선거법을 바꾸자!

유권자에게 자유를!

유권자 로비단 발족

및 헌재 한정위헌 결정 토론회 자료집

일시 | 2012년 1월 12일(목) 오전 10시

장소 | 한국 건강연대 3층 강당

주최 | 유권자 자유 네트워크

프로그램

국회는 공직선거법 개정하라!

1부 - 유권자로비단 발족 기자회견 (10:00-10:30)

사회 맹봉학 (유권자로비단, 배우)

- 여는말 : 이석태 공동대표 (참여연대 공동대표)

- 영상 : 2011년 유권자자유네트워크 선거법 개정 활동

- 발표  : 유권자로비단 소개 및 활동계획

- 이태호 유자넷 공동집행위원장

- 발언 : 유권자 로비단 - 배옥병(급식네트워크 상임대표)

- 김남훈(유권자로비단, 프로레슬러)

- 선거법 개정촉구 기자회견문 - 장유식(유자넷 법률지원단장)

박경신(유자넷 정책위원장)

- 선거법 개정촉구 구호(피켓)

2부 - 헌재 한정위헌 결정 평가와        선거법 개정방향 토론회 (10:35-12:00)

사회 김남훈 (유권자로비단, 프로레슬러)

발제 류제성 (유자넷 공동집행위원장, 민변 사무차장)

패널 허재현 (한겨레 기자 트윗계정 @welovehani)

송진용 (트윗계정 @2MB18nomA)

이태호 (유자넷 공동집행위원장)

민노씨 (유자넷 공동집행위원장, 블로거)

이외 토론회 참석자

목차

선거법을 바꾸자! 유권자에게 자유를!

1부 - 유권자로비단 발족 기자회견

유권자 활동소개 (일지)	4

유권자로비단 소개/활동계획	6

선거법 개정 촉구 기자회견문	8

2부 - 헌재 한정위헌 결정 의미와        선거법 개정방향 토론회

공직선거법 제93조 제1항 한정위헌결정의 의미	11

유자넷 활동 소개

2011 유권자 자유 네트워크 활동일지

2011-04-14 [총선D-1년] 대토론회 ‘유권자의 자유로운 선거 참여와 선거법 개정방향’

2011-04-14 유권자 선거자유를 위한 ‘선거법 개정운동’ 시민사회단체 1차 집행모임, 7개 단체 참석

2011-06-01 ‘유권자 선거 자유 캠페인 선포식’ 개최 /유자넷 준비모임 52개 단체 참가

2011-06-01 ‘2000-2010 유권자 수난사’ 이슈리포트 발간

2011-06-08 국회 정개특위에 ‘UN 인권이사회의 보고서에 나타난 우리 선거법의 문제점’ 보고서 제출

2011-09-06 선거법 개정 UCC 1편 제작 및 배포

2011-09-30 [논평] ‘선관위는 인터넷, 트위터에 대한 선거법 과잉단속 중단해야’ 발표

2011-10-09 유자넷 법률지원단 결성, 선거법 피해신고센터 개설

2011-10-10 선거법 개정 UCC 2편 제작 및 배포

2011-10-12 [보도자료] 유권자자유네트워크(준), 유권자의 정치 표현의 자유 보장을 위한 공직선거법 개정안 입법청원(소개의원 김부겸 의원)

2011-10-14 [논평] ‘1인 시위마저 선거법 위반으로 연행한 것은 과도한 대응’ 발표

2011-10-18 [보도자료] 유자넷(준), 선거관리위원회에 ‘재보선 투표독려 활동 현황에 관한 공개질의서’ 발송

2011-10-18 [긴급토크] ‘SNS 단속 이대로 괜찮은가? - 페북, 트위터 단속에 대처하는 우리의 자세’ 개최

2011-10-20 [보도자료] 유자넷(준), 중소기업중앙회 등 경제인 단체에 ‘재보궐 선거 직장인 투표시간 보장 협조 요청’ 공문 발송

2011-10-20 [논평] ‘유권자 입 막는 트위터 사전선거운동 판결 유감’ 발표

2011-10-21 [기자회견] 10.26 재보궐 선거 노동자 투표시간 보장 촉구 개최

2011-10-25 [기자회견] 투표참여 방해, 선거관리위원회의 ‘투표인증샷 지침’ 규탄

2011-10-26 [논평] ‘투표독려 제한, 선관위는 법 위에 군림하려 하나’ 발표

2011-10-28 [논평] ‘4대강·무상급식 캠페인, 선거법 유죄 확정 선거 유감‘ 발표

2011-10-30 [보도자료] 유자넷, 선관위에 SNS 투표독려 규제의 구체적 기준과 단속 현황 파악을 위해 정보공개청구

2011-11-04 유자넷 트위터(@youjanet) 활동 개시

2011-11-07 선거법 개정 UCC 3편 제작 및 배포

2011-11-09 [공개질의] 선관위에 투표참여 권유·독려 활동 기준 공개질의

2011-11-14 [논평] ‘FTA낙선송’은 유권자의 당연한 권리

2011-11-21 [보도자료] 유권자 표현의 자유를 위해 선거법 개정을 요구한다!  SNS 이용자 1천인 <유권자 선언> 1차 발표 및 선언 동참 제안

2011-11-22 SNS 이용자 1천인 2차 유권자 선언 발표

2011-12-09 [논평] 김제동 ‘투표 인증샷’ 검찰 수사는 유권자 권리 침해 발표

2011-12-12 [긴급좌담회] 김제동·조국 고발 사건으로 본 선거법의 문제점

2011-12-19 유권자 표현의 자유를 위한 <공직선거법 개정안(일명 ‘유권자 자유법’)>발의, 대표발의 김부겸 의원

2011-12-20 [토론회] ‘2012년 총·대선과 유권자 표현의 자유를 위한 선거법 개정방향’ 개최

2011-12-28 [행정소송] 중앙선관위 회의록 비공개처분취소 행정소송 제기

2011-12-29 [기자회견] 인터넷·SNS 선거운동 규제 93조 1항 위헌 결정 환영!

2012-01-04 [논평] 선관위는 헌재 결정 무시하고 위헌적 단속을 계속하겠다는 것인가

2012-01-09 [질의서] 국회 정개특위 위원, ‘인터넷·SNS 선거운동 상시허용’ 찬반 여부 질의서 발송

2012-01-09 [소송] 사전선거운동처벌(선거법 제254조) 위헌제청 심판 제기

2012-01-10 [면담] 국회 정개특위 선거법 심사 소위 백원우 민주통합당 의원 면담

2012-01-12 선거법개정 유권자로비단 발족식 개최 및 ‘93조 1항 헌재 위헌결정 평가 토론회’

유권자 자유 네트워크 참여단체

강원민주언론시민연합, 광주전남녹색연합, 광주전남민주언론시민연합, 광양만녹색연합, 경기민주언론시민연합, 경기환경운동연합, 경남민주언론시민연합, 나눔문화, 녹색교통운동, 녹색연합, 대전충남녹색연합, 대전충남민주언론시민연합, 민주사회를위한변호사모임, 민주언론시민연합, 생태지평, 서울환경운동연합, 안산YMCA, 안양군포의왕환경운동연합, 원주녹색연합, 전북녹색연합, 전북민주언론시민연합, 진보네트워크센터, 참교육학부모회, 참여연대, 천안YMCA, 충북민주언론시민연합, 한국여성단체연합, 한국YMCA전국연맹, 함께하는시민행동, 환경운동연합, 환경정의, 흥사단 교육운동본부, KYC, 학교급식전국네트워크, 한국여성민우회, 참여자치지역운동연대(경기북부참여연대, 광주참여자치21, 대구참여연대, 대전참여자치시민연대, 마창진참여자치시민연대, 부산참여자치시민연대, 성남참여자치시민연대, 순천참여자치시민연대, 여수시민협, 울산시민연대, 제주참여환경연대, 참여와자치를위한춘천시민연대, 참여자치전북시민연대, 충남참여자치지역운동연대, 충북참여자치시민연대, 평택참여자치시민연대,평화와참여로가는인천연대) / 현재 52개

유권자로비단 소개/활동계획

◯ 명칭과 활동 시기

- 명칭 : 유자넷 선거법 개정 유권자로비단(약칭 유권자로비단)

- 활동시기 :  선거법 개정 촉구 집중 기간(2012년 3월)까지 활동, 이번 임시국회에서 개정이 이뤄지지 않을 경우 새국회에서 유권자자유를 위한 선거법 개정이 이뤄질 때까지 활동 연장

◯ 활동 목표

- 유권자의 표현의 자유를 보장하는 선거법 개정

- 인터넷SNS를 이용한 상시적 선거운동을 허용하는 선거법 개정

- 지지반대의 권리, 정책호소의 권리, 투표권유의 권리 보장하는 선거법 개정

◯ 유권자로비단 구성안(대표 로비단 33인)

김남훈(프로레슬러, 방송인), 김남희(변호사), 김선수(민주사회를위한변호사모임 회장), 김영홍(함께하는시민행동 사무처장), 김유진(민주언련시민연합 사무처장), 김태권(만화가), 노정렬(개그맨), 윤기돈(녹색연합 사무처장), 류제성(민변 사무차장, 유자넷 공동집행위원장), 망치부인(아프리카 BJ), 맹봉학(배우), 민노씨(블로거, 유자넷 공동집행위원장), 박경신(고려대 교수, 유자넷 정책위원장), 박주민(변호사), 배옥병(학교급식네트워크 상임대표), 백찬홍(@mindgood, 씨알재단 운영위원), 아고라 샤(1인 NGO), 양홍석(변호사), 오지원(변호사), 이구경숙 (시민사회단체연대회의 공동운영위원장, 여성단체연합 사무처장), 이석태(참여연대 공동대표), 이재근(유자넷 사무국장), 이철수(판화가), 이태호(유자넷 공동집행위원장, 참여연대 사무처장), 임옥상(화가), 임지봉(서강대 교수, 법학), 장여경(유자넷 공동집행위원장, 진보네트워크 상임활동가), 장유식(변호사, 유자넷 법률지원단장), 정중규(@bulkoturi), 조성대(한신대 교수, 참여연대 의정감시센터 소장), 탁현민(공연연출가), 허진민(변호사), 홍재우(인제대 교수, 정치학) / 이상 가나다 순

◯ 유권자로비단 활동계획

1) 정개특위 선거법 개정 촉구활동

- 정개특위 위원/위원장/간사 면담(수시)

- 선거법 개정에 대한 질의서 발송 및 조사 결과 공개

- 선거법 개정에 반대하거나 유보적인 정개특위 위원에 대한 위원별 마크맨 선정 발표

- 선거법 개정을 위한 정개특위 집중로비대상 공개

- 선거법 개정 반대 의원에 대한 공개서한 발송

- 선거법 개정촉구 의원실 전화하기 캠페인

- 선거법 개정촉구 오프라인 로비데이(의원실 방문)

2) 주요 정당(한나라당, 민주통합당, 통합진보당)에 대한 선거법 개정 촉구 활동

- 정당지도부 면담(대표, 원내대표, 정책위원장, 최고위원회(한나라당은 비대위))

- 정당별 선거법 개정에 대한 질의서 발송 및 조사 결과 공개(정당 정책위원회)

3) 트위터와 페이스북 통한 선거법 개정 촉구 활동

- 선거법 개정에 동의하는 트위터/페이스북 사용자 중 유권자로비단 모집 및 운영

- 선거법 개정의 필요성에 대한 홍보/ 촉구활동(선거법 개정 말머리 달기, 트윗리본)

- 정개특위 위원 트위터로 질의 및 의견 표명 촉구 활동

- 네티즌과 함께하는 정개특위 위원 트윗 로비데이 개최(특정일 정개특위 위원을 거명하며 선거법 개정을 촉구하는 트윗 로비데이 개최)

- 현행 선거법의 문제점 Q&A

4) 정개특위 위원 격려/심판 운동

- 선거법 개정에 앞장서는 국회의원에 대한 격려운동(지지 트윗, 공개 격려)

- 선거법 개정 반대 정개특위 의원 ‘기록’ 및 명단공개 심판운동

선거법 개정 촉구 기자회견문

유권자의 정치 표현의 자유를 위해

국회는 공직선거법을 조속히 개정하라!

2012년 정치의 해가 밝았습니다. 국회의원 총선거가 정확히 90일 앞으로 다가왔고, 연이어 대통령 선거가 예정되어 있습니다. 양대 선거를 앞두고 정치권은 쇄신과 통합을 내세우며 유권자의 지지를 호소하고 있고, 여·야를 가리지 않고 공천개혁을 핵심 과제로 제시하고 있습니다. 이와 함께 인터넷과 SNS 등 온라인 공간을 중심으로 시민들의 정치 참여 열기도 높아지고 있습니다. 정치권의 변화 움직임이 새로운 정치를 향한 시작이 되기 위해서는, 그 과정에서 국민과 함께 소통하고, 국민의 참여를 보장하는 방안이 전제되어야 함은 새삼 강조할 필요가 없습니다.

우리는 무엇보다 새로운 의사소통 매체로 떠오른 소셜네트워크서비스(SNS)와 전 국민의 토론 공간인 인터넷을 주목합니다. 이미 지난 몇 차례의 선거를 통해 확인되었듯이, 온라인에서의 정보 공유와 활발한 토론은 새로운 정치 문화의 장을 열고 있습니다. 정치인에 대한 자유로운 비판·지지 의견의 표출과 자발적인 투표 인증샷 놀이는 투표율을 높이고 나아가 대표성의 위기를 극복하는 통로가 되고 있습니다. 온라인 공간을 중심으로 시작된 시민의 정치 참여는 우리 시대 민주주의를 한 단계 진전시키고 있습니다.

오프라인에서 펼쳐지는 유권자들의 정책캠페인 또한 정치참여의 영역을 확장하고 있습니다. 지난 2010년 지방선거에서 친환경무상급식운동과 4대강사업반대운동을 중심으로 활발한 정책캠페인이 펼쳐진 것을 우리는 기억하고 있습니다. 다가오는 총·대선에서는 반값 등록금, 한미FTA, 핵발전소까지 다양한 사회적 의제가 정당·후보자간 쟁점이 되고, 유권자의 판단 근거가 될 것입니다. 정책을 기준으로 한 정치인과 정당에 대한 평가는 지체되었던 정책선거의 가능성을 보여주며 우리 정치문화를 새롭게 변화시키고 있습니다.

그러나 여전히 구시대적 선거법이 유권자의 정치적 표현과 선거 참여를 가로막는 상황 또한 지속되고 있습니다. 13일에 불과한 선거운동기간을 제외하고는, 정치인과 정당에 대한 의사 표현과 정책에 대한 찬반 의견은 물론이고, 투표독려활동조차 번번이 선거법의 독소조항에 규제되고 있습니다. 이로 인해 정치적 표현의 자유가 침해되고, 건전한 비판과 토론이 제약받고 있습니다. ‘돈은 묶고 입은 푼다’는 선거법의 취지가 제대로 구현되지 못한 채 선의의 피해자가 양산되고 주권자인 국민들이 침묵을 강요당하고 있습니다.

지난 12월 29일, 헌법재판소는 오랜 기간 온라인 공간의 의사표현을 규제해왔던 대표적 독소조항인 ‘공직선거법 93조 1항’에 대해 한정위헌을 선고했습니다. 이와 함께 ‘인터넷에서의 정치적 표현과 선거운동은 상시 허용되어야 한다’는 의견을 제시했습니다. 비록 93조 1항의 완전한 위헌을 선언하지는 않았지만 유권자 표현의 자유를 위한 의미 있는 결정이었습니다. 이제 적어도 온라인공간에서는 정치적 표현이 만개하는 새로운 전기를 맞게 될 것이라 기대했습니다. 그러나 헌재 결정에도 불구하고, 선관위와 검찰 등 단속기관에서는 사전선거운동 처벌(제254조)을 통해 온라인 공간을 규제하겠다는 입장을 보이고 있습니다. 법원도 과거 선거법 피해자들의 재심 청구 가능성에 대해 명확한 입장을 보이지 않고 있습니다. 이로 인해 유권자들의 혼란이 가중되고 있는 것이 사실입니다. 위헌적 법률에 의한 단속과 규제가 언제라도 발생할 것이라는 우려가 여전히 존재하고 있습니다.

또한 지난 2010년 무상급식과 4대강 정책캠페인에 대한 단속이 올해도 여지없이 반복될 것이라는 우려도 존재합니다. 이미 한미FTA비준 반대 플랭카드에 특정 정당과 정치인을 명기하면 불법이라는 단속 사례도 접수된 바 있습니다. 이대로라면 유권자들의 자발적인 견해 표명은 물론이고 정책 선거도 불가능해질 것이 자명합니다.

이제 국회가 나서야 합니다. 유권자의 권리를 보장하기 위해 공직선거법을 개정해야 합니다. 헌재 결정 취지를 반영하여 ‘인터넷과 SNS 등 정보통신망에서의 선거운동을 상시 허용’해야 합니다. 정책캠페인을 보장하고, 투표독려활동에 대한 단속을 중단해야 합니다. 이미 선거법 개정안이 제출되어 있고, 신속한 결정만이 남아 있습니다.

오늘부터 유권자자유네트워크는 선거법 개정을 위한 입법 촉구 활동을 전면적으로 시작합니다. 국회의원들을 만나고, 선거법 개정에 대한 국민들의 열망을 전달하겠습니다. 선거법 개정에 대한 국회의원들의 찬반 여부를 공개하고 시민들과 함께 행동하겠습니다. 적어도 2월 안에 선거법을 개정할 것을 요구할 것입니다. 선관위와 검·경에 유권자의 권리를 맡기지 말고 국회가 입법부의 책무를 다할 것을 요구합니다. 국민들의 더 많은 참여를 보장하는 것이 민주주의입니다. 국회는 더 이상 주저하지 말고 조속히 선거법 개정에 나설 것을 호소하고 촉구합니다.

2012년 1월 12일

유권자자유네트워크 선거법 개정 유권자로비단 일동

헌재 결정 토론회 발제문

공직선거법 제93조 제1항 한정위헌결정의 의미

류제성 (민변 사무차장, 유자넷 공동집행위원장)

Ⅰ. 서론

헌법재판소는 2011년 12월 29일 재판관 6(위헌) : 2(합헌)의 의견으로, 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등을 금지하고 처벌하는 공직선거법 제93조 제1항 및 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 ‘기타 이와 유사한 것’에, ‘정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 위와 같이 해석하는 것은, 정치적 표현 및 선거운동의 자유의 중요성, 인터넷의 매체적 특성, 입법목적과의 관련성, 다른 공직선거법 법률조항들과의 관계 등을 고려하면, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 판단한 것이다.

헌재 2011. 12. 29. 2007헌마1001 결정

헌법재판소는 그간 공직선거법 제93조 제1항에 대하여 제기된 많은 위헌소송에서 계속 합헌결정을 선고하여왔고, 특히 가장 최근에는 동조 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분에 대하여도 명확성의 원칙이나 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하지 않는다고 하였으나 이를 변경한 것이다. 이번 결정은 공직선거법상 선거제도나 선거권이 아닌 정치적 표현의 자유나 선거운동의 자유를 제한하는 규정에 대한 최초의 위헌결정이며 선거와 관련한 정치적 표현의 자유에 대한 헌법재판소의 인식 변화가 보인다는 점에서 매우 고무적이라고 평가된다. 다만 공직선거법 제93조 제1항 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분의 명확성원칙 위반여부에 대한 판단이 없다는 점과 동조의 다른 부분의 위헌성, 즉 동조 중 즉 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분의 명확성원칙 위반여부, 동조가 금지하는 행위의 범위와 기간, 수단이 과도하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는지 여부에 대한 판단이 없다는 점은 한계이자 아쉬운 점이다. 그리고 법원이 변형결정의 일종인 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않아 재심사유가 될 수 없어 판례변경이 없는 한 사후적 권리구제가 사실상 불가능하고, 향후 법원이 이번 결정에도 불구하고 정보통신망을 이용한 정치적 표현에 대하여 공직선거법 제93조 제1항 위반으로 유죄판결을 선고할 가능성이 높다는 점도 문제이다.

헌재 2009. 7. 8. 2007헌마718 결정

한편 중앙선거관리위원회, 검찰 및 법원이 이번 결정을 존중한다면 인터넷상 정치적 표현의 자유는 한층 보장되겠지만, 선거운동기간이 아닌 때에 행하는 인터넷상 선거운동은 여전히 공직선거법 제254조 제2항에 따라 처벌․금지되어, 인터넷상 선거와 관련한 정치적 표현의 자유가 전면적으로 보장되지는 못하는 한계도 존재한다. 이 글에서는 이번 결정을 쟁점별로 다수의견과 소수의견을 대비․분석하여 이번 결정의 의미와 한계에 대해서 구체적으로 검토하고자 한다. 굳이 2인의 소수의견도 자세히 소개․검토하는 이유는 인터넷상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유가 아닌 오프라인상의 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유 제한에 대해서는 여전히 이번 결정의 소수의견이 헌법재판소의 법정의견이기 때문이다. 쟁점별로 다수의견과 소수의견을 대비․검토한 결과를 토대로 결론에 갈음하여 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유를 보장하기 위한 입법적 개선방안을 제시해보기로 한다.

Ⅱ. 쟁점별 검토 및 평가

1. 심판대상 및 쟁점

이번 결정의 심판대상은 구 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정되고 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘기타 이와 유사한 것’ 부분과 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조 제1항 본문 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(이하 구법조항과 신법조항을 합하여 ‘이 사건 금지조항’이라 하고, ‘그 밖에 이와 유사한 것’도 구법조항의 표현과 합하여 ‘기타 이와 유사한 것’이라고만 한다) 및 공직선거법(2005. 8. 4. 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 ‘기타 이와 유사한 것’ 또는 ‘그 밖에 이와 유사한 것’ 부분(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 하고, 위 금지조항과 합하여 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌여부이다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부를 판단하였는바, 종전의 2007헌마718결정과 대비하여 쟁점별로 다수의견과 소수의견을 요약하면 다음과 같다.

다만 입법목적의 정당성에 대해서는 “선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다.”는 점은 다수의견과 소수의견이 일치하여 인정하고 있고, 2007헌마1001결정에서는 명확성의 원칙 위반여부는 판단하지 않았으므로 두 쟁점은 생략한다.

[표] 2007헌마1001결정의 쟁점별 다수의견/소수의견 비교

구분			요지
심사기준		다수의견	엄격한 심사기준 적용
		소수의견	입법자의 판단 존중
수단의 적절성	후보자간 경제력 차이에 따른 불균형 방지	다수의견	●인터넷 매체는 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법 목적에 부합 ●일반유권자의 정치적 표현만 규제하는 것은 입법목적과 무관
		소수의견	●인터넷을 통한 정치적 표현으로 선거과열, 평온 해칠 우려 있음 ●눈에 보이지 않는 비용, 부대비용 발생 및 선거비용 증가가능성 없다고 단정할 수 없음.
	부당한 경쟁방지	다수의견	인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방 등 금지․처벌규정은 이미 도입
		소수의견	●규제영역이 상이하여 일부 중독되더라도 입법목적과의 관련성 부인할 수 없음 ●처벌경계가 모호한 행위인 과대선전, 비난, 설전 등 선거의 과열로 인한 선거의 평온과 공정 저해는 충분히 예상가능
	사후규제	다수의견	이 사건 법률조항도 사후적 규제수단
		소수의견
	선거의 평온	다수의견	●선거의 공정과 균등한 기회보장과 달리 선거의 평온은 그와 동등한 차원의 공익으로 볼 수 없음 ●인터넷 매체의 자발성․적극성의 특성상 선거의 평온을 해할 가능성 낮음 ●선거는 국민주권의 실현 등의 의미를 가지므로 정치적 관심과 열정의 표출을 부정적으로 볼 필요는 없음
		소수의견	●선거의 과열로 선거의 평온과 공정을 저해하는 폐해를 막아야 함 ●무제한적 선거운동으로 인해 많은 정보가 유권자의 의사와 상관없이,비정상적 방법으로 쏟아져 유권자 의사을 왜곡할 가능성
	인터넷 활용계층 제한	다수의견	●다양한 선거운동 방법을 강구할 필요가 있다는 논거에 불과 ●인터넷의 특성상 선거의 불공정성 발생소지 낮음
		소수의견
침해의 최소성	기본권제한 기간	다수의견	●계속되는 선거 일정을 고려할 때 상시적으로 정치적 표현의 자유를 제한 ●정당이나 정부정책에 대한 비판을 봉쇄하여 대의제도의 이념적 기반 약화
		소수의견	여러 행태의 선거가 많이 예정되어 있다는 사실은 오히려 규제의 필요성을 강화시켜줌
	사전적 조치	다수의견	허위사실공표죄, 후보자비방죄, 인터넷 실명제 등 규제수단 충분
		소수의견	위 규제만으로는 선거의 공정이라는 목적달성 불가
	선거관리의 곤란	다수의견	●후보자 등은 제한적으로 인터넷 선거운동 가능, 중앙선관위도 인터넷상 선거운동 상시허용 방안 제시 ●인터넷 상 일반유권자의 정치적 표현의 자유는 실질적 민주주의의 구현을 위하여 적극 장려되어야 하는 측면도 있음
		소수의견	막대한 선거관리바용과 시간 필요
법익균형성		다수의견	●국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익 또한 감안해야 함 - 선거의 공정성은 명백하거나 구체적이지 못한 반면, 불이익 내지 피해는 매우 큼
		소수의견	선거의 공정이라는 공익보다 사익침해가 크다고 할 수 없음

2. 쟁점별 검토

가. 판단의 전제

헌법재판소는 기존 결정을 변경하는 이유를 구체적으로 설시하고 있지 않다. 다만 과잉금지원칙 위반여부를 심사하기 전에 이 사건 법률조항의 입법연혁 및 적용범위의 변화와 인터넷 매체의 특성을 논하였다. 헌법재판소는 이 사건 법률조항의 논의 중심이 후보자나 후보자가 되고자 하는 자의 오프라인 선거운동 제한에서 일반유권자의 인터넷상 정치적 표현 규제로 이동하고 있다고 보았다. 이는 일반유권자의 정치적 표현 욕구가 증대하고, 인터넷 매체의 급속한 발전 및 대중화․일반화에 반해 기존 오프라인 시대에 후보자들의 선거운동을 규제하기 위해 도입된 이 사건 법률규정이 인터넷 공간에 그대로 적용됨으로써 발생하는 문제라는 것이다. 그리고 인터넷은 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 다양성 등을 기본으로 하는 사상의 자유시장에 가장 근접한 매체라는 특성에 주목하고 있다.

우선 헌법재판소가 이 사건 법률조항의 적용범위의 변화와 인터넷의 특성에 주목한 것은 긍정적이다. 이 사건 법률조항뿐만 아니라 정치적 표현 내지 선거운동의 자유를 제한하는 공직선거법 조항들은 모두 선거운동의 주체를 정당이나 후보자로 상정하여 그들간의 경쟁으로 선거가 불공정해지거나 과열되는 것을 방지하고 있다. 유권자는 선거운동의 자유를 향유하는 주체로 상정되어 있지 않다. 단지 정당이나 후보자의 선거운동을 보고 수동적으로 결정하는 대상일 뿐이다. 일반 국민의 기본권 침해는 미처 예견하지 못했거나 예견했더라도 선거의 공정이라는 가치에 비해 덜 중요하다고 여겼던 것으로 보인다. 그러나 헌법재판소는 이 사건 법률조항이 정치현실의 변화에 부합하지 않는다고 보았다. 이는 비단 인터넷상 정치적 표현 내지 선거운동에 한정된 것은 아니므로, 정치적 표현 내지 선거운동의 자유를 제한하는 다른 공직선거법 규정들에 대해서도 이러한 인식이 보다 확대되기를 기대한다.

헌법재판소는 이미 99헌마480 결정과 2008헌마157 결정을 통해 인터넷의 특성에 비추어 질서위주의 규제나 국가의 개입이 제한되어야 한다는 점을 선언한 바 있다. 이번 결정은 헌법재판소가 인터넷상 정치적 표현의 자유가 보장되어야 한다는 점을 다시 확인했다고 볼 수 있다. 이러한 헌법재판소의 판단은 인터넷이 정치환경을 쌍방향적이고 탈중앙적으로 변화시킴에 따라 전자민주주의의 가능성에 대한 논의도 활발해지고 있는 현실을 적극 반영한 것이라 하겠다. 한편 이번 결정은 2010. 2. 12. 중앙선거관리위원회가 ‘선거관련 트위터 이용가능범위 제시’라는 보도자료를 배포하여 트위터를 이용한 정치적 표현을 규제하겠다고 하자 이 사건 법률조항의 위헌확인을 구하는 헌법소원심판청구도 한 내용이다. 즉 트위터에 대한 공직선거법상 규제의 위헌성 여부가 다투어진 것이다. 트위터를 비롯한 SNS는 웹 2.0 패러다임이 확장됨에 따라 패쇄형 네트워크가 콘텐츠 공유를 포함한 공유형 네트워크로 진화한 것이다. 웹 2.0은 개방, 공유, 협력, 참여를 특징으로 한다. 웹 1.0은 사업자 내지는 정해진 토론방, 포털 등 한정된 공간에서만 시민의 참여가 가능하지만, 웹 2.0은 시민들이 자발적으로 직접 정보를 생산하고 공유하며 커뮤니케이션을 수행하는 것을 의미한다. 요컨대 웹 1.0이 엘리트 네트워크 참여가 중심이라면, 웹 2.0은 열린 시민네트워크에서의 참여가 중심이다. 웹 2.0을 기반으로 하는 SNS는 웹을 기반으로 하는 기존의 서비스(홈페이지, 블로그, 카페 등) 보다 이용자 혹은 의사표현주체들 간의 연동성과 관계성, 상호작용성이 더 강화되었다고 평가받고 있다.

특히 인터넷 논객 ‘미네르바’로 유명해진 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌확인사건인 2008헌마157 결정은 주간경향에 의하여 2011년 올해의 판결로 선정되었다(검색일 : 2012. 1. 12. 18:25http://newsmaker.khan.co.kr/khnm.html?mode=view&code=115&artid=201112061740441&pt=nv

탁진영, 인터넷 선거운동의 현황과 개선방안 : 외국의 사례를 중심으로, 사회과학논총 제24권 제1호, 232면.

송경재, 웹 2.0 정치 UCC와 전자민주주의-정당, 선거 그리고 촛불시민운동의 정치참여를 중심으로, 한국사회역사학회, 담론201(2009년), 64쪽

소셜네트워크서비스(SNS) 중 트위터 역시 SNS의 쌍방향성 등 특성을 공유하고 있으나, 다른 SNS와는 달리 많은 사람들이 쏟아 내는 이야기 중에 자신과 관계가 있고, 자신이 듣고 싶어하는 이야기만을 걸러서 커뮤니케이션을 할 수 있는 '수용자의 선택성'을 강화시킨 것이 그 특징이다. 트위터의 확산은 전자민주주의(electro-nic democracy)의 정착이라는 관점에서 긍정적이다. 그러나 트위터를 비롯한 SNS는 새로운 것이 아니라고 할 수도 있다. 인터넷은 원래 개방된 네트워크이기에 그 개발형태는 무궁무진하고, 결국 SNS는 인터넷 발전에 따라 네트워크가 진화된 형태일 뿐이기 때문이다. 따라서 트위터는 인터넷 매체의 특성을 모두 지니고 있으며, 인터넷 매체가 가지고 있는 '사상의 자유시장'의 경로로서의 특성이 보다 강화되어 국민의 정치적 표현의 자유를 보다 신장시킬 수 있는 수단이라 할 수 있다. 따라서 트위터를 이용한 선거운동이나 선거와 관련된 정치적 의사표현에 대한 국가의 개입과 규제는 최소화되어야 한다는 점에서 이번 결정은 긍정적으로 평가 할 수 있다.

국회입법조사처, 트위터(twitter) 규제의 쟁점과 논의방향, 이슈와 논점 제35호, 2010. 3. 15.

한편 다수의견에서 특히 눈에 띄는 점은 이 사건 법률조항이 ‘사실상 선거운동의 성격을 갖는’ 문서, 도화, 인쇄물 등의 배부를 금지하고 있다고 보고, 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유를 구별하지 않고 사용하고 있다는 점이다. 소수의견 역시 이 사건 법률조항이 ‘선거운동에 준하는’ 영향력을 가진 표현행위만을 규제하고 있다고 보고 있다. 다만 차이는, 소수의견은 선거운동에 준하는 정치적 표현에 대해서는 강한 규제가 필요하다고 보는 점이다. 그런데 헌법재판소는 그간 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’와 ‘선거운동’이 개념상 구별가능하다는 입장이었다. 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위란 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석할 수 있다고 하였다. 그리고 대법원은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 의미를 명확히 설시하지 않았지만, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 그 목적의 존재를 인정하고 있다. 또한 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 것인지 아니면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는 “피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다.”고 판시하고 있다.

헌재 2001. 08. 30. 99헌바92

대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969판결

한편 선거운동에 대하여 헌법재판소는 “특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적․계획적 행위”를 말한다고 밝히고 있다. 그리고 대법원은 “특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것”이라고 하고 있다. 이러한 헌법재판소와 대법원의 입장에 따르면 선거운동이란 ① 특정한 선거에서, 특정한 후보자를 위하여(특정성), ② 당선 또는 낙선을 목적으로 하는(목적성), ③ 능동적이고(능동성), ④ 계획적인(계획성) 행위라고 할 수 있다. 즉 개념상 선거에 영향을 미치는 행위 내지 선거와 관련한 정치적 표현 중 위와 같은 표지를 갖춘 행위만을 선거운동이라고 할 수 있다. 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 판단에 관한 위 대법원 2004도8969판결의 기준에 따라 국민의 입장에서 자신의 행위가 금지․처벌되는지 판단하기란 거의 불가능함은 물론 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위와 선거운동을 구별하는 것도 거의 불가능하다. 헌법재판소는 이번 결정을 통해 이를 사실상 시인한 것으로 보인다. 그렇다면 공직선거법 제254조 제2항의 사전선거운동금지 역시, 이번 결정의 논리대로라면 정보통신망을 이용한 선거운동도 처벌하는 것으로 해석하는 한 위헌이라는 한정결정이 선고될 수 있지 않을까 조심스럽게 예측해본다.

헌재 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)

대법원 2007.3.30. 선고 2006도9043 판결

이부하, “공직선거시 낙선운동에 대한 헌법적 평가”, 세계헌법연구 제15권 제1호, 2009년, 194쪽

이재석, 최인옥, 정치적 표현의 자유 확대방안에 관한 연구, 선거연구 2011, 198면.

나. 심사기준

선거운동의 자유는 헌법 제21조의 표현의 자유로서, 그리고 헌법 제24조가 정한 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용으로서, 우리 헌법상 명문의 규정은 없지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리인 자유선거의 원칙으로부터 도출된다. 또한 선거운동의 자유는 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 않고 자유롭게 정치적 의사를 형성․발표할 수 있는 자유인 정치적 자유권의 내용이기도 하다. 그리고 선거운동과 선거운동에 있어서 표현의 자유는 최대한 보장되어야 하고,  선거운동은 국민주권 행사의 일환일뿐만 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 선거운동을 제한하는 법률의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용된다. 다만 지금까지는 헌법재판소가 엄격한 심사기준이 적용되어야 한다고 하면서도 실제로는 엄격한 심사기준이 구체적으로 무엇을 어떻게 엄격하게 심사하는 것에 대해서는 침묵하면서 단순히 과잉금지원칙을 적용하는 것과 같은 태도를 보이고 있었다. 그리고 과잉금지원칙에 따른 심사역시 형식적․의례적 심사에 그치고 있었다.

헌재 1994. 7. 29. 선고 93헌가4, 6(병합)

헌재 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정

헌재 1995.5.25. 선고 93헌마23 결정, 1996.3.28. 96헌마9,77,84,90(병합)

헌재 1994. 7. 29. 선고 93헌가4,6(병합)

김래영, “공직선거법 제93조 제1항의 위헌성”, 『공법학연구』, 제12권 제2호, 174면.

同旨: 정만희, “선거제도에 관한 헌법재판소 판례의 평가”, 『공법학연구』, 제7권 제1호, 149, 189면 이하 참조.

소수의견은 기존의 헌법재판소 결정에서 전혀 달라진 것이 없다. 선거에 대한 부정적인 역사적 경험 등을 근거로 한 과거 결정을 그대로 답습하면서 입법자가 선거의 평온과 공정의 확보를 위하여 국가 전체의 정치, 사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도, 종래의 선거풍토나 그 밖의 경제적, 문화적, 기술적 제반여건을 종합적으로 고려하여 제한이 필요하다고 본 선거운동에 관하여는 그것이 명백하게 불합리하거나 불공정하지 않는 한 입법자의 판단을 존중하는 전제에서 심사해야 한다고 하였다. 그러나 정치적 표현의 자유가 다른 기본권에 비해 상대적으로 우월한 지위를 지닌다는 점, 국민주권의 실현수단인 선거에서 정치적 표현의 자유가 최대한 보장되어야 한다는 점 등에 비추어 보면 막연히 입법형성권을 존중하는 것은 타당하지 않다. 그리고 입법자는 선거에 관한 입법을 왜곡시켜 자신에게 유리한 룰을 만들 수 있는 지위에 있으므로 그 공정성을 의심받을 수밖에 없기 때문에 선거규제에 관한 국회의 입법권은 다른 입법분야보다 더 강하게 헌법에 의해 제한을 받는다고 보아야 한다는 점에서도 소수의견은 타당하지 않다.

헌재 2004. 3. 25. 2001헌마710

이성환, “선거관계법에 대한 헌법재판소 결정의 문제점”, 헌법실무연구회 제8회(2000.3.10) 발표문, 6면.

다수의견은 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유를 제한할 때에는 입법목적과의 관련성이 구체적이고 명백한 범위 내에서 가장 최소한의 제한에 그치는 수단을 선택하지 않으면 안된다고 전제하면서, 정치적 표현의 자유를 제한하는 입법에 대해서는 엄격한 심사기준을 적용해야 한다고 하였다. 물론 이번 결정에서도 엄격한 심사기준의 구체적 의미는 명확히 나타나지 않고 있다. 헌법재판소는 후술하는 바와 같이 과잉금지원칙 중 수단의 적절성 위반 여부를 심사할 때 입법목적과의 관련성 유무를 구체적으로 따졌다. 법익균형성 심사에 있어서는 일반유권자의 정치적 표현의 자유를 진작하는 것이 중대한 공공적 법익이며 국민의 선거참여를 통한 민주주의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익도 함께 감안하여야 한다고 하였다. 앞으로 정치적 표현의 자유 제한 입법에 대한 엄격한 심사기준의 의미가 좀 더 구체적이고 명확하게 제시되기를 기대해본다. 헌법재판소는 주민등록을 요건으로 재외국민의 선거권을 제한한 구 선거법에 대해 위헌결정을 하면서 “선거권의 제한은 불가피하게 요청되는 개별적ㆍ구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있고, 막연하고 추상적인 위험이나 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등을 사유로 그 제한이 정당화될 수 없다”고 한 바 있다. 참고할 만한 결정이라고 생각한다.

헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644, 2005헌마360(병합)

다. 수단의 적절성

(1) 후보자들간 경제력 차이에 따른 불균형 방지

다수의견은 입법목적별로 이 사건 법률조항이 입법목적을 달성하기에 적합한 수단인지 여부를 심사하고 있다. 우선 후보자들간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해 방지라는 입법목적과 관련하여서는 오히려 인터넷의 특성이 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법 목적에 부합하는 것이므로 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이라고 볼 수 없다고 하였다. 후보자나 후보자가 되고자 하는 자 또는 예비후보자는 공직선거법 제59조 제3호 등에 의하여 선거운동기간 전 인터넷 상의 선거운동이 허용되고 있어 비용이 증가할 것으로 보이지 않는다고 하였다. 선거운동원의 고용, 관리조직의 구성 등 비용이 증가하여 경제력에 따른 선거운동의 불균형이 초래될 가능성이 있다는 주장에 대해서는 공직선거법상 선거운동기구의 설치, 선거사무관계자의 선임 및 수당과 실비지급 등에 관한 상세한 규율과 처벌조항이 있으므로 충분히 대처할 수 있다고 보았다. 그리고 이 사건 법률조항이 유독 일반유권자의 인터넷 상 정치적 표현을 제한하는 것은 후보자간 경제력 차이에 따른 불균형 시정이라는 입법목적과는 무관하다고 하였다. 2007헌마718 결정에서도 다수의견은 인터넷이 경비가 절약되고 정보수용자의 선택 내지 수신자의 수신행위를 매개로 정보가 전달되어 선거의 불공성을 초래할 위험성이 적으므로 이 사건 법률조항이 이용자제작콘텐츠(UCC)의 배포를 금지하는 것은 입법목적을 이루기 위한 적절한 수단이라고 할 수 없다고 하였다. 이번 결정은 여기서 더 나아가 적극적으로 인터넷의 특성이 ‘기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고’라는 공직선거법 목적에 부합하는 것이라고 하였다.

그러나 소수의견은 인터넷을 통한 정치적 표현에는 인건비, 시간적 비용 등 논에 보이지 않는 비용까지 발생하지 않을 것으로 단정할 수 없고, 부대비용이 발생할 수 있으며 비용이 추가로 발생할 개연성이 있어 이로 인해 선거가 과열된 가능성이 있어 이를 막아야 할 필요가 있다고 한다. 그러나 소수의견의 우려는 너무 막연하다. 인터넷상의 정치적 표현 내지 선거운동의 자유가 허용될 경우가 발생할 폐혜에 대한 구체적이고 실증적인 주장과 논거가 없다. 정치적 표현 내지 선거운동의 자유를 제한하는 입법에 대해서는 엄격한 심사기준이 적용되어야 하므로 막연히 폐해가 예상되고, 그 폐해를 막기 위해 효과적이라는 이유만으로 수단의 적절성을 쉽게 인정해서는 안될 것이다.

(2) 선거의 부당한 경쟁방지

다수의견은 후보자에 대한 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방 등 무분별한 흑색선전이 난무하여 공정을 해하는 결과가 발생할 우려에 대해서는 이를 직접적으로 금지․처벌하는 규정이 이미 도입되어 있고(제110조, 제250조, 제251조, 제255조 제1항 제2호, 제60조 제1항 등) 이 사건 처벌조항보다 법정형도 높아 이 사건 법률조항은 흑색선전을 통한 부당한 경쟁의 방지라는 목적과의 관련성을 상실한 것이라고 하였다. 그리고 위와 같은 별도의 처벌규정은 단순한 사후적 규제에 불과하다는 주장에 대해서는 이 사건 법률조항도 사후적 처벌이라는 점을 간과한 것이라고 지적하였다. 이에 대하여 소수의견은 허위사실 적시를 통한 비방 등을 금지․처벌하는 규정과 이 사건 법률조항은 규제영역과 목적이 다르고, 이 사건 법률조항의 금지가 없을 경우 명백히 처벌대상이인 비방 등의 행위뿐만 아니라, 처벌의 경계가 모호한 행위인 과대선전․홍보, 비난, 설전 등 무제한의 선거운동자료들이 양산되어 그 과정에서 선거가 과열되어 선거의 평온과 공정을 저해해는 폐해가 나타날 것이 충분히 예상된다고 하였다.

다수의견은 선거운동의 부당한 경쟁이란 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 흑색선전을 통한 선거를 의미한다 할 것인데, 그 중 금권에 의한 선거는 경제력 차이에 따른 불균형 문제이고, 관권 및 폭력에 의한 선거는 이 사건 금지조항의 입법목적과는 거리가 있으므로, 이 사건 금지조항이 방지하고자 하는 부당한 경쟁의 폐해란 후보자에 대한 인신공격적 비난, 허위사실 적시를 통한 비방 등 무분별한 흑색선전이 난무하여 공정을 해하는 결과가 발생할 우려를 의미한다고 하였다.

다수의견의 설시처럼 선거의 부당한 경쟁을 방지하기 위한 금지․처벌규정은 공직선거법에 충분히 도입되어 있다. 오히려 후보자비방죄에 있어서 ‘비방’의 의미가 모호하여, 정치적 의사표현이나 비판행위와 어떻게 구별되는지 판단하기 어려워 위헌소지가 크다. ‘비방’ 개념의 의 모호성은 후보자의 정책에 대한 평가나 진실로 밝혀진 것들에 대한 공표조자 불가능하게 만든다. 중앙선거관리위원회는 “사실이 적시되어 있다하더라도 그 내용이 상당히 공격적이고 악의적이어서 정치적 의사표현의 자유 또는 알권리를 감안하더라도 사회통념상 평균인이 참기 어려운 정도인 때에는 후보자 비방에 해당한다.”고 한다. 그리고 트위터에 게시한 내용이 표현방법·내용·그림 등이 단순한 풍자의 수준을 넘어서 비방에 해당하는 경우에는 처벌된다고 한다.. 기준 자체가 모호하고 추상적이어서 선관위의 자의적 해석과 집행이 우려된다. 그리고 공직선거에 있어서 후보자가 공직을 담당할 적격자인지 검증하기 위한 선거운동의 자유가 보장되어야 하고, 선거는 진실의 추구가 중요하기 때문에 증거가 충분하지 않더라도 의혹제기를 할 수 있어야 하고, 의혹을 쉽게 해명할 수 있는 사람이 해명을 통하여 검증이 철저히 이루어지도록 하여 유권자가 올바른 선택을 할 수 있도록 하여야 함에도 공직선거법상 허위사실공표죄와 동죄에 대한 대법원의 해석이 이를 가로막고 있다는 비판이 제기되고 있다. 즉 흑색선전으로 인한 선거의 부당한 경쟁방지는 충분한 정도를 넘어 과도한 상황이다.

참여여대, 「유권자의 참정권․표현의 자유 제약하는 공직선거법 독소조항」, 이슈리포트 2010.2.4.

「선거 UCC물에 대한 운용기준」 2007.1. 중앙선거관리위원회

중앙선거관리위원회, SNS 선거운동 가능범위 10문 10답, 2011. 10. 12.

공직선거법 일부개정법률안(2012. 1. 9 박영선의원 대표발의, 의안번호 814514호) 제안이유, 박경신, [정봉주 판결문 해설] 허위사실공표죄에 ‘허위’라는 판시가 없다 -선거에서 진실을 추방하다, http://blog.naver.com/kyungsinpark/110109874972(검색일 2012.1.10. 19:20)

그리고 이 사건 처벌조항이 없을 경우 처벌의 경계가 모호한 행위인 과대선전․홍보, 비난과 설전 등으로 선거가 과열되어 선거의 평온과 공정을 저해하는 폐해가 나타날 것이라는 소수의견은 너무 막연하다. 후보자비방죄나 허위사실공표죄로 처벌하지 않을 정도의 행위라면 선거 후보자 검증, 선거와 관련한 정책 등 정보의 공유, 선거쟁점에 대한 토론과 소통 및 경쟁 등을 위해 폭넓게 허용할 필요가 있다. 소수의견은 선거와 관련한 정치적 표현의 순기능을 전혀 인정하지 않고 있는 듯하다. 정치적 표현의 자유에 대한 규제가 없어질 경우 곧바로 온갖 부작용이 나타나 선거가 과열되고 선거의 공정을 해칠 것이라고 단정하고 있다. 국민주권의 실현수단으로서 선거가 지니는 의미를 감안한다면 소수의견과 같은 해석은 지양해야 할 것이다.

(3) 선거의 평온

소수의견은 이 사건 법률조항의 입법목적이 후보자들간 경제력 차이에 따른 불균형 방지에만 있는 것이 아니라 선거의 과열로 선거의 평온이 해쳐지는 것을 막음으로써 선거의 자유와 공정을 보장하는 것도 큰 입법목적이라고 전제하였다. 이는 기존 헌법재판소 결정과 궤를 같이 한다. 지금까지 헌법재판소는 선거의 공정과 평온을 유사한 의미로 사용하며 중시해 왔다. 이처럼 헌법재판소가 선거의 평온을 중시하고 선거의 과열과 혼탁을 우려하는 데에는 충분한 역사적 근거가 있다. 부정선거가 만연했던 과거에 대한 반성으로 공직선거법이 선거운동의 자유를 대폭 제한하는 입법을 취한 것도 어느 정도 불가피했던 것도 사실이다. 그러나 선거의 평온을 선거의 공정과 같은 차원의 중대한 공익으로 인정하는 것은 절차적 민주주의가 어느 정도 달성되었다고 평가받는 우리사회의 발전된 상황과 일반유권자의 활발한 정치참여가 대중화된 현실과 부합할 수 없다. 선거의 평온을 지키기 위해 선거과정에서의 정보의 유통과 공유, 의견의 발표와 토론, 소통을 실종시키는 것은 오히려 선거의 공정이 추구하는 국민의 주권행사와 국민의 의사반영이라는 선거의 목적과 상충된다. 그런데 다수의견은 선거의 공정과 달리 선거의 평온은 그와 동등한 차원의 공익으로 보기 어렵고, 인터넷 매체의 자발성, 수용성 등을 고려할 때 선거의 평온을 패할 가능성이 낮으며, 선거가 국민주권주의의 실현과정이므로 그 과정에서 발생하는 정치적 관심과 열정의 표출을 반드시 부정적으로 볼 것은 아니라고 하였다. 선거의 공정과 평온을 구별하지 않고, 선거의 과열을 방지하는 것을 매우 중요시 했던 그간의 결정에 비해 상당히 발전한 판단이라 할 수 있다.

헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467, 헌재 2001. ·12. 20. 2000헌바96 등 다수

박용상, “선거운동과 표현의 자유”, 『헌법논총』, 제11집 (2000), 41면.

소수의견은 무제한적인 선거운동이 행해지고 많은 양의 정보가 자신의 의도와 상관없이, 또는 의도했더라도 비정상적인 방법으로 쏟아져 유권자의 의사를 왜곡할 가능성을 배제할 수 없는 상황에서 정보의 수신자가 스스로 정보를 열어보았다는 이유만으로 선거의 평온과 공정을 해할 가능성이 없다고 말하는 것은 너무 순진한 생각이라고 한다. 도대체 소수의견이 상정하고 있는 유권자는 어떤 사람들인가. 국가의 엄격한 감시와 통제하에 선별된 정보가 아닌 정보는 스스로 혹은 언론 등 다른 자료를 참조하여, 또는 토론이나 소통 등을 통하여 스스로 판단할 능력이 없다고 단정짓고 있지는 않은가. 이런 유권자는 우리 헌법과 민주주의가 예정하는 민주적 인간상, 즉 사회적 공론에 대하여 항상적인 관심을 가진 공화주의적 주권자상이 아니다. 국가가 제공하는 정보를 소극적으로 받기만 하는 판단능력이 부족한 유권자를 염두에 두고 정치적 표현의 자유에 대한 과잉제한을 정당화하는 것은 지나친 국가후견주의적 발상이라 하겠다.

(4) 인터넷 활용계층 제한

인터넷 이용이 젊은 층에 집중되어 각계각층의 다양한 의사를 반영할 여건이 부족하므로 인터넷상 선거운동을 금지해야 한다는 주장에 대해 다수의견은, 이는 오히려 정보격차로 인한 연령, 계층의 소외가 발생하지 않도록 다양한 선거운동 방법을 강구할 필요가 있다는 논거가 될 수 있을 뿐이라고 하였다. 그리고 인터넷의 용이한 접근성, 독점 배제의 분산력, 정보유통의 투명성 등으로 선거의 불공정 문제가 발생한 위험은 크지 않다고 보았다.

다수의견에 전적으로 동의하며, 중앙선거관리위원회는 헌법재판소 결정의 취지를 존중하여 보다 다양한 계층과 연령의 유권자가 인터넷상을 이용한 정치적 표현과 선거운동의 자유를 누릴 수 있도록 대책을 강구해야 할 것이다. 중앙선거관리위원회는 실정법이 있어 규제할 수밖에 없다는 입장을 내세울 것이 아니라 이번 헌법재판소 결정을 계기로 보다 전향적으로 법을 해석하고 정치문화를 격상시키기 위한 인프라 확장(공공장소 및 대중교통 체제 내에 WiFi 설치 등)과 정치정보 관련의 위젯 및 다양한 어플리케이션을 개발하고 홍보하는 역할을 하여야 한다. 아울러 인터넷에 익숙하지 않은 유권자들의 오프라인에서의 정치적 표현과 선거운동의 자유제한도 가능한한 해체해 나가야 한다.

강장묵, SNS와 정치, SNS와 선거법 어떻게 가야하나? 한나라당 디지털정당위원회(위원장 김성훈) 주최 토론회 자료집, 2010, 33면.

라. 침해의 최소성

(1) 기본권제한의 기간

다수의견은 대통령 선거, 국회의원 선거, 지방선거가 순차적으로 맞물려 돌아가고 있는 현실에 비추어 180일이라는 규제기간은 지나치게 길어 상시적으로 정치적 표현의 자유를 제한하고 정당정치나 책임정치의 구현이라는 대의제도의 이념적 기반을 약화시키게 될 것이라고 하였다. 이에 반해 소수의견은 비전있는 정책보다는 유권자들의 인기에 영합하는 정책에만 정치력을 집중하고 특정 지역에서 단 1회 행해지는 보궐선거나 재선거에서도 과도한 정치적 의미를 부여하면서 사활을 걸고 선거전에 돌입하는 우리 정치현실을 감안할 때 선거가 많다는 사실은 오히려 규제의 필요성을 강화시켜준다고 한다.

그러나 선거에 임박할수록 선거와 관련한 정치적 표현과 선거운동의 자유는 보다 보장되어야 한다. 선거란 대의제 민주주의의 실현수단이며 대의제란 선거를 통해 주권자가 국가의사형성에 영향을 미치는 과정이기 때문이다. 따라서 선거가 임박한 시기에 정치적 표현 내지 선거운동의 자유를 제한하는 것은 선거의 기능을 훼손시키고 근본적으로 민주주의의 근간을 위협하는 것이다. 프랭크 라 뤼 UN 표현의 자유 특별보고관도 2011년 유엔인권이사회 17차 회기에서 공직선거법 제93조 제1항이 선거일 180일전부터 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 목적의 여러 행위를 금지하고 있는 것에 대하여, 그 기간이 지나치게 길다는 점에 우려를 표하였다. 소수의견은 우리의 정치현실을 너무 부정적으로만 보고 있을 뿐만 아니라 선거의 가치를 평가절하하고 있다. 선거에서 다양한 쟁점이 형성되고 이에 대한 지지, 반대가 활발해야 한다. 그리고 정권획득과 당선을 목적으로 하는 정당이나 후보자가 사활을 걸고 선거전에 돌입하는 것은 공직선거법상 규제조항에 위반되지 않는 한 전혀 비난받을 일이 아니다. 보궐선거나 재선거도 다른 선거 못지 않게 중요하며 지역에서의 선거도 현 집권세력에 대한 심판의 의미를 띄고 전국선거화되는 것은 자연스러운 일이다.

Frank La Rue, Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Mission to the Republic of Korea

(2) 사전적 조치 및 선거관리의 곤란

다수의견은 중앙선거관리위원회의 인터넷에 게시된 법위반 정보의 삭제 요청(제82조의4 제3항), 인터넷 홈페이 관리․운영자의 이행의무(제82조의4 제4항) 및 불이행시 처벌(제256조 제2항 제1의 마.호), 사이버선거부정감사단 상시운영(제10조의3), 인터넷언론사 게시판·대화방 등의 실명확인(82조의6), 인터넷 언론사의 공정보도의무(제8조), 인터넷선거보도심의위원회 설치․운영(제8조의5) 등 선거운동을 할 수 없는 자의 선거운동, 비방이나 허위사실 공표의 확산을 막기 위한 사전조치는 이미 별도로 입법화되어 있어 문제가 없다고 하였다. 또한 이러한 조치들은 중앙선거관리위원회가 2003. 7. 21.자 개정의견에서 이 사건 법률조항에 의한 인터넷 상의 규제를 없애고 인터넷 상의 선거운동을 상시적으로 허용하는 것을 전제로 그 폐해의 방지책을 제안한 것인데, 결국 인터넷상의 선거운동 내지 징처적 표현의 공간이 후보자나 후보자가 되고자 하는 자에게만 일부 제한적으로 개방되었을 뿐 일반유권자에게는 전혀 열리지 않은 채 인터넷 통제장치만 도입되었음 상기할 필요가 있다고 하였다.

그리고 선거관리의 곤란 문제에 대해서는 후보자나 예비후보자는 인터넷 홈페이지를 이용하여 소정의 선거운동을 할 수 있는 점, 중앙선거관리위원회도 인터넷 선거운동의 상시화 방안을 지속적을 제시하고 있는 점 등을 감안할 때 선거관리의 곤란이라는 이유로 이 사건 법률조항항을 정당화시키기 어렵다고 하였다. 또한 일반유권자의 정치적 표현 내지 선거운동속에 부정적 요소가 개입될 여지가 있다고 하여 ‘일정한 기간 정치적 표현을 전면적으로 금지’하는 것은 허용될 수 없다고 하였다. 나아가 인터네 상 일반유권자의 정치적 표현의 자유는 실질적 민주주의의 구현을 위하여 적극 장려되어야 하는 측면도 있다고 하였다.

반면 소수의견은 허위사실공표나 비방 처벌조항이나 인터넷 실명제, 선거관리위원회의 시정조치 등만으로는 선거의 공정을 확보하기에 부족하고, 막대한 선거관리비용과 시간이 들어 제도적 장치, 기술적 조치 등이 마련되지 않는 한, 인터넷 이용문화의 성숙과 선거운동 풍토의 전반적 개선이 전제되지 않는 한, 현재로서는 입법목적을 달성할만한 다른 효과적인 대안이 없다고 한다. 그러나 허위사실공표나 비방행위에 대한 처벌과 그 확산 방지를 위한 제도적 장치 외에 또 어떤 금지․처벌조항과 제도적 장치 있어야 하는지 소수의견은 말하지 않고 있다. 인터넷 이용문화의 성숙과 선거운동 풍토의 전반적인 개선이라는 것도 너무 막연하다. 소수의견은 ‘현재로서는’ 이라는 단서를 붙여 판례변경의 가능성을 열어놓는 듯 하지만, 그 단서가 언제 충족될지는 누구도 알 수 없다. 이용문화의 성숙이나 선거운동 풍토의 개선은 계량적 측정과 객관적 평가가 불가능하기 때문이다. 헌법재판소는 2001. 8. 30. 99헌바92등 결정 공직선거법 제93조 제1항이 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치기 위한 일정 행위를 제한한 것이 그 제한기간의 측면에서 지나친 것인지 여부에 대하여 ‘현재로서는’ 최소 침해의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다고 한 바 있고, 이는 헌재 2001. 12. 20. 2000헌바96 결정에서도 마찬가지였다. 그로부터 10년이 지난 2011. 12. 29. 현재 시점에서도 소수의견은 ‘현재로서는’ 이라는 조건에 대한 판단을 전혀 하지 않고 있다. 다수의견은 인터넷에 한정해서라도 상황의 변화에 따른 헌법재판소 결정 변경의 필요성을 인정하고 있는 것과 대조된다.

마. 법익균형성

다수의견은 일반유권자의 정치적 표현의 자유를 진작하는 것은 중대한 공공적 법익에 해당하고, 국민의 선거참여를 통한 민주주의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익도 감안해야 하므로, 이 사건 법률조항은 법익균형성 요건을 갖추지 못하였다고 판단하였다. 그러나 소수의견은 이 사건 법률조항으로 인해 제한받는, 선거운동에 준하는 표현행위를 할 수 있는 ‘사익’(공익이 아니라 ‘사익’이다. 소수의견은 이 사건 법률조항에 의한 공익제한은 전혀 고려하지 않고 있다)에 비해 선거의 공정이라는 공익에 훨씬 크다고 보았다. 그리고 우리와 선거법제가 유사한 일본의 경우 선거운동기간에 한해 인터넷을 통한 선거운동 규제를 푸는 입법개선논의가 신중히 진행중인 정도인데 우리는 오히려 일본보다 훨씬 앞서 있다는 점도 참조할 만하다고 한다.

하지만 이 사건 법률조항으로 인한 정치적 표현의 자유라는 공익, 국민의 선거참여를 통한 민주주의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익을 전혀 고려하지 않은 소수의견은 부당하다. 설령 사익이라 하더라도 선거운동에 준하는 표현행위를 할 수 있는 사익은 대의민주주의의 유지․발전에 직결되는 만큼 결코 가볍게 취급될 수 있는 것이 아니다. 이 사건 법률조항으로 인해 단지 ‘사익’의 제한이 있을 뿐이고 그 사익의 침해가 크지 않다는 소수의견의 판단에 이르러서는 소수의견 재판관들이 과연 민주주의에 대한 기초적인 이해가 있는 것인지조차 의문이 든다. 그리고 하필 선거운동에 대한 규제가 거의 없는, 많고 많은 정치선진국의 예는 전혀 언급하지 않고 정치적 후진국으로 평가받는 일본이 예만 참조하라는 것인지도 모르겠다. 우리 공직선거법이 일본에서 유래하는 관주도의 권위주의적․규제위주의 선거법을 받아들이면서 발생한 폐해에 대해서 좀 더 고민할 필요가 있다.

송석윤, 선거운동규제의 연원 - 1925년 일본 보통선거법의 성립과 한국 분단체제에의 유입 -, 법학(제46권 제4호: 서울대학교 법학연구소), 2005, 28쪽 이하; 박용상, 선거운동과 표현의 자유, 헌법논총 제11집(2000), 173쪽 참조.

3. 소결

이번 결정은 일반유권자의 정치적 표현 욕구가 증대한 정치적 변화 및 인터넷 매체의 특성과 기존 공직선거법이 갈등을 일으키고 있다는 점을 기존 결정 변경의 기초적 이유로 제시하였다. 그리고 엄격한 심사기준을 실제로 적용하였다. 그간 공직선거법상 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유 제한에 관한 헌법재판소의 결정이 선거의 공정 확보에 지나치게 무게를 둔 나머지 정치표현의 자유의 한 태양인 선거운동의 자유의 보호에 소홀하다는 비판을 받와 왔다는 점에 비추어 보면 매우 전향적인 결정이다. 그리고 선거의 평온이 선거의 공정과 같은 차원의 입법목적이 될 수 없다고 선언한 것도 소수의견이나 기존 결정과 차별화된다. 수단의 적절성 심사에서 단지 입법목적 달성을 위해 효과적인 수단인지 여부만을 추상적으로 검토하지 않고 입법목적과의 실질적 관련성을 엄밀히 따졌다. 대의민주주의에서 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유의 중요성과 가치를 적극적으로 인정하면서 그 과정에서 발생할 수 있는 선거의 과열이나 부작용을 과장하지 않았다. 법익균형성 판단에 있어서도 마찬가지였다.

김경호, “정치표현의 자유와 선거운동 규제에 대한 헌법재판소 결정 연구”, 『언론과학연구』 제8권 제2호(2008. 6.), 36면.

Ⅳ. 결정의 한계 및 과제

1. 한정위헌결정의 기속력 문제

이번 결정의 한계도 분명하다. 이번 결정은 이 사건 법률조항 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’의 명확성원칙 위반 여부는 심사하지 않았다. 그리고 이 사건 금지조항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분의 불명확성, 금지행위의 대상이 너무 넓고 금지기간이 지나치게 길어 정치적 표현의 자유에 대한 과잉제한이라는 주장에 대해서도 판단하지 않았다. 이번 결정에서 헌법재판소가 위헌결정의 근거로 제시한 사유는 비단 인터넷뿐만 아니라 문서, 도화 등을 이용한 선거운동에도 그대로 적용될 수 있다. 따라서 한걸음 더 나아가 제93조 제1항 전체에 대해서도 전향적인 판단이 있어야 한다. 그리고 이번 결정으로 인터넷상의 정치적 표현의 자유는 크게 확대될 것으로 기대되지만 여전히 사전선거운동금지규정으로 인해 인터넷상의 선거운동의 자유는 보장받지 못하는 한계가 있다. 물론 헌법재판소가 이번 결정에서 정치적 표현과 선거운동을 구별하지 않고 있고, 인터넷상의 정치적 표현 내지 선거운동의 자유 보장의 필요성을 강조하고 있으므로, 중앙선거관리위원회, 검찰, 법원은 헌법재판소 결정의 취지를 존중하여야 한다. 국회는 공직선거법 제93조 제1항을 삭제하거나 최소한 동항 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’만이라도 삭제해야 한다. 나아가 인터넷상 선거운동의 자유를 보장해야 한다는 이번 결정을 적극 수용하여 인터넷상의 선거운동에 대해서는 기간제한을 폐지하여야 한다. 아울러 오프라인상의 선거운동기간도 점진적으로 확대하는 것을 적극 검토할 필요가 있다.

대표적으로 윤영미, 선거의 공정성에 관한 검토-공직선거법 제93조 제1항 문서 등 배부 금지규정에 대한 과도한 광범성 법리에 따른 위헌성 검토를 중심으로-,헌법학연구 제16권 제3호(2010. 9.), 573-612면, 김래영, 공직선거법 제93조 제1항의 위헌성, 공법학연구 제12권 제2호(2011), 159-185면 참조.

정만희 “정치관계법의 근본문제와 개정방향”, 『헌법학연구』, 제3권 제2호(2007. 6), 93면.

법원이 이번 한정위헌결정과 같은 변형결정의 기속력을 인정하지 않는 점도 문제이다. 따라서 헌법재판소법 제47조 제3항에 근거한 재심청구에 대하여도 "법률조항의 해석기준을 제시함에 그치는 헌재의 한정위헌결정은 법원에 전속되어 있는 법령의 해석, 적용 권한에 대하여 기속력을 가질 수 없다. 따라서 소송사건에서 판결이 확정된 후 헌재에서 당해 소송사건과 관련해 그러한 한정위헌결정이 선고되었다하여 재심사유가 존재한다 할 수 없다."고 한다. 이에 대하여 헌법재판소는 "헌법재판소의 한정위헌결정은 결코 법률의 해석에 대한 헌법재판소의 단순한 견해가 아니라, 헌법에 정한 권한에 속하는 법률에 대한 위헌심사의 한 유형인 것이다. 한정위헌결정은... 당연히 기속력을 가진다. ... 따라서 이 사건 대법원판결은 헌법재판소가 이 사건 법률조항에 대하여 한정위헌결정을 선고함으로써 이미 부분적으로 그 효력이 상실된 법률조항을 적용한 것으로서 위헌결정의 기속력에 반하는 재판임이 분명하므로 이에 대한 헌법소원은 허용된다.", "... 이 사건에 관한 헌법재판소의 최종 평결결과는 재판관 전원의 일치된 의견으로.. 헌법재판소법 제75조 제7항(헌법소원이 인용된 경우 재심청구가 가능하다는 조항임)은 법 제68조 제2항의 헌법소원이 인용된 경우에 한정위헌결정이 포함되지 않는다고 해석되는 한도 내에서 헌법에 위반된다'는 한정위헌결정을 선언하고, 헌법재판소의 한정위헌결정의 효력을 부인하여 청구인의 재심청구를 기각한 이 사건 대법원판결을 취소하면서, 법 제68조 제1항 본문에 대한 심판청구는 각하한다는 것이었다."

헌법재판소법 제47조 제3항 : 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다

대법원 2001. 4. 27.자 95재다14 결정

헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등

헌재 2003. 2. 11. 2001헌마386 결정(그러나, 실제 사안에서는 심판청구가 취하되어 심판절차종료선언이 선고되었다)

즉 대법원은 현재 한정위헌에 근거한 재심청구를 인정하지 않고 있으므로, 판례변경이 없는 이상 재심청구를 하면 청구가 기각될 것이 거의 확실하여 이번 결정에도 불구하고 인터넷의 정치적 표현 내지 선거운동으로 인해 처벌되었던 피해자가 재심을 통해 구제를 받기는 매우 힘든 상황이다. 만약 실제로 재심을 청구한다면 우선 재심기각판결을 선고받고 이후 재심결정에 대하여 재판소원을 제기하여 재심기각판결을 취소받아야 한다. 그러나 재판소원을 금지한 헌법재판소법 제67조 제1항의 문제도 있고, 헌법재판소가 재심기각판결을 취소한다고 하더라도 대법원이 이를 수용할 것인지 등의 사후절차와 관련한 복잡한 문제가 남아있다. 법률적 문제뿐만 아니라 헌법재판소와 대법원의 권한다툼의 문제도 있어 해결이 어렵다. 이는 이 글의 논점을 벗어나는 주제이므로 자세히 다루기는 부적절하지만 간략히 검토하면 대법원의 판례변경이 필요하다고 생각된다. 헌법 제103조는 “법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다.”고 규정하고 있다. 입헌주의가 지배하는 헌법국가에서 법률에 의한 재판은 당연히 ‘합헌인 법률’에 의한 재판을 의미하며 위헌인 법률을 적용한 재판은 효력을 가질 수 없다. 헌법을 국가의 최고법으로 삼고 있는 민주주의 국가에 있어서 법률은 법존재와 법효력에서 보다 상위에 있는 헌법을 위반할 수 없다. 헌법에 위반되는 법률은 법치주의와 헌법국가의 본질상 효력을 가지지 못한다. 따라서 법원에서 재판을 하는 법관은 어떤 법률을 적용함에 먼저 적용법률이 헌법에 합치하는지를 고려하여야 하고, 어떤 경우에도 위헌인 법률을 적용하여 재판을 해서는 안된다. 바로 이러한 이유 때문에 헌법과 헌법재판소법이 위헌법률심판제도를 규정하고 있는 것이다. 헌법소원심판제도도 기본권 구제와 헌법질서의 유지를 위해 존재한다. 그리고 헌법재판소법 제47조 제1항과 제75조 제1항이 위헌결정과 헌법소원인용결정의 기속력을 인정한 것은 헌법재판소 결정에 따라 기본권 보장, 헌법질서의 수호라는 헌법재판제도의 목적을 실질적으로 구현하고 헌법해석의 통일성을 기함에 있다.

헌법재판소 1993 .7. 29. 선고 헌바35 결정

정종섭, 헌법소송법(제5판, 박영사, 2008년), 227면.

이런 점을 종합적으로 고려할 때 비록 변형결정이라 하더라도 그 실질이 위헌결정인 이상 기속력을 인정하여 재심을 통한 권리구제를 인정하는 것이 정의에 부합한다고 생각된다. 법원의 전향적인 판단이 필요하다. 이번 결정 후인 2011. 1. 10. 인터넷 사이트에 대통령 선거 입후보자를 비방하는 글을 올린 혐의(공직선거법 위반)로 기소돼 벌금형을 받은 김기백(60)씨가 이날 재심청구서를 냈다. 향후 재심청구가 더 있을 것으로 예쌍된다. 법원의 전향적 판단이 있기를 바란다. 그리고 중앙선거관리위원회와 검찰은 법원이 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않는다는 이유로 종전과 같이 공직선거법 제93조 제1항에 근거한 단속과 기소를 할 것이 아니라, 헌법재판소 결정 취지를 존중하여 그 적용을 중단해야 한다. 만약 기소가 되더라도 법원은 무죄판결을 선고해야 한다. 그리고 인터넷 선거운동에 대해서도 가급적 사전선거운동금지위반으로 처벌하지 않아야 한다. 이번 결정 이후인 2011. 1. 4. 중앙선거관리위원회가 전체회의를 열어 인터넷 매체를 이용한 선거운동을 규제하는 공직선거법 93조1항과 254조2항에 대한 조속한 개정을 국회에 요청하기로 한 것은 아주 바람직한 방향이라 하겠다.

http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=102&oid=001&aid=0005461446(검색일 2012. 1. 11. 19:54)

http://www.joongboo.com/news/articleView.html?idxno=768153(검색일 2012. 1. 11. 19:58)

2. 과제

최근 헌법재판소는 2008헌마157 결정, 2009헌마406 결정 등을 통해 표현의 자유를 적극적으로 보장하는 결정을 내려왔다. 이번 결정도 같은 평가를 할 수 있다. 다만 인터넷뿐만 아니라 오프라인상에서의 정치적 표현과 선거참여 욕구도 증대하고 있고, 이러한 표현도 참여도 적극적으로 보장되어야 한다는 점을 인정하는 데까지 한걸음 더 나아가기를 기대한다. 그 필요성을 보여주는 대표적인 판결이 작년에 선고된 이른바 “선거쟁점”에 대한 대법원 판결이다. 2010. 6. 2. 실시된 제5회 전국동시지방선거를 앞두고 중앙선거관리위회는「단체 등의 선거쟁점관련 활동방법 안내」를 통해 4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부 등이 ‘선거쟁점’에 해당된다는 이유로 시민단체, 종교계, 정당 등의 관련 찬반활동을 포괄적으로 규제하겠다는 방침을 밝혔다. 그 근거로 제시한 것은 선거에 영향을 미칠 목적의 시설물 등의 게시를 금지한 공직선거법 제90조, 선거에 영향을 미칠 목적의 탈법방법에 의한 행위를 금지한 제93조 제1항, 선거에 영향을 미칠 목적의 집회 등을 금지한 제103조 제3항, 선거운동을 위한 서명운동을 금지한 제107조 등이었다.

이 사건은 경찰청장이 2009. 6. 3. 경찰버스들로 서울광장을 둘러싸 통행을 제지한 행위가 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것이라고 판단한 사건이다.

임지봉, 표현의 자유와 두 최고사법기관, 내일신문, 2011. 12. 29. http://www.naeil.com/News/politics/ViewNews.asp?nnum=642359&sid=E&tid=8

중앙선거관리위원회와 검찰은 비록 시민단체가 특정 정책에 대한 지지․반대 활동을 꾸준히 해왔다 하더라도 해당 정책이 선거쟁점이 된 이상, 선거쟁점에 대한 지지․반대는 선거운동 내지 선거에 영향을 미치는 행위라고 주장하였다. 그러나 대법원은 단체가 지지․반대해 온 특정 정책이 선거쟁점이 되었다는 이유만으로 일률적으로 선거운동 내지 선거에 영향을 미치는 행위라고 볼 수는 없고 일정한 판단 기준에 따라 개별적으로 판단되어야 한다고 하였다. 대법원 판례에 따라 선거쟁점이라는 이유만으로 선거쟁점에 대한 지지․반대가 공직선거법위반으로 처벌받는 사태는 어느 정도 막을 수 있게 되었다. 그러나 여전히 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위라는 개념이나 선거운동의 개념이 불명확하여 모호하여 일반유권자들로서는 어떤 종류 및 범위의 행위가 처벌될지 예측하기 어렵다. 제한되는 행위의 범위와 기간이 과도하여 과잉금지원칙에도 위반되며 정책선거가 실종되고 선거의 기능이 훼손되어 민주주의를 위협할 위험성이 크다. 따라서 정치적 표현 내지 선거운동의 자유를 제한하는 공직선거법 다른 규정들- 제90조, 제103조 제3항, 제107조 등-에 대해서도 헌법재판소가 엄격한 심사기준을 적용해 기존 결증을 변경하고, 국회도 조속히 입법개선에 나서야 할 필요가 있다.

대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3447 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도5344 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2011도9243 판결

Ⅵ. 결론

이번 결정은 정치적 환경의 변화와 인터넷 매체의 특성을 감안하여 인터넷상의 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유를 획기적으로 신장하였다는 점에 큰 의미가 있다. 비록 심판대상은 공직선거법 제93조 제1항 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에 한정되었지만 결정의 취지가 인터넷상의 선거운동의 자유도 제한해서는 안된다는 것이기 때문이다. 논리적 일관성을 가지기 위해서는 헌법재판소가 사전선거운동을 금지․처벌하는 공직선거법 제254조 제2항에 대해서도 한정위헌결정을 선언하여야 할 것이다. 그리고 정치적 표현의 자유를 제한하는 법률조항에 대해 선거의 공정을 확보하기 위한 입법형성권을 폭넓게 존중해 온 태도에서 벗어나 엄격한 심사기준을 실제로 적용하였다는 점도 긍정적인 변화이다. 선거의 평온을 위해 선거의 과열을 방지해야 하고 그러기 위해서 정치적 표현이나 선거운동이 규제되어야 한다는 논리에서 벗어난 것도 반가운 점이다. 결정문에 대의민주제에서 선거가 지니는 긍정적 의미와 정치적 표현의 중요성을 강조하는 표현이 자주 등장하는 것도 고무적이다.

헌법재판소가 단순위헌이 아니라 한정위헌결정을 선고함으로써 실질적 권리구제에 많은 걸림돌을 남겨놓은 것은 아쉬운 점이지만 이제 공은 중앙선거관리위원회, 검찰, 법원과 국회로 넘어갔다고 봐야 할 것이다. 이번 결정의 취지를 존중하여 인터넷상의 사전선거운동에 대해서도 단속과 기소를 하지 않아야 하고, 국회는 최소한 인터넷상의 선거운동의 자유에 대해서는 시기제한을 없애야 할 것이다. 물론 헌법재판소는 이번 결정에서 보여 준 정치적 표현의 자유 내지 선거운동의 자유에 대한 인식의 변화를 다른 공직선거법 규정에 대해서도 적용하는 또 다른 긍정적 변화가 있어야 한다. 그리고 이번 기회에 정치적 표현의 자유를 제약하는 공직선거법 규정에 대한 전면적인 논의와 개선이 이루어지기를 기대한다. □