해외파병에 관한 헌법적 근거

안규백 우상호 홍익표 의원 공동주최 국회 토론회 『해외파병 이대로 좋은가』(2014. 1. 23)이태호 발제문 중 헌법 관련 부분 발췌

이태호 참여연대 사무처장

1. 관련 조항

제5조

① 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.

② 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.

제6조

① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

제39조

① 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다.

② 누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.

제60조

② 국회는 선전포고, 국군의 외국에의 파견 또는 외국군대의 대한민국 영역 안에서의 주류에 대한 동의권을 가진다.

제74조

① 대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다.

② 국군의 조직과 편성은 법률로 정한다.

2. 해외파병에 대한 헌법의 제한

- 헌법학계의 통설에 의하면 침략전쟁은 국군의 사명에 포함되지 아니하며, 국군의 해외파견은 국제연합의 결의에 근거하거나 집단적 자위권 행사를 위한 방어적 성격을 가지고 있을 때 합헌적인 것이 된다고 해석됨.

○ 헌법에 명시된 국제 평화주의

- 제헌헌법인 1948년 헌법도 전문에서 ‘밖으로는 항구적인 국제 평화의 유지에 노력’할 것을 선언하고, 제6조에서 ‘대한민국은 모든 침략적인 전쟁을 부인한다. 국군은 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 한다’고 규정한 바 있음.

- 제헌헌법 제 6조에 대해 헌법초안의 기초위원이었던 유진오 교수는 “제6조에서 침략전쟁을 부인한다고 규정하고 있는데 그것은 다음과 같은 의미입니다. 현재 세계의 중요한 국가가 ‘전쟁포기에 관한 조약’에 가입하고 있습니다. 그리고 거기에는 전쟁포기에 관하여 규정하고 있습니다. 이 헌법초안은 그 기본정신을 승인하고 있는 것입니다” … “군대는 침략전쟁을 행하는 군대가 아니고 국토방위의 수행을 사명으로 하는 방위적인 군대입니다.”고 해석한 바 있음.

국회도서관입법자료국, □헌법제정회의록□(헌정사료 제1편), 국회도서관, 1967, 102쪽.

- 그 후 한국전쟁과 몇 차례의 개헌을 거치면서 국군의 의무로 국토방위 외에 ‘국가안전보장’이 포함되었음. 따라서 제헌헌법이 해외파견을 원천적으로 제한했던 반면, 현행 헌법은  ‘국가안전보장’을 위해서 해외에 파견될 수 있는 최소한의 여지는 남겨두었다고 이해될 수 있음.

- 하지만 1항에 “대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다”고 명시하여 국군이 지닌 무력이 국경 밖에서 방위적 목적 외로 행사될 가능성을 차단하고 있음.

○ 헌법에 명시된 조약과 국제법의 효력

- 한편, 헌법 6조는 “헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다”고 명시하고 있음.

- 대한민국은 1991. 9. 17. 제46차 국제연합총회에서 국제연합에 가입하였고, 국제연합헌장은 1991. 9. 18. 조약 제1059호로 대한민국에 대하여 효력을 발생하였으므로, 국제연합헌장은 국내법과 같은 효력을 가짐.

- 또한 대한민국이 미합중국과 맺은 한미상호방위조약도 국내법과 같은 효력을 가진다고 할 수 있음.

○ 헌법 5조 ‘침략전쟁’의 국제법적 정의

- 국제연합 제29차 총회 결의 3314, 「침략의 정의」에 따르면 침략이란 “영토, 주권 또는 정치적 독립을 침해하거나 국제연합헌장에 위반되는 무력의 행사”(제1항)를 의미. 총회 결의 3314의 제2항은 “국제연합헌장에 위배되는 무력행사는 침략행위의 제1차적 증거가 된다”고 정의하고 제5항에서는 “침략으로 인한 영토의 획득이나 특별한 유익도 합법화될 수 없다”고 명시.

Definition of Aggression, UN General Assembly Resolution 3314, December 14, 1974

- 국제연합 헌장 제2조 제4항 역시 “모든 회원국은 그 국제관계에 있어서 다른 국가의 영토보전이나 정치적 독립에 대하여 또는 국제연합의 목적과 양립하지 아니하는 어떠한 기타 방식으로도 무력의 위협이나 무력행사를 삼간다”고 명시

- 국제연합 헌장은 국제연합의 회원국은 분쟁의 평화적 해결을 위한 노력해야 할 의무를 명시하면서, 이러한 방법만으로 해결이 되지 않을 경우 안전보장이사회의 결의에 의하여 최후의 수단으로서 무력을 사용할 수 있도록 하고 있음(제7장 41조).

- 지난해(2013) 일본의 아베 신조(安倍晋三) 총리는  “(1974년) 유엔총회에서 ‘침략’의 정의에 대해 결의했지만 그건 안보리가 침략 행위를 결정하기 위해 참고로 삼기 위한 것”이라고 주장한 바 있음. 이와 관련 외교부는 “침략의 여부 판단은 정치가가 아닌 역사가에게 일임해야한다는 발언과 관련, 우리 정부는 일본 정부 최고 정치지도자의 안이한 역사인식에 대해 실망과 함께 깊은 유감을 표한다”는 대변인 논평을 발표.

“이와 관련, 외교부 관계자는 “안보리가 방법론을 놓고 논쟁을 벌일 수는 있지만 침략의 정의를 규정한 유엔총회 결의를 뒤바꾸거나 부정할 수는 없는 법”이라며 “‘안보리에서 결정되지 않았기 때문에 침략의 정의는 없다’고 하는 아베의 주장은 국제사회의 질서 자체를 전면 부정한 망언”이라고 말했다.“

중앙일보, 유엔총회의 침략 정의 결의 아베 "참고사항일 뿐" 주장, 2013. 5. 9

http://article.joins.com/news/article/article.asp?total_id=11466603&cloc=joongang|article|related_news

외교부 대변인, 아베 총리의 “침략의 정의는 역사가들에게 일임해야 한다”는 발언 관련 외교부 당국자 논평, 제13-443 호, 2013. 7. 4

○ 국제연합이 보장하는 자위권 행사의 한계

- 한편, 국제연합 회원국은 안전보장이사회가 헌장 제7장에 따른 권한을 행사하기까지 시간이 걸릴 경우 임시적인 조치로서, “회원국에 대한 무력공격이 발생한 경우”에 한해, “개별적 혹은 집단적 자위권”을 행사할 수 있도록 예외적으로 보장하고 있음(제 51조)

“이 헌장의 어떠한 규정도 국제연합회원국에 대하여 무력공격이 발생한 경우, 안전보장이사회가 국제평화와 안전을 유지하기 위하여 필요한 조치를 취할 때까지 개별적 또는 집단적 자위의 고유한 권리를 침해하지 아니한다...”

- 자위권의 발동은 무력공격이 발생한 후에 해당. 다만, 상대로부터의 공격이 가해질 것이 임박(imminent, impending)하거나 불가피(unavoidable)할 경우, 선제적 공격(preemptive attack) 역시 국제연합이 인정하는 자위권의 행사에 포함될 수 있다고 해석되고 있음.

- 반면, 상대방의 공격이 임박했다고 볼만한 근거가 없이 잠재적 위협(potential threat of an enemy)을 제거하기 위한 예방공격(preventive war)은 자위권 행사로 해석될 수 없다는 것이 통설임.

○ 한미상호방위 조약의 적용 범위

- 한미상호방위조약은 국제연합이 제한하고 있는 평화적 해결노력의 의무를 존중하고 자위권 행사를 넘어서는 무력행사를 삼갈 것을 약속하고 있음. 조약 제1조는 “국제적 평화와 안전과 정의를 위태롭게 하지 않는 방법으로 평화적 수단에 의하여 해결하고 또한 국제관계에 있어서 국제연합의 목적이나 당사국이 국제연합에 대하여 부담하는 의무에 배치되는 방법으로 무력으로 위협하거나 무력을 행사함을 삼가할 것을 약속”하고 있음.

- 또한 한미상호방위조약 제3조는 상호방위의 범위를 “각 당사국의 행정지배 하에 있는 영토에 대한 태평양 지역에서의 무력공격”에 대처하기 위한 것으로 제한하고 있음. 또한 “각 자의 헌법상의 수속에 따라 행동할 것”을 명시.

“an armed attack in the Pacific area on either of the Parties in territories now under their respective administrative control”

- 또한 미국상원이 이 조약의 비준의 조건으로서 부가한 양해사항도 “이 조약의 어떠한 규정도 한국의 행정적 관리 하에 있다고 미국이 인정하는 영토에 대한 무력공격을 제외하고 한국에 대해 원조를 제공할 의무가 있다고 해석해서는 안 된다”고 지적하였음.

- 요컨대 한미동맹은 조약의 취지로 볼 때, 방어를 위한 동맹이며, 남한에 대한 무력도발에 대비하도록 고안된 동맹임.

○ 국민의 국방의무(징집제)와 대통령(행정부) 군통수권의 제한

- 헌법 제 39조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무”(제1항)를 지며 또한 “누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다”(제2항)고 명시하고 있음. 또한 병역의무를 규율하는 병역법은 대한민국의 병역제도로서 징집제를 채택하고 있음.

- 대통령은 군통수권과 선전포고권을 가지지만, 헌법 74조는 ‘대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수’하고, ‘국군의 조직과 편성은 법률로’ 정하도록 제한하고 있고, 헌법 제 60조는 국회가 ‘선전포고, 국군의 외국에의 파견’등에 대해 동의권을 가진다고 명시하고 있음.

- 헌법 60조가 국군부대만이 아니라 부대와 개인을 막론하고 국군 모두를 규율하고 있다는 사실도 주목할 만함.

- 헌법 39조에 따르면, 국방의 의무를 지닌 국민 누군가가 헌법이 부인하는 침략적인 전쟁에 동원되거나 국토방위나 국가안전보장을 위해 불가피한 자위권 행사에 해당하지 않는 해외파병에 동원된다면, ‘병역의무의 이행으로 인한 불이익한 처우’(제39조 2항)에 해당한다고 할 수 있음.

- 선전포고나 국군의 외국에의 파견에 대해 국회가 동의권을 가지도록 한 것 역시, 헌법이 국민에게 부과한 국방의 의무를 바탕으로 형성된 국군의 참전이나 해외파견을 엄격히 통제하기 위한 장치라 할 수 있음.

3. 소결

○ 헌법은 국군부대 혹은 군인개인의 해외파견을 엄격히 제한

- 모든 것을 고려할 때, 유엔의 공식적인 무력행사 결의가 없는 경우, 국군의 해외파견은 부대와 개인을 막론하고 헌법에 의해 매우 엄격하게 제한된다고 보는 것이 타당.

- 특히 다국적군의 일원으로 국군부대 혹은 군인 개인을 파견하는 것은, ‘집단적 자위권 행사’ 등 방위적 목적을 위해 불가피할 경우에 한해서만 헌법적으로 용인될 수 있으며, 이 경우에도 반드시 국회의 동의를 획득한 경우에 한함.

- 또한 한미상호방위조약 상의 군사력 발동 역시, “태평양 지역에서의 동맹국 영토에 대한 무력공격”에 대해 “각국 헌법상의 수속에 따라 행동”하는 경우에 한해 가능하며, 국군 부대든 군인개인이든 국회의 사전 동의 없이는 미국의 요청이 있다하더라도 해외로 파견될 수 없음.