김제동, 조국의 트윗이 무죄인 5가지 이유

김남희(참여연대 공익법센터) 작성

□ 조국 교수가 지난 10월 27일 “내년 4월 잊지 말아야 할 분들이 있습니다. 특히 박원순을 ‘학력위조범’, ‘병역비리범’, ‘기업협박범’, ‘평양시장후보’로 몰고 간 신지호, 진성호, 안형환, 이종구, 강용석, 그리고 홍준표 의원님은 잘 기억합시다” 라고 트위터에 올린 글이 선거법상 후보자비방죄에 해당한다며 고발당함.

□ 김제동씨가 서울시장 재보선일 10월 26일에 트위터에 올린, “투표율 50% 넘으면 삼각산 사모바위 앞에서 윗옷 벗고 인증샷 한 번 날리겠습니다. 근데 이게 도움이 될까요? 고민되네 ㅋㅋ”라는 등 4건의 투표 독려 글을 올린 것이, 투표일 선거운동을 금지한 선거법위반이라며 고발당함.

1. 트윗의 내용은 공직선거법의 규제대상이 될 수 없다.

- 트위터에 올린 글은, 자신에게 관심을 가지고 팔로잉하는 사람들에게만 공유되는 선택성이 있으며, 순간 수백, 수천개의 짧은 글들이 교류되는 트위터의 특성상 순간이 지나면 다시 찾아보기도 어려운 일시성을 가짐. 이렇게 트위터와 같은 SNS서비스는 선택성, 일시성을 가진 인터넷 서비스의 일종이므로, 트위터에 올린 내용은 선거의 공정성을 해한다고 보기 어려움. 또한 저비용(무비용), 보편적 접근성, 다양성 등을 특성으로 하는 인터넷 상의 유권자 의사표현 행위를 선거법으로 규율하는 것은, 민주적이고 공정한 선거를 위하여 오히려 장려되어야 할 시민들의 자유로운 의사표현과 정보교류를 규제하는 것으로, 선거의 공정성을 지키려는 공직선거법 본래의 취지에 반하는 것임.

- 공직선거법상 선거운동의 규제는 공적이고 조직적인 활동에 한정되어야 하고, SNS 서비스와 같이 사적인 인터넷상의 정보교류에까지 적용할 수 없음. SNS서비스는 인터넷 상에서의 인맥서비스로, 자신의 개인적인 사교활동(친구맺기, 정보교류)이 인터넷 상으로 옮겨진 것인데, 어떠한 정치적 견해를 가진 사람도 자신의 사적인 관계 속에서 생각을 교류할 생각과 표현의 자유를 가지는 것이고, 이러한 활동이 선거의 공정성을 해한다고 보기도 어려움. SNS와 같이 사적인 교류공간에서의 의사표현이 선거법 위반행위로 규율하는 것은 “돈은 묶고, 입은 푼다(금권선거를 막고, 민주적인 의견교류는 장려함)”는 공직선거법의 취지를 몰각한 해석임. 선관위에서도 이 점 때문에 지난 정권에서는 인터넷상 의사표현은 선거운동의 범위에서 제외하자는 제안을 수차례 했었는데, 정권이 바뀌자 인터넷상 의사표현에 관한 지침을 발표하는 등 강하게 규제하려는 움직임을 보이는 것은 정치적 개입에 의한 것이라고 볼 수밖에 없음.

2. 투표참가독려는 선거운동이라고 볼 수 없다.

- 또한, 투표참가를 독려하는 행위는 공직선거법상 선거운동이라고 볼 수 없음. 공직선거법상 선거운동은 특정인을 당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위임. 투표를 하라는 것은 특정인을 찍으라는 얘기와는 전혀 다름. 대의제 민주주의를 택하고 있는 나라에서 투표에 참여하는 것은 국민의 당연한 정치적 기본권이자 국민으로서 의무이기도 함. 따라서 중앙선관위 등도 투표를 홍보하고, 투표에 참여하라는 캠페인도 벌이는 것임. 투표참가 독려는 특정인을 지지하는 의사표현도, 반대하는 의사표현도 아니므로, 공직선거법상 선거운동이 아니고, 투표일 당일에도 당연히 가능함.

- 선관위는 민주시민정치교육을 목표 중 하나로 내걸고, 선거홍보와 투표참여독려도 업무로 해왔음. 그런데 최근 들어 젊은 층의 선거에 대한 관심이 높아지고 인터넷 상에서 여당에 대한 비판여론이 높아지자, 선거일 직전에 별도의 지침을 발표하면서 투표독려행위를 규제하려고 하는 것은 정치적 편향성을 노골적으로 드러내는 행태임. 이처럼 투표독려는 정치적인 의도로 규제하려는 것에 불과하며, 공직선거법상 선거운동으로 규율될 것은 아님.

3. 특정 정치적 성향이 있는 사람이라고 투표권유를 할 수 없는 것은 아니다.

- 또한, 특정한 정치적 성향이 있는 사람의 투표권유행위라고 달리 볼 것은 아님. 모든 사람은 자신의 정치적 견해를 가질 사상의 자유가 있으며, 누구든 그의 의견에 동조하거나 반대할 자유가 있음. 특정한 정치적 견해를 가진 사람이 투표권유를 한다고 해서, 이 행위가 선거운동이라고 보는 것은, 투표권유를 하는 자와 권유를 받는 자의 사상의 자유와 행동의 자유를 무시하는 무리한 해석임. 심지어 중앙선거관리위원회에서도 “보수, 진보 단체에 소속해 있거나 정치적 입장이 뚜렷한 인사, 특정 후보자를 지지하거나 반대하는 사람이나 선거운동을 했던 사람이라고 하여 모두 선거일에 투표권유, 독려행위가 금지되는 것은 아님”이라고 해석을 내린 바 있음.

- 선관위의 투표독려행위 관련 지침을 보면 어떤 사람이 투표독려행위가 금지되는지 여부를 들고 있음. 예시로는 “후보자, 정당 및 그 대표자, 선거운동 단체 및 그 대표자, 선거캠프에 참여하고 있는 주요 인사, 해당지역에서 선거운동을 계속하여 온 국회의원, 지방의원 등과 일반유권자에 대한 투표참여활동이 선거운동으로 인식될 수 있는 자”를 들고 있으며, 정치적 입장이 뚜렷한 인사라고 하여 모두 투표권유, 독려행위가 금지되는 것은 아니라는 점도 명백히 하였음. 위 문맥상 일반유권자에 대한 투표참여활동이 선거운동으로 인식될 수 있는 자는 적어도 선거와 선거운동에 공식적, 공개적으로 관여하고 있는 사람으로 한정하는 것이 타당함. 따라서 단순히 유명인이거나 정치적 의사표현을 활발히 해온 사람이라고 하여 투표권유, 독려행위가 금지된다고 볼 수는 없음.

4. 조국 교수의 트윗은 후보자 비방행위라고 볼 수 없다.

조국교수가 트위터에 올린 글은 “내년 4월 잊지 말아야 할 분들이 있습니다. 특히 박원순을 ‘학력위조범’, ‘병역비리범’, ‘기업협박범’, ‘평양시장후보’로 몰고 간 신지호, 진성호, 안형환, 이종구, 강용석, 그리고 홍준표 의원님은 잘 기억합시다”라는 내용임. 위 내용이 공직선거법이 규정하는 후보자 비방행위라고 볼 여지는 없음. 비방이란, 특정인을 깎아내리고 헐뜯는 것임. 그런데 조국교수의 트위터 내용은 서울시장 선거에서 실제 발생한 사실을 나열한 것으로 위 의원들을 특별히 깎아내리거나 헐뜯는 비방행위에 해당하지 아니함.

5. 후보자비방죄는 진실하고 공익의 목적인 경우 적용되지 않는다.

또한, 설상 위 글들이 비방행위라고 볼 여지가 있다고 하더라도 후보자비방죄는 내용이 진실하고 공공의 이익에 관한 것일 때에는 성립하지 않음(공직선거법 제251조 단서). 또한 판례는 “사실에 부합한다 함은 내용 전체의 취지를 살펴볼 때, 중요한 부분이 객관적 사실에 합치되면 족한 것이고, 세부에 있어 약간의 상위가 있거나 다소 과장된 표현이 있더라도 무방하고, 공공의 이익에 관한 때라 함은 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기가 된 것이 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 상당성이 인정되면 해당된다”고 판시하고 있음(대법원 2009도1595 판결).

따라서 위 내용은 서울시장 선거와 관련하여 박원순 시장에 관하여 여러 가지 문제제기를 한 한나라당 의원을 열거한 것으로 객관적 사실에 합치되고, 위 내용에 어떠한 사적 목적이 있다고도 보이지 않음. 따라서 후보자비방죄가 성립할 여지가 없음.

=>위 사실을 종합하여 볼 때 , 조국 교수의 트윗글과 김제동 씨의 투표인증샷은 선거법 위반으로 처벌할 수 없음.