국제형사재판소의 관할권 행사의 구도

崔 泰 鉉(한양대 법대 교수)

I. 서  론

1998년 7월 17일 이태리 로마에서 채택된 국제형사재판소규정(이하 ICC규정이라 함) 이라는 조약에 의하여 설립되는 국제형사재판소(International Criminal Court : 이하 ICC라 함)는 □국제적 관심대상인 가장 중대한 범죄를 범한 자에 대하여 관할권을 행사하는 권한□을 가지는 상설적인 국제사법기구이다. 즉 ICC는 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄를 범한 자를 수사·기소·처벌하는 관할권을 행사할 수 있다.

) Rome Statute of the International Criminal Court, adopted at Rome on 17 July 1998, UN Doc. A/CONF.183/9(이하 ICC규정이라 함).

) Ibid., 제1조.

ICC의 관할권의 범위 및 행사요건을 정하는 문제는 ICC규정 제정과정에서 가장 중요한 쟁점 중의 하나였다. 결국 ICC의 관할권은 개별국가가 행사할 수 있는 경우보다 다소 좁게 규정되기는 하였지만, 관할권의 4가지 종류인 물적 관할권(subject-matter jurisdiction: ratione materiae), 시간적 관할권(temporal jurisdiction: jurisdiction ratione temporis), 인적 관할권(personal jurisdiction: jurisdiction ratione personae) 및 영토 관할권(territorial jurisdiction: jurisdiction ratione territorium or loci)이 각각 상이한 정도로 허용되고 있다.

ICC규정 제2부는 □관할권, 재판적격성과 준거법□이라는 제목하에 관할권 문제를 다루고 있는데, 준거법에 관한 규정을 제외하면, 대체로 관할권의 종류 및 범위와 관할권 행사요건 등 관할권의 결정과 행사에 관한 제도, 관할권 작동제도(제소장치), 재판적격성과 관련된 제도 등 세 가지 제도에 대해 단계적으로 규정하고 있다. 이들 세 가지 제도는 상호 긴밀히 연관되어 있고 제 2부 이외의 다른 조항들도 관련되어 있으므로, 본 논문에서는 주로 이 세 가지 제도를 중심으로 관련 조문들(반드시 제2부의 규정에 한정되지 않음)의 입법과정과 내용을 분석하고자 한다. 특히 ICC규정은 관할권과 구별되는 개념으로서 재판적격성(admissibility)을 다루고 있고, 그 내용의 하나로서 보충성의 원칙(principle of complementarity)을 제시하고 있을 뿐 아니라, 일반 형법분야에서와 다소 다른 내용을 가진 일사부재리원칙도 규정하고 있으므로 본 논문은 그 구체적 내용과 법적 효과까지 분석하고자 한다

ICC가 실제로 관할권을 행사하기 위하여는 앞의 세 가지 제도가 제공하는 내용을 모두 충족하여야 한다. 첫 번째 단계로는 i) 개인이 행한 행위가 ICC의 관할대상범죄에 속해야 하며, ii) ICC가 그 범죄에 대하여 관할권을 가져야 하며, iii) ICC가 그러한 범죄를 범한 개인에 대해 관할권을 행사할 수 있는 요건을 충족해야 한다. 두 번째 단계로는 그 범죄를 이유로 ICC가 관할권을 행사해 주도록 제소주체에 의한 제소가 있어야 한다. 세 번째 단계로는 일단 관할권을 확보한 ICC가 어떤 구체적 사건에 대해 실제로 재판을 할 수 있다는 재판적격성을 가져야 한다. 이와 같이 세 가지 제도가 각각 규정하는 단계별 내용 중 어느 하나라도 충족하지 않는 경우 ICC는 실제로 재판관할권을 행사할 수 없게 된다. 따라서 본 논문은 ICC의 관할권 행사의 구도를 이 세 가지 단계로 나누어 각 구체적인 내용형성과 관련한 법적 논의 및 결과, 각 내용의 법적 효과와 문제점 등에 대하여 논하고자 한다.

) 拙稿, □국제인도법 위반범 처벌을 위한 새로운 제도의 확립 : ICC규정을 중심으로□, 인도법논총 제19호 (1999. 4), 대한적십자사 인도법 연구소, p. 175.

II. 관할권의 결정과 행사에 관한 제도

1. 관할권의 종류 및 범위

(1) 물적 관할권

ICC의 물적 관할권, 즉 ICC의 관할대상범죄는 집단살해죄, 인도에 반한 죄, 전쟁범죄, 침략범죄로 한정되어 있다. 1994년 국제법위원회(International Law Commission)초안(이하 ILC초안이라 함)은 테러범죄, 마약거래범죄, UN안전요원에 대한 범죄 등 소위 조약상 범죄(treaty-based crime)도 포함하고 있었으나, 논의과정에서 조약상범죄를 제외한 소위 핵심범죄(core crime)에 해당하는 4가지 범죄만을 관할대상으로 하게 되었다. 그 이유은 조약상 범죄는 국내법원에서 또는 국제협력을 통해서도 효율적으로 처벌할 수 있으며, 이들 범죄까지 포함하는 경우 ICC의 업무부담이 과다하게 될 우려가 있고, 핵심범죄에 한정하는 것만이 합의도출을 용이하게 할 수 있다는 데 있었다. ICC는 또한 ICC의 운영을 방해하는 범죄에 대하여도 관할권을 가지고 이를 처벌할 수 있다.

)  ICC규정 제5조.

) Report of the International Law Commission on the Work of the its Forty-Sixth Session, UN GAOR, 49th Sess., Supp.No.10, UN Doc. A/49/10(1994).

) 다만, UN안전요원에 대한 범죄는 전쟁범죄의 한 유형으로 포함되었다. Ibid., 제8조 제2항(b)(iii) 및 (e)(iii) 참조. 이 범죄는 주로 UN안보리 상임이사국들과 평화유지군을 파견하는 국가들이 주장한 결과로 포함되게 되었다.

) A Position Paper of the Lawyers Committee for Human Rights, □Establishing an International Criminal Court : Major Unresolved Issues in the Draft Statute□, 1996. 8, p. 4.

) ICC규정 제70조 및 제71조.

ICC의 관할대상 범죄 중 침략범죄의 경우 정의규정과 관할권행사요건에 대한 규정이 결여되어 있어 현실적으로 ICC의 관할권행사대상에 속하지 않고 있다. ICC가 침략범죄에 대해 관할권을 실제로 행사할 수 있으려면 ICC규정 발효 후 7년이 경과한 후(2009년 7월 1일 이후)에 개최되는 당사국 회의 또는 재검토회의에서 침략범죄의 정의 및 이 범죄에 대한 관할권행사요건을 규정한 조항이 3분의 2의 다수결로 채택되어야 한다.

ICC의 물적관할권인 관할대상범죄의 정의 및 구성요건 등 기타 사항은 김영석 교수의 논문에 자세히 분석되어 있으므로 여기서는 더 이상의 언급을 하지 않는다.

(2) 시간적 관할권

ICC의 관할권은 오직 장래에 대해서만 발생한다. ICC는 이 규정이 발효되기 전에 발생한 범죄에 대해서는 관할권을 가지지 아니한다. ICC규정에 새로 가입하는 국가의 경우, ICC의 관할권은 그 국가의 가입이후에 발생한 범죄에 대해서만 적용된다. 기존 비준국의 경우 발효일은 이제 2002년 7월 1일로 정해졌지만, 신가입국의 경우 발효일은 그 비준서가 기탁된 후 60일이 경과한 날 이후의 달의 첫 번째 날이 된다. ICC규정은 또한 형법의 일반원칙 중 □사람에 대한 소급금지□를 천명하면서 □어느 누구도 이 규정이 발효하기 전에 행한 행위를 이유로 이 규정에 따라 형사책임을 지지 아니한다□고 규정하고 있다. ICC규정 제11조 및 제24조는 사실상 밀접히 연관된 것이어서, 그 입법과정에서 통합이 제안되기도 하였다.

) Ibid., 제11조 제1항(ICC는 이 규정이 발효한 이후에 행하여진 범죄에 대하여만 관할권을 가진다).

) Ibid., 제11조 제2항(어느 국가가 이 규정이 발효된 이후 이 규정의 당사국이 되는 경우, ICC는 그 국가가 제12조 제3항에 따른 선언을 하지 않는 한, 이 규정이 그 국가에 대하여 발효된 이후에 행하여진 범죄에 대하여만 관할권을 행사할 수 있다).

) Ibid., 제126조 제2항.

) Ibid., 제24조.

) Per Saland, □International Criminal Law Principles□, in Roy S. Lee (ed.), The International Criminal Court: The Making of the Rome Statute Issues, Negotiations, Results (The Hague: Kluwer, 1999) 189, p. 197.

이러한 ICC의 시간적 관할권 적용에 있어서 한 가지 예외가 있는데, 그것은 국가는 - 설사 그 국가가 비당사국일지라도 - 특정한 범죄에 대하여 ICC의 관할권을 소급적으로 인정하는 임시선언을 할 수 있다는 것이다. 그러나 이 경우에도 ICC는, 그 국가가 당사국이라면, 그 국가에 대하여 ICC규정이 발효한 날 이전에 발생한 범죄 또는, 그 국가가 비당사국이라면, 2002년 7월 1일 이전에 행하여진 범죄에 대해서는 관할권을 가질 수 없다.

) ICC규정 제12조 제3항.

시간적 관할권의 적용과 관련하여 몇 가지 주의해야 할 점이 있다. 첫째, ICC규정상 이와 같이 소급적용이 금지된 것은 ICC규정에 좀더 많은 국가들의 참여를 유도하기 위한 매우 현실적인 이유에 기인하는 것일 뿐, 소급적용금지가 ICC규정의 발효일 이전에 행한 비인도적 행위를 한 자의 책임을 면제시켜 주는 면죄부역할을 하는 것은 아니다. 따라서 이들은 국내법원 또는 다른 국제재판소에서 처벌받을 수도 있을 것이다. 특히 오늘날 이러함 범죄에 대해 보편적 관할권(universal jurisdiction)을 확립하고 있는 국가가 늘어나고 있으므로 그러한 국가의 국내법원에 의한 처벌의 대상이 될 수도 있을 것이다. 둘째, 시간적 관할권문제는 죄형법정주의문제와 혼동하여서는 아니 된다. 후자는 □법이 없으면 범죄도 처벌도 없다□(nullum crimen nulla poena sine lege)는 규범으로서 행위 당시에 범죄로 규정되어 있지 않으면 이를 기소할 수 없다는 원칙이다. 그러므로 후자의 경우 개인의 형사책임자체가 발생하지 않는다.

) William A. Schabas, An Introduction to the International Criminal Court (Cambridge: Cambridge Univ. Press, 2001), p. 57.

) 과거 N□rnberg국제군사재판소와 동경극동군사재판소뿐 아니라, 구유고 및 르완다의 전범을 처벌하기 위한 임시국제형사재판소들은 동 재판소 설립이전에 이미 행하여진 행위를 범죄로 규정하여 처벌하였다. Ibid., p. 58.

로마회의시 □계속범□문제가 논의되었다. 특히 인도에 반한 죄 중 □강제실종□ 또는 □강제이주□ 등의 범죄는 ICC규정 발효전에 이미 행하여져 이 규정 발효후에도 계속 될 수 있는데, 이러한 범죄에 대하여 ICC가 관할권을 가질 수 있는지의 문제가 논의되었다. 제24조에서 단순히 □conduct prior to ... □로 하지말고 prior 앞에 □committed□, □occurred□, □commenced□ 또는 □completed□를 추가하여 이 문제를 해결할 수도 있었지만, 6가지 공용어간의 의미차이를 극복하지 못하여 결국 이러한 단어의 사용을 피하고 현재와 같은 형태로 규정하였다. 그리하여 이 문제는 미해결의 상태로 남게 되었고 ICC가 추후 이 문제를 해결할 것이 기대되고 있다.

) P. Salnad, supra note 13, pp. 196-197; Raul Pangalangan, □Article 24□, in Otto Triffterer (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court: Observers' Notes, Article by Article (Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1999) 467, pp. 471-472.

(3) 인적 관할권

ICC의 인적 관할권은 단지 개인에게만 미칠 뿐, 국가 또는 법인에게는 미치지 아니한다. ICC 관할대상범죄를 범한 자는 개인적으로 책임을 지며 처벌을 받는다.

) ICC규정 제1조와 제25조 제1항.

) Ibid., 제25조 제2항.

개인이 국제법에 반하는 범죄를 행한 경우 그러한 범죄를 행한 개인을 처벌함으로써만 국제법이 준수될 수 있다는 데서 개인의 국제형사책임이 인정되기 시작하였다. N□rnberg재판소는 국제법은 주권국가의 행위에만 관련되고 있어 개인의 처벌을 규정하고 있지 않다는 전제를 거부하였을 뿐 아니라 국가의 행위가 쟁점이 된 경우 그것을 행한 자는 개인적으로 책임이 없다는 가정도 거부하였다. 특히, 공적자격으로 국가를 위하여 행동하는 개인에게 국제법 준수의무가 부과될 수 있다면 사적자격으로 행동하는 개인이 국제법에 구속되지 않을 법적인 이유가 없다는 주장이 제기되고 있다. 즉 국제법질서는 법의 지배를 확립하려고 하는 만큼, 법의 존중은 국제공동체의 모든 구성원에 의하여 동등하게 이루어질 때 가능하다는 논리가 개발되었다. ICC규정에 나타나는 인적 관할권은 바로 이러한 개인의 국제형사책임을 추궁하는 체제가 보다 한 차원 높게 확립되었다는 점을 보여준다.

) 1 Trials of the Major War Criminals before the International Military Tribunal 171, p. 223, International Military Tribunal(Nuremberg), Judgement and Sentences, October 1, 1946, 41 American Journal of International Law 172 (1947), pp. 220-221에 재수록됨.

) Ibid., pp. 220, 223.

) Rupa Bhattacharryya, □Establishing a Rule-of-Law International Criminal Justice System□, 31 Texas International Law Journal 57 (1996), p. 94.

오늘날 국제법은 국제법에 의하여 범죄로서 선언된 행위를 한 개인을 처벌하는 것을 허용하고 있는데, 여기서 주의해야 할 점은 개인이 국제형사책임을 직접 지는 경우는 국제관습법상 범죄로서 확인된 행위에 한정된다는 것이다. 물론 국가는 조약체결을 통하여 정부대리인으로 활동하는 개인에게 국제법상 형사책임을 지게 할 수는 있다. 그러나 국가는 특정 행위를 범죄로서 처벌할 수 있도록 하는 조약을 체결함으로써 사인의 행위를 국제범죄화하여 처벌할 수는 없다고 본다. 이 경우 조약당사국의 국제의무는 자국의 국내형사재판제도내에서 그러한 행위를 범죄로 하여 처벌하겠다는 약속에 불과한 것이지 개인에게 직접 국제형사책임을 지게할 수는 없는 것이다.

) Johan D. Van Der Vyver, □Personal and Territorial Jurisdiction of the international Criminal Court□, 14 Emory International Law Review 1 (2000), p. 9.

ICC에서는 어떠한 개인도 국내법이 부여한 공적 자격에 기초하여 형사책임으로부터 면제되지 아니한다. 따라서 ICC관할대상범죄를 행한 국가원수 등이 ICC의 구금하에 있는 경우 그는 면제주장을 할 수 없다. 이러한 비면제원칙은 N□rnberg재판 뿐 아니라 Genocide방지협약 제6조 및 중요 국내법원의 판례를 통하여서도 확립되어 왔다.

) ICC규정 제27조.

) R v. Bow Street Stipendiary Magistrate and others, ex parte Pinochet Ugarte [1998] 4 All England Law Reports 897, [1998] 3 Weekly Law Reports 1456 (House of Lords).

로마회의에서 형사무능력자의 연령을 결정하는 문제에 많은 시간과 노력을 할애하였다. 그런데 각국마다 그 연령이 13세, 14세, 16세, 18세 등 매우 다양하게 제시되어 합의도출이 어려웠다. 이에 영국은 형사무능력연령 대신 관할권배제의 방식을 주장하여 범죄행위시 18세 미만의 자에 대하여는 ICC가 인적 관할권을 가질 수 없도록 하자고 제안하여, 현재의 제26조의 규정을 입안하였다.

) UN Doc. A/CONF.183/C.1/WGGp/L.1, p. 2.

2. 관할권 행사의 전제요건

(1) 자동적 관할권

ICC가 그 관할대상범죄에 대하여 관할권을 행사하기 위해서는 국가에 의한 ICC관할권 수락이 필요하다. 그 방식으로서 ILC초안은 집단살해죄의 경우 고유관할권(inherent jurisdiction)제도를, 나머지 4개 범죄에 대해서는 선택적 수락(opt-in)제도를 제시하였다. 후자는 국가가 ICC규정의 당사국이 될 때 별도의 선언을 통하여 4개 범죄 중 전부 또는 일부를 또는 특정기간 동안에 행하여진 행위에 대해서만 ICC의 관할권을 수락할 수 있도록 한 것이었다. 따라서 이러한 후자의 방식에 따르는 경우 ICC규정의 당사국이 그 선택의 폭을 제한하면 할수록 ICC의 관할권은 그 범위가 축소되어 ICC의 실효성을 저해하고 ICC를 명목상의 재판소로 전락시킬 위험을 내포하고 있었다.

) ILC초안, supra note 5, 제21조 제1항 a호. 고유관할제도란 1948년 집단살해방지협약 제6조가 이에 국제형사재판소의 관할권을 예정하고 있으므로 이 협약의 당사국인 국가가 ICC규정의 당사국이 되면 ICC는 집단살해범에 대해 본래부터 당연히 관할권을 가진다는 것이다.

미국은 이 당시부터 자국민이 ICC의 관할권하에 놓이게 되는 경우를 방지하기 위하여, 즉 미국민이 ICC에서 기소되어 재판을 받는 경우가 발생하는 것을 회피하기 위하여 고유관할권제도에 반대함은 물론, 선택적 수락/배제(opt-in/opt-out)방식 뿐 아니라 국가동의방식의 도입을 주장하였다. 특히 국가동의방식이란 ICC관할대상범죄에 대한 사실상의 수사가 개시되려면 피의자의 국적국의 동의가, 또는 특정한 개인에 대한 기소가 제기되려면 피고인의 국적국의 동의가 반드시 필요하다는 입장이다.

그런데 선택적 수락/배제방식의 경우 설사 당사국이 되려는 국가가 ICC관할대상범죄 전부에 대하여 배제선언을 하고 있더라도 자국민의 기소를 막을 수 없다는 결과가 나타난다. 즉 이러한 배제는 당사국으로 하여금 단지 어떤 범죄와 관련하여 ICC에 협력해야 할 의무로부터 면제시킬 뿐이지, 자국민이 행한 행위가 ICC관할대상범죄에 속하는 한 그러한 행위의 범죄적 성격을 없애주지는 않는다. 따라서 미국민이 ICC관할대상범죄 중 하나를 행한 경우 그는, ICC의 관할권을 작동하게 하는 모든 요건이 충족된다면, ICC에서 여전히 기소될 수 있는 여지를 남겨 두게 된다. 즉 이 경우 피고인 국적국의 특정범죄와 관련한 관할권 수락은 ICC의 관할권 행사의 기본적 전제조건이 아닌 것이다.

반면에 국가동의방식은 미국민이 ICC에 기소되는 것을 막을 수 있다. 이 경우 미국은 미국민이 ICC에서 기소되는 데 대해 동의를 하지 않으면 되기 때문이다. 그러나 이런 방식이 채택되게 되면 소위 미국이 불량국가(Rogue State)라고 부르는 국가들도 동일하게 ICC의 관할권으로부터 벗어날 수 있으므로 이러한 방식의 도입은 ICC의 존재의의 자체를 무력화시키는 결과를 초래한다.

그 결과, 미국의 주장은 집단살해죄에 관하여는 고유관할권을 인정할 의도가 있지만, 인도에 반한 죄 및 전쟁범죄에 관한 한 - 미국은 처음부터 침략범죄의 도입에 대해서는 반대함 - ICC에의 기소에 있어 안보리의 허가를 요하도록 하자는 것으로 변경되었다. 그렇게 되면 미국은 ICC에서 미국민이 기소되는 것을 막기 위하여 안보리에서 거부권을 사용할 수 있을 것이라는 계산이 깔려 있었다.

) Bill Richardson, Statement at the Plenary Session of the United Nations Diplomatic Conference of Plenipotentiaries on the Establishment of an International Criminal Court (June 17, 1998); David Scheffer, Address at Parliamentarians Forum (Oct. 9, 1997).

이러한 미국의 주장은 여러 가지 입장에서 수용하기 어려운 측면을 내포하고 있었다. 첫째 안보리에 ICC에서의 기소를 통제하는 권한을 부여하자는 제안은 ICC를 안보리의 정치적 도구로 전락시키는 결과를 초래한다. 둘째, 안보리 상임이사국들에게는 기소거부권을 부여한 반면 그 외의 국가들이 이와 동일한 권한을 가지지 못하는 것은 사법적 정의의 중요한 요소인 평등한 대우 및 무차별원칙을 위반하는 것이다. 셋째, 미국은 이러한 거부권을 자국민이 ICC에서 기소되는 것을 막기 위하여 사용할 의도를 가지고 있는데, 이는 세계의 모든 국가들에게 ICC는 미국 자신의 목적을 달성하기 위한 기구일 뿐이라는 인식을 심어주어 미국민을 제외한 모든 세계인들의 재판소가 될 우려를 낳게 한다. 넷째, 만일 모든 국가들이 자국민을 ICC에서의 기소에서 제외시킬 것을 요구하게 되면 ICC는 개점휴업상태에 돌입할 우려가 있다.

) Jelena Pejic, □Creating a Permanent International Criminal Court: The Obstacles to Independence and Effectiveness□, 29 Columbia Human Rights Law Review 291 (1998), p. 322.

) Tina Rosenberg, □Conference Convocation for War Crimes Tribunals: The Record and the Prospects□, 13 American Journal of International Law Review 1406 (1998), pp. 1408-1410.

미국이 자국민을 ICC에서의 기소대상에서 제외시키려는 이러한 노력들은 결국 ICC의 관할대상인 모든 핵심범죄들이 국제관습법상 보편적 관할권이 적용될 수 있는 범죄들이라는 사실로 인하여 무산되었다. 핵심범죄에 대해 보편적 관할권이 적용된다는 것은 형사재판소의 관할권을 결정함에 있어 속지주의에 의존하지 않는다는 의미를 가진다.

결국 로마회의에서는 ICC의 관할권 수락제도와 관련하여 두 가지 입장이 대립하였다. 하나는 앞에서 언급한 선택적 수락방식 또는 국가동의방식을 선호하는 입장이며, 다른 하나는 소위 보편적 관할권이 적용되는 핵심범죄에 한정하여 소위 자동적 관할권(automatic jurisdiction)을 도입하자는 입장이다. 미국은 당연히 보편적 관할권원칙을 배제하기 위하여 노력하였으며, 중국, 인도, 이스라엘 등 소위 국가의 형사주권을 강조하는 일부 국가들과 더불어 전자의 방식을 적극 옹호하였으나 뜻을 이루지 못하였다. 그 이유는 실효적인 ICC의 설립에 적극적인 태도를 보였던 EU국가를 비롯한 대다수 국가들이 핵심범죄는 국가들간에 그 범죄의 심각성과 중대성으로 인하여 진정한 합의가 도출될 수 있는 대상이며 또한 보편적 관할권이 인정될 수 있으므로, 이들 범죄에 대해 ICC가 관할권을 가지는 방식에 굳이 국가의 별도의 동의가 필요하지 않다고 보았기 때문이었다.

) 이 입장은 ICJ규정과 다르지 않다. 즉 이 방식은 ICJ규정에 당사국이 되는 국가는 ICJ의 관할권을 수락하기 위하여 별도의 선언을 하여야 한다는 방식을 도입한 셈이다. W.A. Schabas, supra note 15, p. 62.

) Bureau Proposal, UN Doc. A/CONF.183/C.1/L.59 (1998. 7. 10), 제7조, pp. 10-11.

로마회의에서의 논의과정에서 의장단은 범죄유형별로 상이한 관할권제도를 도입하자는 案도 제시하였으나, 대다수 국가들이 실효적인 ICC가 되기 위해서는 단일관할권제도(unitary jurisdiction system)가 바람직하다고 하여 이에 반대하였으므로, 결국 자동적 관할권제도가 채택되었다. 자동적 관할권제도는 준비위원회 제6회기시 독일과 영국이 각각 제출한 제안속에 표현된 관할권제도로서 그 주된 내용은 국가들이 ICC규정의 당사국이 되면 자동적으로 ICC관할대상범죄 전부에 대해서 ICC의 관할권을 수락하는 것으로 본다는 것이다. 자동적 관할권제도는 관할권수락에 있어서 당사국으로서의 지위와 국가동의제도와의 결합을 도모한 것이라 할 수 있다.

) 집단살해죄에 대해서는 자동적 관할권을, 인도에 반한 죄와 전쟁범죄에 대해서는 선택적 수락(opt-in)체제를 도입하자고 하였다. Bureau Proposal, ibid., 제7조 bis, p. 12.

) ICC규정 제12조 1항.

) 독일의 제안은 The Jurisdiction of the International Criminal Court-An Information Discussion Paper Submitted by Germany, UN Doc. A/AC.249/1998/DP.2(1998. 3. 23), p. 1 참조. 영국의 제안은 UC Doc. A/AC.249/1998/WG.3/DP.1, Annex, p. 4 참조.

다만 자동적 관할권제도에는 두 가지 예외가 존재한다. 첫째, ICC규정을 비준할 때 국가는 전쟁범죄와 관련하여 ICC규정이 그 국가에 대하여 발효한 날짜로부터 7년간 ICC의 관할권을 선택적으로 배제한다는 선언을 할 수 있다. 이러한 선택적 배제선언은 그 당사국으로 하여금 ICC와 협력할 의무를 배제시킬 뿐 아니라 그 기간동안 그 당사국의 영역내에서 발생하거나 그 국민에 의하여 행하여진 전쟁범죄에 대해서는 ICC의 관할권을 배제하는 효과를 가져온다. 둘째, ICC규정이 장래에 개정되어 새로운 범죄(예를 들어, 침략범죄)를 관할대상범죄로 포함하는 경우, 기존 당사국은 그러한 개정안을 수락하지 않을 수 있으며, 그러한 경우, ICC는 새로 포함된 범죄로서 개정안을 수락하지 아니한 당사국의 국민이 행하거나 그 당사국의 영역내에서 발생한 범죄에 대하여 관할권을 가질 수 없다.

) ICC규정 제124조.

) Ibid., 제121조 제5항.

(2) 관할권 행사요건

가. 국가동의의 범위

ICC의 관할권 행사요건으로 논리적으로 가장 바람직한 방식은 ICC가 관할대상범죄 모두에 대하여 보편적 관할권을 가짐으로써 국가의 별도의 동의가 없더라도 관할권을 행사할 수 있게 하는 것이다. 보편적 관할권은 그동안 국가가 비록 인적 또는 영토적 관련이 없는 범죄에 대해서도 그러한 범죄자를 처벌할 수 있는 몇몇 범죄에 대하여 적용되어 왔다. 국제관습법상 보편적 관할권의 대상인 범죄는 해적행위, 노예매매, 아동 및 부녀자 거래 등을 들 수 있다.

이들 범죄에 대해 보편적 관할권이 인정된 이유는 이러한 범죄들이 주로 공해와 같이 어느 국가의 영역적 관할권에도 속하지 않는 곳에서 행해진다는 데서 찾을 수 있다. 즉 관할권 행사의 측면에서 볼 때 공해는 무주물이 아니라 만민공유물로 간주되므로 어떠한 국가도 이 곳에서 행해진 범죄에 대해 관할권을 행사할 수 있다는 것이다. 그후 그 근거는 형식적인 것으로부터 실질적인 것으로 변경되었다. 즉 보편적 관할권원칙은 어떤 범죄가 세계적으로 심각하게 비난의 대상이 되어 그 범죄자는 인류의 적으로 된다는 주장에 근거하게 되었다. 결국 보편적 관할권원칙의 적용기준은 범죄의 잔학성에서 찾아야 한다. 그 결과 오늘날 집단살해죄, 인도에 반한 죄 및 전쟁범죄는 국가의 보편적 관할권이 적용된다는 점이 널리 인정되고 있다.

국제법의 개념으로서 보편적 관할권은 i) 국제법의 이행과 관련되고 있으며, ii) 국제관습법상 가장 잔학한 범죄에 적용되고 있으며, iii) 어느 국가의 국내법원에서도 기소될 수 있음을 의미하며, iv) 범죄발생장소를 묻지 아니하고 적용된다는 특성을 가지고 있다. 다만 보편적 관할권원칙의 이행은 그 국가의 헌법 및 형법체제에 달려 있다는 것을 간과해서는 안된다. 국제법이 자기집행적이며 국내제정법에 우선하는 국가에서는 법원은 별다른 입법이 없더라도 보편적 관할권을 행사할 수 있다. 물론 국제법이 자기집행적이지만 그 국가제정법보다 하위의 효력을 가지게 되어 충돌이 없는 경우에도 마찬가지로 적용될 수 있다. 그러나 이와 같지 아니한 국가에서는 국내입법을 통하여 속지주의의 예외로서 규정하여야 보편적 관할권을 적용할 수 있을 것이다.

) Johan D. Van Der Vyver, supra note 23, pp. 38-39.

) Ibid., p. 39.

그러나, 국가들은 실제로 ICC관할대상범죄들에 대해 보편적 관할권을 거의 행사하지 않고 있으며, 많은 국가들은 그들이 과거에는 외교적 또는 기타 이유로 회피하고 싶어했던 문제들에 연루되는 것을 선호하지 않는 경향이 있다. 따라서 이러한 상황하에서 ICC의 관할권 행사요건과 관련하여 다양한 제안이 나타났는 바, 이러한 제안들은 ICC에게 가능한 한 광범위한 관할권을 부여하려는 입장으로부터 관할권의 범위를 가능한 축소시켜 결과적으로 ICC를 무력하게 만들려는 입장까지 다양하게 나타났다.

ILC초안에 따르면, ICC는 집단살해죄에 대해서는 다른 국가의 별도의 동의가 없더라도 관할권을 행사할 수 있지만, 나머지 4개의 범죄의 경우 ICC가 관할권을 행사하기 위해서는 그 범죄가 발생한 범죄발생지국(territorial State)과 피의자를 구금하고 있는 구금국(custodial State)이 그 범죄와 관련하여 ICC의 관할권을 수락하여야 하며, 구금국이 범죄인인도요청을 받은 경우에는 인도청구국(requesting State)까지도 이러한 수락을 하여야 한다. 따라서 이들 국가중 어느 한 국가라도 관련범죄가 발생한 전후에 별도의 선언을 통하여 그 범죄와 관련하여 ICC의 관할권을 수락한다는 동의를 하지 않는 경우 ICC는 관할권을 행사할 수 없다.

) ILC초안, supra note 5, 제21조 1항 b호.

) Ibid., 제21조 2항.

이와 같이 관할권행사의 요건으로 별도의 국가동의를 요구하는 ILC초안은 4가지 범죄와 관련하여 ICC가 실제로 관할권을 행사하는 것을 곤란하게 할 우려가 있다. 현실적으로 범죄발생지국과 구금국 모두의 동의를, 때에 따라서는 인도청구국까지의 동의를 얻을 가능성이 크지 않기 때문에 이러한 요건은 4가지 범죄에 대한 ICC의 관할권행사를 제약하는 요인으로 작용할 것이다.

이러한 선택적 수락제도가 안고 있는 문제점을 회피하기 위해 외교회의에서는 ILC초안 이외에 4개의 제안이 경합하였다. 첫째는 독일안으로서 이 제안은 이미 설명한 바와 같이 국가가 ICC규정의 당사국이 되면 그것만으로 핵심범죄 전체에 대하여 ICC의 관할권을 수락한 것으로 보며, ICC의 관할권행사에 다른 특정한 국가의 동의라는 별도의 요건을 필요로 하지 않는다는 것이다. 독일안은 ILC초안이 집단살해죄에만 고유관할권을 적용하고 있을 뿐, 나머지 핵심범죄에 대한 ICC의 관할권 행사는 특정한 국가의 특정한 범죄에 대한 별도의 동의에 의존하고 있어, 國際刑事司法的 正義의 실현이 관련국의 의사여하에 따라 단편적이고 선택적으로 나타나며 때로는 그 지연이나 방해를 초래할 가능성이 높다는 비판하에 제시된 것이다.

) Human Rights Watch, Non-Governmental Organization Action Alert, No. 3(1998. 2), p. 3.

그리하여 獨逸案은 현행국제법상 모든 국가는 핵심범죄에 관하여 범인의 국적, 피해자의 국적, 범죄발생장소에 관계없이 보편적인 형사관할권을 행사할 수 있다는 데 근거하였다. 즉 각국은 핵심범죄의 경우 구금국, 범죄발생지국 또는 기타 국가의 사전동의 유무에 관계없이 자신만의 국내형사관할권을 행사할 수 있으며 이는 광범위한 국가관행에 의하여 확인되고 있다는 것이다. 따라서 이와 같이 국가가 행사할 수 있는 보편적 관할권을 ICC가 국가와 동일한 지위에서 행사하지 못할 이유가 없다는 것이 독일제안의 주된 법적 논거이다. 다시 말하여 독일안은 ICC의 실효성을 제고하기 위해 ICC의 관할대상범죄를 현행 국제법상 국가가 보편적 관할권을 가지는 핵심범죄에 한정하되, 국가의 ICC규정가입과 동시에 ICC에게도 핵심범죄 전부에 대해 그러한 보편적 관할권을 행사할 수 있도록 하자는 것이다.

) 독일제안, supra note 35, p. 2-3.

둘째는 英國案으로서 자동적 관할권에 기초하면서 ICC가 관할권을 행사하려면 범죄발생지국과 구금국 모두가 ICC의 관할권을 수락해야 한다는 것이다. 영국안은 그후 구금국을 삭제하여 범죄발생지국만이 ICC규정의 당사국이거나 ICC의 관할권을 수락할 것을 요구하는 새로운 제안을 제시하였다.

) Bureau Discussion Paper, UN Doc. A/CONF.183/C.1/L.53(1998. 7. 6), 제7조의 option 2, p. 12.

셋째는 韓國案이다. 이는 ICC관할권행사의 근거로서 국가동의를 강조하되, 관할권의 수락과 행사를 이원적으로 분리하지 않고 이를 하나의 행위로서 통합시킴으로써 자동적 관할권에 기초한 제안으로서, 범죄발생지국, 구금국, 피고인 국적국, 피해자 국적국 등 4가지 부류의 이해관계국중 하나 이상의 국가가 ICC규정의 당사국이거나 ICC의 관할권을 수락한 경우 ICC가 관할권을 행사할 수 있도록 하자는 것이다. 한국안은 기본적으로 ICC가 국가의 동의에 의하여 창설되는 국제기구라는 점에서 핵심범죄와 ICC간에 관할권적 관련성(jurisdictional link)을 정당화시키는 근거를 국가동의에서 구하면서, 관할권적 관련성을 충족시키기 위한 선행조건으로서 이러한 범죄에 대해서 이해관계가 있는 국가들중 하나 이상의 국가가 ICC의 관할권 행사에 동의할 것을 요구하였다. 물론 이러한 동의는 ICC규정에 당사국이 되는 것에 의하여 추정되도록 하였다.

) Proposal Submitted by the Republic of Korea for Article 6, 7 and 8, UN Doc. A/DONF.183/ C.1/L.6(1998. 6. 30), paras. 3 & 4, p. 2.

) Ibid., para. 2, p. 1.

결국 한국안은 ICC가 현실적으로 국가동의에 의하여 설립되는 국제기구라는 점을 감안할 때 국가에게 인정되는 보편적 관할권이 그대로 ICC에게도 적용될 수는 없다고 보아 이를 보완하기 위해 일정한 이해관계국의 동의에 의한 관할권적 관련성을 요구한다는 측면에서 독일안과 구별된다. 한국안은 또한 자동적 관할권에 기초하여 일정한 부류의 이해관계국의 동의가 필요하다는 측면에서는 영국안과 동일하나, 다만 관할권 행사의 선행조건으로서 영국안은 범죄발생지국과 구금국 모두의 동의를 요구함으로써 누적적 접근방식을 사용하고 있는데 반하여, 한국안은 4가지 부류의 이해관계국중 한 국가 이상의 동의를 요구함으로써 선택적인 접근방식을 채용함으로써 영국안보다는 관할권행사의 범위를 넓게 하고 있다는 장점이 있다. 한국안은 외교회의에서 보편적 관할권을 주장하는 독일등 다수 서구제국의 입장과 매 사례마다 국가동의에 입각하여 ICC가 관할권을 행사하도록 하여야 한다는 선택적 국가동의체제를 주장하는 반대입장이 상호평행선을 보이면서 대립양상이 해소되지 않음에 따라 양측 입장의 법적 문제점을 분석하고 이를 타협에 의해 해결할 목적으로 제시된 절충안이었다.

네번째는 美國案이다. 해외군사활동이 많은 미국은 그 군대구성원이 ICC에 기소되는 것을 방지하기 위하여 인도가 주장하여 왔던 적극적 속인주의 근거하여 ICC의 관할권 행사는 반드시 피고인 또는 피의자 국적국에 의한 관할권 수락이 필요하다는 입장을 천명하였다. 미국은 보편적 관할권을 행사할 수 있는 ICC는 법적인 근거가 없으며  기본적으로 선택적 수락체제를 지지하는 동시에 피고인국적국의 동의가 절대적으로 필요하다고 주장하였다. 따라서 미국은 독일안과 한국안 모두에 대해 반대하였다. 외교회의 후반에 자동적 관할권이 대세임을 감지한 미국은 영국안을 지지할 수 있지만, 영국안에 따르는 경우에도 범죄발생지국과 피고인 국적국 모두의 동의가 필요하다는 입장을 표명하기도 하였다.

) Bureau Proposal, supra note 32, 제7조 2항 option 3, p. 11.

이상과 같이 4개의 제안이 토의에 회부되었는데, 독일안은 ICC는 국제기구로서 어디까지나 국가의 동의에 의해 설립되는 존재에 불과하므로 국가 자체와는 구별된다는 점을 간과함으로써 국제사회의 현실과 괴리가 있는 너무나 이상적인 것으로 여겨졌다. 따라서 독일안은 국가들의 비준을 얻을 가능성이 적었다. 영국안은 누적적 접근방식을 채용함으로써 ICC의 관할권 행사 가능성을 심히 제한한다는 비판을 받았고, 미국안은 그 의도가 너무나도 분명한 만큼 별 지지를 얻지 못하였다. 외교회의 기간 내내 대다수 국가들은 한국안을 독일안의 논리적 비약과 영국안의 단점을 적절히 보완한 것으로서 ICC의 실효성 제고를 위해 현실적으로 수용할 만한 탁월한 절충안이라고 평가하였다.

) 관할권제도의 내용 확정이 외교회의의 성공을 가늠할 만큼 중요하다고 판단한 전체위원회는 2회에 걸쳐 의장단이 각각 제시한 Bureau Discussion Paper(supra note 44)와 Bureau Proposal(supra note 32)에 대해 전 참가국에게 발언기회를 부여하여 지지여부를 표명하게 하였는데, 이 관할권행사 방식과 관련하여 한국안은 각각 입장표명국 전체의 79%, 89%라는 압도적 지지를 획득하였다. the Rome Treaty Conference Monitor, □NGO Coalition Special Report on Country Positions□, 1998. 7. 10, p. 1 및 1998. 7. 15(Revision 1), p. 1.

그러나 미국등 안보리 상임이사국들의 강력한 반발에 부딪혀 결국 타협이 이루어졌고, 그 결과 관할권행사제도의 골격은 한국안의 그것과 유사하지만, 관할권행사의 선행조건중 이해관계국의 부류에서 구금국과 피해자 국적국이 제외됨으로써 범죄발생지국 또는 피고인 국적국중 1개국 이상의 동의를 요구하는 제도로 되어 당초 한국안보다는 관할권행사의 가능성이 줄어 들었다. 그러나 안보리가 UN헌장 제7장에 따라 제소한 경우에는 이러한 별도의 선행조건의 충족을 기다리지 않고 마치 보편적 관할권제도를 채택한 것처럼 ICC는 관할권을 행사할 수 있도록 하였다.

) ICC규정 제12조 2항 (a),(b).

) Ibid., 제12조 2항 서두. 2항의 적용범위중 안보리에 의한 제소의 경우는 제외하고 있다.

ICC의 관할권행사와 관련하여 비당사국의 동의가 필요한 경우 그 국가는 선언을 통하여 해당범죄와 관련하여 ICC의 관할권행사를 수락할 수 있도록 하였고 이 경우 수락국은 지체없이 그리고 예외없이 ICC에 협력해야 할 의무를 진다. 비당사국과 관련한 이러한 규정은 상기 모든 제안에 공통적으로 포함되어 있었으므로 별 이의없이 채택되었다. 다만 피고인 국적국이 비당사국이고 범죄발생지국이 당사국이거나 사후에 동의를 부여한 비당사국인 경우이거나 안보리가 UN헌장 제7장에 따라 제소한 경우 ICC는 비당사국의 국민에 대해서도 관할권을 행사하게 되는데, 이에 대해 조약은 합의에 참가한 당사국만을 구속한다는 조약법원칙에 반한다는 비판이 있다. 그러나 ICC는 국가가 아닌 개인을 처벌하는 사법기관이고, ICC의 관할대상인 핵심범죄는 어느 국가나 보편적 관할권에 근거하여 처벌할 수 있고 그러한 처벌에 피고인 국적국의 동의가 반드시 필요하지 않다는 점을 감안할 때 ICC가 비당사국 국적의 피고인을 처벌하더라도 그러한 비당사국의 주권을 침해하는 것이 아니라고 할 것이다.

) Ibid., 제12조 3항.

) 신각수, □국제형사재판소의 관할권과 제소장치,□ 국제인권법의 실천제도, 배재식박사 고희기념논문집(서울: 박영사, 1998), P.105.

나. 국제협력확보와의 구별

ICC의 관할권행사요건이 충족되더라도 ICC가 실제로는 관할권을 행사하지 못하는 경우가 발생할 수 있다. 왜냐하면, 관할권행사요건의 충족이 반드시 해당 범죄인을 실제로 기소하여 재판에 회부하는 것으로 연결되지 않을 수 있기 때문이다. 이론상으로는 ICC가 관할권을 행사할 수 있는 경우라 할지라도 비당사국이 협조를 거부하는 경우 그러한 관할권행사는 공허한 것이 될 수밖에 없고 이러한 점은 기본적으로 국가동의에 기초한 ICC의 관할권제도의 한계에 해당할 것이다.

ICC규정 제12조에 따른 자동적 관할권제도하에서도 이와 같은 문제점이 발생할 수 있다. 예를 들어, A국 국민이 B국에서 C국 국민에 대해 인도에 반한 죄를 범하고 D국에 소재하는 경우를 상정해 보자. i) 이러한 국가들중 A국만이 ICC규정의 당사국인 경우 또는 A국이 비당사국이지만 이러한 범죄가 발생한 직후 ICC의 관할권행사에 동의하는 선언을 한 경우 제12조에 따르면 ICC는 이 범죄에 대해 관할권을 행사할 수 있다. 그러나 이 경우 범죄발생지국인 B국이 비당사국으로서 ICC에 대해 협력을 거부하는 때에는 ICC의 수사, 증거조사 및 수집, 증인심문 등 재판진행과 관련된 중요한 요소를 결여하게 되어 실효적인 관할권행사가 불가능해질 것이다. D국이 비당사국으로서 ICC에 대해 협력을 거부하는 때에도 역시 ICC는 피고인의 신병을 확보하지 못하게 되며, 이 경우 궐석재판을 금지하고 있는 ICC의 재판절차를 고려한다면 재판은 원천적으로 불가능해진다. ii) B국만이 ICC규정의 당사국인 경우 또는 비당사국이지만 사후에 동의를 부여하는 경우 역시 구금국인 D국이 비당사국으로서 ICC에 협력을 거부한다면 동일한 결과가 초래될 것이다. iii) A국, B국이 모두 ICC규정의 당사국인 경우 또는 비당사국이지만 이들 국가 모두가 사후에 ICC의 관할권행사를 수락한 경우에도 마찬가지로 실제로 관할권행사가 불가능한 경우가 발생할 수 있다.

) ICC규정 제63조 1항.

ICC에 의한 관할권행사가 실제로 불가능한 경우는 자동적 관할권제도하에서만 나타나는 것은 아니다. 국가동의라는 관념에 근거하지 않은 고유관할권제도나 보편적 관할권제도를 채용하였다 하더라도 상기 예에서와 동일한 결과가 초래될 수 있다. ICC가 조약에 의해 설립되는 기구인 만큼, ICC는 동의를 부여하지 않는 비당사국에게까지 강제적으로 관할권을 행사할 수는 없다. 국제인도법 위반범을 처벌하기 위해서는 ICC의 관할권행사 요건이 충족되는 것이 일차적으로 가장 중요하겠지만, 이에 못지 않게 실제적으로 비당사국으로부터 국제협력을 확보하는 것도 매우 중요하다고 할 것이다.

III. 제소장치

ICC가 관할권을 행사하려면 ICC관할대상범죄가 발생하였다고 ICC에 제소함으로써 수사를 개시시키는 절차가 필요하다. 이를 제소장치(trigger mechanism)라고 한다. 실제로 이러한 절차가 촉발되기 전까지 ICC의 관할권 행사는 이루어지지 않고 정지상태에 있게 된다. 따라서 제소라 함은 ICC관할대상범죄가 발생한 듯이 보인다는 정보를 ICC에 제공함으로써 ICC에 의한 수사 및 기소를 개시시키는 것을 말한다. ICC에 제소할 수 있는 주체는 ICC규정당사국, 안보리, 소추관(Prosecutor)을 들 수 있다.

) Zoe Konstantopoulou, □Jurisdiction, Trigger Mechanisms, Admissibility: A Commentary on the Draft Statute of the International Criminal Court to be Established by the Rome Diplomatic Conference□, ELSA Greece, Athens, 1998. 6, p. 10.

) ICC규정 제13조.

1. 당사국에 의한 제소

당사국이 제소하는 경우 제소는 그 내용이 가능한 한 정확하고 포괄적이어야 하므로 관련 사정을 명기하고 제소국이 입수할 수 있는 증빙서류를 첨부하여야 한다. 로마위원회 회의에서는 제소대상을 범죄(crime) 또는 사안(matter)으로 할 것인지 또는 좀 더 포괄적인 개념인 상황(situation)으로 할 것인지에 대하여 많은 논의가 있었다. 후자의 경우 전자보다 제소국의 입증책임은 좀 가벼워지겠지만 정치적 이해관계로 인한 남소의 위험은 커진다는 단점이 있었다. 논의결과 범위를 축소하는 방안은 ICC의 관심을 특정한 사안 또는 범죄에게로만 선택적으로 집중시켜 다른 부류의 사안 또는 범죄를 간과하도록 할 수 있으므로 ICC의 공정성을 저해할 수 있다는 점과 당사국에 의한 제소시 제소대상과 안보리에 의한 제소시 제소대상간에 차별을 둘 필요가 없다는 점을 고려하여 □상황□을 제소대상으로 채택하였다.

) Ibid., 제14조 제2항.

) Ibid., 제13조 a호 및 b호. 이에 반해 소추관의 경우에는 직접 특정한 □범죄□와 관련하여 수사를 개시할 수 있도록 규정하고 있다. Ibid., 제13조 c호.

□상황□이라 함은 ICC관할대상범죄가 발생하였다고 믿어지는 전반적인 사실적 맥락을 말한다. 따라서 당사국에 의한 제소는 안보리에 의한 제소와 마찬가지로 특정한 개인에 대하여는 이루어질 수 없고, 그 결과 당사국에 의한 제소는 어떤 특정인을 지명하여 제소하는 정치적 도구로 이용될 여지가 없다고 할 것이다. □상황□이라는 개념은 포괄적인 성격을 가지므로 일정한 충돌, 그룹 또는 군부대 중 어느 특정 당사자를 선별해내는 것과 같이 협의로 또는 제한적으로 해석될 수 없을 뿐 아니라, 전반적인 맥락을 언급하지 않고 특정한 사건을 지칭하는 것으로도 해석될 수 없다. 이는 □상황□이라는 개념의 의미가 때에 따라서는 다양하게 나타날 수 있음을 뜻하지만, 소추관에 의하여 맥락에 맞게 구체적으로 그 범위가 점차 축소되어 특정한 사건으로 결정될 것이며 궁극적으로는 3인의 재판관으로 구성되는 재판부의 사법심사와 항소재판부에 의한 최종심사에 맡겨지게 될 것이다.

) M Cherif Bassiouni, □Explanatory Note on the ICC Statute□, International Review of Penal Law (2000), p. 17.

) ICC규정 제61조 및 제82조. 그러한 두 단계에서의 8명의 재판관에 의한 사법심사는 절차의 완전성을 보장하게 될 것이다.

2. 안보리에 의한 제소

안보리도 ICC의 소추관에게 제소할 수 있는데, 안보리가 가지는 이러한 역할은 i) 안보리가 국제평화와 안전 유지에 제1차적 책임을 지는 기관이므로 ICC와 안보리는 국제평화와 안전의 유지라는 공통의 목표를 달성하기 위해 협력이 불가피하다는 것과 ii) 안보리에게 제소권이 인정되지 않으면 안보리는 현실적으로 그 본연의 임무를 수행하기 위하여 임시국제형사재판소를 설치할 수밖에 없을 것이고 그렇게 되면 ICC의 존재의의를 반감시킬 수 있다는 이유에서 인정되었다. 즉 안보리의 역할 인정은 ICC의 효과적인 기능수행에 도움이 된다는 인식하에 이루어졌다.

안보리가 어떤 상황을 ICC의 소추관에게 제소하는 경우, 안보리는 UN헌장 제7장에 따라 행동하고 있어야 한다. 따라서 안보리가 제소하는 상황은 □국제평화와 안전에 대한 위협□, □평화의 파괴□, □침략행위□ 등 UN헌장 제39조가 상정하는 상황을 포함하고 있어야 한다. 안보리가 UN헌장 제7장에 따라 ICC에 상황을 회부하는 경우, ICC는 제12조 제2항의 요건, 즉 범죄발생지국 또는 피고인국적국이 ICC규정의 당사국인지 여부에 신경을 쓸 필요가 없다. ICC는 안보리 제소의 유일한 요건으로서 그 상황이 □국제평화와 안전에 대한 위협□등을 포함하고 있는지, 즉 안보리가 UN헌장 제7장에 따라 유효하게 행동하고 있는지를 평가할 수 있다.

안보리에 의하든 당사국에 의하든 ICC의 소추관에 대한 상황의 회부가 있는 경우, 소추관은 제소된 내용이 수사개시를 위해 충분한지를 평가해야 하는데, ICC규정에서는 그 기준으로서 □절차를 진행할만한 합리적 근거□(reasonable basis to proceed)가 있을 것을 요구하고 있다. 또한 안보리 또는 당사국에 의한 □회부□(referral)는 모두 동일한 차원으로 다루어져야 한다. 따라서 안보리에 의한 회부가 ICC소추관에게 기소의무를 부과하는 것으로 해석되어서는 안된다. 양 제소주체에 의한 회부는 모두 수사를 촉발시킬 수 있는 사실관계에 대해 단지 소추관의 주의를 환기시키는 의미를 가질 뿐이다. 따라서 이러한 회부가 있게 되면 소추관은 수사를 진행하여 특정인을 기소하는 데 □합리적 근거□에 해당하는 충분한 증거가 있는지 여부를 결정하게 된다.

) Ibid., 제53조 제1항.

안보리는 또한 당사국에 의한 상황회부이든 소추관의 독자적인 수사개시이든 12개월 동안 ICC가 □상황□에 대하여 행하는 수사와 기소를 연기시킬 수 있는 권한을 가지고 있다. 이러한 연기는 이론상 영구적일 수 있는 듯이 보인다. 안보리는 UN헌장 제7장에 따른 결의를 채택하여 ICC에서의 수사와 기소를 중지시킬 수 있고, 이러한 요청은 동일한 조건하에서 갱신이 가능하기 때문이다.

) Ibid., 제16조.

이 조항은 입법과정에서 상당한 시간을 할애하여 논의되었는데 현재의 조항은 그나마 과거 ILC초안의 관련조항과 비교할 때 상당히 진전된 것에 해당한다. ILC초안에 따르면, 안보리가 UN헌장 제7장에 따라 심의중인 상황에 관하여는 ICC에서 기소를 할 수 없도록 하였다. 이러한 내용은 지나치게 안보리의 역할을 인정하였다는 비판의 대상이 되었다. 왜냐 하면 ICC가 어떤 범죄에 대해 ICC의 관할권행사요건을 충족하여 수사 및 기소를 하는 경우에 안보리의 한 이사국은 그 문제를 의제에 상정시킴으로써 ICC에서의 기소를 정지시킬 수 있기 때문이다. 따라서 ILC초안의 관련조항에 따르는 경우, 안보리 구성국의 정치적 의사에 따라 ICC의 관할권행사 여부가 좌우되어 ICC의 사법적 독립성과 공정성을 훼손할 우려가 있다는 비난이 쇄도하였다. 심지어 관련사안이 계속 안보리의 수중에 있는 한 ICC의 기능은 마비될 것이며, 상임이사국 국민은 ICC에서 재판을 받지 않게 될 가능성이 크다는 지적도 나왔다. 따라서 이러한 과도한 권한 인정에 대해 합리적 제한이 가해져야 한다는 요구가 제기되었다.

) ILC초안, supra note 5, 제23조 제3항.

) A Position Paper, supra note 7, pp. 17-18.

결국 준비위원회 논의과정에서 싱가폴은 이를 해결하기 위하여 다수국가의 공감을 얻은 제안을 내놓았다. 싱가폴안의 취지는 안보리가 수사나 기소를 하지 말도록 하는 방침을 주는 경우 ICC는 수사나 기소를 개시하거나 그 후의 절차를 진행시킬 수 없다는 것인데, 이 안에 따르면 안보리 5대 상임이사국 모두가 ICC의 수사 또는 기소가 개시되지 말 것을 지지하는 경우에만 ICC의 관할권행사를 저지시킬 수 있다. 즉 싱가폴안은 안보리의 반대결정이 없는 한 ICC가 관할권을 행사할 수 있도록 함으로써 안보리의 역할에 대해 합리적인 제한을 가한 대안으로 평가받았다. 실제로 이 수정안은 안보리가 ICC의 기소를 방해하는 것을 극단적으로 어렵게 하고 있다.

) □No investigation or prosection may be commenced or proceed with under this Statue where the Security Council has, acting under Chaper VII of the Chater of the United Nations, given a direction to that effect.", Proposal by Singapore on Article 23, Non-Paper/WG.3/No.16(1997. 8. 8).

3. 소추관의 독자적인 수사개시권

소추관은 안보리 또는 ICC규정 당사국에 의한 상황회부가 없더라도 독자적으로 ICC관할대상 범죄에 대하여 수사를 개시할 수 있다. 이 경우 소추관은 당사국 또는 안보리에 의한 제소의 경우와는 달리 □상황□의 회부가 아닌 특정한 □범죄□에 대해 수사를 하게 된다. 소추관에게 독자적인 수사개시권을 부여하는 문제에 대해서도 많은 찬반 논의가 있었지만, 결국 소추관이 정치적 관여를 배제하고 자신의 임무를 수행하는 것이 바람직하다는 인식하에 이를 인정하게 되었다. 그리하여 소추관은 접수된 정보의 중대성을 분석하고 자유롭게 국가, UN의 기관, IGO나 NGO 또는 다른 믿을만한 情報源으로부터 추가적인 정보를 구할 수 있으며, ICC소재지에서 서면 또는 구두의 증언을 접수할 수 있다.

) ICC규정 제13조 c호 및 제15조 제1항.

) Ibid., 제15조 제2항.

그동안 논의과정에서 소추관은 국가원수까지도 기소할 수 있는 지구상에서 가장 영향력있는 인물인 만큼, 정치적 동기에 의해 자신의 권한을 남용할 수 있는 위험이 크다는 점이 자주 지적되었다. 따라서 대다수 국가들은 이를 방지하기 위해 소추관의 독자적인 제소권 행사를 일종의 사법적 감시와 심사에 맡기는 등 견제할 필요성이 있다는 점을 인식하게 되었다.

) United Nations High Commissioner for Human Rights, "The High Commissioner's Position Paper on the Establishment of a Permanent International Criminal Court", Geneva, 1998. 6. 15, para. 70, p. 21. Lawyer Committee for Human Rights, "The Accountability of an Ex Officio Prosecutor", International Criminal Court Briefing Series, Vol. 1, No. 6, 1998. p. 7.

소추관의 독자적 수사개시권의 남용을 방지하기 위해 독일과 아르헨티나는 준비위원회 제6회기에서 소추관의 기소재량에 대한 견제장치에 관한 제안을 하여 외교회의에서 압도적인 지지를 받았다. ICC규정에 따르면, 소추관은 수사를 개시할만한 합리적인 근거가 있다고 결론을 내리는 경우 수집한 증빙자료를 송부하여 전심재판부(Pre-Trial Chamber)의 허가를 구할 의무를 진다. 이때 피해자는 전심재판부에서 자신의 입장을 진술할 수 있다. 전심재판부는 다음의 2가지, 즉 i) 합리적 근거의 존재 유무, ii) 그 사건이 ICC의 관할권내에 속하고 있다고 보여지는지 여부를 심사하여 수사개시를 허가하는데, 이러한 허가는 그후 그 사건에 대한 관할권과 재판적격성에 대한 ICC의 결정에 영향을 미치지 아니한다. 이때 전심재판부가 수사개시허가를 거절하더라도 소추관은 다시 동일한 상황에 대해 새로운 사실이나 증거에 기초하여 다시 허가를 구할 수 있다.

) 최종통합초안(Draft Statute for the International Criminal Court), UN Doc. A/AC.249/1998/CRP.8(1998. 4. 2), 제10조 quater(information submitted to the Prosecutor), pp. 28-29 참조. 이 독일-아르헨티나안은 외교회의에서 다시 일부 수정된 제안으로 제출되어 ICC규정 제15조로 채택되었다.

) ICC규정 제15조 3항.

) Ibid., 제15조 4항.

) Ibid., 제15조 5항.

IV. 재판적격성에 관한 제도

재판적격성(admissibility)이라 함은 ICC가 적절하게 관할권을 가지는 사건(case)을 재판할 수 있다는 것을 뜻한다. 따라서 ICC가 특정사건에 대해 관할권을 행사할 수 있는 경우에도 재판적격성이 충족되지 않으면 ICC는 그 사건을 재판할 수 없다. 여기서 □사건□(case)이라 함은 제소대상인 □상황□(situation)과는 달리 엄격히 특정한 범죄로 인하여 피고인이 된 특정인을 지칭한다. 즉 관할권을 결정하고 행사하는 단계에 있어서 ICC는 ICC관할대상범죄가 행하여졌다는 □상황□을 다루지만, 재판적격성을 검토하는 단계에 이르면 기소가 □사건□의 확인에까지 진전되어 나아가게 된다.

) Ruth B. Philips, □The International Criminal Court Statute : Jurisdiction and Admissibility□, 10 Criminal Law Forum 61 91999), p. 77.

ICC에서 관할권에 관한 규칙은 엄격하고 어떠한 예외도 허용하지 않는데 반하여, □재판적격성□은 어느 정도의 재량의 여지가 있는 듯이 보인다. 즉 ICC는, 사건 당사자가 제기하지 않더라도, 스스로 ICC가 어떤 사건에 대해 관할권을 가지고 있다는 것을 항상 확인하여야 하는 반면, 재판적격성에 대한 결정은 단지 임의적으로 할 수 있다. 또한 재판적격성문제 판단에 있어서 재판적격성을 충족하였는지 여부, 다시 말하여 ICC가 특정사건을 재판하여도 되는지 여부에 관한 결정의 주체는 ICC로 하고 있는 점도 주의할 필요가 있다. 입법과정에서 국가의 형사주권의 우월성을 강조하는 중국, 인도 등 일부국가들은 이러한 결정주체는 국내법원이 되어야 한다고 주장하였으나 결국 받아들여지지 않았다.

) ICC규정 제19조 제1항.

) Ibid., 서두(Chapeau).

□재판적격성□이란 소추관이 어떤 상황을 정당하게 수사하고 그러한 상황내에서 행하여진 특정범죄를 확인하고 그러한 범죄에 대해 책임이 있는 자를 기소한 후 비로소 확정되는 어떤 사건에 대해 적용될 수 있는 소송의 한 단계를 말한다. 따라서 재판적격성의 문제는 소송이 다소 진행이 된 중요한 단계에서 발생한다. ICC에 재판적격성이 없는 경우는 ICC규정 내에 마련되어 있는 다음과 같은 규정에 잘 나타나 있다.

) 2. Konstantopulou, supra note 54, p. 31.

제17조(재판적격성의 문제)

1. 전문 제10항과 제1조를 고려하여 재판소는 다음의 경우 사건에 재판적격성이 없다고 결정한다.

(a) 사건이 그 사건에 대하여 관할권을 가지는 국가에 의하여 수사되고 있거나 기소되어 있는 경우. 단, 그 국가가 진정으로 수사나 기소를 할 의사가 없거나 능력이 없는 경우에는 그러하지 아니하다.

(b) 사건이 그 사건에 대하여 관할권을 가지는 국가에 의하여 수사되었고 그 국가가 관련자를 기소하지 아니하기로 결정한 경우. 단, 그 결정이 그 국가의 진정한 기소의사 부재 또는 무능력에 기인한 경우는 그러하지 아니하다.

(c) 관련자가 제소의 대상인 행위에 대하여 이미 재판을 받았고, 또한 재판소에 의한 재판이 제20조 제3항에 따라 허용되지 아니하는 경우

(d) 사건이 재판소에 의한 추가 소송을 정당화할 만큼 충분히 중대하지 아니한 경우

) ICC규정 제17조 제1항.

이상에서 보는 바와 같이 재판적격성에 대한 판단은 i) 보충성의 원칙, ii) 일사부재리원칙, iii) ICC관할대상에 속할 정도로 범죄가 중대한지 여부라는 세 가지 기본적 요소에 따라 달라지게 된다. 이 세 가지 요소는 또한 ICC의 설립목적을 분명하게 해준다. 즉 이러한 요소들은 한편으로는 피고인의 권리를 보호하면서 다른 한편으로는 국내관할권을 보충함으로써 중대한 범죄를 범한 자를 정당하게 처벌하는 것을 보장한다는 개념을 뒷받침하고 있다.

1. 보충성의 원칙

ICC규정 입법과정에서 보충성(complementarity)이라는 영어 단어에 새로운 의미가 부여되었다. □보충성□이라는 용어는 로마 카톨릭이론에서 양성(兩性)간의 공생관계를 나타내기 위하여 흔히 사용되어 왔지만, ICC규정에서는 ICC규정의 제2차적 역할 - 중요도에 있어서가 아닌 사건의 전개과정에 있어서의 역할 -을 지칭하게 되었다. 즉 이 용어는 국내법원이 국제범죄를 범한 자를 기소하는 제1차적 권리·의무를 가지며, ICC의 관할권은 국내법원을 보충하므로 국내법원이 기소할 의사가 없거나(unwilling) 기소할 수 없는(unable) 경우에만 ICC의 관할권은 원용될 수 있다는 의미를 가지게 되었다.

) Johan D. Van Der Vyver, supra note 23, p. 66.

사실상 □보충성□(complementarity)이라는 용어는 ICC규정 그 어디에도 나타나 있지 않다. 다만, 前文 제10항은 □이 규정에 따라 설립되는 국제형사재판소는 국가의 형사관할권을 보충하는(complementary) 것□이라고 천명하였고, 제1조에서도 보충성의 원칙을 ICC체제의 초석으로 보아 이를 반복하고 있으며, 제17조에서는 □재판적격성의 문제□라는 제목하에 전문 제10항과 제1조를 명시적으로 언급하고 있다.

보충성의 원칙이란 특별위원회(ad hoc Committee)의 토의과정에서 처음 나타난 용어로서 ICC와 국내법원간의 관할권 배분관계를 다룬다. 즉, 이 원칙은 ICC는 국내법원을 보충하는 것이며 이를 대체하는 것이 아니므로 국제법상 중대한 범죄를 행한 자를 재판에 회부할 제1차적 책임은 국내법원이 져야 하고 ICC는 다만 국내법원이 이러한 기능을 제대로 수행하지 않을 때 보충적으로 관할권을 행사할 수 있을 뿐이라는 것을 의미한다.

) Report of the Ad Hoc Committee on the Establishment of an International Criminal Court, U.N. GAOR, 50th Sess., No. 22, UN Doc. A/50/22(1995)., para. 29, p. 6.

) Ibid., paras. 29, 31, p. 6 참조.

□보충성□이라는 용어는 다소 명칭이 잘못 선택된 듯이 보이기도 한다. 왜냐하면 이 용어가 지칭하려는 것이 국제재판과 국내재판간의 관계로서 양자의 관계는 보충적이라고 하기보다는 오히려 반대로 또한 어느 정도는 상호간에 적대적으로 기능하기도 하기 때문이다. '보충성□ 개념은 구유고국제형사재판소(ICTY)와 르완다국제형사재판소(ICTR)의 경우에는 전혀 어울리지 않는다. 이들 국제형사재판소의 관할권은 국내법원의 관할권에 우선한다. 따라서 이들 재판소는 국내법원체제의 불완전성을 언급할 필요없이 당연히 일정한 국제범죄를 행한 자에 대하여 관할권을 행사할 수 있다.

) W.A. Schabas, supra note 15, p. 67.

) ICTY규정, 제9조 제2항, 32 International Legal Materials 1192 (1993), p. 1194; ICTR규정 제8조 제2항, 33 International Legal Materials 1602 (1994), p. 1605. Jelena Pejic, □The Tribunal and the ICC : Do Precedents Matter?□, 60 Alabama Law Review 841 (1997), pp. 854-855; Bartram S. Brown, □Primacy or Complementarity : Reconciling the Jurisdiction of National Courts and International Criminal Tribunals□, 23 Yale Journal of International Law 383 (1998).

ICC가 국내형사관할권을 보충하고 있기 때문에, ICC규정당사국이 피의자를 ICC에 인계하는 것은 ICC규정이라는 조약에 따르는 의무일 뿐, 그것 자체가 국가주권을 왜곡시키지 않으며, 타국(예를 들어 범죄인의 국적국 또는 피해자의 국적국)의 국가주권도 침해하지 않는다. 이러한 인계는 개인의 권리도 침해하지 않는다. 왜냐하면 이러한 인계는 기소되는 관할법원만 바뀌었을 뿐이며, ICC는 이 경우 국제인권법규범에 따라 관할권을 행사하는 것이므로 개인의 권리가 국내법원보다 더 침해된다고 보기 어렵다.

) M. Cherif Bassiouni, supra note 58, p. 8.

(1) 기소의사부재(unwillingness to prosecute)

ICC규정은 보충성의 원칙아래 ICC가 특정 사건을 재판할 수 있는 전제요건으로서의 □의사부재□(unwillingness)에 대하여 다음과 같이 규정하고 있다.

2. 특정사건에서 당해국가의 의사부재를 결정하기 위하여, 재판소는 국제법에 의하여 승인된 적법절차원칙을 고려하면서 다음의 어느 하나 또는 그 이상이 적용가능한 것으로서 존재하는지 여부를 심의한다.

(a) 제5조에 규정된 재판소관할권내의 범죄에 대한 형사책임으로부터 관련자를 보호할 목적으로 소송절차가 착수되었거나 또는 착수중이거나 또는 국내적 결정이 내려진 경우

(b) 관련자를 재판에 회부하려는 의도와 양립 할 수 없는 소송절차에 있어서의 부당한 지연이 있었던 경우

(c) 소송절차가 독립적으로 또는 공정하게 진행되지 않았거나 진행되지 아니하고 있으며, 또한 관련자를 재판에 회부하려는 의도와 양립할 수 없는 방식으로 소송절차가 진행되었거나 또는 진행중인 경우

) ICC규정 제17조 제2항.

□의사부재□ 문제는 국가가 외관상으로는 수사와 기소를 진행시키고 있지만 끝까지 이를 관철시키고자 하는 의지를 결여하고 있거나 눈속임재판을 진행하여 피고인으로 하여금 추후의 소송절차에서 자신이 이미 재판 또는 유죄판결을 받았다는 이유로 국제형사책임을 회피하게 하려는 경우 발생하게 된다. □국제법에 의하여 승인된 적법절차원칙을 고려하고□라는 문구는 ICC로 하여금 국내재판의 질적 수준을 절차적 측면에서 뿐 아니라 실질적인 공정성을 확보하고 있는지의 측면에서도 평가할 것을 요구하고 있다고 해석된다.

기소의사부재라는 개념은 특히 구금국에게 □기소 아니면 인도를□(aut dedere aut judicare)이라는 국제형법상의 의무를 부과시킨다. 따라서 구금국은 자국의 국내법원에 피의자를 기소하지 않는 경우 그를 ICC에 인계(surrender)하여야 할 것이다. 물론 이 경우 어떤 상황하에서는 그를 기소할 관할권을 가지는 타국으로 우선적으로 인도해야 하는 경우도 발생할 수 있다.

오늘날 국가들은 형사사법절차에서 서로 협력하여 □가장 기본적인 규범을 위반한 자□를 재판에 회부하는 데 강제적인 이해관계를 가지고 있을 뿐 아니라 그렇게 해야 할 의무까지 지고 있다고 보여진다. 그 결과 전쟁범죄, 인도에 반한 죄, 집단살해죄 등 심각한 국제범죄를 기소해야 할 강제적이고 적극적인 의무가 있다고 본다. ICC관할대상범죄가 이와 같이 □국제사회가 관심을 가지는 가장 중대한 범죄□에만 한정되고 있으므로 □보충성□에 관한 규정들은 ICC규정 당사국들에게 이러한 범죄를 행한 자를 그 국내법원에서 기소할 의무를 명확히 부여하고 있는 셈이다. 따라서 구금국인 당사국이 이러한 의무를 다할 의사가 없거나 다할 수 없는 경우, 구금국은 ICC에 피의자를 인계해야 하는 의무를 진다고 볼 수 있다.

) Mark R. von Sternberg, □A Comparison of the Yugoslavian and Rwandan War Crimes Tribunals: Universal Jurisdiction and the □Elementary Dictates of Humanity□□, 22 Brooklyn Journal of International Law 111 (1996), p. 151.

) Lee A. Steven, □Genocide and the Duty to Extradite or Prosecute : Why the United States is in Breach of its International Obligations□, 39 Virginia Journal of International Law 425 (1999), p. 442.

기소의사부재와 관련하여, 구금국은 피의자에 대하여 사면(amnesty)을 부여함으로써 ICC의 관할권을 회피할 수 있는가의 문제가 제기될 수 있다. 일부 견해에 따르면, 국가관행은 국제관습법상 인도에 반한 죄에 사면을 부여하여서는 안될 의무가 존재한다는 것을 지지하지 않고 있으며, UN 자신도 최근에 평화정착을 위한 사면을 인정하는 데 법적 장애가 없는 것으로 보고 있으므로, 때에 따라서는 구금국이 ICC의 관할권을 배제하기 위하여 사면을 이용할 가능성이 나타날 수 있다.

) Michael Scharif, □The Letter of the Law : The Scope of the International Legal obligation to Prosecute Human Rights Crimes□, 59 Law & Contemporary Problems 41 (1996), pp. 59-61.

사면부여의 국제법적 효력에 대하여는 견해가 대립된다. 일반적으로는 보편적 관할권이 적용되는 범죄로서 국제관습법상 금지된 범죄행위에 일반사면을 부여하는 것은 개념상의 모순을 발생시켜 합법화될 수 없다는 주장이 강하다. 특히 집단살해죄와 같은 인권위반행위는 절대로 사면되어서는 안된다는 주장도 제기되고 있고, 현대 국제법은 승계정부에게는 국제관습법상 범죄에 해당하는 잔학한 행위를 한 선행정부의 구성원을 처벌해야 할 의무가 있다고 주장하기도 한다. 이러한 의무는 국가의 의무이므로 정부가 변경되더라도 국가는 이러한 국제책임을 벗어날 수 없다고 하며, 인권의 중대한 위반범을 처벌해야 할 국제법상 의무는 심지어 군사독재정부로부터 민주정부로 이전하는 경우에도 사면을 금지시킨다고 주장하기도 한다. 반면, 아직까지는 국가관행이 일치하고 있지 않아 국제관습법상 승계정부가 인도에 반한 죄를 범한 자들을 어떠한 상황하에서도 처벌해야 할 의무가 있다고 보기는 어렵고, 또한 국제법이 장래에도 이를 지지할 만큼 충분히 발전할 것 같지 않다는 지적도 있다.

) John Dugard. □Reconciliation and Justice : The South African Experience□, 8 Transnational Law & Contemporary Problems 277 (1998), pp. 307-308.

) Diane F. Orentlicher, □Setting Accounts : The Duty to Prosecute Human Rights Violations of a Prior Regime□, 100 Yale Law Journal 2537 (1991), pp. 2595-2612.

) Juliana Kokott, □No Immunity for Human Rights Violations in the Americas□, 14 Human Rights Law Journal 153 (1993), pp. 158-159.

) John Dugard, supra note 87, pp. 306, 308.

ICC규정은 ICC관할대상범죄와 관련한 이러한 불확실성을 치유하고 있다. 즉 ICC규정은 승계정부가 이러한 범죄를 행한 자들을 재판에 회부할 의사가 없는 경우 ICC가 개입하여 그들을 기소할 수 있도록 하고 있다.

문제는 진실위원회(truth commission)가 설치되어 사면을 행하는 것이 일사부재리원칙의 적용대상인 □타법원에서의 소송절차□에 해당하는가에 있다. ICC의 경우, 과도기에 있는 국가의 경우 그들의 과거와의 화해를 모색하여 정의를 회복시키려는 성실한 노력을 평가해주는 것이 바람직해 보인다. ICC는 기소의사부재를 파악하는 차원에서 진실위원회의 본안을 심리할 수 있는 것이 합리적인 듯이 보인다. 만일 진실위원회가 단지 관련자의 형사책임을 면하게 해주려고 설립되었다든지 또는 진실위원회 절차가 관련자를 재판에 회부할 의도와 합치하지 않는 방식으로 수행되고 또한 독립적으로 또는 공정하게 진행되지 않은 경우, 사면은 어떠한 효력도 가질 수 없을 것이다.

몇몇 학자들은 진실위원회가 사면을 부여할 때 충족해야 할 국제적 기준을 제시하기도 하였다. 이러한 기준은 ICC가 한 국가내에서 행해진 화해조치에 대해 보충성의 의미내에 있는 기소의사부재에 해당하는지를 결정하는 데 유용한 지침으로 이용될 수 있을 것이다. 그러한 기준은 미주인권위원회와 같은 지역적 인권조약체제에서 제시되기도 하였다. 남아공은 실제로 진실·화해위원회(Truth and Reconciliation Commission)를 설립하여 진실에 기초한 자백을 한 자에 대하여 사면을 행한 바 있는데 이는 국제법상 국가의 기소의사부재에 해당되지 않는 가장 이상적인 모델로 널리 지지 받아 왔다.

) Robert O. Weiner, □Trying it Make Ends Meet : Reconciling the Law and Practice of Human Rights Amnesties□, 26 St. Mary□s Law Journal 857 (1995), p. 871.

) 미주인권위원회가 제시한 기준에 관하여는 Johan D. Van Der Vyver, supra note 23, pp. 86-89에 수록된 예 참조.

(2) 기소불능(Inability to prosecute)

한 국가의 기소불능은 객관적으로 입증될 수 있다. ICC규정 제17조 제3항은 그 기준으로서 다음과 같이 규정하고 있다.

3. 특정사건에서 당해 국가의 무능력을 결정하기 위하여, 재판소는 그 국가의 사법제도의 전반적인 또는 실질적인 붕괴나 이용불가능으로 인하여 그 국가가 피고인이나 필요한 증거 및 증언을 확보할 수 없는지 또는 달리 그 소송절차를 수행할 수 없는지 여부를 고려한다.

기소불능은 이와 같이 한 국가의 사법제도의 전반적인 또는 실질적인 붕괴의 경우 ICC의 관할권을 발동시킬 뿐 아니라, 그러한 제도를 이용할 수 없는 경우, 예를 들면 문제의 행위가 그 국가 내에서는 범죄로 되지 않는다든지 또는 법적으로 그 국가에서 발생한 것으로 되지 않는 경우에도 나타날 수 있다. □이용불가능□이라는 개념은 또한 어떠한 행사재판제도도 존재하지 않는 국가에도 적용될 것이다.

2. 일사부재리원칙

일사부재리원칙(principle of ne bis in idem)은 제17조에 규정된 보충성의 원칙의 당연한 결과로서, 보충성의 원칙과 유사하게 국내법체계가 이미 관할권을 행사한 경우 ICC가 다시 관할권을 행사하는 것을 금지시키고 있다. 일사부재리원칙의 자세한 내용은 다음과 같이 규정되어 있다.

제20조(일사부재리)

1. 이 규정에 규정된 경우를 제외하고, 누구도 재판소에 의하여 유죄로 선고되었거나 무죄로 석방되었던 범죄의 기초를 구성하는 행위에 대하여 재판소에서 재판을 받지 아니한다.

2. 누구도 재판소에 의하여 이미 유죄로 선고되었거나 무죄로 석방되었던 제5조에 규정된 범죄에 대하여 다른 법원에서 재판을 받지 아니한다.

3. 제6조, 제7조 또는 제8조에 따라 금지된 행위에 대하여 다른 법원에서 재판을 받았던 어떠한 사람도, 다른 법원에서의 소송절차가 다음과 같은 경우가 아닌 한, 동일한 행위에 대하여 재판소에 의하여 재판을 받지 아니한다.

(a) 재판소 관할권내의 범죄에 대한 형사책임으로부터 관련자를 보호할 목적인 경우. 또는

(b) 국제법에 의하여 승인된 적법절차의 규범에 따라 독립적으로 또는 공정하게 이루어지지 않았고, 또한 그러한 사정하에서 관련자를 재판에 회부하려는 의도와 양립하지 않는 방식으로 행하여진 경우

) ICC규정 제20조.

제20조 일사부재리원칙에 있어서 국내소송절차가 적법하였는지의 기준은 제17조의 □기소의사부재 또는 기소불능□ 기준과는 달리 □눈속임재판□ 기준이라는 점에서 다소 상이하다. 그 내용은 제3항에서 볼 수 있듯이 범죄에 대한 형사책임으로부터 관련자를 보호하려는 경우와 재판이 독립적으로 또는 공정하게 이루어지지 않음과 동시에 관련자를 재판에 회부하려는 의도와 양립하지 않는 방식으로 행하여진 경우 ICC는 다시 재판을 할 수 있다는 것이다.

일사부재리원칙의 적용과 관련하여 두 가지 점에 유의해야 한다. 첫째, 제20조 제3항 및 제17조 제1항 c호가 동일한 □행위□에 대하여 재판을 받지 않는다고 규정하고 있는 것은 문제를 발생시킬 수도 있다. 왜냐하면 집단살해를 행한 어떤 개인이 이미 국내법원에서 재판을 받았는데, 다만 살인죄와 같이 일반 형법상의 범죄로 재판받은 경우에도 이 원칙은 적용될 수 있기 때문이다. 이러한 상황의 허용은 오히려 국제범죄를 경시하게 하고 자신의 행위를 국제범죄에 해당하지 않는다고 오도하는 데 기여할 수 있는 위험이 있다. 물론 살인은 모든 사법제도에서 매우 심각한 범죄로서 일반적으로는 가장 중대한 형벌이 부과되고 있다. 아마도 제20조 제3항 및 제17조 제1항 c호도 이러한 측면을 고려하고 있는 듯 한데, 이왕이면 동조 제2항처럼 □범죄□에 대해서 일사부재리원칙을 적용하는 것이 바람직하다고 할 것이다.

다른 하나는 제20조 제2항이 ICC관할대상범죄 중 하나를 이유로 이미 유죄로 선고되었거나 무죄로 석방한 경우 동 범죄에 대해서는 국내법원에서의 재판을 금지하고 있다는 사실이다. 이러한 규정은 동조항이 국내법원에서의 기소대상에서 ICC의 관할대상범죄를 제외하고 있어서 기소대상을 좁히는 결과를 초래하고 있다. 왜냐하면 국제재판소의 일반적인 입장은 국제인권법상 일사부재리원칙은 동일한 관할지역에만 적용되는 것이지 ICC와 국내법원간에 볼 수 있는 바와 같이 서로 다른 관할지역에서의 재판까지 금지하는 것은 아니라고 보고 있기 때문이다.

결국 일사부재리원칙은 단순히 ICC가 관련되어 있는 때에만 적용되는 것이며, 국내법원에 의해 유죄선고를 받거나 무죄석방된 경우에는 ICC에서의 제2차적 기소는 금지되지만, 타국 법원에서의 제2차적 기소는 금지하고 있지 않은 듯 하다.

3. 범죄의 중대성

ICC는 국제공동체 전체가 관심을 갖는 가장 중대한 범죄만을 재판할 수 있다. 이러한 중대성을 갖추지 못한 범죄는 어떤 사건의 재판적격성의 근거를 제공하지 못한다. □충분한 중대성□(sufficient gravity)이라는 요건은 사소하거나 일상적인 범죄에 대해 ICC가 간여하는 것을 배제함으로써 국가주권원칙에도 합당하며, 이러한 범죄까지 ICC가 관할하게 될 때 초래될 수 있는 ICC의 엄청난 재정적 부담도 경감시켜 줄 수 있다는 것이다.

V. 결  론

ICC규정은 그동안 1999년 2월 2일 세네갈이 첫 번째 비준국이 된 이래 3년여가 경과된 2002년 7월 1일 드디어 발효하였다. 이와 같은 상설적인 국제형사재판소의 설립은 20세기부터 발전하여온 개인의 국제형사책임을 추궁하는 제도의 질적인 도약으로서 그 의의가 매우 크다고 할 것이다. ICC의 설립은 국제공동체 전체가 염려하는 가장 극악한 국제범죄를 범한 개인이 처벌받지 않는 상태에 놓이게 되는 것을 방지하려는 세계 여론의 결연한 의지가 집약된 결과라고 볼 것이다.

ICC의 관할권 행사의 구도는 이전에 조약체제의무와는 다른 양상을 보여준다. 그것은 ICC규정에 대한 비준을 하지 않은 국가의 국민도 ICC에서 기소되어 처벌받을 수 있는 관할권구조를 갖추었기 때문이다. 자국영역내에서 집단살해죄, 인도에 반한 죄 또는 전쟁범죄 등이 발생한 국가는 설사 ICC규정을 비준하지 않더라도 일반적으로는 ICC가 그러한 범죄를 재판하는 관할권을 금지시킬 수 없다. 마찬가지로 피고인의 국적국도 ICC규정의 당사국이 되지 않는다고 하여 ICC의 관할권 행사를 전면적으로 금지시킬 수 있는 것이 아니다.

미국은 그동안 국제평화와 안전을 유지하는 데 선봉에 서있는 국가로서 이러한 책무를 수행하는 자국군대의 일원이 ICC에서 기소되거나 재판을 받는 것을 심히 꺼려하여 ICC의 관할권행사요건으로서 피고인 국적국의 동의를 필수적인 것으로 해야 한다고 주장하였으나 그 뜻을 이루지 못하였다. 미국의 입장을 정당화하려는 이러한 노력은 미국 대표단의 수석대표인 David Scheffer의 UN총회 제6위에서의 다음과 같은 연설속에 잘 나타나 있다.

□로마에서 우리 모두는 국제재판소가 대규모 살인, 대규모 강간, 또는 자국민에 대한 대규모 고문을 자행하는 독재자를 기소할 수 있도록 해야 하는 반면, 국가들이 국제평화와 안전을 보호하는 노력에 기여하는 것을 억제하지 않도록 하자는 공동의 목적을 공유하였다. 그러나 로마에서 제12조와 관련하여 나타난 결과의 아이러니는 우리에 대하여 사라지지 않고 있다. 다음과 같은 상황을 고려해 보자. ICC규정의 당사국이 아닌 국가가 그 영역내에 있는 소수민족에 대해 테러전을 개시하였다. 수천명의 무고한 시민이 살해당했다. 국제평화와 안전이 위태롭게 되었다. 미국이 이러한 살해행위에 개입하여 중단시키기 위하여 군사력을 사용하는 동맹군에 참여하였다. 불행하게도 그렇게 함에 있어서 군사적 목표에 가하려는 폭탄이 빗나가 병원에 맞고, 아파트 건물을 붕괴시켰다. 몇몇 시민들은 인간방패로 이용되어 미국군인에 의해 피격되었다. 잔학행위에 책임이 있는 국가가 미국의 장교와 사령관이 ICC에서 기소되어야 한다고 요구한다. 이러한 요구에 일단의 국가들이 지지를 보낸다. 로마조약의 규정에 따르면, 안보리의 회부가 없는 한, ICC는 수천명을 살해한 책임이 있는 자들은 수사할 수 없는 반면에, 미국의 장교, 사령관 및 군인들은 국제수사 및 심지어 기소까지에 직면할 수 있는 것이다"

) David I. Scheffer, Address at Sixth Committee of the General Assembly (Oct. 21, 1998).

그러나 Scheffer대사의 이러한 말에는 여러 가지 오류가 있다. 우선 그가 예시한 사건은 전쟁범죄를 적용할 만큼의 요건을 충족하지 않을 뿐 아니라 고의라는 정신적 요건도 충족하지 못함을 간과하고 있다. 또 그가 말한 □수천명을 살해한 책임이 있는 자들□이 ICC에서 수사될 수 없다고 하였는데, 그 근거가 무엇인지 명확하지 않다. 이 경우 이들의 형사책임은 당해 국가의 ICC규정의 비준여부와는 상관없이 발생한다. 물론 이들이 소재하고 있는 국가가 비당사국이라면 ICC규정에 따라 이들의 기소와 인계를 강제할 수는 없을 것이다. 그리고 Scheffer대사의 가정처럼 이러한 상황이 국제평화와 안전을 위협하는 경우라면 안보리는 이들을 ICC에 회부하지 않을 이유를 찾기 힘들 것이다. 결국 미국의 염려는 과장되어 있으며, 오히려 ICC에 참여하는 데 있어서 가지는 미국의 이익은 미국이 ICC에 대하여 가상적으로 가질 수 있는 최대한의 염려보다 훨씬 크다고 할 수 있다.

) M. Cherif Bassiouni, War Crimes Tribunal : The Records and the Prospects Conference Convocation - Response to Ambassador Scheffer□s Speech□, 13 American Journal of International Law Review 1383 (1998), p. 1403.

따라서 미국의 ICC체제에의 참여거부는 명분에 불과할 뿐 실질적으로는 ICC가 미국민을 기소하고 재판하는 것을 막을 수는 없다. 물론 미국은 ICC규정 제98조 제2항을 활용하여 개별국가와의 합의를 통하여 미국민의 ICC에로의 인계를 금지시킬 수는 있겠지만, ICC의 관할권행사 자체를 저지시킬 수는 없다.

ICC의 실제적인 관할권행사는 ICC가 국내법원을 보충하는 지위에 있다는 보충성의 원칙의 충실한 준수를 통하여서만 회피될 수 있다. 따라서 국내법원이 ICC관할대상범죄에 대하여 성실하게 기소하고 처벌하는 한, ICC에서 재판을 받는 것을 막을 수 있을 것이다.

ICC설립에 즈음하여 한가지 아쉬운 점은 ICC규정 입법과정에서 강력하고 독립적이고 공정한 ICC를 만드는데 기본적으로 필요한 관할권적 원칙과 요소들이 실질적으로 압도적 다수의 지지를 받았음에도 불구하고 타협에 의하여 희생되었다는 것이다. 흔히 콘센서스의 추구는 최소한의 공통된 기준을 규범으로 만드는 덫으로 작용할 수 있음을 상기할 때 그나마 현재와 같은 관할권행사의 구도가 이루어진 것에 만족할 수밖에 없을 것이다. 관할권제도에 대해 제시되었던 반대의견이 오히려 관할권제도의 세련화에 기여한 측면도 있었기 때문이다.