「국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안」에 대한 헌법적 검토

정태욱(인하대학교 법학전문대학원 교수)

I. 머리말

우리 국군의 해외 파병이 일상화되어 가고 있습니다. 어떤 이들은 이를 우리 국력의 증대로 이해하고 기뻐합니다. 하지만, 전쟁의 참화가 아직 가시지 않은 우리 한반도, 그리고 역사적으로 늘 강대국들의 패권 다툼의 싸움터가 되었던 우리 한반도에서 국군의 해외파병이란 오히려 불길한 일입니다.

국군의 해외 파병을 위한 법률은 한 편으로는 평화유지활동을 제도적으로 뒷받침하기 위한 법률이기도 하고, 다른 한편으로는 해외 파병을 용이하게 하는 법률이기도 합니다. 우리 헌법은 해외파병을 완전히 금하지는 않습니다. 유엔의 ‘평화유지활동’에 기여하는 것은 의미있는 일입니다. 그런데 우리는 이미 그러한 파병을 제도적으로 뒷받침하기 위한 법률을 가지고 있습니다. 국제연합 평화유지활동 참여에 관한 법률이 그것입니다.

그러나 이번 법안에서 규정하는 파병은 그와 같은 법적인 의미에서의 유엔의 평화유지활동을 넘어서고 있습니다. 동 법안은 유엔의 평화유지군이 아니라 단지 유엔에 근거한 다국적군의 평화유지활동, 그리고 평화유지와 무관한 교류와 협력을 위한 파병을 규율하고 있습니다. 결국 이 법안은 국제평화가 아니라 단지 우리 군의 해외파병을 용이하게 하기 위한 것으로 파악됩니다. 그러나 그와 같은 해외파병은 우리 헌법 상 평화의 대원칙에 반한다고 생각합니다.

II. 군대와 우리 헌법

1. 평화헌법으로서의 우리 헌법

우리나라는 세계적으로 전쟁의 피해를 가장 많이 입은 나라 중의 하나입니다. 1950년 한국전쟁은 제2차 세계대전 이후 가장 끔찍했던 전쟁이었으며, 그 깊은 상처는 아직 치유되지 않고 있습니다. 사실 6.25 전쟁은 우리 민족의 전쟁이라기보다 냉전의 시작을 알리는 '축약된' 세계대전이었습니다. 실제로 초반 몇 개월만 남북의 군대가 주로 싸웠고, 이후 2년 이상을 미국과 중국의 군대가 전쟁을 이끌었습니다. 우리 국토는 참혹한 전쟁터가 되었습니다. 그런 역사는 우리에게 새로운 것이 아닙니다. 개화기 러일전쟁이 그러하였고, 또 청일전쟁이 그러하였습니다. 언제나 우리 민족은 타의에 의하여 피를 흘렸습니다. 거슬러 올라가면 임진왜란도 그러하였습니다. '반전 평화'는 우리 민족의 ‘역사적 육성’이라고 생각합니다.

우리가 제헌 때부터 '침략 전쟁을 부인'하고, '국제평화의 유지'에 노력하는 '평화 헌법'을 채택한 것은 올바른 선택이었다고 생각합니다. 이는 제2차 세계대전 이후 인류의 시대정신이며, 국제법의 대원칙임은 물론이고, 우리 민족의 미래와 존엄을 위해서도 현명한 선택이었다고 생각합니다. 우리 군은 단지 국가안전보장과 국토방위라는 방어적 목적을 위해 있을 뿐이지, 결코 국제평화를 위협하는 군대가 될 수는 없다는 것이 우리 헌법의 정신입니다.

혹자는 북한을 생각해서라도 혹은 일본을 생각해서라도 우리도 강력한 군사력을 갖추는 것이 옳다는 생각을 할 수도 있습니다. 그러나 우리 군사력은 언제까지나 방어를 위한 수준을 넘어서는 안된다는 것이 헌법의 정신이자, 유엔 헌장의 정신입니다. 만약 우리가 방어를 초과하는 군사력 증강에 나설 경우 그것은 곧 북한을 자극하고 일본을 자극할 것이며, 그와 같은 상호 군비경쟁은 모두를 패배자로 만들 것입니다. 나아가 남북의 대립은 결국 주변 강대국들의 군사적 대립과 갈등의 구도에 이용될 가능성이 크다고 생각합니다.

2.우리 평화 헌법의 두 가지 대 원칙

평화헌법으로서의 우리 헌법의 두 가지 대원칙은 첫째, 방어의 원칙(침략 부인 원칙)이고, 둘째, 군의 문민통제의 원칙(민주적 통제의 원칙)입니다.

첫째, 방어의 원칙입니다.

앞서 언급하였듯이 우리 헌법 제5조 제1항은 침략전쟁을 부인하고 국제평화유지의 의무를 규정하고 있습니다. 제2항은 '국가 안전보장'과 '국토방위'를 우리 군의 사명이라고 하고 있습니다. 이에 따라 국군의 해외 파병이 금지되는 것은 아닐지라도 그 목적에 있어서는 아주 제한적이어야 하고 신중해야 됩니다. 설사 동맹국의 요청이라고 하여도, 설사 국익에 도움이 된다고 하여도 그것이 국제평화, 국가안전보장, 국토방위와 무관하다면 파병은 헌법에 반하게 됩니다.

그와 관련하여 한미동맹을 얘기하지 않을 수 없습니다. 많은 사람들이 우리가 미국으로부터 큰 은혜를 입었으므로 미국의 파병요청에 응할 필요가 있다고 말합니다. 그러나 한미상호방위조약은 기본적으로 유엔의 원칙을 준수하는 것입니다. 한미 상호방위조약 제1조는 "당사국은 관련될지도 모르는 어떠한 국제적 분쟁이라도 국제적 평화와 안전과 정의를 위태롭게 하지 않는 방법으로 평화적 수단에 의하여 해결하고 또한 국제관계에 있어서 국제연합의 목적이나 당사국이 국제연합에 대하여 부담한 의무에 배치되는 방법으로 무력에 의한 위협이나 무력의 행사를 삼가할 것을 약속한다"고 규정하고 있습니다. 유엔의 목적'에 반하는 무력행사 및 무력위협을 금지하고 있는 것입니다. 유엔 헌장 제7장은 방어전쟁 그리고 유엔 안보리의 강제조치 이외의 무력 행사를 모두 금하고 있습니다. 나아가 유엔 헌장은 제2장은 무력의 위협도 금하고 있습니다.

이처럼 한미상호방위조약은 방어 이외의 다른 목적을 가질 수 없습니다. 그리고 그것도 다른 지역이 아니라 당사국의 행정지배 영역에 대한 공격, 특히 태평양 지역에서의 공격에 대하여만 대응하도록 되어 있습니다. 한미상호방위조약 제3조는 "각 당사국은 타 당사국의 행정관리하에 있는 영토 또한 금후 각 당사국이 타 당사국의 행정관리 하에 합법적으로 들어갔다고 인정하는 영토에 있어서 타 당사국에 대한 태평양지역에 있어서의 무력공격을 자국의 평화와 안전을 위태롭게 하는 것이라고 인정하고 공통한 위험에 대처하기 위하여 각자의 헌법상의 수속에 따라 행동할 것을 선언한다"고 규정하고 있습니다. 태평양 지역에서의 공통의 위험이 아닌 경우 양국은 행동에 나설 의무가 없는 것입니다.

둘째, 문민통제의 원칙입니다.

문민통제의 원칙은 보통 군부독재를 방지하기 위한 원칙으로 이해되고 있는데, 단순히 그것만이 아니라 평화의 대원칙에서도 중요한 부분입니다. 전쟁이 벌어지면 군대가 나라와 국민을 책임지게 됩니다. 이는 군대의 책임을 뜻함과 동시에 군대의 권한을 의미하기도 합니다. 전쟁은 군대와 친합니다. 비록 사병들은 전쟁에서 목숨을 걸어야 하지만, 군 지도부는 오히려 권력행사의 기회를 얻을 수도 있습니다. 군부는 심지어 자신들의 권력을 확대하고 강화하기 위하여 전쟁 혹은 전쟁위험을 활용하기도 합니다.

이처럼 전쟁 혹은 전쟁위기는 군사권력의 자기확장의 계기가 될 수 있다는 점에서 군에 대한 문민통제는 '평화'를 위해서도 긴요한 것입니다. 전쟁과 평화의 궁극적 책임, 전쟁과 평화에 대한 판단과 결정을 군대에 맡길 수 없는 것입니다. 군대가 행동에 나설 때가 언제인지 일반 국민들이 판단해야하고, 군대의 활동이 과연 평화를 위한 것인지에 대하여도 일반 국민들이 심판을 할 수 있어야 하는 것입니다.

국민의 대표인 대통령에게 군 통수권을 주고, 또 그 통수권이 헌법과 법률에 의하여 행사되도록 한 헌법 제74조, 그리고 다시 국민의 대표인 국회에게 선전포고, 국군 해외파견 등에 대한 동의권을 부여한 헌법 제60조는 그와 같은 군에 대한 문민통제, 즉 민주주의적 통제의 반영이라고 할 것입니다. 대통령에게 군 통수권을 부여한 것은 군사 권력을 대통령에게 전권위임한 것이 아니라 군대를 헌법상의 평화와 민주주의 원칙에 맞는 운영하라는 책임을 지우는 것입니다.

III. 법안에 대한 비판적 검토 - 제2조의 정의(定義) 규정을 중심으로

이제 구체적으로 새누리당 송영근 의원이 대표발의한 <국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안>을 검토해 보겠습니다.

앞에서 얘기하였듯이, 군대에 대한 헌법상의 대원칙은 첫째, 방어를 위한 군대, 둘째, 문민통제 하의 군대입니다. 동 법안은 외관상 침략 전쟁을 부인하고 국제평화의 원칙을 준수한다고 하여(법안 제3조 제1항), 방어를 위한 군대를 말하고 있습니다. 또 파병과 연장을 위한 국회의 동의권을 규정하고(제6조 내지 8조), 국회의 파견 종료 요구권을 인정하고(법안 제10조), 파견 활동을 국회에 보고하도록 함으로써(법안 제11조), 문민통제의 군대를 말하고 있습니다.

그러나 가장 핵심적인 내용인 파병의 정의(定義)에 있어 근본적 모순을 내포하고 있습니다. 동 법안은 파병을 “국제연합 등 국제사회의 요청으로 다국적군에 소속되어 수행하는 평화유지 활동, 특정 국가의 요청 등에 따라 비분쟁지역에 파견되어 수행하는 교육훈련이나 재난구호 등 교류협력 활동, 기타 국군이 국제평화유지를 위하여 해외에 파견되어 수행하는 활동”이라고 함으로써 ‘방어를 위한 군대’, ‘문민통제 하의 군대’라는 대원칙을 잠식하고, 무너뜨리고 있습니다.

1. ‘평화유지활동’의 모호성과 위험성

동 법안의 파병은 그 정의상 단순히 평화유지에 그치지 않게 됩니다. 언필칭 ‘평화유지활동’이라고는 하고 있지만, ‘국제연합 등 국제사회의 요청’이라는 부분으로 말미암아 그 평화유지활동은 아주 광의의 개념이 되어 버렸고, 결국 우리 헌법이 허용하는 방어의 개념을 넘어서 심지어 침략의 경우까지 나아갈 수 있게 되었습니다.

지금까지 우리 파병 사례들을 볼 때, ‘국제연합 등 국제사회의 요청’으로 수행하는 ‘평화유지활동’이란 다음과 같은 다양한 군사 활동을 포함할 수 있습니다.

첫째, 유엔의 수권에 의하여 유엔의 보조기관으로 창설되어 '평화유지활동'을 수행하는 경우

둘째, 유엔의 수권에 의하여 다국적군이 구성되어 '평화유지활동'을 수행하는 경우

셋째, 유엔의 수권이 없이 임의의 다국적군이 구성되어 '평화유지활동'을 수행하는 경우

위 세 가지 경우 중 침략적 성격이 배제될 수 있는 것은 첫째의 경우뿐이라고 할 수 있습니다. 이는 법학적으로 진정한 ‘평화유지활동’, ‘평화유지군’이라고 할 수 있습니다. 이 평화유지군은 유엔의 수권은 물론 해당국의 동의에 의하여 파견되는 것이고, 새로운 전쟁을 벌이는 것이 아니라 현상 유지 혹은 휴전의 유지를 위한 것이고, 유엔의 보조기관으로 유엔의 비용으로 수행되는 부대를 말합니다. 따라서 유엔 헌장 상 평화의 원칙에 부합하게 됩니다.

우리의 경우 이렇게 파견된 예는 소말리아의 상록수 부대, 서부사하라 의료감시단, 앙골라 공병대대, 레바논 동명부대, 아이티 단비부대 등이라고 할 수 있습니다. 동티모르의 경우 처음에는 유엔의 수권에 의한 다국적군으로 파견되었으나, 이후 유엔의 보조기관으로 승격되었습니다.

다만, 이러한 평화유지 활동도 항상 성공하는 것은 아니라는 점에 주의할 필요가 있습니다. 대표적으로 소말리아의 경우를 들 수 있습니다. 유엔 안보리는 애초에 소말리아의 내전 상황에서 인도적 목적을 위하여 평화유지군을 설치하였으나(UNOSOM), 이후 내전이 격화되면서 단순한 ‘평화유지’를 넘어서 ‘평화 강제’로 이행하게 됩니다. 그리고 그와 같은 강제조치는 더 이상 유엔평화유지군의 이름으로 수행될 수 없어, 미국 중심의 다국적군에게 그 권한을 위임하게 됩니다(UNITAF). 그 다국적군이 사태를 어느 정로 정리하여 ‘평화건설’의 상황에 이르렀다고 생각한 유엔은 다시 다국적군을 유엔 평화유지군으로 바꾸게 됩니다(UNOSOM II). 그러나 이후 소말리아 내전은 악화되었고, 결국 파국을 맞이하였습니. 유엔 평화유지군의 주축이었던 미군이 철수하고, 평화유지군은 해체되었습니다. 이러한 소말리아의 사례는 소위 ‘평화유지활동’이 얼마나 어려운지, 또 평화유지활동과 평화강제활동의 구분이 얼마나 어려운지 잘 보여주고 있다고 할 것입니다. 즉 유엔의 수권에 의한 진정한 의미의 '평화유지군'이라고 하여도 실제로는 단순히 평화유지활동에만 머물지 않을 수 있다는 것을 시사합니다.

둘째의 경우는 유엔의 수권에 의하되 유엔의 보조기관이 아니라 다국적군 통합사령부의 군대로서 '평화유지활동'을 수행하는 경우입니다. 이 경우는 그 명분은 평화유지라고 할지 모르지만, 실제는 평화유지와 거리가 멀게 될 가능성이 농후합니다. 즉 강대국들이 유엔 수권 결의의 모호성을 이용하여, 혹은 유엔의 수권을 넘어 편의적인 군사작전을 전개하는 경우를 배제할 수 없습니다. 우리는 역사상 ‘평화’를 말하면서 사실은 평화의 파괴, 즉 무력침략, 무력간섭을 행하는 사례들을 많이 보아 왔습니다.

우리 군이 이렇게 파견된 대표적인 경우로는 제1차 걸프전, 아프간 전쟁 파병을 들 수 있습니다.

먼저 걸프 전입니다. 1990년 후세인이 쿠웨이트를 침공하자, 유엔 안보리는 그것을 평화의 파괴로 규정하고 각 국가들에게 필요한 모든 수단을 동원하여 평화와 안전을 회복할 것을 명하였습니다. 그에 따라 미국 중심의 다국적군이 구성되어 후세인의 이라크 군을 격퇴하고 쿠웨이트를 해방하였습니다. 이후 미국과 유엔은 이라크를 계속 압박하여 대량살상무기를 모두 폐기할 것을 요구하였고, 마침내 2003년 미국과 영국은 유엔의 특별한 수권이 없이 독자적인 무력 공격을 감행하여 후세인 정권을 붕괴시켰습니다. 이후 유엔은 그러한 미국 중심의 다국적군의 군사행동을 사실상 추인하고 점령당국의 권위를 인정하면서 이라크에 평화와 안전을 회복시킬 권한을 수여하였습니다.

그러나 이러한 미국의 제2차 걸프전은 현재 대표적인 ‘침략전쟁’으로 간주됩니다. 미국이 전쟁의 근거로 내세웠던 이라크의 대량살상무기는 존재하지 않았으며, 심지어 미국은 그 부존재에 대하여 알고 있었음에도 불구하고 대량살상무기의 의혹을 개전의 구실로 악용했음이 드러나고 있습니다. 유엔에 의하여 추인된 소위 ‘평화 회복’의 군사활동이 이렇게 위선적인 침략행위가 될 수 있는 것입니다. 우리나라는 그와 같은 이라크전에 대규모의 군대를 파견하였던 것입니다.

다음으로 아프간 파병의 경우를 봅니다. 아프간 전쟁은 주지하듯이 9.11 테러에 대하여 미국이 아프간에 대하여 일으킨 전쟁인데, 당시 유엔의 특정한 수권은 없었습니다. 대신 이 아프간 전쟁은 유엔 헌장 상의 방어전쟁으로 이해되었습니다. 다만, 아프간 탈레반 정권 붕괴 이후 유엔 안보리는 국제안전원조군(ISAF) 설치를 수권하여 나토 중심의 다국적군이 구성됩니다. 역시 유엔에 의하여 아프간 전쟁이 추인되었다고 할 수 있습니다. 그러나 엄밀하게 말하면 아크간 전쟁은 방어전쟁이라기보다 ‘복수(복구)의 전쟁’으로서 이는 국제법상 문제가 있는 전쟁이었습니다. 이처럼 아프간 전쟁 역시 유엔의 수권과 국제법이 얼마나 자의적으로 해석되고, 동맹국의 요청 혹은 국제사회의 지지에 의한 파병이라는 것이 사실은 평화회복이라는 명분과는 달리 강대국의 필요에 의한 전쟁일 수 있음을 보여주고 있습니다.

셋째의 경우는 유엔의 명목상 수권조차 없이 다국적군을 구성하는 경우인데, 그 대표적인 사례는 바로 베트남 전쟁입니다. 베트남 전쟁은 베트남이 프랑스와 일본의 강점으로부터 해방되는 과정에서 미국이 부당하게 간섭하여 남북 분단을 가져오고 다시 남베트남을 위해 북베트남에 맞서 전쟁을 감행한 것으로 이는 미국 내에서조차 그 정당성을 인정받지 못한 부당한 침략전쟁이자 무력 간섭의 표본이었다고 할 것입니다.

법안에 따르면 이와 같은 전쟁의 경우도 동맹국이 '평화', '평화의 회복'을 위한다는 명목으로 파병을 요청하는 경우 그 요청을 뿌리치기 어려운 구조로 되어 있습니다.

2.'교류협력'을 위한 파병의 위헌성

동 법안의 큰 특징은 "특정 국가의 요청 등에 따라 비분쟁지역에 파견되어 수행하는 교육훈련이나 재난구호 등 교류협력 활동"을 파병의 범주에 포함시키고 있다는 점입니다. 이것의 원조는 바로 이명박 정부에서의 소위 '신개념 파병'입니다. UAE에 원전을 수주하면서 UAE의 요청에 따라 군사훈련을 위한 우리 군대 파병에 동의하였던 것입니다. 그리하여 이는 당시에도 '끼워팔기' 파병이라고 하여 위헌 시비를 크게 일으켰습니다.

소위 '국익의 증진'을 위한 파병은 우리 헌법에 없습니다. 이미 언급하였듯이 우리 헌법에서 국군은 '국가안전보장과 국토방위라는 신성한 임무를 위해 존재하고 국제평화 복무해야 합니다. 경제적 활동을 돕기 위한 파병, 특정 국가의 요청에 의한 교육훈련을 위한 파병은 우리 헌법에 부합하지 않습니다. 그와 같은 국익을 위한 파병은 경제적 이익을 군사적 위력으로 뒷받침하는 군국주의적 구조로 이어질 수 있으며, 또 특정 국가와의 군사적 교류협력은 국제평화를 넘어서는 군사 관계에 연루될 수 있습니다. UAE에 파견된 우리 군이 훈련시킨 UAE군이 바레인의 시위를 진압하는 데에 활용되었다는 보고도 있습니다.

한편 동 법안은 '재난 구조'를 위한 파병도 제시하고 있습니다. 2013년 필리핀에 대규모 태풍피해가 났을 때, 파견한 공병부대 및 의료부대가 그에 해당할 수 있습니다. 이 파병은 유엔이 아닌 해당 국가의 직접 요청으로 재난구조를 위한 파병이라는 새로운 기록을 세웠습니다. 많은 사람들이 이를 국격의 고도화, 인도주의의 실천으로 칭찬하기도 하였지만, 헌법적으로 이는 의심스러운 파병이었습니다.

재난 구조는 자연재해만이 있는 것이 아닙니다. 인도적 재난은 자연재해에 의하여 발생하기보다 오히려 분쟁에 의하여 더 많이 발생합니다. 물론 법안에서는 '비분쟁지역'이라고 규정하고 있어 그 점을 방비하는 규정을 두고는 있습니다. 하지만, 예컨대 분쟁 국가의 이웃 나라에서 발생한 인도적 재난의 경우 그것이 분쟁지역인지 아닌지는 불분명하게 됩니다. 마찬가지로 재난구호를 위한 파병도 얼마든지 국제분쟁에 연루되고 심지어 강대국의 이해관계에 따른 '인도적 개입'을 위한 해외파병이 될 수도 있습니다.

해외의 인도적 재난을 위한 구호에는 기존에 다른 법률이 있습니다. 군대가 아닌 다른 단위도 있습니다. '해외긴급구호에 관한 법률'이 존재하며, 군대가 아닌 긴급구호대가 있습니다. 의료부분은 상시교육을 통한 긴급투입에 이미 대비하고 있습니다. 이와 같은 긴급구호의 개시에는 국회의 동의도 필요 없습니다. 훨씬 간편하고 신속하게 재난구조에 응할 수 있습니다. 그와 별도로 군대를 파병할 일은 드물다고 보아야 할 것입니다. 군대의 파병은 위험한 관행을 만들 수도 있습니다.

3.'기타 국제평화유지를 위한 파병'

끝으로 동 법안은 '기타 국군이 국제평화유지를 위하여 해외에 파견되어 수행하는 활동'이라고 하여 해외 파병에 아예 백지위임의 규정을 두었습니다. 이는 동 법안의 위헌성을 단적으로 증명하는 부분입니다.

입법 관계자는 이 부분에 대하여 '대통령의 군 통수권'을 해치지 않기 위하여 광범위한 파병권한을 규정하였다고 합니다. 그러나 이는 군통수권에 대한 몰이해를 드러낼 따름입니다. 대통령의 군 통수권은 대통령의 자의적 권한이 아닙니다. 이미 언급하였듯이 대통령의 군 통수권은 문민 군대의 원리, 즉 군대에 대한 민주주의적 통제를 의미하는 것입니다. 대통령의 군 통수권은 군대의 조직과 군사의 활동이 헌법과 법률을 넘어서지 않게 하기 위해 존재하는 것입니다.

대통령의 군 통수권, 즉 군에 대한 민주적 통제의 원리는 예전에 일본 군국주의와 같이 군대가 민주주적 대표기구인 의회에 책임을 지지 않고, 곧바로 천황에게만 책임을 지는 구조를 방지하기 위한 것입니다. 국민들에게 책임을 지지 않는 군대, 민주주의 원리에서 벗어나 있는 군대는 자기 논리에 따라 스스로를 확대하려는 경향성을 가질 수 있고, 그것은 전쟁과 군사적 긴장을 통해 편리하게 실현될 수 있습니다. 인류 사회에서 대규모 전쟁, 거대한 인권유린의 참극은 바로 그와 같은 군사권력의 비민주성에서 기인하였다는 점을 기억할 필요가 있습니다.

대통령이 비록 국민의 대표라고 하여도 대통령에게 '무제한의 권력'을 부여하는 것은 민주주의의 원리에 맞지 않습니다. 마찬가지로 대통령의 군통수권을 무원칙하게 확대하는 것은 문민통제의 원리에 맞지 않습니다. 그것은 대통령이 군사권력을 오남용할 수 있는 가능성을 열어주거나 혹은 군사권력이 대통령을 활용하여 자신들의 권력을 확대하는 길을 열어 줄 수 있습니다.

이미 언급하였듯이, 국가안전보장과 국토방위를 사명으로 하는 우리 군, 또 국제평화를 옹호하고 침략전쟁을 부인하는 우리 군의 해외 파병은 헌법상 아주 제약적으로 해석되지 않으면 안됩니다. '기타 평화유지의 활동'이라는 포괄적 위임은 해외 파병에 대한 우리 헌법적 제한을 무너뜨리는 독소조항이 될 것입니다. 이미 보았듯이 강대국들의 침략적 혹은 국가이익을 위한 전쟁은 언제나 '평화', '평화회복', '평화유지'의 명분으로 자행되고 있습니다. 동 조항은 그와 같은 국제적 군사 책략에 우리 군이 손쉽게 빠져들 수 있는 통로로 악용될 우려가 큽니다.

IV.맺음말

맨 처음 언급하였듯이, 국군의 해외 파병을 위해서는 이미 하나의 법률이 존재합니다. ‘국제연합 평화유지활동 참여에 관한 법률’이 그것입니다. 동 법의 제2조 '정의' 부분에서는 "국제연합 평화유지활동"(이하 "평화유지활동"이라 한다)이란 국제연합의 안전보장이사회가 채택한 결의에 따라 국제연합 사무총장이 임명하는 사령관의 지휘하에 국제연합의 재정부담으로 특정 국가(또는 지역) 내에서 수행되는 평화협정 이행 지원, 정전 감시, 치안 및 안정 유지, 선거 지원, 인도적 구호, 복구·재건 및 개발 지원 등을 비롯한 제반 활동을 말한다. 다만, 개별 또는 집단의 국가가 국제연합의 승인을 받아 독립적으로 수행하는 평화유지 또는 그 밖의 군사적 활동은 포함하지 아니한다."라고 규정하고 있습니다.

이러한 규정 속에 이미 앞서 언급해왔던 여러 문제의식이 들어 있습니다. 보통 사용되는 평화유지활동은 그 외연이 아주 넓은 개념입니다. 용어는 같지만, 실질 내용은 천양지차로 달라질 수 있습니다. 유엔의 결의에 의하여 유엔의 보조기관으로 활동하는 평화유지군과 단지 다국적 통합사령부에 의하여 지휘되는 평화유지군(설사 유엔의 결의에 근거한다고 할지라도)은 근본적으로 다른 것입니다.

위의 '국제연합 평화유지 활동 참여에 관한 법률'을 제정할 당시 가졌던 문제의식이 지금 어째서 흐려지고 있는지 이유를 알 수 없습니다. 우리 군의 해외파병이 일상화되고, 동맹국 즉 미국의 파병요청에 대체로 순응해왔던 우리의 관행이 이미 우리의 의식까지 바꾸어 놓은 것은 아닌지 모르겠습니다.

또한 국익을 위한 신개념의 파병은 그럴 듯합니다. 경제적 곤란에 시달리고 있는 대중들의 허기에 호소하는 바가 있습니다. 해외에 나간 우리 군대의 활약상은 그럴 듯합니다. 약소국의 설움 속에 살아 온 민족에게 어떤 기쁨을 줄 수도 있습니다. 그러나 그것은 자칫 더 큰 위험을 자초하는 근시안의 유혹일 수 있습니다.

특히 우리의 동맹국 미국의 세계전략은 군사적 패권에 기초하고 있습니다. 그리고 미국의 군대는 갈수록 슬림화되고 있으며, 그것을 동맹국들의 참여로 메워 나가고 있습니다. 우리에게 요구되는' 글로벌 파트너십', '포괄적 전략 동맹'이라는 것이 무엇입니까?

단적으로 말해 현재 국회에서 제정을 앞두고 있는 '국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안'은 베트남 전쟁의 참전을 막을 수 없습니다. 오히려 그러한 전쟁에 기여하는 법률이 될 것입니다.

「국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안」에 대한 헌법적 검토

한상희(건국대학교 법학전문대학원 교수)

1. 의견진술인에 관하여

위의 의견진술인은 현재 건국대학교 법학전문대학원 교수로 1985년 경성대학교 법정대학 법학과에서 교수로 재임한 이래 30년간 법과대학 혹은 법학전문대학원에서 헌법과 인권법, 법사회학 등을 연구해 왔습니다. 그동안 한국공법학회 및 한국헌법학회의 부회장의 직을 역임하였으며, 법과사회이론학회와 한국입법학회의 회장을 거쳐 지금은 그 고문으로 활동하고 있기도 합니다.

2. 의견의 취지

위의 의견진술인은 국방위원회가 마련한 국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안(이하 ｢법률안｣)은 아래에서 보는 것과 같이 헌법 전문 및 제5조제1항 등에서 선언하고 있는 국제평화주의 및 평화국가원리에 반하는 것으로 즉시 폐기되어야 한다고 봅니다.

3. 의견의 이유

가. 이 법률안의 헌법적 문제점의 정리

이 법률안은 원안(송영근 의원외 19인, 의안번호 5300)의 입법제안취지를 그대로 계승하면서 개별파견요원에 관한 사항 등 일부의 점에 대해서만 국방위원회의 대안을 마련하여 수정한 안입니다. 그래서 이 법률안의 헌법적 문제는 원안의 헌법적 문제를 그대로 승계하고 있습니다. 원안에서는 제안의 이유로 “우리나라 역시 국제적 위상의 증대에 따라 국제사회의 일원으로서 국제적 분쟁 해결을 위한 평화활동은 물론 군사적 교류 및 교육‧훈련 등을 목적으로 하는 국군의 파견 등 국제적 평화활동의 일환으로 다양한 형태의 국군의 해외파견활동을 확대하여 실시하고 있”다는 점을 지적하며 이에 “국군의 해외파견에 관한 내용과 절차를 법률에 명확히 규정하여 국군의 해외파견활동에 대한 투명성과 예측가능성을 높임”을 목적으로 하고 있습니다.

하지만, 이런 입법목적 및 그 수단으로서의 원안과 이 법률안은 우리 헌법이 최고의 국가이념으로 내세우고 있는 국제평화주의 및 평화국가원리에 합치되는지에 대한 심각한 의문을 야기하고 있습니다. 전통적으로 평화를 사랑하는 백의민족이라는 국민적 감정과 일제의 강점기를 거쳐 제2차 세계대전이라는 인류사적 비극을 경험하였던 우리 국민들은 해방 이후 제헌의 과정에서 국제평화주의와 평화국가 원리는 가장 당연한 최고의 국가이념으로 자리잡게 되었고 이는 한국전쟁이나 그 이후의 수많은 남북한 갈등 양상들을 거치면서 지금까지도 여전한 헌법 원리이자 불가침의 국민적 합의로 남아 있습니다.

그럼에도 불구하고 원안과 더불어 이 법률안은 헌법이 국군에 부여한 국토방위의 주축으로서의 기능을 넘어, “다양한 형태의 국군의 해외파견활동을 확대”하고자 하면서 국군의 활동영역을 헌법상의 국제평화주의라는 규율 범위 밖에 놓게 되는 위헌적 상황을 야기할 우려를 제기하고 있습니다. 이하에서는 이 점을 중심으로 살펴보겠습니다.

나. 평화헌법의 의미: 국제평화주의와 평화국가원리

우리 헌법은 전문에서 조국의 “평화적 통일”을 추구하며 “밖으로는 항구적인 세계평화와 인류공영에 이바지”할 것을 다짐하고 있습니다. 이는 제헌헌법에서 “밖으로는 항구적인 국제평화의 유지에 노력하여”라고 규정한 것과 같은 맥락에서 제2차 세계대전의 결과 연합국의 도움으로 제국주의적 억압으로 점철되었던 일제강점기와 반인간적·반문명적 전쟁과 폭력에서 해방된 우리 민족의 평화에 대한 열망을 그대로 담아내고 있는 조항이라 할 것입니다. 그리고 이러한 평화주의의 정신은 조국통일의 문제에까지 확장되어 영토조항인 제3조의 규정에도 불구하고 전문에서 언급한 조국의 “평화적 통일”이라는 구절과 더불어 제4조에서 “평화적 통일 정책”을 강조하고 있음에서 재차 확인됩니다. 북한지역은 “미수복지구”라는 주류헌법학계의 입장에도 불구하고 지난날의 한국전쟁이나 수많았던 남북간의 무력충돌 및 갈등의 전철은 되밟지 않고 평화적이고 민족화합적인 방법으로 통일을 이루겠다는 평화주의의 정신이 그대로 투영된 것이 이 제4조의 규정이라 할 것입니다.(헌법 제69조에서 “조국의 평화적 통일”을 위하여 노력할 것임을 대통령이 선서하게 하는 것도 이런 맥락에서 이해할 수 있습니다)

뿐만 아니라 제5조는 명시적으로 이런 평화주의에 적대적인 행위 자체를 금지하는 규정을 두고 있습니다. 제5조 제1항은 “대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.”고 하여 대한민국이라는 국가가 추구하여야 할 최우선적 이념을 국제평화주의에 맞추고 이에 따라 대한민국 내의 모든 국가기관과 그 조직 및 권한을 규율하고자 하는 평화국가원리를 선언하고 있습니다. 더구나 이를 구체적으로 실현하기 위하여 같은 조 제2항은 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”고 하여 국군의 존재이유를 국가안전보장 및 국토방위의 의무에 한정하고 있습니다. 모든 침략전쟁을 부정하고 국군을 “국토방위의 신성한 의무”를 위한 존재로 규정하였던 제헌헌법의 틀이 그대로 유지되고 있는 것입니다.

실제 이러한 평화주의가 헌법의 틀에 수용된 것은 그리 오래되지 않습니다. 제2차 세계대전의 참혹상을 경험한 인류가 평화헌법이라는 이름으로 평화주의를 헌법적 규율로 포섭하게 됨으로써 근대 입헌주의적 의미의 헌법과 현재 복지국가적 의미의 헌법에 이어 제3의 헌법유형 내지는 제3의 헌법발전태로서 평화주의적 헌법 혹은 평화헌법이라는 새로운 유형의 헌법틀이 나타나게 된 것입니다. 우리 헌법은 이런 추세를 적극 반영하여 위에서도 살펴보았듯이 전세계적으로도 보기 드물게 헌법 도처에서 이런 국제평화의 원칙을 선언하고 있습니다. 국제평화는 이미 전세계적 합의에 기반한 인류보편의 규범이라 할 수 있겠지만, 이렇게 다양한 조항들을 마련하고 있는 우리 헌법의 측면에서 보자면 국제평화는 일제강점기와 제2차 세계대전의 참사를 딛고 대한민국이 국가로서 우뚝 설 수 있게 만든 기본적인 동력이자 현재의 대한민국이 존재하고 있는 존재 목적 그 자체라고 할 수 있을 것입니다.(이 점은 헌법 전문에서 대한민국의 존재이유로 내세우고 있는 “우리들과 우리들 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보”한다는 국가이성(raison d'Etat)으로부터도 도출됩니다. 안전과 행복의 원천은 평화이기 때문입니다)

다. 국제평화주의 및 평화국가조항의 규범적 의미

헌법의 이러한 평화명령은 단순한 슬로건에 그치지 않습니다. 그것은 일종의 국가목적규정(Staatszielbestimmung)이 되어 모든 국가작용과 국가행위를 구속하는 구체적 법규범으로서의 의미를 가집니다. 이는 헌법이념이나 헌법원리의 하위개념의 형태로든 아니면 그 자체 최고규범으로서의 형태로든 관계없이 모든 국가행위에 대한 명령 내지는 지시로서의 성격을 가지며 이 헌법에 의하여 설치, 운영되는 국가기관은 이 국가목적조항이 제시하는 방향에 따라 자신의 업무를 조정하고 그것에 부여하는 과제를 실질적으로 수행하여야 할 의무를 부여하게 됩니다. 그래서 입법은 물론 사법이나 행정도 이 국가목적규정에 합치되어야 할 의미가 있으며, 만일 그러한 의무를 저버리게 되면 그 행위의 정당성은 상실된 위헌적인 것이 되어 버리고 말 것입니다.

물론 이렇게 보더라도 “평화”라는 헌법명령의 의미는 명백한 것은 아닙니다. 그것을 J. Galtung의 분류처럼 인간의 기본적 욕구가 충족되고 평등과 정의가 실현되는 의미로서의 적극적 평화로 이해할 것인지 아니면 전쟁 내지 갈등의 부재라는 의미에서의 소극적 평화로 볼 것인지는 해석의 여지를 남기고 있으며, 이 부분에 관한 한 입법자의 입법재량은 상당히 폭 넓게 인정되어야 할 것입니다.

하지만 그럼에도 불구하고 우리 헌법은 이 평화의 적대적 개념만큼은 명문규정으로 못 박고 있다는 사실은 주의를 요합니다. 즉 헌법 제5조 제1항은 침략전쟁을 부정함으로써 평화국가라는 국가목적규정의 최소한의 의미가 여기에 있음을 명백히 선언하고 있습니다. 그리고 이 “침략전쟁”이라는 헌법적 금기를 보다 자세하게 규정하기 위하여 헌법은 제5조 제2항을 별도로 두어 어떠한 경우에도 우리 국가는 국가안전보장과 국토방위(제5조제2항)의 수준을 넘어서는 군사적 충돌(즉 전쟁)은 절대적으로 허용되지 아니한다는 구체화적 규범을 정립하고 있습니다. 요컨대, 국제평화주의와 평화국가원리에 입각하고 있는 우리 헌법은 어떠한 경우에도 “국가의 안전보장과 국토방위”가 아닌 그 어떠한 전쟁에 대하여도 부정적 태도를 취하고 있으며, 이 평화국가라는 국가목적규정의 최우선적 수범자인 국군은 바로 그 목적을 위하여 그리고 그 목적만을 위하여 존재하여야 함을 명확히 선언하고 있습니다.

물론 헌법학계나 헌법재판소 등에서는 이 침략전쟁의 의미를 집단적 평화유지군의 활동영역과 관련하여 약간의 수정을 가하기도 합니다. 즉, 외적의 공격을 격퇴하여 국민과 영토를 보전하고자 하는 자위전쟁에 더하여 평화유지를 위한 군사적 활동으로 국제적인 승인을 받은 경우 등은 국군이 수행할 수 있는 전쟁의 범위에 포함된다고 보는 것입니다. 그리고 여기서 “국제적 승인”이라고 함은 우리나라가 가입하고 있는 집단적 평화유지체제인 국제연합(U.N)을 의미함은 두말할 나위도 없습니다.

라. 국가목적규정과 헌법 제60조의 관계

이런 헌법적 구성에 대하여 법률안이 취하고 있는 입장은 상당히 낯선 것이라 하지 않을 수 없습니다. 국군의 해외파병도 엄연히 헌법 제5조제2항의 규범적 명령에 복종하여야 되는 것임에도 불구하고 이 법률안은 헌법 제60조 제2항에 따라 국회의 동의만 얻으면 어떠한 파병도 가능한 것인 것처럼 그 내용을 구성하고 있습니다.

실제 헌법 제60조 제2항은 “국군의 외국에의 파견”에 대하여 국회의 동의를 구할 것을 의무지우고 있는 바, 그것은 국군의 해외파견 행위가 정치적으로 적절한 것인지를 국회가 판단하도록 한 권력분립적 견제장치로서의 의미뿐 아니라, 국회는 제1차적 헌법해석기관이라는 점에서 그 행위가 헌법 제5조에 의거한 평화국가원리라는 국가목적규정에 합치하는지의 여부에 대한 국회의 규범적 판단까지도 요청하는 의미를 가집니다.

실제 헌법재판소는 이 점과 간접적으로 선언한 바 있습니다. 이라크전쟁에 국군을 파견하는 행위에 대한 헌법소원심판사건에서 헌법재판소는 어떤 전쟁이 “국제규범에 어긋나는 침략전쟁인지 여부 등에 대한 판단은 대의기관인 대통령과 국회의 몫이고...”(헌법재판소 2004. 4. 29. 선고 2003헌마814)하고 하면서 스스로의 판단은 자제하였습니다. 이는 국군의 해외파견이 헌법 제5조의 규정과 무관하게 대통령과 국회가 정치적인 판단만으로 결정할 수 있다고 하는 의미가 아니라, 국군의 해외파견 역시 헌법 제5조의 침략전쟁부인이라는 헌법명령에 복종하여야 하는 국가행위임을 인정하면서 단지 그 파견대상이 되는, 이라크전쟁이라는 개별적이고 구체적인 전쟁이 헌법 제5조에서 말하는 “침략전쟁”인지 아닌지의 제1차적인 판단권한을 대통령과 국회의 재량에 귀속시킨 것입니다.

요컨대, 헌법 제5조의 평화국가원리 그리고 그 소극적 구체화규범으로서의 침략전쟁의 금지 등의 헌법명령은 그 자체 국가의무규정으로서 모든 국가기관이 준수하여야 하는 의무사항이며, 따라서 이는 헌법 제60조제2항에 따라 국군의 해외파견의 경우에도 의연히 적용되어야 하는 일반조항이기도 합니다.(바로 이 때문에 평화국가원리가 헌법의 총강부분에 규정되어 있는 것입니다) 그리고 이 때문에 헌법 제60조제2항은 제5조로부터 독립하여 존재하는 규범이 아니라, 제5조의 구속을 받으면서 특정한 사안에서 특정한 국가(혹은 전쟁)에 국군이 파견되는 것이 “침략전쟁”인지 아닌지의 여부를 판단하는 권능을 대통령뿐 아니라 국회에도 부여하고 있는 조항에 불과할 따름입니다.

마. 법률안의 문제점

사정이 이렇다면 지금 문제로 되고 있는 법률안은 이러한 헌법구조를 전적으로 무시하면서 평화국가원리에 입각한 우리 헌법체계 자체로부터 현격하게 어긋나 있는 것이 되고 맙니다.

실제 법률안은 헌법상의 평화국가원리가 예외적으로 허용하고 있는 전쟁-자위전쟁과 국제적인 승인을 받은 집단적 평화유지활동-의 범주를 넘어서서 국군의 해외파견의 가능성을 열어두고 있다는 점에서 헌법 제5조제1항에 위반되는 내용을 담고 있습니다.

특히 법률안 제2조 제1호에서는 “해외파견활동”의 정의에 “국제연합안전보장이사회의 지지와 결의에 따라 다국적군에 소속되어 수행하는 평화유지 활동”이라는 합헌적인 활동 외에, “당해 국가의 요청에 따라 비분쟁지역에 파견되어 수행하는 교육훈련이나 재난구호 등 교류협력 활동 기타 국군이 국제평화유지를 위하여 해외에 파견되어 수행하는 활동”을 포함시킴으로써 이러한 위헌성은 현저하게 가중되어 있습니다.

이 정의 규정에 포함되어 있는 군사적 교육훈련이나 재난구호는 즉각적인 전투행위와는 어느 정도의 거리는 두고 있지만, 그럼에도 그 역시 군사활동을 전제로 하거나 혹은 군사활동에 유사한 활동으로 이루어진다는 점에서 궁극적으로는 평화유지에 반대되는 활동이 될 가능성이 농후한 것들이는 점에서 “평화”를 지향하는 헌법이념과 상당한 괴리를 보이고 있습니다.

여기에 기타 활동에 해당하는 부분은 가장 심각한 위헌성을 보이고 있습니다. 여기서는 “국제평화유지를 위하여”라는 명분을 내세우면서 약간의 표피적 정당성을 제시하고 있는 듯하나, 그 실질은 전혀 그렇지 못합니다. 실제 최근의 국제사회에서 발생하는 무력분쟁의 사례들을 보면 국제사회의 보편적인 지지를 전혀 받지 못하는 분쟁행위도 그 당사자들의 입장에서는 “국제평화유지”라는 명분으로 포장되어 국제평화를 근저에서부터 흔들어놓는 경우가 적지 않았습니다. 어쩌면 정세에 따라 ‘이현령비현령’식으로 해석될 수도 있는 이 “국제평화유지”라는 불확정개념을 국군의 해외파견의 근거로 삼는 것 자체가 평화국가원리라는 국가목적규정의 취지와는 정면에서 충돌하는 것이라 하지 않을 수 없을 정도입니다.

나아가 이런 규정들을 기반으로 한 법률안은 국군의 존재이유마저도 부정하고 있는 듯이 보입니다. 우리 헌법 제5조제2항은 “국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명”으로 한다고 규정하고 있습니다. 이 조항은 국군이 수행하는 여러 기능이나 임무 중의 하나를 제시한 예시적 규정 정도로 이해되어서는 아니됩니다. 이 조항의 진정한 의미는 헌법 전문이나 헌법 제5조제1항과 관련하여 도출되어야 하기 때문입니다. 즉, 이 제5조 제2항의 의미는 국군의 역할과 기능은 국가의 안전보장과 국토방위에 한정된다고 하는 권력제한적 규정으로 이해되어야 한다는 것입니다.(이렇게 해석하는 것이 그 이후에 나오는 “그 정치적 중립성은 준수된다”고 하는 또 다른 권력제한적 규정과 수미일관한 해석이 됩니다. 아울러 이 정치적 중립성규정이 지난 군사정권에 의한 권위주의체제에 대한 반성에서 국군의 권력을 제한하여야 한다는 시대적·국민적 합의에 의한 것임을 감안할 때 더욱 그러합니다.) 그래서 국군은 국가안전보장과 외국의 공격으로부터의 국민의 생명과 재산의 보호 및 영토의 보전 등의 활동에 그 기능이 한정되어야 하며, 그 외의 활동이나 기능은 이러한 존재의미와의 긴밀한 연관 속에서만 가능한 것이라고 할 것입니다.

그럼에도 불구하고 법률안은 그 제정의 취지에서부터 이러한 권력제한적 헌법규정과는 현저히 무관한 활동에까지 국군을 파견할 수 있도록 함으로써 수권규범이자 동시에 권력제한규범인 헌법의 본래적 의미까지도 불식시키고 있습니다. 더구나 원안과는 달리 법률안에서는 제1조의 목적규정에서 “국가의 안전보장”이라는 문구까지 삭제함으로써 더더욱 헌법의 명령으로부터 이탈하고 있습니다(더구나 법률안에서는 수정이유로 국가의 안전보장을 “이 법의 취지와 직접 관련이 없”다고까지 단정하고 있습니다.)

요컨대, 법률안은 국제평화주의와 평화국가원리에 입각한 평화헌법체제를 취하고 있는 우리 헌법의 틀에서는 전혀 타당성을 발견할 수 없는 문자 그대로 위헌적인 것이라 하지 않을 수 없습니다. 그것은 우리 헌법이 금지하고 있는 “침략전쟁”에까지 국군을 파병할 수 있는 근거규정을 마련하고 있을 뿐 아니라, 국가안전보장과 영토의 보전이라는 신성한 의무를 수행하여야 할 국군을 외국의 지역적인 분쟁 혹은 분쟁이 잠재되어 있는 지역에 개입시켜 국제평화를 훼손할 가능성과 함께 군사적 자원들이 정책결정자들의 자의적인 판단과 그 이해관계에 오염되어 낭비될 수 있는 여지까지도 마련하고 있습니다.

바. 보론: 평화적 생존권

법률안은 평화국가원리라고 하는 국가목적규정을 정면에서 위반하고 있을 뿐 아니라, 궁극적으로는 국민이 가지는 평화적 생존권까지도 침해하는 위헌적인 것입니다. 평화적 생존권은 우리 헌법의 명문규정은 없지만 국제인권체제뿐 아니라 우리의 헌법학계와 헌법재판소는 이를 의연히 인정하고 있습니다. 헌법재판소는 이와 관련하여 다음과 같이 선언한 바 있습니다.

오늘날 전쟁과 테러 혹은 무력행위로부터 자유로워야 하는 것은 인간의 존엄과 가치를 실현하고 행복을 추구하기 위한 기본 전제가 되는 것이므로, 달리 이를 보호하는 명시적 기본권이 없다면 헌법 제10조와 제37조 제1항으로부터 평화적 생존권이라는 이름으로 이를 보호하는 것이 필요하다. 그 기본 내용은 침략전쟁에 강제되지 않고 평화적 생존을 할 수 있도록 국가에 요청할 수 있는 권리라고 볼 수 있을 것이다. (헌재 2006. 2. 23. 2005헌마268)

여기서 평화적 생존권이라는 헌법적 기본권의 구체적 실현태는 앞서 설명한 것과 마찬가지의 이유에서 침략전쟁의 부인이라는 최소한의 수준과 더불어 논의되어야 할 것입니다. 즉, 국민의 기본권인 평화적 생존권을 보장하는 것은 국가가 “침략전쟁”에 연루되지 않는 것이 그 최소한이며 이는 다시 자위전쟁과 국제적으로 승인된 집단적 평화유지활동을 제외하고는 그 어떠한 전쟁이나 군사활동에 연루되지 아니함으로써 보장되는 것이라고 하여야 할 것입니다. 그리고 국군의 기능이라는 점에서 이 기본권을 정리하자면 국민은 국군이 국가의 안전보장을 위한 활동이거나 외국의 공격으로부터 국민과 영토를 보전하기 위하여 하는 활동 및 그에 부수된 활동을 제외한 영역에는 개입하지 아니할 것을 요구할 수 있는 권리로 이해될 수 있습니다.

사정이 이러하다면 법률안은 이러한 최소한의 국가권한의 수준을 넘어서는 국군의 활동을 허용하고 이를 법제화한다는 점에서 국민의 평화적 생존권을 침해하는 위헌적인 법률안이 되어버립니다.

4. 결론

이에 위 의견진술인은 이 법률안은 전체로서 헌법 전문과 헌법 제5조제1항 및 제2항에 위반되어 위헌적인 것으로 국회의 법률안심의과정에서 의당히 폐기되어야 마땅하다고 판단합니다.

「국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안」에 대한 헌법적 검토

이경주 (인하대학교 법학전문대학원 교수, 헌법)

헌법 제5조에 합치하지 않는 입법 목적

헌법해석의 출발점은 문리(文理)해석, 즉 글자 그대로 해석하는 것이다. 우리 국회는 '국군해외파병법'이 우리 헌법 제5조 2항과 어떻게 연관되는지 국민일반이 납득할 수 있도록 설명하여야 한다. 송영근 의원 등이 대표 발의안 법률안(의안번호 5300)의 제안이유 어디에도 헌법 제5조와의 관련성에 근거한 제안이유다운 제안이유가 보이지 않는다.

굳이 제안이유라고 한다면 법률안 2페이지에 나오는 다음과 같은 내용일 것이다. 즉 해외 파병 요건이 엄격한 '국제연합 평화유지 활동 참여에 관한 법률'(PKO 참여법) 이외에는 국군을 해외파병 할 법적 근거가 부재하다는 것이다. 그러나 나름 엄격한 요건 하의 PKO참여조차도 과연 평화와 질서 유지에 기여했는지 분쟁을 장기화하고 새로운 분쟁을 야기하고 있는지 생각해 볼 일이다.

결국 이 법안은 국군을 해외에 파병하더라도 정전감시 등 평화유지활동에 제한되는 군대(Peace Keeping Organization : PKO)가 아니라 무력사용도 불사하는 다국적군(Multinational Military Forces)에 대한민국 국군을 파견하는 것을 핵심으로 하고 있고 그 근거법을 마련하고 있는 셈이다.

알다시피 다국적군은 안보리 등의 의결과 관계하여 구성되지만, 유엔헌장이 규정하고 있는 본래적 의미의 유엔군이 아니다. 안보리는 국제평화회복을 위해 일정한 잠정조치를 규정하고(제40조), 경제제재와 같은 병력의 사용을 수반하지 아니한 조치(41조)를 취하고 보충적 수단으로 유엔군에 의한 무력제재(42조)를 규정하고, 이에 기초하여 최후적으로 유엔군을 구성하고, 유엔의 직접적인 지휘통제를 받게 한다.

하지만 다국적군은 병력제공 국가들이 통합사령부를 구성하고 안보리에 활동사항을 보고 하는 정도이다. 그리고 걸프전 이후 다국적군의 대부분은 미국의 주창에 의해 미국의 동맹국들로 구성되어 활동하고 있는 것은 주지의 사실이다.

2. 헌법 60조에 근거하여 국회동의 있더라도 헌법 5조 위반여부는 치유되지 않는다.

2-1 국회 입법권의 실체적 한계로서의 평화주의

헌법의 기본원리란 헌법의 이념적 기초가 되면서 헌법을 총체적으로 지배하는 지도원리를 의미한다. 헌법의 기본원리는 헌법의 전문(前文)과 본문 등에 명시되거나 추상적으로 반영되어 있다. 이 같은 헌법의 기본원리는 여러 가지 규범적 의미를 갖는데, 헌법의 각 조항을 비롯하여 모든 법령의 해석 기준이되고, 입법권의 범위와 한계 그리고 국가정책 결정의 방향을 제시하며, 국가기관과 국민이 함께 존중하고 준수하여야 할 최고의 가치규범이 될 뿐만 아니라 헌법개정에서 금지 대상이 된다.

우리 헌법의 기본원리로서는 국민주권주의, 법치주의, 평화주의, 복지국가주의, 문화국가주의, 등을 들 수 있다.

따라서 국가의 국방 외교 정책에 관한 정부의 정책결정, 국회의 입법권 행사는 평화주의라는 헌법상의 기본원리를 벗어나는 것일 수 없다.

이러한 법리에 근거하여 헌법재판소도 법률의 위헌여부를 심판할 때 있어서 위헌심사의 기분의 헌법의 명문의 규정뿐만 아니라 개별규정의 근저에 가로 놓여있는 헌법의 기본원리, 기본원칙을 준거로 심판하고 있다.

“일반적으로 헌법상 명문규정뿐만 아니라 각 명문규정들에 대한 종합적 검토 및 구체적인 논증 등을 통하여 도출될 수 있는 헌법원칙의 경우도 위헌법률심판의 심사기준이 될 수 있다.” (헌재 2003.12.18./2002헌마593)

2-2 국회 입법권의 절차적 제한으로서의 국회동의

우리 헌법 제60조 2항은 “국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역 안에서의 주류에 대한 동의를 갖는다”고 규정하고 있다.

이는 국군의 외국 파견 등과 관련한 절차적 제한 규정으로 국민의 대표기관인 국회의 동의를 받는 경우에만 국군을 해외에 파견할 수 있다는 입법부에 의한 국정통제 절차를 명문화한 것이다.

그렇다고 하여 국회의 동의를 받기만 한다면 헌법의 기본원리, 예를들어 평화주의 원리에 반하는 입법이 용인된다는 뜻은 아니다.

2-3  실체적 한계규정인 평화주의 위반 입법은 위헌

현대 입헌주의 헌법은 국회에서 다수가 헌법불합치적 법률을 제정하는 경우의 전제와 횡포로부터 소수를 보호하기 위하여 헌법재판소 제도를 두었다.

헌법원리에 반하는 입법의 경우 위헌법률심판(헌법 제111조1항1호) 또는 헌법소원(헌법 제111조1항5호)을 통하여 그 위헌여부를 판단할 수 있도록 견제장치를 두고 있다.

다만, 현재 헌법재판소는 국가의 국방외교정책에 대한 적극적인 사법심사를 하고 있지 않고 있다. 그러나 그렇다고 하여 그것이 헌법논리적으로 정당화될 수 있는 것 또한 아니다.

적어도 평화주의에 관한 한 국회의 다수와 이를 견제할 헌법재판소 모두 반평화적인 입법에 앞장서거나 이에 대해 침묵하고 있을 뿐, 그렇다고 하여 헌법논리적인 정당성까지 확보한 것은 아니다. 국회의 다수가 평화주의 원리에 위반되는 입법을 하더라도 이것이 헌법합치성을 보장하는 것은 아니다.

3. 국방교류협력의 문제점 - 선한 의도의 해외파병도 헌법을 위반하여서는 안 된다.

3-1 상업파병 합리화법안

이 법안에서 또 하나 눈에 띄는 것은 비분쟁지역에 대한 교육훈련이나 재난구호 등을 내용으로 하는 '국방교류협력'을 이 법의 주요한 목적으로 열거하고 있다는 점이다. 비분쟁지역 파병의 경우 국군의 사명을 국토방위로 명시한 헌법 제5조에 위배되는 것은 물론, 아랍에미리트(UAE) 파병처럼 원전 수주에 따른 보상이라 여겨지는 상업적 목적의 파병을 합리화하는 법안이라는 비난을 피하기도 어려울 것이다

3-2 재해구호, 인도적 지원은 민간에게

공병부대나 의료부대가 인도지원 업무를 수행할 수 없는 것은 아니나 같은 비용을 들일 경우 민간구급대와 전문업체가 더 전문적이고 효과적으로 재해 구호 등의 업무를 수행할 수 있으므로 선한 목적을 위해서는 더욱 더 전문민간단체를 통하여 목적을 달성해야 한다.

3-3 군에 의한 재해구호, 인도적 지원은 분쟁에 휩쓸릴 가능성 높여

오늘날 중동 등 세계 각지에서 일어나고 있는 분쟁의 경우 무차별적 양상을 더하고 있을 뿐만 아니라 군에 의한 재해구호, 인도적 지원은 분쟁에 휩쓸릴 가능성을 높이고 있다.

4. 기타 조항을 삭제하여도 군 통수권을 제약하지 않는다.

4-1 ‘기타 조항’의 불명확성 - 입법권행사의 한계로서의 명확성의 원칙

(기타 조항을 두는 것은 자의적 군통수권의 빌미가 됨)

'국방교류협력' 조항에 더해 심각한 문제점은 '기타 국군이 해외에 파견되어 수행하는 활동(제2조 1항 후단)' 일체를 이 법에서 해외파견의 범주로 포함하고 있다는 점이다. 알다시피 법치주의의 근본은 국가작용이 법률에 근거하는 것은 물론 '명확성의 원칙'에 근거하여야 한다는 것이다. 이 법안에서처럼 해외파병된 국군의 활동 일체를 '기타'라는 문구에 감추어 '해외파견활동'이라고 한다면, 국군의 활동을 국회가 정하는 법률에 의해서 통제하는 것이 아니라, 합법화해주는 들러리 입법이 되는 것에 불과할 것이다.

입법권의 행사는 국회의 헌법상 권한이다. 그러나 입법행사에도 몇 가지 한계가 있다. 첫째 합헌성 원칙에 의한 한계이고, 둘째, 국제법상의 일반원칙을 준수하여야 하며, 셋째 입법재량권을 남용하여서는 안 된다.

입법재량권 남용금지의 원칙이란 첫째 적법절차를 지켜야 한다는 것을 의미하고, 둘째 국민의 권리 의무에 대한 과잉된 입법을 하여서는 안 된다는 것이며, 셋째, 국가정책에 대한 국민의 신뢰보호 하여야 하며, 넷째, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이면 충분히 이해할 수 있을 정도로 법률의 내용이 명확하여야 한다.

기타 조항을 두는 것은 입법권행사의 한계로서의 명확성의 원칙에 반한다.

4-2 군 통수권 행사와 같은 국가의 정책결정도 헌법의 기본원리에 따라야

기타 조항을 두어 군통수권의 운영범위를 넓힐 수도 있으나 군통수권의 운영범위 역시 평화주의와 같은 헌법의 기본원리에 따라야 하는 바 이러한 조항을 삭제한다고 하여 군통수권의 제약이 되는 것은 아니다.

「국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안」에 대한 헌법적 검토

오동석(아주대학교 법학전문대학원 교수)

귀 기관의 의견제출 요청이 없었음에도 불구하고 위 의견제출인이 의견을 제출함을 양해 바랍니다. 헌법연구자로서 군의 활동은 헌법이 정한 기본원칙에 따라 엄격한 통제를 받아야 한다고 판단했기 때문에 국군의 해외파견활동을 넓게 인정하고 있는 법률안에 대해 강력한 반대의견을 표명하기 위해 이 의견서를 제출하게 되었습니다. 우리 사회에서 입헌민주주의 확립을 다지기 위해서는 국민의 대표기관인 국회에서의 법률 제정이 헌법의 이념에 충실하지 않으면 안 되겠다는 마음입니다.

의견의 취지

의견진술인은 국방위원회가 마련한 「국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안(수정안)」(2014. 12. 국방위원장, 아래 “법률안”)은 그 핵심내용이 헌법의 국제평화주의 및 국군의 헌법적 임무에 위배될 뿐 아니라 남북분단 현실을 고려할 때 국가안보 차원에서 바람직하지 않으므로 폐기되어야 한다는 의견을 제출합니다.

2. 해외 파병의 개념

해외 파병은 국군을 대한민국 영토 외의 곳으로 파견하는 것을 말한다. 헌법은 제60조 제2항에서 “국군의 외국에의 파견”으로 표현하고 있으며, 국회의 동의를 얻도록 규정하고 있다.

헌법은 국제평화주의와 침략적 전쟁 부인과 같은 헌법원칙을 천명하고 있으므로, 해외 파병은 이러한 헌법원칙을 준수하면서 개별적․구체적으로 국회의 동의를 얻은 경우에만 예외적으로 해외 파병이 허용될 수 있다.

국가의 물리력인 군대를 외국의 영토에 파견하는 일은 다른 국가의 주권을 침해할 수 있는 가능성이 있으며, 군대의 활동은 다른 국가의 국민에게 실제적인 내용과 무관하게 위압적일 수 있으므로, 매우 신중하게 접근해야 한다.

3. 해외 파병의 헌법규범

군대는 대외적으로 국가의 독립적 지위를 유지하고 대내적으로 국민의 자유․평화․안전을 수호하는 헌법적 임무로 하는 물리력이다. 헌법상 국민주권원리에 따라 군은 국민에게 봉사하는 국민의 군이어야 하고 국민의 평화적 생존을 최대한 보장하고 정치적 중립을 준수해야 할 헌법적 의무가 있으며, 군사에 관한 최고결정은 문민(민간정치인)에 의하여 이루어져야 할 뿐 아니라 대통령의 국군통수권 행사에 대하여 민주적 통제가 이루어져야 한다.

헌법은 국가의 가장 강력한 물리력인 군대의 운용에 대하여 상세하고 엄격한 통제를 가하고 있으며, 국군의 해외파견 역시 헌법규범에 따른 엄격한 심사가 뒤따라야 한다.

국군에 부여된 헌법적 의무의 핵심은 국제평화를 지향하고 침략적 전쟁을 부인하는 헌법원칙(헌법 제5조 1항) 아래에서 ‘국토를 방위하는 것’(헌법 제5조 2항)이다. 이를 엄격하게 적용하면 외국에 군대를 파견하는 것 자체가 이미 헌법 위반이라고 볼 수 있다(이계수, 2006: 27).

‘국가의 안전보장 의무’가 국군을 해외에 파병하거나 군사조약을 맺어 집단적 자위권을 행사할 수 있는 헌법적 근거일 수 있지만(이경주, 2014: 155), 그렇다고 하더라도 엄격하게 제한적으로 해석해야 한다(오동석, 2005; 이경주, 2014: 155).

국토방위는 영토고권의 보장임무를 의미하는 것이고, 국가의 안전보장이란 국가 존립에 대한 중대한 위험에 대응하는 것으로 한정해야 한다. 따라서 ‘국군은 국토방위의 수행을 사명으로 하는 방위적인 군대’로 이해해야 한다.

유진오의 발언, 헌법제정회의록, 136: 이경주, 1999: 165 재인용.

물론 헌법 60조 2항에 “국군의 외국에의 파견”이라는 표현과 함께 국회 동의권을 규정하고 있기 때문에 국회의 동의가 있으면 국군을 외국에 파견할 수 있는 것으로 해석할 가능성이 있다. 국군의 해외파병이 집단적 자위권에 의거한 경우 국회의 승인이 있으면 허용되는 것으로 해석하는 견해도 있다(권영성, 2010: 174). 그러나 이 경우에도 집단적 자위권 및 국군의 해외파병이 헌법적으로 허용될 수 있는지가 국토방위와 국가안전보장 요건에 따라 판단되어야 한다. 따라서 집단적 자위권 외의 해외파병을 인정하는 것으로 볼 수 없다.

더욱이 우리 헌법의 경우 국제평화주의는 물론이지만 남북한 관계에서도 헌법은 “평화적 통일의 사명”(헌법 전문)에 입각한 통일정책을 수립하고 이를 추진하도록 규정하고 있다(헌법 제4조). 즉 헌법상 평화주의는 남북한 관계와 국제관계를 아우르고 있는 개념이다. 그렇기 때문에 우리의 경우 남북한 관계에서의 평화주의원칙을 고려하면 다른 나라에 비해 평화주의원칙의 중요성은 더 크기 때문에 헌법상 최대한 평화주의 보장이 요청된다. 국군의 해외파병이 헌법적으로 허용될 수 있는지는 국토방위와 국가안전보장 요건에 따라 판단되어야 하며, 이때 ‘의심스러운 때는 평화에 유리하게’ 라는 헌법원칙이 적용되어야 한다. 국제정치의 현실을 감안하는 경우 설령 국제연합의 결정에 따른 국제평화유지활동이라고 하더라도 무력분쟁의 소지가 있다면, 그것은 그 활동에 참여하는 군인의 생명과 신체에 중대한 침해를 초래할 수 있기 때문이다.

4. 「국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안(수정안)」에 대한 의견

법률안은 국군의 해외파병 절차 등이 국방부훈령인 「국군의 해외파병업무 규정」에 규정되었던 것에 비하면, 이를 법률로 규정하는 점에서 바람직하다고 볼 수 있다.

가. 국방교류협력을 위한 파견활동의 헌법적 문제점

해외파견활동의 범위가 너무 광범위하여 헌법이 명령하는 원칙에 부합하지 않는 면이 있다고 생각한다. 가장 문제인 것은 교류협력 활동(법률안 제2조 제1호)이다. 이것을 법률안은 “당해 국가의 요청에 따라 비분쟁지역에 파견되어 수행하는 교육훈련이나 재난구호 등 교류협력 활동”으로 정의하고 있다. 이 중 ‘당해 국가의 요청에 따라 수행하는 교육훈련의 교류협력 활동’이 핵심적인 내용처럼 보인다. 이른바 ‘경제적 파병’으로서 UAE 파병을 정당화하려는 것으로 보이기 때문이다.

그러나 이것은 국토방위라는 군대 본연의 헌법 임무로부터 벗어난 것이기 때문에 국회의 동의가 있거나 법률로 근거를 마련하는 경우에도 헌법적 정당성을 얻을 수 없다. 이것은 함께 규정된 “재난구호”와는 그 성질이 전혀 다르다. 재난구호는 군이 아닌 다른 인력으로 수행하면 되기 때문에 군의 교류협력 활동에 포함하기 어렵다.

군의 해외에서의 “교육훈련”활동은 군사주의의 수출이라는 비판을 받을 수도 있으며, 상황 여하에 따라서는 해당국가의 이웃국가와 의도하지 않은 갈등을 빚을 수도 있다. 헌법이 명령한 국군의 임무는 물론 헌법이 지향하는 국제평화주의 이념과도 맞지 않는다.

나. 다국적군 파견활동의 헌법적 문제점

법률안은 ‘국군의 해외파견활동’을 “국제연합 안보리의 지지와 결의에 따른 다국적군에 소속되어 수행하는 평화유지활동”으로 정의하고 있다(법률안 제2조 제1호).

이 역시 이질적인 두 가지 활동이 혼재되어 있다. 하나는 ‘국제연합 안전보장이사회가 채택한 결의에 따라 수행하는 다국적군 소속 활동’이다. 이는 국제연합 회원국으로서 대한민국이 부담할 수 있는 활동이라고 생각한다. 다만 한국의 분단 상황을 고려하여 이러한 활동 또한 가능한 한 자제되어야 한다고 본다.

다른 하나는 ‘국제연합 안보리의 지지에 따라 수행하는 다국적군 소속 활동”이다. 지지는 결의와 달리 개념이 불명확하다. 결의와 구별되는 지지를 어떻게 확인할 수 있을지 의문이다. 명시적 반대가 없는 경우 이를 묵시적 지지로 해석할 여지가 있다. 더욱이 헌법이 명령한 국토방위 임무와 남북한 분단 상황을 고려하면 헌법적으로 정당화되기 어렵다.

따라서 국군의 해외파견활동은 국제연합 안전보장이사회가 채택한 결의에 의해 수행하는 활동에 한정해야 한다.

다. 소결

국군의 해외파견활동의 범위에 대해서 헌법은 의회의 입법형성권을 폭을 매우 협소하게 제한하고 있다고 볼 수 있다. 왜냐하면 헌법 제5조 제2항이 국군의 임무를 “국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명”으로 한다고 명시하고 있기 때문이다. 따라서 법률안의 ‘교육훈련의 교류협력 활동’과 ‘국제연합 안보의 결의에 의하지 않은 지지에 의한 다국적군 소속 활동’은 헌법이 허용하는 국군 임무의 범위 밖이다.

더욱이 헌법재판소와 대법원은 남북분단으로 인하여 국가안보에 한 치의 빈틈도 없어야 한다고 국민의 기본권 제한을 정당화하고 있다.

“남북한의 대결상황에서 북한은 여전히 대남혁명전략을 추구하며 대한민국의 존립을 위협하고 있으므로 대한민국으로서는 국가의 존립 보장을 위하여 북한의 대남혁명전략에 방어적으로 대처하지 아니할 수 없다.”

헌재 2002. 4. 25. 98헌마425.

“북한은 50여년 전에 적화통일을 위하여 불의의 무력남침을 감행함으로써 민족적 재앙을 일으켰고 그 이후 오늘에 이르기까지 크고 작은 수많은 도발과 위협을 계속해 오고 있다는 경험적 사실을 잊어서는 안 될 뿐만 아니라, 향후로도 우리가 역사적으로 우월함이 증명된 자유민주주의와 시장경제의 헌법 체제를 양보하고 북한이 주장하는 이념과 요구에 그대로 따라 갈 수는 없는 이상, 북한이 직접 또는 간접 등 온갖 방법으로 우리의 체제를 전복시키고자 시도할 가능성은 항상 열려 있다고 할 것이다. 이러한 사정이라면 스스로 일방적인 무장해제를 가져오는 조치에는 여간 신중을 기하지 않으면 안 된다. 나라의 체제는 한번 무너지면 다시 회복할 수 없는 것이므로 국가의 안보에는 한 치의 허술함이나 안이한 판단을 허용할 수 없다.”

대법원 2004. 8. 30. 2004도3212.

그렇다면 다른 나라와 달리 우리 헌법 아래에서는 국군의 해외파견은 최소한의 범위에 한정되어야 한다. 이것은 헌법이 명령한 실체적 규범의 문제이므로 대통령의 결정과 국회 동의의 절차적 요건만으로는 허용될 수 없다.

5. 기타 의견

1) 법률안 제2조 제1호의 “재난구호” 또한 국군의 해외파견 근거로서 명시할 필요가 있는 것인지 이해하기 어렵다. 어떤 의미에서는 다른 파견목적을 희석시키기 위한 것으로 보인다.

2) 법률안 제10조 제2항은 국회 동의가 가지는 헌법적 의미를 생각해보면, 불필요하다고 생각한다. 헌법이 허용하는 범위 내에서 국군의 해외 파병에 대한 국회의 개별적․구체적 동의는 국회의 판단에 따라 철회할 수 있다고 보아야 한다. 오히려 “특별한 사유가 없는 한”이라는 예외를 두게 되면, 정부와 국회 간 의사 불일치로 인한 갈등이 일어날 수 있다. 정부와 국회가 사전에 의견을 조율하되, 의사가 일치하지 않는 경우에는 국회의 의사가 우선되어야 하기 때문이다.

3) 법률안 제1조에 규정한 “국방교류협력의 증진”은 헌법상 허용되기 어렵다고 보아 이러한 표현을 법률안 제1조에서 삭제해야 한다.

6. 결론

헌법은 국군의 해외파견을 허용하지 않음을 원칙으로 하고 있다고 해도 과언이 아니다. 따라서 법률안은 헌법이 요청하는 기준을 충족하지 못할 뿐 아니라 오히려 헌법적으로 전혀 정당화될 수 없는 경우에까지 국군의 해외파견 범위를 확장하고 있다. 따라서 법률안을 폐기해야 한다.

<참고문헌>

권영성(2010). 헌법학원론. 법문사.

오동석(2005). 국군의 외국 파견에 대한 헌법적 검토. 민주법학 29. 361-387.

오동석(2010). 해외 파병. 입법지식 DB 현안보고서. 국회.

이경주(1999). 한․일헌법의 평화주의에 대한 비교연구. 세계헌법연구 4. 146-172.

이경주(2014). 평화권의 이해: 개념과 역사, 분석과 적용. 사회평론.

이계수(2006). 국방에 대한 민주주의적 통제. 민주법학 32.

「국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안」에 대한 헌법적 검토

송기춘(전북대학교 법학전문대학원 교수)

국회 국방위원회 위원장이 제안한 “국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안에 대한 수정안”에 관하여 의견을 아래와 같이 제출합니다.

- 아 래 -

1. 국군의 해외 파견

국군은 국가의 방위를 위한 조직으로서 그 구성과 운용의 문제는 국가의 주권에 직결됩니다. 무력행사를 수반하는 군의 훈련 또는 작전은 국가의 대내외적인 중요정책의 수행과 깊은 관련성을 가지고 있기 때문입니다. 이런 점에서 대한민국이 국군의 전시 작전통제권을 행사하지 못하는 문제나 국군을 해외에 파견하는 문제도 주권에 관련되는 문제입니다. 특히 국군을 해외에 파견하는 것은 단순히 국가공무원의 일부가 외국에 파견되어 그 직무를 수행하는 것과 달리 외국에서의 무력행사, 외국과의 작전 수행 또는 참여 등을 통하여 다른 국가와의 긴장의 조성, 반란단체와의 갈등 형성 등을 통하여 외교적 문제가 되거나 대한민국 국민의 평화적 삶에 많은 영향을 미칠 가능성이 높습니다. 따라서 헌법에서는 국군의 해외 파견은 특별히 국회의 동의를 얻어야 하는 사항으로 정하고 있습니다(헌법 제60조 제2항).

국군의 해외 파견에 관해서는 이미 “국제연합 평화유지활동 참여에 관한 법률”(이하 ‘PKO법’이라 합니다.)이 규정하고 있습니다. 이 법은 “국제연합의 안전보장이사회가 채택한 결의에 따라 국제연합 사무총장이 임명하는 사령관의 지휘하에 국제연합의 재정부담으로 특정 국가(또는 지역) 내에서 수행되는 평화협정 이행 지원, 정전 감시, 치안 및 안정 유지, 선거 지원, 인도적 구호, 복구·재건 및 개발 지원 등을 비롯한 제반 활동”에 “참여할 파견부대와 참여요원의 파견 및 철수 등에 관한 사항을 규정함으로써 대한민국이 국제연합 평화유지활동에 보다 신속하고 적극적으로 참여하여 국제평화의 유지와 조성에 기여”하는 것입니다. PKO법에 의한 국군 해외파견이 구체적으로 국제적으로 평화유지를 위한 것인지, 또 이에 실질적으로 기여하는 것인지 등에 대해서는 이견이 있을 수 있고 또 이 법에 대해 적지 않은 문제점이 지적될 수 있으나 이 법 자체가 헌법상 국제평화주의 등 원리나 헌법 규정에 위반되는 것이라고 단정하기는 어렵습니다.

하지만 “국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안에 대한 수정안”(이하 ‘수정안’이라 합니다. 또한 원안과 수정안을 통털어 ‘법률안’이라 합니다.)에 담긴 내용을 보면 PKO법과는 다른 차원의 문제가 있습니다.

2. 법률안의 목적(제1조)

“국군의 해외파견활동 참여에 관한 법률안”(송영근의원 대표발의)(이하 ‘원안’이라 합니다.)에서는 그 제안이유를 다음과 같이 설명하고 있습니다. “오늘날의 국제환경은 국경‧인종‧영토분쟁 등 다양한 분쟁으로 안보적 관점에 대한 시각을 근본적으로 변화시키고 있”으며 “우리나라 역시 국제적 위상의 증대에 따라 국제사회의 일원으로서 국제적 분쟁 해결을 위한 평화활동은 물론 군사적 교류 및 교육‧훈련 등을 목적으로 하는 국군의 파견 등 국제적 평화활동의 일환으로 다양한 형태의 국군의 해외파견활동을 확대하여 실시하고 있”으나 “현재는 국군의 해외파견활동 중 국제연합 평화유지활동에 관하여서만「국제연합 평화유지활동 참여에 관한 법률」을 통해 규정하고 있을 뿐, 그 밖에 국제평화 유지를 위한 다국적군 파견, 국방교류협력을 위한 파견 등의 해외파견활동에 대해서는 그 내용과 절차를 규정한 법적근거가 부재한 실정”이어서 “국군의 해외파견에 관한 내용과 절차를 법률에 명확히 규정하여 국군의 해외파견활동에 대한 투명성과 예측가능성을 높임으로써 국민적 합의를 도출하는데 기여하려는 것”이라는 것입니다. 즉, 국제연합 평화유지활동 참여를 위한 해외 파병 이외의 국제평화 유지를 위한 다국적군 파견, 국방교류협력을 위한 파견 등의 해외파견활동에 대해서는 그 내용과 절차를 규정한 법적근거를 마련하기 위한 것이라는 것입니다.

이러한 제안이유를 보면, 평화유지활동은 물론 군사적 교류 및 교육‧훈련 등을 목적으로 하는 국군의 파견 등 다양한 형태의 국군의 해외파견활동이 이미 이뤄지고 있다는 점을 바탕으로 하여 국제연합 평화유지활동 이외의 목적을 가진 국군의 해외 파견의 법적 근거를 마련하고 파견 및 철수의 절차 등에 관한 사항을 규정하기 위한 것으로 보입니다. 특히 원전수출의 조건으로 제공된 UAE 군대 파견에 관하여 제기된 바 있는 헌법적, 법적 근거가 없다는 비판을 염두에 둔 것으로 보입니다. 국군의 해외파견의 문제는 흔히 국가의 외교정책, 국제정세 분석 등에 기초하여 행하는 고도의 정치적 행위로 여겨지고 있기 때문에 파견되는 국가나 군사활동이 내용에 대한 비판이 아무리 적절하게 이뤄진다고 해도 행정부의 판단이 우선하여 실질적으로 국회의 통제가 이뤄질 가능성이 없다는 점에서 보면 국군의 해외 파견에 관한 규정을 담은 법률안은 자칫 잘못된 국군의 해외파견을 더욱 뒷받침하고 정당화하는 방향으로 작용할 가능성이 높습니다.

3. 해외파견활동의 내용의 문제점

수정안에서는 해외파견활동을 “국군이 국제연합 안보리의 지지와 결의에 따른 다국적군에 소속되어 수행하는 평화유지 활동, 당해 국가의 요청에 따라 비분쟁지역에 파견되어 수행하는 교육훈련이나 재난구호 등 교류협력 활동, 기타 국군이 국제평화유지를 위하여 해외에 파견되어 수행하는 활동”(제2조 제1호)이라고 정의하고 있습니다. 법률안에서는 평화유지활동, 교육훈련, 교류협력 등의 활동에 관하여 모두 국군의 해외파견이 가능한 것은 아니고 국회의 동의를 얻어야 하며 또한 이러한 해외파견활동에 관하여 원안과 수정안 제3조에서는 침략적 전쟁 부인, 국제법 준수, 국가안전보장의무 준수 등의 기본원칙을 규정하고 있습니다.

그러나 이러한 활동에는 다음과 같은 문제가 지적될 수 있습니다.

가. 국제연합 안보리의 지지와 결의에 따른 다국적군 평화유지활동 참여의 문제

원안에서 해외파견활동의 구체적 내용으로 ‘다국적군 파견활동’을 “국제연합 안전보장이사회가 채택한 결의 또는 국제사회의 지지와 결의에 따라 지역안보기구 또는 특정국가 주도로 구성된 다국적군에 소속되어 수행하는 분쟁해결·평화정착·재건 지원 등을 비롯한 제반 활동”이라고 규정한 것을 수정안에서 “국제연합 안보리의 지지와 결의에 따른 다국적군에 소속되어 수행하는 평화유지 활동”이라고 수정하고 있어 ‘국제사회의 지지와 결의에 따라 지역안보기구 또는 특정국가 주도로 구성된 다국적군’에 관련된 논란을 해소하고 있는 것은 사실입니다. 그러나 평화유지활동을 이와 같이 정의할 경우 국제연합 평화유지활동에 관한 국군 해외파견에 관하여 이미 시행중인 법률과 차이를 찾기 어렵게 되며, 국제연합의 결의나 지지에 따라 구성된 다국적군이나 이에 의하여 수행되는 전쟁이나 활동이라고 하여 그것이 언제나  국제평화유지활동이라고 할 수도 없습니다. 예를 들어, 대량살상무기의 제거를 내세우면서 미국의 주도로 시작된 이라크전쟁에 대해 국제연합의 지지나 결의가 있었던 것은 사실이고 그것이 이 전쟁에 대한 국제적지지 또는 국제평화에 기여한다는 의미를 강하게 하여 이러한 전쟁에 군을 파견하는 것이 국제평화주의에 위배되는 것이 아님을 주장하는 근거가 될 수 있긴 해도 이 전쟁의 성격이 국제연합에 의하여 결정되는 것은 아니며 여러 가지 요소를 고려하여 객관적으로 평가되어야 할 문제입니다.

또한 국제연합 안보리의 지지와 결의에 따른 다국적군에 소속되어 수행하는 평화유지활동이라는 것도 기존의 PKO법에 해당하는 것이면 무의미한 법률의 중복이며, 해당하지 않는 별도의 평화유지활동이라면 단지 국제연합의 결의나 지지에 의하여 당연히 평화유지활동이라고 해서는 안 되고 별도의 판단이 따라야 하는 것이어서 법률안의 규정만으로 헌법에 위반되지 않는 군의 해외 파견의 요건이 명확하게 규정되었다고 보기는 어렵습니다. 물론 법규범이 명확성의 원칙에 위배되는지는 법규범의 예측가능성과 자의적 해석 또는 법집행의 배제 여부와 법규범의 종합적 해석방법에 의하여 규범의 의미와 내용을 합리적으로 파악할 수 있는지 여부에 달려 있다 할 수 있지만, 국제연합 안보리의 지지와 결의에 따른 다국적군의 평화유지활동이 우리 헌법에 합치하는 것인지 여부는 별도의 판단절차가 따라야 한다는 점에서 이 법률안만으로 헌법합치 여부를 판단하기 어렵다는 점에서 명확성의 원칙 위반의 문제가 지적되어야 할 것입니다.

나. 당해국가의 요청에 따라 수행하는 비분쟁지역에서의 교육훈련의 문제

군사훈련을 위한 파견은 군사기술의 수출과 다르지 않습니다. ‘당해 국가의 요청에 따라 비분쟁지역에 파견되어 수행하는 교육훈련이나 재난구호 등 교류협력 활동’에 관하여 국군을 해외 파견하는 것은 일반적인 국군 해외 파견과 여러 가지 점에서 다릅니다. 대체적으로 군을 해외에 파견하는 것은 전쟁 또는 분쟁지역에 질서유지를 위하여 무력을 보유한 집단이 필요하기 때문입니다. 그러나 법률안에서는 비분쟁지역에 당해 국가의 요청이 있어 교육이나 교류협력을 위한 것으로 규정하고 있습니다. 법률안에서 교육, 교류 또는 협력이라는 용어를 사용하고 있긴 하지만 이는 사실상 ‘군사기술의 수출’, ‘군사서비스의 제공을 통한 교역’ 등의 실질을 가진 것이라고 할 수 있습니다. 이미 UAE에 파견한 경우에서도 드러나듯이 군사력을 수출 또는 교역의 조건으로 제공하는 것이며 이러한 것이 국가간 교역과 국익에 당장 도움이 되는 면이 있다고 해도 이러한 파견은 국가의 방위라는 군대의 본질과 부합하지 않습니다. 아무리 현대의 군사적 환경이 변화하고 안보 개념이 확장되었다고 해도 이를 국가안보와 관련하여 포섭할 수는 없으며 이러한 활동까지 할 정도로 군사력이 충분하다면 이는 불필요한 군사력으로서 감촉하여야 할 대상이라고 생각합니다.

다. 재난구호 등 교류협력활동의 문제점

재난구호 등 교류협력을 위해 군대가 파견되어야 할 이유나 필요성이 없습니다. 본래 재난구호 등의 업무는 군보다는 경찰의 업무이며 민간부분에서도 이에 관한 서비스를 제공하고 있는 부문입니다. 따라서 국제적인 교류와 협력을 위하여 재난구호 업무를 하는 것은 경찰이나 구급인력을 파견하여야 할 문제이며 군대를 파견하는 것은 극히 예외적이어야 할 것입니다. 우선 우리나라에서 외국의 재난구호를 위하여 인력을 파견해야 할 필요성이 있고, 경찰이나 민간에 의한 인력 파견이 재난구호를 위하여 매우 부족하고, 우리나라가 추가적인 인력을 파견하지 않으면 안 되는 위치에 있고 군인을 파견하여도 군의 임무수행에 문제가 없는 경우 등 요건이 충족되어야 할 것입니다. 즉, 군인을 재난구호 등을 위하여 파견하는 것은 매우 예외적인 것이어야 합니다. 따라서 재난구호 등 교류협력을 위한 국군의 해외 파견을 위하여 별도의 법률안을 만들 필요가 있는지는 의문입니다. 극히 예외적인 상황에서나 적용될 수 있는 내용을 담은 법률안은, 앞에서 지적하였듯이 오히려 이러한 목적의 해외파병을 정당화하는 기능을 하기 쉽습니다.

라. 기타 국제평화유지활동의 문제점

‘기타 국군이 국제평화유지를 위하여 해외에 파견되어 수행하는 활동’은 그것이 무엇인지를 조문을 보고 알기 어려울 뿐 아니라 그만큼 남용의 위험이 큽니다. 또한 자칫 침략적 성격의 전쟁 참여를 국제평화유지활동이라는 명분으로 치장하여 위헌적 활동을 정당화할 가능성이 큽니다.

우선 일반적으로 대한민국이 독자적으로 국제평화유지활동에 참여를 결정할 수 있는 사항은 없다고 할 수 있으며 결국 국제연합의 결의 등에 의하지 않으면 안 될 것입니다. 그런데 이 경우는 ‘국제연합 안보리의 지지와 결의에 따른 다국적군에 소속되어 수행하는 평화유지 활동’으로서 기존의 법률에서 이미 규정하고 있는 것이어서 불필요한 법률규정의 중복이 됩니다.

또한 ‘국군이 국제평화유지를 위하여 해외에 파견되어 수행하는 활동’의 그것이 무엇인지를 법률규정을 보고 쉽게 알 수 없을 뿐 아니라 판단의 폭이 넓어 남용될 위험이 있는 불명확한 개념으로 되어 있습니다. 군사에 관한 문제는 고도의 정치적 성격을 가진 것으로 규정되어 매우 광범위한 판단의 권한이 인정되고 있고 사법부의 통제를 받지 않을 뿐 아니라 의회도 행정부의 결정에 쉽게 반대하기 어려운 면도 있는 것입니다. 따라서 이 부분은 침략적 성격을 가지는 국제적 분쟁 등에 관하여 판단의 재량을 남용하여 자칫 국제평화주의에 반하는 파견을 법적으로 정당화할 수 있습니다. 달리 말하면, 이 구절의 해석과 관련하여 행정부의 해석상 남용이 이뤄지기 쉽고 이러한 남용을 막을 수 있는 다른 규정이 없으며, 그 판단에 관하여 국회의 통제도 적절하게 이뤄지지 않을 수 있어 헌법상 명확성의 원칙에 위반되는 것으로 보아야 할 것입니다. 또한 국제평화주의에 반하는 파병을 정당화하여 헌법위반의 현실을 초래할 수 있습니다.

또한 현재 군이 이미 보유운용하고 있는 '국군의 해외파병업무 훈령(국방부 훈령)' 2조 5호에 따르면 "국제평화유지활동이란 UN, 지역안보기구, 특정국 등의 요청에 따라 국군부대 및 군 요원을 해외에 파견하여 UN PKO 및 다국적군 평화활동 임무를 수행하는 것"이라고 규정하고 있어, 자칫 법률안이 법률로 성립하였을 경우 법률의 취지와 달리 “UN, 지역안보기구, 특정국 등의 요청에 따라 국군부대 및 군 요원을 해외에 파견하여 UN PKO 및 다국적군 평화활동 임무를 수행”하는 행위를 정당한 평화유지활동으로 규정할 여지가 큽니다. 물론 법률에 따라 국방부 훈령이 개정되어야 하니 훈련이 가진 문제는 근본적인 것이 아니라고 할 수 있겠지만, 현실은 국방부의 훈련 등 군 내부의 문제에 대해 국회나 행정부 내부의 통제가 적절하게 이뤄지고 있지 않으며 비밀주의가 성행하고 있는 점을 고려하면 법률안은 오히려 이러한 훈령의 법적 근거 마련의 역효과를 가져올 수 있다고 생각합니다. 앞에서 언급하였듯이 법률안 조항의 불명확성 때문에 더욱 그렇습니다. 따라서 적어도 이 부분만은 삭제되어야 합니다.

4. ‘기타 국군이 국제평화유지를 위하여 해외에 파견되어 수행하는 활동’ 부분을 삭제하는 것이 문제라는 입장에 대해

앞에서 지적하였듯이 ‘기타 국군이 국제평화유지를 위하여 해외에 파견되어 수행하는 활동’ 부분은 명확성의 원칙에 위반되며 나아가 국제평화주의에 반하는 파병을 정당화하여 위헌인 파병을 법적으로 정당화하는 문제가 있습니다. 따라서 이 부분은 마땅히 삭제되어야 합니다. 그런데 이를 삭제하는 것이 대통령의 군 통수권을 과도하게 제약한다는 주장이 있습니다. 이러한 주장은 옳지 않습니다. 이유는 이렇습니다.

첫째, ‘기타 국군이 국제평화유지를 위하여 해외에 파견되어 수행하는 활동’ 부분은 불명확한 조항으로서 남용의 위험이 클 뿐 아니라 국제평화활동을 위해 파병이 필요할 정도의 상황이라면 이에 대해 국제연합의 지지와 결의가 없을 수도 없을 것입니다. 이 구절은 명확성의 원칙과 국제평화주의에 위반될 수 있습니다. 따라서 이 조항은 PKO법과 중복되는 것으로서 불필요하거나 불명확한 조항으로서 위헌입니다. 위헌성을 가진 규정은 이를 제거하는 것이 당연하기 때문입니다.

둘째, 대통령이 군 통수권을 가진다고 하여도 헌법의 한계 안에서 헌법규정을 준수하여 해외 파병을 하여야 하는 것이며, 이 구절을 삭제한다고 하여 국군 해외파견 등이 불가능해 지거나 어려워지는 것도 아닙니다. 법률안의 규정과 상관없이 국군을 해외에 파견할 경우에는 국회의 동의를 얻어야 하므로 아무리 국제연합 안보리의 지지의 결의가 있는 평화유지활동이라고 해도 국회의 동의 없이 해외 파병을 할 수 없으며, 수정안에서 ‘기타 국군이 국제평화유지를 위하여 해외에 파견되어 수행하는 활동’ 부분이 삭제된다고 해도 반드시 국군을 파견하지 않으면 안 되는 경우에 파병을 할 수 없게 되는 것도 아닙니다.

셋째, 이러한 사유의 파병을 할 경우 이 분쟁에 관련되는 국가와 불필요한 분쟁과 갈등을 초래하게 되어 오히려 대한민국의 안전보장에 위협이 될 수 있습니다. 그것은 단지 국제적으로 위협이 되는 데 그치지 않고 국민 개개인의 삶의 평화에도 큰 영향을 미치게 됩니다.

5. 국회의 동의를 받은 사항은 모두 국제평화주의를 규정한 헌법 제5조에 합치하는가?

PKO법뿐 아니라 이 법률안이 법률로 성립된다고 해도 결국 국회의 동의를 받지 않으면 국군 해외 파견을 할 수 없으며, 법률에 따라 국회의 동의를 받는다고 해도 그것만으로 국군 해외파견이 헌법에 합치하는 것이라고 단정하기 어렵습니다. 물론 국군의 해외파견을 위한 상세한 절차 등을 규정하는 법률을 만들 필요가 있다고 해도 결국 중요한 것은 절차 등의 문제보다는 그러한 파병이 헌법상 국제평화주의 등에 위배되는 것인지의 문제가 될 것이며 법률의 성립에도 불구하고 이 문제는 근본적으로 해소되기 어렵습니다. 따라서 이 법률안이 법률로 성립한다고 해도 국회의 동의는 법률조항의 해석과 별도로 파견되는 사안과 관련한 다양한 요소를 고려하여 헌법 제5조 위반 여부도 판단되어야 할 것입니다.