American Foreign Policy (Transnational Publishers, 1989), pp.339-340. 참조

마. 전쟁범죄관련 경과조항

로마규정 제124조는 전쟁범죄와 관련하여 경과조항을 두고 있다. 즉 로마규정 제124조는 □제12조 제1항 및 제2항에도 불구하고, 국가는, 이 규정의 당사자가 되는 때에, 제8조에 규정된 범죄의 범주에 속하는 범죄가 그 국민에 의하여 행하여지거나 또는 그 영역에서 발생한 혐의를 받는 경우, 이 규정이 그 국가에 대해 발효한 후 7년의 기간동안 이러한 범주의 범죄에 대한 재판소의 관할권을 수락하지 아니한다고 선언할 수 있다□고 하여 전쟁범죄에 관하여 당사국은 7년 동안 전쟁범죄에 대한 재판소의 관할권으로부터 면제를 받을 것을 선언할 수 있다. 따라서 제124조에 의하여 전쟁범죄에 대한 재판소의 관할권을 수락하지 않은 국가와 관련하여, 재판소는 그 국가의 국민이 전쟁범죄를 범했거나 그 국가의 영역에서 전쟁범죄가 범해진 경우에는 관할권을 행사할 수 없다. 제124조에 따른 선언은 언제든지 철회될 수 있으며 동 조의 규정은 제123조 제1항에 따라 소집되는 검토회의에서 검토된다. 7년의 기간은 당해 당사국에게 재판소규정이 발효하는 시점부터 기산된다.

78) 로마규정 제124조.

한편, 동 조에서 주의해야 할 점은 제124조에 의한 재판소 관할권면제는 재판소의 관할권이 당사국의 보고에 의해서나 또는 독립검사에 의해 시작된 경우에만 해당한다는 점이다. 즉 UN 안전보장이사회가 재판소에 상황을 보고하여 재판소가 관할권을 행사하는 경우에는 제124조가 적용되지 않는다.

제124조는 로마회의 마지막 단계에서 미국의 주장으로 일괄타결안 (package deal)의 일부로서 채택된 것이며 국가들이 로마규정에 가입하면서 7년 동안 전쟁범죄관련 재판소의 관할권을 면제받는 경과조항의 의미를 갖는다고 하겠다.

V. 침략범죄

1. 의 의

로마회의에서는 침략범죄에 관해 세가지 주요쟁점이 있었다. 첫째는 침략범죄를 ICC 관할대상범죄로서 로마규정에 포함시킬 것인지 여부, 둘째, 침략범죄의 정의방식과 셋째, 침략범죄와 관련한 UN 안보리의 역할에 관한 쟁점이 로마회의 대표단간에 논의되었다. 이 세 가지 쟁점 중 첫 번째는 침략범죄가 조건부로 로마규정에 포함됨으로써 해결되었으나 나머지 두 가지는 ICC 설립준비위에서 그 논의가 계속되게 되었다. 로마회의 최종의정서(Final Act)는 설립준비위가 침략범죄에 관한 정의와 ICC의 침략범죄에 관한 관할권 행사의 요건을 규정한 제안을 준비하도록 하는 임무를 부여하였다. 그리고 동 제안은 당사국총회에 제출되어 당사국총회에서 채택되며 로마규정 제5조 2항에 따라 로마규정의 개정절차를 거침으로써 발효하게 된다. 침략범죄의 정의에 관한 조항이 없이는 ICC는 침략범죄에 대해 관할권을 행사할 수 없다.

79) 김영석, supra note 2, pp. 64-73.

80) 로마회의 최종의정서(Final Act), 결의 F. 제7항 참조.

81) Ibid.

82) 로마규정 제121조와 제123조 참조.

2. 침략범죄의 정의 (Definition of Crime of Aggression)

침략범죄의 정의와 관련하여서는 두 가지 대립되는 주장이 로마회의시부터 제기되었다. 그 하나는 침략범죄의 정의를 1974년 침략에 관한 UN총회결의에 열거된 침략의 정의를 그대로 사용하자는 “열거적 (enumerative)” 정의를 선호하는 아랍국가들의 주장이며, 또 다른 하나는 독일을 중심으로 하는 다수 서방국가들이 선호하는 “일반적(generic)"정의 방식으로서 침략범죄로 인한 사소한 법률분쟁 가능성을 예방하기 위해 명백한 경우만을 포함하도록 일반적인 정의규정을 마련하자는 주장이었다. 설립준비위에서도 동일한 주장이 반복되었다. 독일은 준비위에서 침략행위의 존재결정 기준과 침략범죄 성립의 기준이 동일할 필요는 없으며, 또한 개인의 형사책임의 근거인 만큼 범위를 보다 구체적으로 제한함이 바람직하며 “타국영토를 병합하거나 군사적 점령을 의도 또는 초래한, 유엔헌장에 위반하여 타국의 영토보전 또는 정치적 독립을 침해하는 무력공격(armed attack)"을 침략범죄의 핵심내용으로 하는 일반적 정의를 선호하는 안을 제안하였다. 미국, 영국 등은 1974년 유엔총회결의 제3314호는 개인의 형사적 처벌을 위한 형사규범 확립차원에서 이루어진 것이 아니라 안보리에 대한 침략결정을 위한 지침의 성격으로서 국가의 침략행위의 범위에 관한 정치적 타협의 결과로 이루어진 것이며, 동 결의에서 열거된 행위는 침략행위를 구성하는 것이 아니라 침략행위의 예시에 해당한다고 주장하며 아랍국가들의 주장에 반대하였다. 또한 포괄적 정의방식(general definition)은 ICC의 사법적 기능을 통해 구체적인 사건에 적용하기에 용이하다는 것이 일반적 정의를 선호하는 국가들의 주장이었다.

83) 김영석, supra note 2, pp. 67-71.

84) 독일의 제안은 UN Doc. PCNICC/1999/INF/2 (2 August 1999), pp. 5-9 참조.

그 반면 아랍국가들은 1974년 침략에 관한 UN총회결의가 잘 정의되어 있으며 국가들의 법적확신(opinio juris)을 반영하고 있다고 주장하였다. 또한 동 결의는 Nicaragua 사건 등 많은 국제사법재판소의 판결에서 언급된 바 있다는 것이 아랍국가들의 주장이었다.

85) 김영석, supra note 2, pp. 74-75.

86) Military and Paramilitary Activities (Nicar. v. U.S.), 1986 I.C.J. 4 (June 27).

87) 김영석, supra note 2, pp.74-75.

3. 침략범죄에 대한 ICC의 관할권 행사 요건 (Conditions of Jurisdiction over Crime of Aggression by the ICC)

로마회의에서부터 UN 안보리의 역할에 대해서도 국가들은 안보리의 침략행위 결정이 있어야만 침략범죄로서 처벌이 가능하다는 안보리 상임이사국 등의 주장과 이러한 안보리의 사전결정이 불필요하다는 아랍국가 등의 주장을 중심으로 논의를 계속하였다. 우리나라를 비롯한 다수국가들은 준비위에서 유엔헌장규정 제39조 및 ICC 규정 5조 2항 등을 고려할 때 재판소의 침략범죄에 대한 관할권 행사에는 안보리의 침략행위 존재에 관한 사전 결정 (prior determination by the Security Council of the existence of an act of aggression)이 필요하나, 안보리가 거부권 행사로 인하여 이러한 기능을 제대로 수행할 수 없는 경우 ICC가 침략범죄를 처벌할 수 있는 방안이 필요하다는 입장을 표명하였다. 그 방안으로서 안보리 기능마비시 총회에 이에 대한 결의를 요청하고 그 요청 후 일정기간내 이에 관한 결의가 없는 경우 재판소의 관할권 행사를 인정케 하는 방안, 안보리의 결정이 없을시 국제사법재판소(ICJ)에 권고적 의견(Advisory Opinion)을 요청, 침략행위의 존재여부를 결정케 하는 방안 등이 제기되었다. 그러나 미국, 영국, 러시아 등 안보리 상임이사국의 입장과 여타 국가들의 입장이 첨예하게 대립되어 있는 현재 논의 상태를 볼 때 가까운 시일에 침략범죄에 대한 관할권 행사요건에 대한 타협안이 도출되기는 어려울 듯 하다.

88) Ibid. pp. 71-73.

89) 한 예로서, 그리이스와 포르투갈은 안보리가 침략에 관한 결정을 ICC가 요청한 후 12개월안에 내릴 수 없을 때, ICC가 관할권을 행사할 수 있도록 한 제안을 하였다.

VI. 범죄구성요건 (Elements of Crimes)

로마규정 제9조는 재판소의 관할에 속하는 전쟁범죄, 人道에 반한 罪 등의 범죄구성요건을 다음과 같이 규정하고 있다.

제9조

범죄구성요건

1. 범죄구성요건은 재판소가 제6조, 제7조, 제8조를 해석하고 적용하는데 도움을 준다. 이는 당사국총회의 구성원의 3분의 2의 다수결에 의하여 채택된다.

2. 범죄구성요건에 대한 개정은 다음에 의하여 제안될 수 있다.

(a) 당사국

(b) 절대과반수의 법관

(c) 검사

그러한 개정은 당사국총회 당사국의 3분의 2의 다수결에 의하여 채택된다.

3. 범죄구성요건과 그 개정은 이 규정과 양립하여야 한다.

90) 로마규정 제9조

제9조는 로마회의에서 미국의 주장으로 도입되었다. 미국은 범죄구성요건을 작성하는 것이 죄형법정주의(Nullum Crimen Sine Lege)원칙에 부합한다고 주장하였다. 그러나 대다수의 국가들은 범죄구성요건을 로마회의 중에 합의하여 채택하기는 곤란하며 로마회의이후 개최될 준비위원회에서 채택하기를 희망하였다. 또한 범죄구성요건의 성격도 구속력이 있는 것보다는 ICC 가 로마규정 제6조, 제7조 및 제8조의 해석하고 적용하는데 있어서 도움을 주는 것을 희망하였다. 따라서 제9조의 현재 문안이 타협안으로서 채택되었다.

제9조는 □범죄구성요건은 재판소가 제6조, 제7조, 제8조를 해석하고 적용하는데 도움을 준다□고규정함으로써, 범죄구성요건이 구속력을 갖거나 로마규정의 불가분의 일체 (integral part)를 이루는 것이 아님을 명확히 하고 있다.

범죄구성요건은 로마회의 최종의정서(final act)에 따라 그 초안이 2000년 6월 30일까지 준비위에 의해 완성되어야 했으며, 준비위는 그 임무를 기한내에 완수하여 범죄구성요건 초안을 완성하였다. 이 초안은 당사국총회의 승인을 얻어 발효하게 된다. 이 초안은 로마규정 제6조, 제7조와 제8조의 순서에 따라 집단살해죄, 인도에 반한 죄와 전쟁범죄의 구성요건을 정하고 있다.  또한 한 조항이 여러 가지 범죄를 포함하고 있을 때에는 각 범죄를 나누어 범죄구성요건을 정하고 있다. 필자의 의견으로는 금번 성안된 범죄구성요건초안은 다분히 미국의 형법에서 유래한 측면이 많은 것 같다. 그 이유는 각 구성요건을 행동요건 (Actus Reus)과 정신적 요건 (Mens Rea)으로 구별하고 행동요건(Actus Reus)을 행위(conduct), 상황(circumstance) 과 결과(result)로 세분하며, 세분된 각 요소에 네 가지 정신적요건, 즉 의도(purpose), 인식(knowledge), 무모함(recklessness)과 과실(negligence)을 적용하는 구조로 되어 있는데 이는 미국의 표준형법전(Model Penal Code)의 구성요건 구조와 유사하기 때문이다.

91) 범죄구성요건 초안의 정식명칭은 Finalized draft text of the Elements of Crimes, UN Doc. PCNICC/2000/1/Add.2 (2 November 2000)임.

92) 미국의 표준형법전 (Model Penal Code)  section 2.02. General Requirements of Culpability 의 일부는 다음과 같이 규정하고 있다. □(1) Minimum Requirements of Culpability. Except as provided in Section 2.05, a person is not guilty of an offense unless he acted purposely, knowingly, recklessly or negligently, as the law may require, with respect to each material element of the offense.

(2) Kinds of Culpability Defined.

(a) Purposely.

A person acts purposely with respect to a material element of an offense when:

(i)	if the element involves the nature of his conduct or a result thereof, it is	his conscious object to engage in conduct of that nature or to cause such a	result; and

(ii)	if the element involves the attendant circumstances, he is aware of the	existence of such circumstances or he believes or hopes that they exist.

(b) Knowingly.

A person acts knowingly with respect to a material element of an offense when:

(i)	if the element involves the nature of his conduct or the attendant	circumstances, he is aware that his conduct is of that nature or that such	circumstances exist; and

(ii)	if the element involves a result of his conduct, he is aware that it is	practically certain that his conduct will cause such a result.

(c) Recklessly.

A person acts recklessly with respect to a material element of an offense	when he consciously disregards a substantial and unjustifiable risk that	the material element exists or will result from his conduct. The risk must	be of such a nature and degree that, considering the nature and purpose of	the actor's conduct and circumstances known to him, its disregard involves	a gross deviation from the standard of conduct that a law-abiding person	would observe in the actor's situation.

(d) Negligently.

A person acts negligently with respect to a material element of an offense	when he should be aware of a substantial and unjustifiable risk that the	material element exists or will result from his conduct. The risk must be of	such a nature and degree that the actor's failure to perceive it, considering	the nature and purpose of his conduct and the circumstances known to him,	involves a gross deviation from the standard of care that a reasonable	person would observe in the actor's situation.□

VII. 로마규정관련 미국의 입장

1. 로마회의에서의 미국 입장

미국은 로마규정에 반대한 7개국가중 하나였다. 그 주요이유는 해외주둔 미군이 ICC에 의해 기소되고 처벌되는 경우 미군의 사기에 악영향을 줄 수 있다는 우려 때문이었다. 따라서 미국은 로마규정 제12조가 ICC에 자동적 관할권을 부여하고 피의자의 국적국의 동의가 없이도 관할권을 행사할 수 있는 경우가 발생하는 것에 대해 강한 반대의사를 표시하였다.

93) 우리나라의 ICC 관할권 관련 제안과 미국의 반대입장 등에 관해서는 Young Sok Kim, The Preconditions to the exercise of the Jurisdiction of the International Criminal Court, Journal of International Law and Practice, Vol 8, p. 47. (1999) 참조.

2. 현재의 미국입장과 향후 전망

미국은 규정서명을 위해 개방된 마지막 날인2000년 12월 31일 로마규정에 서명하였다. 이 서명은 인권존중과 인도법 등의 위반자에 대한 형사책임 추궁을 목표로 하는 로마규정에 대한 미국의 강한 지지의사를 표현한 것으로 볼 수 있다. 그러나 미국 상원외교위원회 전 의장인 제시 헬름스 (Jesse Helms) 상원의원은 로마규정에 미국이 비준하는 것을 반대할 뿐만 아니라 미국이 ICC를 지지하는 것을 막기위한 법안을 제안하겠다고 선언하였다. 부시 (Bush) 행정부의 콜린 파월 (Colin Powell) 미국 국무장관도 로마규정을 상원에 비준동의를 위해 회부할 계획이 없음을 밝혔다. 또한, 미국의 부시행정부는 2002년 5월 6일, 클린턴 행정부가 로마규정에 서명한 것을 무효화하였다.

94) Steven Lee Myers, Clinton Approves War Crimes Court, International Herald Tribune, 2001년 1월 2일자, p.1.

95) Barbara Crossette, Powell Pledges Strong Support for Wide Spectrum of U.N. Activities, The New York Times, 2001년 2월 15일자, p. A.15.

) Neil A. Lewis, U.S. Rejects All Support for New Court on Atrocities, The New York Times, 2002년 5월 7일자 참조.

그러나 미국의 이러한 ICC에 대한 반대는 미국내외의 많은 비판여론에 부딪치고 있다. 미국내의 많은 여론은 미국이 국제사회에서의 “법의 지배”를 주도하여 왔으며, ICC의 설립을 지지함으로써 계속하여 국제법의 지배(Rule of International Law)를 유지하고 발전시키는 것이 미국의 국익에 부합한다고 주장한다. 미국은 국제연맹, UN, GATT, WTO의 설립에 주도적인 역할을 하였고 그러한 역할이 미국의 국익에도 도움이 되었던 것처럼, ICC의 설립에도 주도적인 역할을 하는 것이 미국이 세계에서 차지하는 위치를 고려할 때 미국의 국익에 도움이 된다는 것이다.  미국이 앞으로 ICC에 대해 과연 어떠한 정책을 추구할 지는 현재로서는 예측하기 어려운 듯 하다. 왜냐하면, 현재에는 ICC에 대해 미국이 반대입장을 표명하고 있으나, 장기적으로 볼 때 미국이 ICC 규정에 가입하는 것도 불가능한 것만은 아니기 때문이다. 한 예로서 미국은 1982년 UN 해양법 협약에 대해 레이건 행정부는 반대하였으나, 나중에 클린턴 행정부는 해양법 협약 중 심해저개발 협약을 일부 개정하면서 서명한 예가 있기 때문이다. 미국이 어렵고도 균형된 타협의 산물인 로마규정의 문자와 정신을 훼손하지 않으면서 가입할 경우 ICC는 보다 효과적으로 그 임무를 수행할 수 있을 것이다.

97) 프란시스 앤서니 보일, 세계질서의 기초 (김영석 역, 2002) 참조.

98) Sarah B. Sewall & Carl Keysen, The United States and the International Criminal Court, p. 244 (2000).

99) Ibid.

) 프란시스 앤서니 보일, supra note 97, pp. 74-75.

VIII. 관련문제

1. 미국에서의 9. 11 테러 대참사와 로마규정상의 전쟁범죄

2001년 9월 11일 미국의 심장부인 뉴욕과 워싱턴에 대한 테러공격은 전세계를 경악하게 하였고 미국은 이에 대하여 2001년 10월 8일 아프가니스탄의 수도 카불 등을 공습하였다. 이러한 사태와 관련하여 첫째, 9.11 테러행위가 로마규정상의 전쟁범죄에 해당하는지, 둘째, 미국의 아프가니스탄 공격과 관련하여 로마규정상의 전쟁범죄 조항을 적용할 수 있는지의 두 가지 질문을 관련문제로서 생각할 수 있다. 첫째의 질문과 관련하여, 9.11 테러는 전시가 아닌 평시에 행해진 것이므로 로마규정상의 전쟁범죄에 해당하지 않는다고 보아야 할 것이다. 둘째의 질문과 관련하여, 로마규정 제11조는 □재판소의 時間的 管轄權으로서 재판소는 이 규정이 발효된 이후에 행하여진 범죄에 대하여만 관할권을 가진다□고 하고 있다. 로마규정은 2002년 7월 1일부터 발효하게 되므로, 그 이전에 발생한 전쟁범죄에 대해서는 국제형사재판소가 로마규정상의 전쟁범죄규정을 적용할 수 없다. 그러나, 아프가니스탄 공격과 관련하여 전쟁범죄가 로마규정 발효일인 7월 1일이후에 발생한다면, 국제형사재판소는 로마규정 발효이후에 발생한 전쟁범죄에 대해서는 관할권을 행사하여 관련 범죄인을 처벌할 수 있다.

따라서, 미국 등 테러를 응징하려는 국가들이 국제인도법원칙을 준수하고 여러 가지 국제법 및 전쟁법상의 제한을 지킬 때, 예를 들어, 가능한 민간인의 피해를 최소화하기 위해 군사목표에 대해서만 공습을 하고 테러범죄의 처벌에 필요한 최소한의 수단으로서 무력행사를 할 때, 또한 무력행사를 위한 UN 安全保障理事會의 승인을 얻을 때, 미국 등의 테러응징노력은 여타 국가들의 협력과 지지가운데 합법적으로 이루어 질 것이며, 테러와 보복의 악순환과 국제적 무법상태를 회피할 수 있을 것이다.

2. 미국에서의  9.11 테러 대참사와 로마규정상의 인도에 반한 죄와 집단           살해죄

다음으로, 이러한 9.11. 테러행위는  로마규정상의 인도에 반한 죄를 구성할 수 있는지 살펴볼 필요가 있다. 먼저, 9.11 테러행위는 불특정 민간인에 대한 공격 및 살인행위였다. 또한, 9. 11 테러공격행위는 동시다발적이고 체계적인 것으로 보인다. 더구나, 로마규정 제7조 2항(a)는 앞에서 살펴보았듯이 □민간인에 대한 공격□이 국가뿐만 아니라 테러조직의 정책을 수행하기 위한 것의 일부인 경우도 포함하고 있기 때문에 이번 테러공격도 □카에다□라는 테러조직의 정책을 수행하기 위한 것으로서 로마규정 제7조의 인도에 반한 죄의 성립요건을 충족하는 것으로 보인다. 이를 볼  때, 9.11 테러공격은 로마규정 제7조의 □민간인에 대한 광범위한 또는 체계적인 공격의 일부로서 행해진 살해□로서 인도에 반한 죄를 구성한다고 볼 수 있을 것 같다.

한편, 국제형사재판소 규정의 채택을 위한 로마회의시 일부국가는 인도에 반한 죄가 무력충돌시 또는 무력충돌과 관련해서만 인정되어야 한다고 주장한 바 있으나 이러한 주장은 배척되어 국제형사재판소규정은 평시에도 인도에 반한 죄가 성립될 수 있음을 명확히 하고 있기 때문에 9. 11 테러가 발생한 시점이 전쟁시가 아닌 평화시인 점도 9. 11 테러가 인도에 반한 죄를 구성하는 데 의문을 제기하지 않는다.

이와 관련하여,  9.11 테러가 집단살해죄를 구성할 수도 있는지에 대해서도 의문이 있을 수 있다. 그러나, 집단살해죄는 범죄의 정신적 구성요건(mens rea)으로서 소위 □특정한 의도(specific intent)"를 요구하는 범죄로서 가해자가 특정집단의 전부 또는 일부를 파괴할 의도(특정한 의도, specific intent)와 집단구성원을 살해 또는 위해할 의도(일반적 의도, general intent)의 두 가지 의도 모두가 있어야 성립이 되는 범죄이다. 따라서, 테러범들이 미국국민의 일부를 파괴하려는 의도를 가지고 인명을 고의적으로 살해하였다는 점이 입증된다면 집단살해죄가 성립될 수도 있다. 그러나, 만약 미국민이라는 집단을 파괴할 의도는 없이 단순히 대량살상만을 노렸다면 집단살해죄가 아닌 인도에 반한 죄만 성립될 수 있을 것이다. 실제로 동일한 가해자의 행위에 대해 집단살해의 특정한 의도를 입증할 수 있는가의 여부에 따라 집단살해죄 또는 인도에 반한 죄로 처벌할 수 있는 가능성이 존재한다. 그 예로서 세르비아의 전대통령인 밀로세비치가 인도에 반한 죄로 구유고전범재판소에서 기소되었다가 최근 집단살해죄의 혐의가 추가된 바가 있다.

) Farmer Testifies Against Milosevic, The New York Times, 2002년 2월 21일.

그러나 국제형사재판소가 9.11 테러행위 범한 자들을  인도에 반한 죄 또는 집단살해죄로서 심판하기가 어려운 이유가 한가지 있다. 그것은 로마규정 제11조가 □재판소의 시간적 관할권으로서 재판소는 이 규정이 발효된 이후에 행하여진 범죄에 대하여만 관할권을 가진다고 규정하고 있고, ICC규정이 발효되기 전에 발생한 9.11 테러에 대해서는 ICC 가 관할권을 행사할 수가 없기 때문이다.

IX. 결 론

이상으로 국제형사재판소 규정상의 관할대상범죄에 대해 간략히 살펴보았다. 위에서 본바와 같이 국제형사재판소의 관할대상범죄는 어느 정도 상당히 엄격한 범죄구성요건을 가지고 있다고 할 수 있다. 그러나, 국제형사재판소규정상의 관할대상범죄의 정의 및 범죄구성요건은 기존의 뉘른베르그 헌장 등 국제조약, ICTY 규정 및 ICTR 규정 등 UN 헌장에 근거한 UN 안전보장이사회의 구속력 있는 결의, 그리고 국제관습법에 충실히 기초하고 있음을 알 수 있다.

한편, 로마규정의 전쟁범죄 규정은 국제적 무력충돌과 비국제적 무력충돌의 경계가 점차 모호해지고 있는 경향을 반영하여 원래 국제적 무력충돌에 적용되던 규정들이 비국제적 무력충돌에도 적용되도록 한 점도 하나의 의의라고 사료된다. 핵무기 관련 조항 등 일부 조항은 오히려 기존의 국제법보다 다소 후퇴했다는 비판이 가능하겠으나, 로마규정 자체의 탄생을 위한 타협의 산물임을 간과해서는 안될 것이다. 더구나, 범죄구성요건은 형법의 기본 원칙인 죄형법정주의가 국제형사재판소 관할대상범죄에 대해서 적용되는 데 많은 도움이 될 것으로 판단된다. 또한, 로마규정은 뉘른베르그 재판에서 확인된 바 있는, 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄 등 국제범죄를 범한 개인의 형사책임을 명확히 인정하고 있다고 파악된다.

국제형사재판소 규정은 20세기에 인류가 목격한 대량학살, 인종청소 등 비인도적 만행에 대한 반성을 반영하고 있으며, 앞으로는 그러한 참혹한 범죄가 다시 발생하지 않도록 예방하고, 만일 그러한 범죄를 저지른 자가 있다면 반드시 정의의 심판을 받도록 하자는 목적에서 출범한 것이다. 로마규정이 발효되면 앞으로 9.11 테러나 캄보디아에서 대량학살과 같은 참혹한 범죄를 처벌할 수 있는 국제법적인 제도가 수립되게 된다는 의의가 있다.

우리나라는 국제형사재판소 규정에 서명만 하고 비준은 하지 않은 상태이다. 우리정부도 조속히 로마규정의 비준에 필요한 검토와 준비를 마쳐 동 규정에 비준함으로써, 국제범죄를 처벌하고 억제하여 국제사회의 정의를 이루려는 국가들의 노력에 동참할 수 있기를 바란다. 위에서 본바와 같이 국제형사재판소 규정상의 관할대상범죄는 국제조약과 국제관습법 등 기존의 국제법에 충분한 근거가 있고, 더구나 우리 헌법 제6조 1항이 □헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.□고 규정하고 있으며, 이 헌법 조항에 따라 우리나라는 이미 UN 회원국으로서 조약인 UN 헌장을 준수할 의무가 있는 점과 일반적으로 승인된 국제법규 즉 국제관습법(customary international law)의 국내법적 효력을 인정하고 있는 점등을 고려할 때, 우리나라가 국제조약과 국제관습법에 충실하게 근거하고 있는 로마규정상의 관할대상범죄 조항을 국내적으로 이행하기가 어렵지 않을 것으로 보이며, 나아가 로마규정 자체를 우리정부가 비준하는 데에도 장애가 되지 않으리라고 판단된다.

우리나라는 로마회의와 설립준비위에서 로마규정 제12조 관할권조항과 관련한 대단히 중요한 제안을 하는 등 로마규정 채택과 범죄구성요건 초안 및 절차 및 증거규칙 초안 작성에 많은 기여를 하여왔다. 또한 필요한 준비작업이 완료되는 대로 로마규정을 비준할 계획을 가지고 있는 것으로 보인다. 그 동안 국제평화와 인권의 신장을 위해 노력해온 국제사회와 우리나라의 노력이 공평하고 효과적인 ICC의 설립이라는 좋은 결실을 맺을 수 있기를 기원하면서 이 글을 마치고자 한다.

첨부: 로마규정 제8조

제8조

전쟁범죄

1. 재판소는 전쟁범죄에 관하여, 특히 그러한 범죄가 계획이나 정책의 일부로서 또            는 그러한 범죄의 광범위한 수행의 일부로서 저질러진 경우, 관할권을 가진다.

2. 이 규정의 목적상, "전쟁범죄"라 함은, 다음의 행위를 말한다.

(a) 1949년 8월 12일자 제네바협약의 중대한 위반, 즉 관련 제네바협약의 규정                 에 따라 보호되는 사람 또는 재산에 대한 다음의 행위 중 어느 하나

(i) 고의적인 살해

(ii) 고문 또는 생물학적 실험을 포함한 비인도적인 대우

(iii) 고의로 신체 또는 건강에 큰 고통이나 중대한 상해를 야기하는 것

(iv) 재산의 광범위한 파괴 또는 도용으로서, 군사상의 필요에 의하여 정당                      화되지 아니하며 불법적이고 이유 없이 행해진 것

(v)포로 또는 달리 보호되는 자를 적국의 군대에 복무하도록 강요하는 것

(vi)포로 또는 달리 보호되는 자에게서 공정하고 정규적인 재판을 받을 권                     리를 고의로 박탈하는 것

(vii) 불법적인 추방 또는 이송 또는 불법적인 구금

(viii) 인질로 잡는 일

(b) 국제법의 확립된 체제내에서 국제적 무력충돌시 적용할 수 있는 법과 관습                 에 대한 다른 중대한 위반, 즉 다음의 행위 중 어느 하나

(i)민간인 주민 전체에 대하여 또는 적대행위에 직접 참여하지 아니한 개별                    민간인에 대하여 의도적으로 공격을 가하는 것

(ii) 민간인의 물건, 즉 군사적 목표가 아닌 물건에 대하여 의도적으로 공                     격을 가하는 것

(iii) 국제연합 헌장에 따른 인도적인 원조나 평화유지임무와 관련된 요원, 시설, 자재, 부대 또는 차량이 무력충돌에 관한 국제법에 따라 민간인 또는 민간인의 물건에대하여 부여되는 보호를 받을 자격이 있는 경우, 그것들에 대하여 의도적으로 공격을 가하는 것

(iv) 그러한 공격이 민간인에 대하여 부수적으로 인명의 살상이나 상해를, 또는 민간인의 물건에 대하여 손해를, 또는 예상되는 구체적이고 직접적인 전반적 군사적 이익과의 관계에 있어서 명백히 과도할 정도로 자연환경에 대하여 광범위하고 장기간의 중대한 손해를 야기한다는 것을 알고서도 의도적으로 공격을 개시하는 것

(v) 방어되지 않고 군사적 목표물이 아닌 도시, 마을, 거주지 또는 건물을 어떠한 수단에 의하든 간에 공격하거나 폭격하는                       것

(vi) 무기를 내려놓은 후 또는, 더 이상 방어수단이 없이 무조건 항복한 전투원을 살해하거나 부상을 입히는 것

(vii) 제네바협약의 식별표장뿐 아니라 휴전의 깃발, 적 또는 국제연합의 깃발 또는 계급장과 제복을 부적절하게 사용함으로써 그 결과 사망 또는 심각한 신체적 상해를 야기하는 것

(viii) 점령국이 자국의 민간인 주민의 일부를 직접 또는 간접적으로 점령지역으로 이전시키거나, 점령지의 주민의 전부 또는 일부를 이러한 지역내 또는 지역 밖으로 추방시키거나 또는 이전시키는 것

(ix)  종교, 교육, 예술, 과학 또는 자선을 위한 건물, 역사적 기념물, 병원, 병자와 부상자들이 모인 장소에 대하여 의도적으로 공격을 가하는 것. 다만, 그것이 군사 목표물이 아니어야 한다.

(x)적대당사자의 지배하에 있는 자를 육체적인 불구가 되게 하거나, 관련자의 의학적, 치과적 또는 병원적 치료로서 정당화되지 아니하며, 또한 그를 위하여 수행되는 것이 아닌 것으로서 그러한 자의 건강을 심각하게 위태롭게 하거나 사망을 초래하는 종류의 의학적 또는 과학적 실험을 받게 하는 것

(xi) 적국이나 적군에 속한 개인을 속임수를 써서 살해하거나 부상을 입히는 것

(xii)  항복한 적에게 생존권 박탈을 선언하는 것

(xiii)전쟁의 필요에 의하여 필수적으로 요구되지 아니하는 한, 적의 재산을 파괴하거나 압수하는 것

(xiv) 적대당사자의 국민의 권리나 소송이 법정에서 폐지되거나  정지되거나 또는 불허된다고 선언하는 것

(xv) 적대당사자의 국민이 전쟁개시 전에 교전국에서 군복무를 하고 있었다 할지라도 그를 그 자신의 국가에 대한 군사작전에 참여하도록 강요하는 것

(xvi) 강습에 의하여 점령을 당했을 때라도 도시 또는 장소를 약탈하는 것

(xvii) 독이나 독이 든 무기를 사용하는 것

(xviii) 신경가스, 독가스 또는 다른 가스와 이와 유사한 모든 액체, 물질 또는 장치를 사용하는 것

(xix) 중심부를 완전히 감싸지 않은 또는 절개하여 관통하는 단단한 외피를 가진 총탄과 같이, 인체내에서 쉽게 확장되거나  평평해지는 총탄을 사용하는 것

(xx) 과도한 상해나 불필요한 고통을 야기하는 성질을 가지거나 또는, 무력충돌에 관한 국제법을 위반하여 본래부터 무차별적인 무기, 발사체, 물질과 전투방식을 사용하는 것. 다만, 그러한 무기, 발사체, 물질과 전투방식은 포괄적 금지의 대상이어야 하고, 제121조와 제123조에서 정해진 관련 규정에  따른 개정에 의하여 이 규정의 부속서에 포함되어야 한다.

(xxi) 개인의 존엄성에 대한 폭행, 특히 모욕적이고 품위를 손상시키는 대우를 하는 것

(xxii) 강간, 성적 노예화, 강제매춘, 제7조 제2항 (f)에서 정의된 바와 같은 강제임신, 강제불임, 또는 제네바협약의 중대한 위반에 해당하는 다른 형태의 성폭력을 행하는 것

(xxiii) 어떠한 지점, 지역 또는 군대를 군사작전으로부터 면제되도록 하기 위하여 민간인 또는 다른 보호받는 자의 존재를 이용하는 것

(xxiv) 국제법에 따라 제네바협약의 식별표장을 사용하는 건물, 물체, 의무부대와 수송수단에 대하여 의도적으로 공격을  가하는 것

(xxv) 제네바협약상 규정된 바와 같은 구호품 공급을 고의로 방해하는 것을 포함하여, 민간인들에게서 그들의 생존에 불가결한 물건을 박탈함으로써 의도적으로 그들의 기아를 전투수단으로서 이용하는 것

(xxvi) 15세미만의 아동을 국민군으로 징집하거나 모병하는 것 또는 그들을 적대행위에 적극적으로 참여하도록 이용하는 것

(c) 비국제적 성격의 무력충돌의 경우는, 1949년 8월 12일자 제네바 4개 협약에 공통된 제3조의 중대한 위반, 즉 무기를 버린 군대의 구성원과 질병, 부상, 억류 또는 기타 사유로 전투외에 놓여진 자를 포함하여 적대행위에 직접 가담하지 않은 자에 대하여 행하여진 다음의 행위중 어느 하나

(i) 생명 및 신체에 대한 폭행, 특히 모든 종류의 살인, 신체의 절단, 학대 및 고문

(ii) 개인의 존엄성에 대한 유린, 특히 모욕적이고 품위를 손상시키는 대우

(iii) 인질로 잡는 일

(iv) 정규로 구성된 법원에 의한, 일반적으로 불가결하다고 인정되는 모든 사법적 보장을 부여하는 사전적 재판없이 행하여진 형의 선고 및 형의 집행

(d) 제2항 (c)는 비국제적 성격의 무력충돌에 적용되며, 따라서 폭동,  고립되고 산발적인 폭력행위 또는 이와 유사한 성격의 다른 행위와 같은 국내적 소요나 긴장상태에는 적용되지 아니한다.

(e) 국제법의 확립된 체제내에서 비국제적 성격의 무력충돌시 적용할 수 있는 법과 관습에 대한 다른 중대한 위반, 즉 다음의 행위중 어느 하나

(i) 민간인주민 전체에 대하여 또는 적대행위에 직접 참여하지 아                      니한 개별 민간인에 대하여 의도적으로 공격을 가하는 것

(ii) 국제법에 따라 제네바협약의 식별표장을 사용하는 건물, 물체, 의무부대와 수송수단에 대하여 의도적으로 공격을 가하는 것

(iii) 국제연합 헌장에 따른 인도적인 원조나 평화유지임무와 관련된 요원, 시설, 자재, 부대 또는 차량이 무력충돌에 관한 국제법에 따라 민간인 또는 민간인의 물건에 대하여 부여되는 보호를 받을 자격이 있는 경우, 그것들에 대하여 의도적으로 공격을 가하는 것

(iv) 종교, 교육, 예술, 과학 또는 자선을 위한 건물, 역사적 기념물, 병원, 병자와 부상자들이 모인 장소에 대하여 의도적으로 공격을 가하는 것. 다만 그것이 군사적 목표물이 아니어야 한다.

(v) 강습에 의하여 점령당하였을 때라도 도시 또는 장소를 약탈하는 것

(vi) 강간, 성적 노예화, 강제매춘, 제7조 제2항 (f)에서 정의된 바와 같은 강제임신, 강제불임, 또한 제네바 4개 협약에 공통된 제3조의 중대한 위반에 해당하는 다른 형태의 성폭력을 행하는 것

(vii)15세미만의 아동을 군대 또는 집단에 징집하거나 모병하는 것 또는 그들을 적대행위에 적극적으로 참여하도록 이용하는 것

(viii) 관련 민간인의 안전 또는 필수적인 군사적 이유가 이를 정당화하지 않는 한, 충돌과 관련된 이유로 민간인 주민에게 퇴거를 명하는 것

(ix)상대방 전투원을 신의칙에 반하여 살해하거나 부상을 입히는  것

(x) 항복한 적에게 생존권 박탈을 선언하는 것

(xi) 충돌의 타방당사자의 지배하에 있는 자를 육체적인 불구가 되게 하거나, 관련자의 의학적, 치과적 또는 병원적 치료로서 정당화되지 아니하며, 또한 그를 위하여 수행되는 것이 아닌  으로서 그러한 자의 건강을 심각하게 위태롭게 하거나 사망을 초래하는 종류의 의학적 또는 과학적 실험을 받게 하는 것

(xii) 무력충돌의 필요에 의하여 필수적으로 요구되지 아니하는 한 적의 재산을 파괴하거나 압수하는 것.

(f) 제2항 (e)는 비국제적 성격의 무력충돌에 적용되며, 따라서 폭동, 고립되고 산발적인 폭력행위 또는 이와 유사한 성격의 다른 행위와 같은 국내적 소요나 긴장상태에는 적용되지 아니한다. 제2항 (e)는 정부당국과 조직된 무장집단간 또는 그러한 무장집단간에 장기간의 무력충돌이 존재할 때, 그 국가의 영역에서 발생하는 무력충돌에 적용된다.

3. 제2항(c)와 (d)의 어떠한 규정도 모든 정당한 수단에 의하여 그 국가내에서 법과 질서를 유지하거나 재확립하려는 또는 그 국가의 통일성과 영토보전을 지키려는 정부의 책임에 영향을 미치지 아니한다.