의 견 서

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사      건   2007헌마1001  공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인

청  구  인   강석금 외 192

위 사건에 관하여 청구인들의 대리인은 다음과 같이 의견을 밝힙니다.

다       음

1. 청구인들이 주장하는 핵심쟁점

이 사건 헌법소원청구는 공직선거법 제93조 제1항 및 그 위반행위에 대한 처벌규정인 제255조 제2항 제5호가 정치적 의사표현의 수단으로 UCC를 사용하는 것을 금지하는 것에 관한 것입니다. 공직선거법 제93조 제1항에서 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 목적규정을 두고 있어서 제93조 제1항의 규율대상이 되는 UCC는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 UCC’정도로 부를 수 있을텐데, 정치적 표현을 담고 있는 UCC는 직간접적으로 선거에 영향을 미칠 수 밖에 없지만 ‘선거운동을 위한 UCC’를 제외한 나머지 정치적 표현을 담고 있는 UCC를 ‘'선거 관련 UCC'’라고 일단 부르도록 하겠습니다.

이 사건 청구의 핵심은 ‘UCC를 이용한’ 선거운동의 자유가 보장되어야 함은 별론으로 하고, 현행법상 ‘선거운동’이 아닌 ‘'선거 관련 UCC'’를 배포하는 것을 금지하는 법체계가 위헌이라는 것입니다. 달리 말하면 선거운동이 아닌 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 규제되는 ‘'선거 관련 UCC'’를 공직선거법 제93조 제1항이 금지하는 것이 과연 타당한가에 대한 의문에서 이 사건 청구에 이른 것입니다.

공직선거법 제93조 제1항의 구성요건은 “배부, 첩부, 살포, 상영 또는 게시”이나 서두에서는 일응 ‘배포’라는 사회적 용어를 사용하였습니다.

2. 인터넷과 정치적 표현의 자유

가. 인터넷과 표현의 자유

헌법재판소는 전기통신사업법 제53조 등 위헌확인 사건(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480)에서 다음과 같이 판시를 하였습니다.

인터넷은 공중파방송과 달리 “가장 참여적인 시장”, “표현촉진적인 매체”이다. 공중파방송은 전파자원의 희소성, 방송의 침투성, 정보수용자측의 통제능력의 결여와 같은 특성을 가지고 있어서 그 공적 책임과 공익성이 강조되어, 인쇄매체에서는 볼 수 없는 강한 규제조치가 정당화되기도 한다. 그러나 인터넷은 위와 같은 방송의 특성이 없으며, 오히려 진입장벽이 낮고, 표현의 쌍방향성이 보장되며, 그 이용에 적극적이고 계획적인 행동이 필요하다는 특성을 지닌다. 오늘날 가장 거대하고, 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳힌 인터넷상의 표현에 대하여 질서위주의 사고만으로 규제하려고 할 경우 표현의 자유의 발전에 큰 장애를 초래할 수 있다. 표현매체에 관한 기술의 발달은 표현의 자유의 장을 넓히고 질적 변화를 야기하고 있으므로 계속 변화하는 이 분야에서 규제의 수단 또한 헌법의 틀 내에서 다채롭고 새롭게 강구되어야 할 것이다.

이는 새로운 매체인 인터넷의 특성을 잘 보여주고, 법을 만들고 집행함에 있어서 기존의 질서위주의 사고를 버리고 인터넷이 가진 특성을 고려해서 새로운 규제의 수단을 만들 수 있도록 해야 한다는 점을 선언한 것입니다.

이런 헌법재판소의 인터넷에 대한 이해와 표현의 자유에 대한 보호는 최근 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌소원(헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157 등)사건에서 우리 사회가 인터넷을 통한 허위사실의 유통에 대해서도 유연하게 대처할 능력을 갖췄고 자기교정기능과 사상과 의견의 경쟁매커니즘이 작동하고 있다는 믿음을 (재)확인하였습니다.

허위의 통신을 접한 국민은 그 표현내용의 진위 여부를 의심하고 확인할 수 있으며, ‘가장 참여적인 시장’, ‘표현촉진적인 매체’로서의 인터넷통신의 발달에 따라 정보수신자는 매우 다양한 경로를 통하여 정보를 수집할 수 있고, 특정한 표현에 대한 반론 내지 반박도 실시간으로 가능하다. ‘통신’의 특수성, 즉 익명성과 무차별적 전파가능성 등에 의하여 위와 같은 가능성이 전적으로 차단될 것이라고 보기는 어려우며, 허위사실의 표현이 있다는 이유만으로 국민의 올바른 정보획득이 침해된다거나 범죄의 선동, 국가질서의 교란 등이 발생할 구체적 위험이 있다고는 할 수 없다.

한편 허위사실의 표현으로 인한 논쟁이 발생하는 경우, 문제되는 사안에 관한 사회적 관심을 높이고 참여를 촉진할 수도 있으므로 반드시 공익을 해하거나 민주주의의 발전을 저해하는 것이라고는 볼 수 없고, 행위자가 주관적으로 공익을 해할 목적이 있는 경우에도 실제로 표현된 내용이 공익에 영향을 미칠 수 없는 사적인 내용이거나 내용의 진실성 여부가 대중의 관심사가 아닌 때, 내용의 허위성이 공지의 사실인 경우 등에는 그로 인한 사회적 해악이 발생하기 어렵다.

이와 같이 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아님에도 ‘공익을 해할 목적’과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원하여 이를 금지하고 처벌하는 국가의 일률적이고 후견적인 개입은 그 필요성에 의심이 있다. 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무가 국가에 의하여 1차적으로 재단되어서는 아니되며, 이는 시민사회의 자기교정기능과 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨져야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 339-340; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 631-632 참조). 세계적인 입법례를 살펴보아도 허위사실의 유포를 그 자체만으로 처벌하는 민주국가의 사례는 현재 찾아보기 힘들다.

나. 인터넷을 이용한 선거운동

우리 사회에서 인터넷의 파괴력이 정치적으로 시연되었던 것은 아마도 노사모의 등장과 노무현 대통령의 당선이 아닐까 싶습니다. 상당수의 사람들이 오프라인에서의 지지도는 이회창 후보가 앞섰음에도 온라인상에서 노무현 후보를 많이 지지하였고 이런 온라인에서의 일방적 여론형성이 젊은 층의 적극적인 투표참여로 이어지면서 정치적 기반이나 물적 기반이 전무하다시피 한 노무현 후보가 대통령에 당선될 수 있었던 것이라고 믿고 있습니다. 16대 대선을 거치면서 한나라당은 인터넷의 중요성에 대해 깨닫게 되었다고 합니다.

인터넷을 이용한 선거운동의 장점으로는 ①많은 양의 정보를 빠른 속도로 간편하게 유권자에게 전달할 있는 점, ②전달하는 정보가 문자, 그림은 물론이고 소리, 영상 등 다양한 포맷으로 가공하여 전달할 수 있는 점, ③수직적이며 일방적 정보의 흐름을 기본으로 하는 기존 대중매체와 달리 인터넷은 수평적이며 쌍방향적 정보의 흐름을 가능해서 면대면 접촉 이상으로 유권자와의 교감이 가능하도록 하는 점, ④인터넷은 협송(narrow-casting)이 가능하기 때문에 섬세한 맞춤 선거전을 전개할 수 있는 점, ⑤기존 대중매체에 비해 매우 저렴하고 시간과 장소에 구애받지 않고 24시간 가동가능한 점 등을 들 수 있습니다. 이런 장점을 고려하면 유권자에게 충분한 정보전달에 유리하고 유권자의 참여를 이끌어 낼 수도 있으며 결국 투표참여를 통해 참여민주주의 활성화가 가능하다는 점에서 인터넷을 이용한 선거운동은 널리 허용되면 사회발전의 새로운 원동력이 될 수 있습니다.

「정보사회 참여민주주의 확대를 위한 법제 개선방안 연구」, 정부혁신지방분권위원회, 2005. 12., 17-20쪽; 손형섭, 『인터넷 시대의 선거운동에 관한 법적 연구』, 형사법의 신동향 통권 제28호(2010·10), 대검찰청, 124-125쪽.

반면, 인터넷을 이용한 선거운동은 ①인터넷을 잘 이용하는 사람들과 그렇지 않은 사람들 사이의 정보격차가 발생하는 점, ②후보자 등에 대한 비방·중상이 이루어질 수 있고 이런 정보가 빠른 속도로 유통될 수 있는 점, ③익명성하에서의 쌍방향성은 이성적이고 합리적인 선거토론보다는 감정적이고 맹목적인 대립과 갈등을 야기할 수 있는 점, ③후보자 홈페이지에 대한 사이버테러 등 보안상의 한계 등의 단점이 있습니다.

다. ‘선거 관련 UCC’와 ‘UCC 선거운동’의 명확한 구별

이해관계인 법무부장관측이 “UCC 선거운동”이라고 기재한 것인 UCC를 활용한 선거운동을 의미하고, 이는 “선거운동 UCC" 즉, 내용이 선거운동인 UCC를 의미합니다. 이해관계인이 엄격하게 구별하여 용어를 사용한 것은 아닌 것으로 보이지만 이하에서는 이런 차이가 존재한다는 전제에서 검토하겠습니다.

‘선거 관련 UCC’가 모두 선거운동을 위한 것은 아닙니다. 현행 공직선거법상 ‘선거 관련 UCC’와 ‘선거운동 UCC’를 동일하게 볼 수 없습니다. ‘선거운동 UCC’는 공직선거법 제82조의4 제1항에서 현재도 허용하고 있고 공직선거법 제93조 제1항이 끼어들 틈은 없습니다. 그리고 ‘선거운동 UCC’를 포함하여 UCC를 이용한 선거운동은 선거운동기간중에는 제82조의4 제1항에 따라 허용되는 것이고 선거운동기간이 아닌 경우에는 선거운동기간위반죄를 구성하기 때문에 현실적으로 ‘UCC 선거운동’과 ‘선거 관련 UCC’의 구별이 선행되지 않으면 처벌규정의 특정이 불가능해집니다.

중앙선거관리위원회의 투표참여 동영상, 각급 선거관리위원회에서 공모한 공명선거UCC가 ''선거 관련 UCC''임에도 선거운동을 위한 것이 아닌 대표적인 예입니다.

‘선거운동 UCC'에 공직선거법 제93조 제1항이 적용될 수 있을지에 관하여는 어떤 해석론을 취하느냐에 따라 달라질 수 있고 현재 대법원의 태도는 선거운동기간위반죄와 다른 공직선거법 위반행위를 상상적 경합관계로 보고 있기도 합니다. 그러나 아래에서 검토하는 바와 같이 최소한 선거운동기간 중 '선거운동 UCC'에 대해서는 공직선거법 제93조 제1항이 적용될 여지는 없어 보입니다.

그런데 문제는 ‘UCC 선거운동’과 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’는 구별하기 쉽지 않습니다.

청구인들은 “선거운동을 위해” UCC를 배포할 것을 요구하는 것이 아니라 정치적 표현의 수단으로 UCC를 활용하고자 하는 것입니다. 이는 ‘선거운동 UCC’와 ‘선거 관련 UCC’의 구분에서 시작됩니다. 이들을 분명하게 구별할 수 있어야 함에도 공직선거법 제93조 제1항의 광범성, 모호함으로 인해 이를 명백히 구별할 수 없고, ‘선거 관련 UCC’ 중에서 제93조 제1항의 규제대상이 되는 UCC와 규제대상이 아닌 UCC가 있을 것인데 이 둘의 구별은 사실상 불가능합니다.

이와 관련하여 이해관계인 법무부장관측은 ‘UCC 선거운동’의 문제점에 대해 지적하고 있으나 이는 청구인들의 주장과는 직접적으로 관련이 없는 것이고 오히려 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’, ‘기타 이와 유사한 것’, 나머지 규정들의 구성요건들이 얼마나 광범위하고 모호한 것인지를 보여주고 있을 뿐입니다.

라. 이해관계인 법무부장관의 의견에 대한 검토

(1) UCC 선거운동의 문제점에 관한 지적 부분

이해관계인은 UCC 선거운동의 문제점에 관하여 ①익명으로 인한 신뢰성 저하, ②여론의 편중 현상, ③비방 및 흑색선전을 위한 의도적 UCC 이용, ④조작된 정보의 유포 등으로 인한 네거티브 선거전 확산 가능성 등을 들어 UCC 선거운동에 규제가 필요하다는 취지로 주장합니다.

그러나 아래에서 검토하는 바와 같이 이해관계인의 주장은 타당하지 않습니다.

첫째, 익명으로 인한 신뢰성 저하 우려는 지나친 걱정입니다.

굳이 익명표현의 순기능, 익명표현의 역사에 대해 말하지 않더라도, 어떤 표현이 문제있다고 ‘평가’해서 퇴출시키는 것이 가능한 것인지 의문입니다. 그 표현이 표현되기 전부터 그 표현은 문제있는 표현이라고 판단은 과연 누가 할 수 있겠습니까? 물론 일부 익명 표현물 중에 문제있을 수 있지만, 그런 표현물의 문제점에 대해 누구나 동의하는 공감대가 형성된다면 그 표현은  자연스럽게 소멸하게 됩니다. 역으로 그런 공감대가 형성되지 않은 상태에서 누구의 잣대로도 어떤 표현이 문제있다는 평가를 함부로 할 수 없습니다. 타인의 의견에 대한 존중, 그 의견을 말할 수 있는 자유를 지키는 것은 우리가 선거를 통해 유지하고 발전시키고자 하는 민주주의의 뿌리에 해당하는 것입니다. 그렇기 때문에 익명 표현물로 인한 부작용 때문에 ‘선거 관련 UCC’의 전면적으로 금지해야 한다는 주장이 타당하지 않습니다.

더구나 익명표현이 바로 신뢰성 저하로 이어지는 것도 아닙니다. 물론 기술적으로 익명성이 철저히 보장되는 공간일수록, 구성원간의 사회적 유대관계가 약할수록 과감한 글쓰기가 가능해지는 자기통제의 해소현상이 일부 있을 수 있지만 익명표현 특히 인터넷상에서의 익명표현이 모두 신뢰성 저하문제를 안고 있는 것은 아닙니다. 오히려 앞서 지적한 바와 같이 문제있는 표현은 전체 표현물 중 극히 일부에 불과하고 그런 표현은 문제있다는 공감대가 형성되었기 때문에 그로 인한 부작용이 극히 제한적입니다.

설민수, 『익명으로 이루어진 인터넷상 글쓰기에 대한 규제와 문제점』, 사법논집 제48집, 법원도서관, 2009. 12., 273-274쪽.

한편, 현재 우리나라에서 '선거 관련 UCC'가 익명표현물이라고 보기도 어렵습니다. 공직선거법 제82조의6에서는 인터넷 언론사가 선거운동기간 중에 본인확인제를 실시하도록 하고 있고, 제8조의5 제1항에서 인터넷 언론사의 범위를 매우 포괄적으로 규정하고 있습니다. 또, 정보통신만 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의5에서는 좀더 넓은 본인확인제를 규정하고 있습니다. 이런 식으로 우리나라에서 인터넷상의 정보유통이 이루어지는 대부분의 통로는 익명으로 접근하기 불가능하고 '선거 관련 UCC'라면 더욱 그렇습니다. 여기에 우리나라 인터넷 문화에서 정보의 유통의 주요한 통로 역할을 하는 포털서비스를 운영하는 인터넷종합정보제공사업자가 보도매체의 기사를 전송받아 보관하면서 일부 선별하여 게시한 경우 그로 인하여 명예가 훼손된 자에게 불법행위책임을 질 수 있다는 대법원 판결(2009. 4. 16. 선고 2008다53812판결)로 ISP의 불법행위책임이 매우 폭넓게 인정될 수 있고 면책이 제한적으로 인정하는 상황이기 때문에 “문제있는” ‘선거 관련 UCC’의 유통은 사실상 불가능합니다.

따라서 앞서 언급한 바와 같이 인터넷 선거운동에 대한 단점으로 일반적으로 지적되는 문제 중 익명성으로 인한 부작용은 법제의 완비, 대법원의 적극적인 해석론 등으로 우리 나라에서 발생할 가능성은 크지 않습니다. 그리고 익명의 ‘선거 관련 UCC’가 유통되더라도 선거에 부당한 영향을 미치는 것은 그 중 극히 일부에 불과하고 그 일부도 선별적 수용으로 실제 부당한 결과를 초래하는 경우는 없을 것으로 보입니다.

둘째, 여론 편중 현상도 매우 제한적이고 점점 없어지고 있습니다.

이해관계인은 “중앙선거관리위원회는, 선거 UCC 역시 유권자의 자발적 의사가 아닌 후보자의 캠프나 팬클럽, 특정세력에 의해 제작·세기될 것으로 예상되는 상황에 처해 있었습니다”라고 지적하고 있으나(법무부장관측의 의견서 12쪽), 역설적이게 중앙선관위원회가 일반 국민의 UCC 표현을 전면적으로 금지함으로써 결국 17대 대선에선 UCC가 아니라 CCC(Camp Created Contents)만 난립하고 그 CCC는 대부분 후보의 이미지 홍보를 위한 것이었고 유권자들의 관심도 급감하여 가장 조회수가 많은 UCC가 30만회에 불과하였고 그 숫자도 매우 적었습니다; 장우영, 『인터넷과 선거캠페인 : 17대 대선 UCC 활용을 중심으로』, 한국정치학회보 제42집 제2호(2008년 여름), 한국정치학회, 186쪽 및 191쪽 참고

2010년 현재 인터넷이용률은 77.8%이고 연령별 인터넷이용률을 보면 10대, 20대, 30대는 거의 100%에 가깝고 40대는 87.3%, 50대는 55.2%, 60대는 33.8%, 70대는 8.3%에 이르렀습니다. 그런데 2009년 40대의 인터넷이용률은 84.3%, 50대는 52.3%, 60대는 31.4%, 70대는 6.8%로 상승하고 있음을 확인할 수 있습니다. 그리고 인터넷접속률이 81.6%에 달하고 최근에는 스마트폰의 폭발적인 보급으로 이제는 누구나 쉽게 인터넷을 활용하는 시대가 도래하였습니다. 결국 이제 인터넷은 특정 세대의 전유물이 아닙니다.

「2010년 인터넷이용실태조사」, 한국인터넷진흥원, 26쪽.

여기서의 인터넷접속률은 모바일 인터넷 접속을 제외한 결과입니다. 국제기구 기준 한국의 가구 인터넷 접속률(Household with Internet Access)은 2010년 96.83%으로 세계최고수준입니다. ; 「2010년 인터넷이용실태조사」, 한국인터넷진흥원, 50쪽.

최초 스마트폰이 보급되었을 때에는 20-30대 전문관리직/사무직으로 이용자군이 형성되었으나 현재는 전 연령층, 전 계층으로 확대되고 있고 스마트폰을 사용하는 사람들은 거의 대부분 인터넷을 사용하고 있습니다; 방송통신위원회 2011. 1. 5.자 보도자료 및 「2010 인터넷 이슈기획조사 최종보고서」, 한국인터넷진흥원, 2010. 12., 73쪽 및 121쪽.

실제 17대 대선에서 각 정당별, 후보별 홈페이지 방문자수, 네티즌 참여현황, UCC현황 등을 비교하면 한나라당과 이명박 후보가 압도적으로 1위였다는 점을 고려하면 인터넷이 특정 세대의 전유물이 아니라 오히려 인터넷이 너무 보수화되고 있다는 지적을 해야 할 상황입니다 ; 윤성이, 『17대 대선에 나타난 온라인 선거운동의 특성과 한계』, 한국정치학회보 제42집 제2호(2008년 여름), 한국정치학회, 207-218쪽 참고.

이해관계인의 “여론 편중에 대한 우려”는 정보격차(digital divide)에 따른 것으로 새로운 매체가 탄생할 때마다 제기될 수 있는 지적으로 정보격차에 대한 지적이 나름 의미가 있었지만 우리가 인터넷보급률 면에서 세계최고 수준이고 IT분야를 선도하는 국가라는 점에서 과거 이제 국민 대부분이 가정에서, 학교에서, 직장에서, 공공기관에서 심지어 길거리나 차안 등 이동하면서도 인터넷을 손쉽게 활용할 수 있어 사실상 유비쿼터스 시대가 개막되었다고 해도 과언이 아닙니다. 이런 상황에서 정보격차는 상당부분 해소되었고 과거 방송이나 신문 등의 매체가 한정되어 있는 시대에서 현재는 IPTV, 케이블방송, 보도전문채널 등의 등장으로 정보의 원천이 다양화되고 있기 때문에 인터넷 하나만 두고 정보격차를 지적하는 것은 적절하지 않습니다.

그리고 이해관계인이 지적하는 여론편중 현상이란 것이 새로운 매체에 대한 적응력이 뛰어난 젋은 세대들의 의견이 온라인상에서 압도적 다수를 형성하면서 온라인과 오프라인의 부정합(unconformity)이 발생하는 상황을 말하는 것이라면 그런 견해는 타당하지 않습니다. 여론의 편중이란 것은 여론의 향배에 대한 정확한 데이터가 존재한다는 전제에서 가능한 평가입니다. 그러나 여론조사기법이 다양화되고 발전하였다고 하지만 여론조사만으로 진정한 여론의 향배를 가늠할 수 없습니다. 오히려 우리 나라에서는 인터넷상에서 주류적 견해나 입장이 실제 오프라인에서도 주류적인 것으로 확인되는 예도 존재합니다. 또, 40대 이상의 세대는 인터넷의 이용도 및 숙련도에서는 20대나 30대보다 낮지만 인터넷을 정치적으로 가장 활발하게 활용한다는 연구결과도 있고, 한국사회의 경쟁심화, 양극화, 일자리 부족 등으로 대학생을 포함한 20대가 전반적으로 보수화되는 경향을 뚜렷한 현재 인터넷에서의 여론이 특정 계층이나 세대에 의해 압도된다고 보기도 어렵습니다.

장우영, 앞의 논문, 192쪽 참고.

셋째, 그 외에 비방 및 흑색선전, 조작된 정보의 유출에 대한 우려는 공직선거법 제93조 제1항이 아닌 다른 공직선거법 규정이나 형벌규정에 의해 통제되고 있고 통게가능합니다.

비방, 흑색선전, 조작된 정보의 유출문제는 비단 UCC에 국한된 것이 아니고 이를 위해 공직선거법 제93조 제1항이 아닌 후보자비방(공직선거법 제110조, 제251조), 허위사실공표(공직선거법 제250조), 허위사실유포금지(공직선거법 제82조의4 제2항), 명예훼손(정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제44조의2, 제44조의3, 제44조의6, 제70조, 형법 제307, 제309조), 모욕(형법 제3111조) 등의 규정을 이미 마련해 두고 있어 이런 사유로 '선거 관련 UCC'를 규제해야 한다는 것에는 동의하기 어렵습니다.

(2) “UCC노출이 공직자 선거에 미치는 영향” 지적 부분

이해관계인 법무부장관은 메시지의 부정성, 프라이밍효과, 미국에서 정치적 파장을 가져온 UCC 등을 언급하면서 UCC 선거운동의 폐해에 대해 지적하고, UCC에 의한 부정적 메시지의 난립이 선거에 부정적인 영향을 미치므로 규제해야 한다고 주장하는 것으로 보입니다.

그러나 아래에서 검토하는 바와 같이 이해관계인의 주장은 타당하지 않습니다.

첫째, 메시지의 부정성(negativity)이 어떤 부작용을 가져온다는 것인지 의문입니다. 부정적인 메시지가 오히려 그러한 메시지를 내보낸 후보 진영에 대해 더 나쁜 감정을 갖게 되는 역효과(backlash effect)를 보일 수도 있고 부정적 광고의 피해자를 응원하게 되는 효과(victim syndrome)을 보일 수 있습니다. 그러나 이것만으로 그 영향이 부정적이라고 평가할 수 없습니다. 즉, 메시지의 부정성과 그 메시지로 인한 영향의 부정성은 전혀 다른 문제이고, 메시지의 부정성이 그 영향의 부정성으로 이어지지도 않습니다.

임소혜·정일권·김영석, 『UCC노출이 공직자 선거에 미치는 영향에 관한 연구: 메시지의 부정성과 프라이밍 효과를 중심으로』, 한국언론학보 51권 6호(2007년 12월), 한국언론학회, 272쪽.

이해관계인 든 연구결과(위 각 11번)는 데이터 표본이 104명에 불과하고 연령도 18세에서 29세로 매우 제한된 표본집단을 대상으로 한 연구로 일반화하는 것은 성급합니다 ; 임소혜·정일권·김영석, 앞의 논문, 275쪽 참고.

물론 부정적인 메시지가 사실의 단순화나 왜곡의 위험을 내포할 수도 있지만, 일반적으로 긍정적인 메시지보다 더 많은 정보를 담고 있어서 유권자에 대한 정보전달의 측면에서는 긍정적인 메시지보다 더 효과적이고 그 내용이 정책관련 정보와 결합되면 유권자의 정책이해도를 제고할 수도 있습니다.

우지숙·신효정, 『'선거 관련 UCC' 시청이 대통령 후보에 대한 인식 및 태도에 미치는 영향에 관한 연구』, 사이버커뮤니케이션학보 통권 제26권 3호(2009년 9월), 사이버커뮤니케이션학회, 96쪽 참고.

또, 부정적인 메시지가 실제 투표참여, 후보자선택 등에 어떻게 영향을 미칠지는 함부로 일반화할 수 없는 문제이고 각 나라의 역사, 문화, 법제에 따라 다르고 선거에서 쟁점이 된 사안의 성격, 이해관계 등에 따라 그 효과는 천차만별입니다.

이는 네거티브 선거 캠페인의 효과와 관련하여 탈동원효과, 동원효과 중 일방이 나타나는 예는 없고 복합적으로 나타나게 된다는 점에서 '선거 관련 UCC'를 전면적으로 금지할 만한 논거로 보기 어렵습니다. 더구나 인터넷을 통해 선거와 관련된 부정적인 메시지를 많이 접할수록 정치효능감이 늘어나고, 네거티브 선거 캠페인은 자신이 지지하는 후보의 낙선 또는 자신이 반대하는 후보의 당선에 대한 위협인식을 증가시켜 투표참여에 긍정적인 효과를 보이는 반면, 정치효능감이 떨어지고 정치냉소주의가 증가하더라도 그로 인한 투표참여에 유의미한 영향력은 없다는 연구결과를 고려하면 더욱 메시지의 부정성와 '선거 관련 UCC' 규제는 전혀 다른 평면의 문제임을 알 수 있습니다.

이강형, 『네거티브 선거 캠페인의 효과 : 2007년 대통령선거 투표참여를 중심으로』, 언론과학연구 제9권 제2호(2009. 6.), 377-380쪽 참고.

둘째, 프라이밍효과에 대해서도 외국에서 특히, 미국에서 연구된 사례들이 많지만 미국와 우리는 역사, 문화, 정치지형이 다르고 결정적으로 선거운동에 관한 법제가 달라 미국에서의 연구결과가 우리의 현실에 적용할 수 있는지는 좀 더 조심스럽게 연구해볼 문제입니다. 그리고 앞서 메시지의 부정성에서 지적한 바와 같이 일부 제한적인 표본을 대상으로 한 연구를 일반화할 수 없고 프라이밍 효과라는 것 자체는 어떤 면에서는 가치중립적이고, 선거캠페인의 효과 측면에서 접근하는 것은 몰라도 '선거 관련 UCC'의 전면적인 제한과 어떤 관계가 있는지 모르겠습니다.

3. 공직선거법 제93조 제1항의 구조

공직선거법 제93조 제1항은 정당이나 후보자 등에 한정되지 않고 모든 사람에 대한 금지규정으로 일반적 행위제한 규정입니다. 구성요건을 구분하여 정리하면 다음 [표1]과 같습니다.

[표1 공직선거법 제93조 제1항 구성요건 구분]

행위주체		누구든지
시적 적용범위		선거일전 180일(보궐선거 실시사유 확정일)부터 선거일까지
행위	목적	선거에 영향을 미치게 하기 위하여
	표현내용	①정당(창당준비위원회) 지지·추천·반대 ②정당의 정강·정책 지지·추천·반대 ③후보자(후보자가 되고자 하는 자) 지지·추천·반대 ④정당의 명칭 ⑤후보자의 성명
	표현매체	광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것
	구체적인 행위태양	배부, 첩부, 살포, 상영 또는 게시
적용제외사유		①공직선거법에 다른 규정이 있는 경우 ②공직선거법 제93조 제1항 단서

4. 공직선거법 제93조 제1항의 불명확성

가. 일반적 명확성 원칙과 죄형법정주의상 명확성 원칙

헌법 제37조 제2항에 의하여 법률로써 기본권을 제한하는 경우 그 법률은 적용을 받는 국민이 그 내용을 정확하게 이해할 수 있도록 명확하여야 합니다. 법률의 명확성을 요구하는 것은 법치주의가 국민에의 수동적 적용이 아닌 국민의 능동적 법준수를 지향하기 때문이고 법률이 불명확할 경우 국민은 당해 법규의 적용 여부에 대한 예측을 할 수 없어 국가권력의 법집행은 국민의 입장에서는 자의적일 수밖에 없습니다. 헌법재판소도 “명확성원칙은 헌법상 내재하는 법치국가원리로부터 파생될 뿐만 아니라, 국민의 자유와 권리를 보호하는 기본권보장으로부터도 나온다. 헌법 제37조 제2항에 의거하여 국민의 자유와 권리를 제한하는 법률은 명확하게 규정되어야 한다. 법률은 명확한 용어로 규정함으로써 적용대상자에게 그 규제내용을 미리 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 장래의 행동지침을 제공하고, 동시에 법집행자에게 객관적 판단지침을 주어 차별적이거나 자의적인 법해석을 예방할 수 있다. 따라서 법규범의 의미내용으로부터 무엇이 금지되는 행위이고 무엇이 허용되는 행위인지를 국민이 알 수 없다면 법적 안정성과 예측가능성은 확보될 수 없게 될 것이고, 법집행 당국에 의한 자의적 집행이 가능하게 될 것이다”고 결정하여(헌재 1992. 4. 28. 90헌바27등; 1998. 4. 30. 95헌가16; 2000. 2. 24. 98헌바37) 명확성 원칙이 법치주의 실현을 위한 대전제라는 점을 강조해 왔습니다.

한편, 명확성의 정도에 관하여는 모든 법률에 대해서 동일한 수준을 요구하는 것이 아니고 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있으며 각각의 구성요건의 특수성과 그러한 법률이 제정되게 된 배경이나 상황에 따라 달라질 수 있고(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104) 일반적인 법률에서는 명확성의 정도가 그리 강하게 요구되지 않기 때문에 상대적으로 완화된 기준이 적용되지만(일반적 명확성 원칙) 죄형법정주의가 지배되는 형사 관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용되어야 합니다(헌재 2000. 2. 24. 98헌바37; 2001. 6. 28. 99헌바34).

나. 죄형법정주의상 명확성 원칙의 구체적 의미

헌법재판소는 죄형법정주의상 명확성의 원칙상 요구되는 명확성의 정도에 관하여 “범죄의 구성요건이 추상적이거나 모호한 개념으로 이루어지거나 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확한 경우에는 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없게 되어 죄형법정주의의 원칙에 위배된다. 구성요건이 어느 정도 특정되어야 명확성의 원칙에 반하지 않는가를 판단함에 있어 우리 재판소는 통상의 판단능력을 가진 사람이 그 의미를 이해할 수 있었는가를 기준으로 하고 있다”고 결정한 바 있고(헌재 2007. 05. 31. 2006헌가10; 1997. 9. 25. 96헌가16), “구성요건이 명확하여야 한다는 것은 그 법률을 적용하는 단계에서 가치판단을 전혀 배제한 무색투명한 서술적 개념으로 규정되어져야 한다는 것을 의미하는 것은 아니고 입법자의 입법의도가 건전한 일반상식을 가진 자에 의하여 일의적(一義的)으로 파악될 수 있는 정도의 것을 의미하는 것이라고 할 것이다. 따라서 다소 광범위하고 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하여 규정하였다고 하더라도 그 적용단계에서 다의적(多義的)으로 해석될 우려가 없는 이상 그 점만으로 헌법이 요구하는 명확성의 요구에 배치된다고는 보기 어렵다”고 판단해 왔습니다(헌재 2001. 12. 20. 2001헌가6등; 2005. 5. 26, 2003헌바86; 2007. 04. 26. 2003헌바71 등 참조).

이런 헌법재판소의 입장을 정리해 보면 건전한 일반상식을 가진 자로 통상의 판단능력을 가진 국민이 일의적으로 파악할 수 있는 정도라면 형벌규정으로서 최소한의 명확성을 갖춘 것으로 보고 있습니다.

다. 공직선거법 제93조 제1항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분의 불명확성

(1) 기존 헌법재판소의 입장

헌법재판소는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분이 “그 의미에 있어서 다소 불명확한 요소가 있고 광범위한 해석의 여지가 없는 것은 아니나, 공선법 및 제93조 제1항의 입법목적, 공선법에 규정된 다른 규제 조항들과의 전체적 구조, 같은 법 조항의 내용 등을 고려하면 이는 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석할 수 있고, 그 인정에 있어서는 정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 문서, 도화 등의 배부ㆍ첩부 등의 행위 그 자체 및 행위 당시의 정황, 행위의 방법 및 결과 등을 참작하여야 할 것인바, 행위의 동기가 반드시 위와 같은 의도만에 의한 경우가 아니라 하더라도 행위의 수단 및 결과, 전후 사정 등 전체적 과정에 비추어 인정할 수 있다고 보아야 하는 것이다. 이와 같이 해석하는 경우, 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사하에 이루어지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있고, 법률적용자에 대한 관계에서도 자의가 허용될 소지는 없어질 것이다”고 결정한 바 있습니다(헌재 2001. 08. 30. 99헌바92 등 결정).

(2) 기존 헌법재판소 해석의 문제점

(가) 목적범에서 목적규정의 형해화 우려

목적범에서 있어서 ‘목적’의 범죄체계상 지위에 관하여 오늘날 초과주관적 구성요건요소로 보는 것이 일반적인데 이 사건 심판대상 규정과 관련하여 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’는 전형적인 목적규정으로 초과주관적 구성요건요소를 도입한 것입니다. 형법체계론의 역사에서 규범적 구성요건요소의 발견을 부정하지 않는 이상, 목적범에서 목적의 존재, 목적에 대한 인식을 요구함으로써 구성요건해당성의 범위를 합리적으로 제한할 수 있는 여지가 생겼습니다.

한편, 목적범에서의 목적은 고의의 대상인 사실을 수단으로 하여 실현되는 결과나 목표에 대한 인식을 의미합니다. 그런데 목적에 대한 인식 정도에 관하여 대법원은 대체로 미필적 인식이 있다면 목적과 관련하여서는 구성요건해당성을 인정하고 있습니다(대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376판결; 2005. 9. 30. 선고 2005도2712판결 등 참조). 이런 대법원의 입장은 ‘목적’이 주관적 구성요건요소임에도 불구하고 미필적 인식으로 족한 객관적 구성요건요소와 실질적으로 동일하게 취급하는 것으로 사실상 목적범에서 ‘목적’의 존재의미를 반감시키는 것입니다. 즉, ‘목적’은 그 특성상 능동성·적극성을 전제한 것인데 특별히 의도하지 않은 결과도 ‘미필적’으로 인정될 수 있다면 ‘목적’은 사실상 객관적 구성요건화되어 미필적 고의에 포섭되게 됩니다.

정영일, 「목적범에 관한 판례연구」, 『형사판례연구』 9호(2001), 형사판례연구회, 박영사, 241쪽 참조.

대법원은 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 아래 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 고의 이외에 초과주관적 요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 할 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범으로 규정한 것이라고 보면서도 선거에 영향을 미치게 하기 위한 적극적 의욕이나 확정적 인식을 필요로 하는 것이 아니라 미필적 인식만으로도 그 목적의 존재를 인정하고 있습니다.

그리고 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 일상적·의례적·사교적 행위에 불과한 것인지 아니면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적을 가진 탈법행위인지 여부를 판단할 때에는 “피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자·경쟁 후보자 또는 정당과의 관계, 행위의 동기 및 경위와 수단 및 방법, 행위의 내용과 태양, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다”고 판시한 바 있습니다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도8969판결; 2007. 6. 15. 선고 2007도175 판결 등).

위 99헌바92등 결정에서 헌법재판소는 행위의 동기가 반드시 위와 같은 의도만에 의한 경우가 아니라 하더라도 행위의 수단 및 결과, 전후 사정 등 전체적 과정에 비추어 (‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적을) 인정할 수 있다고 결정하였습니다. 헌법재판소는 행위자가 주관적 구성요건요소의 존재를 부정하는 경우에도 행위의 수단, 결과, 전후사정 등을 종합하여 그 존재를 인정할 수 있다는 주관적 구성요건요소의 존부를 확정하는 심리방법을 언급한 것을 넘어서 그 심리결과 행위의 동기 즉, 행위를 한 의도가 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도가 아닌 경우(이런 의도외에 다른 의도가 있는 경우도 포함하여)에도 선거에 영향을 미치게 하기 위하여라는 목적을 인정할 수 있다는 것입니다.

이와 같은 헌법재판소의 해석은 기존 대법원의 해석론과 결합되면 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적을 인정함에 있어 행위 그 자체, 수단, 결과, 전후사정 등 전체적 과정을 외부에서 판단한 후 확정적으로 선거에 영향을 미칠 의도는 없었다 하더라도 미필적으로나마 의도가 없었다고 볼 수 없는 경우에도 쉽게 목적의 존재를 인정하게 함으로써 목적범에서 ‘목적’을 무의미하게 만들 우려가 있습니다.

(나) 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람의 이해가능성에 대한 의문

헌법재판소는 가설적 존재인 ‘건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람’을 통해 명확성을 부여해 왔습니다. 명확성 판단은 Text를 이해하는 '사람'이 아닌 ‘Text 그 자체’에 초점을 둬야 합니다. 즉, 법규범의 수범자는 일반 국민이고 특히 공직선거법은 국민의 정치적 기본권을 실현하기 위한 절차를 규정한 규범이므로 다소 몰상식한 사람에게도, 다소 치우친 법감정을 가진 사람에게도 명확한 Text라야 명확하다는 평가가 가능합니다. 특히 형사처벌은 비난가능성에 기초하는데 ‘다소 불명확한 요소가 있고 광범위한 해석의 여지가 없는 것은 아닌’ 모호한 법규정을 오해했고 그로 인해 법률을 위반한 것이라면 오해한 사람의 잘못으로만 볼 수 없고 오해하게 만든 그 법규정의 모호성에 더 큰 비난을 가하는 것이 타당합니다. 따라서 법규범의 의미가 가설적 존재가 아닌 누구에게나 명확한 것인지를 탐구해야 하고 누구에게나 명확하지 않음에도 규범적으로 설정해 둔 평균인 내지 보편적 인식에 근거해 명확성 유무를 판단한다면 일반국민들에게 이해와 오해의 경계선은 여전히 모호할 수밖에 없습니다.

무엇이 건전한 상식인지, 통상적인 법감정이 무엇인지 알 수 없고 ‘건전’, ‘상식’, ‘통상적’, ‘법감정’이란 표현 자체가 가치판단에 따라 그 범위가 현저하게 달라지게 되므로 결국 규범적 평균인 즉, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람은 判官일 수밖에 없습니다.

(다) ‘종합적 판단’은 행위규범으로의 기능을 포기한 것입니다

어느 법규범이나 해석의 여지가 있고 그 속에서 구체적인 상황에 맞는 공간을 발견해 내는 것이 인간의 불완전성을 보완하는 것일 수 있습니다. 그러나 형벌규정의 경우 명확하지 않으면  행위규범으로서의 기능을 할 수 없고 결국 규범을 어긴 사람은 자신이 왜 잘못했는지를 법대 아래에 서서야 알 수 있게 됩니다. 이런 불안정성, 불합리, 비경제를 막기 위해 형벌규정에서의 명확성은 더욱 엄격하게 요구되는 것입니다.

그런데 위 99헌바92등 결정에서 “행위 그 자체, 수단, 결과, 전후사정 등 전체적 과정에 비추어” ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적의 존부를 인정할 수 있다는 헌법재판소의 입장은 행위 이후에 여러 요소들을 종합적으로 판단하여 목적의 존부를 인정하겠다는 것으로 형벌규정의 재판규범성 측면에서 의미가 있을지 모르나, 종합적 판단을 할 수 없는 행위 이전에 행위규범으로서 어떤 기능할 수 있는지에 대하여는 입장을 밝히지 않고 침묵한 것입니다. 위 99헌바92 사건에서 청구인들은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’가 명확하지 않아 행위규범으로서 기능할 수 없기 때문에 헌법소원을 청구한 것임에도, 재판규범으로서 충분히 명확하다는 이유로 명확성 원칙을 충족하였다고 본 헌법재판소의 입장은 공직선거법 제93조 제1항에서 목적 부분이 행위규범으로서의 수행하여야 할 기능을 무시한 것입니다.

(라) 불명확한 요소로 인해 광범위한 해석을 제한하는 기능 약화

처벌법규의 구성요건을 일일이 세분하여 명확성의 요건을 모든 경우에 요구하는 것은 입법기술상 불가능하거나 현저히 곤란한 것이므로 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이 하다고 할 수밖에 없고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없는 것이지만(헌재 2007. 3. 29. 2003헌바15․2005헌바9 결정 등), 최소한 헌법재판소 스스로 “그 의미에 있어서 다소 불명확한 요소가 있고 광범위한 해석의 여지가 없는 것은 아니”라고 판단하였다면 그 의미에서 있어서 다소 불명확한 요소는 무엇인지, 광범위한 해석의 여지는 어떤 것인지를 밝혀 수범자인 일반 국민이나 법적용·집행자의 오류가능성을 줄였어야 했습니다. 그런데 특별한 기준도 없이 앞서 언급한 바와 같이 재판과정에서의 적절한 해석과 적용만을 기대한다면 수범자인 일반 국민의 혼선을 말할 것도 없고 재판과정에서의 혼선도 불가피할 것입니다.

(3) ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 명확성과 역설적인 불명확성

- 과도한 광범성(overbreadth)과 죄형법정주의상 명확성의 원칙

(가) 과도한 광범성의 원칙

과도한 광범성의 원칙(overbreadth doctrine)은 표현의 자유를 제한하는 입법이 헌법상 보호되지 않는 표현만이 아니라 헌법상 보호되는 표현까지 과도하게 광범한 제한을 가하면 위헌이라는 원칙입니다.

양건, 헌법연구Ⅰ, 법문사, 2007, 433쪽.

헌법재판소도 대표적으로 구 출판사및인쇄소의등록에관한법률 제5조의2 제5호 등 위헌제청사건에서 “‘음란’의 개념과는 달리 ‘저속’의 개념은 그 적용범위가 매우 광범위할 뿐만 아니라 법관의 보충적인 해석에 의한다 하더라도 그 의미내용을 확정하기 어려울 정도로 매우 추상적이다. 이 ‘저속’의 개념에는 출판사등록이 취소되는 성적 표현의 하한이 열려 있을 뿐만 아니라 폭력성이나 잔인성 및 천한 정도도 그 하한이 모두 열려 있기 때문에 출판을 하고자 하는 자는 어느 정도로 자신의 표현내용을 조절해야 되는지를 도저히 알 수 없도록 되어 있어 명확성의 원칙 및 과도한 광범성의 원칙에 반한다”고 판시하여(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16) 과도한 광범성의 원칙을 명확성의 원칙과 함께 위헌성 판단기준으로 활용해 왔습니다. 이외에도 국가보안법의 찬양고무죄 구성요건이 과도한 광범하여 위헌이라거나(헌재 1990. 4. 2. 89헌가113), 국가기밀의 광범성을 지적한 예가 있습니다(헌재 1997. 1. 16. 89헌마240).

(나) 선거에 영향을 미치지 않는 정치적 의사표현이 존재할 수 있는지

정치적 표현은 선거에 영향을 미칠 수밖에 없고 선거에 영향을 미칠 수 없는 정치적 표현은 무의미합니다. 그렇기 때문에 모든 정치적 의사표현은 직접적으로 혹은 간접적으로 선거에 영향을 미치게 되고 표현의 주체, 방법, 횟수, 내용 등에 따라 그 영향의 대소강약이 달라질 뿐입니다. 즉, 모든 정치적 의사표현은 의도하든 의도하지 않았든 선거에 영향을 미치게 되고 그 예외는 실재하지 않습니다.

조재현, 『정치적 표현의 자유와 표현내용에 근거한 제한-내용 중립적 제한과 내용에 근거한 제한을 중심으로-』, 법학연구 제19권 제4호 통권 제44호(2009. 12.), 연세대학교법학연구소, 19쪽; 윤영미, 『선거의 공정성에 관한 검토-공직선거법 제93조 제1항 문서 등 배부 금지규정에 대한 과도한 광범성 법리에 따른 위헌성 검토를 중심으로 -』, 헌법학연구 제16권 제3호(2010. 9.), 한국헌법학회, 591쪽 참조.

이와 관련하여 황성기 교수는 선거운동과 정치활동을 구별해야 한다고 하는데, 정치활동이 전부 선거운동으로 평가되어서는 안된다는 점을 강조하면서 공직선거법 제93조 제1항에 의해 일반국민의 정치적 의사표현행위 내지 정치활동이 사실상 금지될 가능성이 높다는 점을 지적한 바 있습니다 ; 황성기, 『인터넷과 선거운동』, 헌법실무연구회 제103회 월례발표회, 10쪽 참조.

(다) 너무 명확해서 불명확한 역설적 상황

“선거에 영향을 미치게 하기 위하여”는 표현이 명확하다면 공직선거법 제93조 제1항은 선거일전 180일부터 선거일까지 가장 정치적 의사표현이 활발해야 할 시기에 모든 정치적 의사표현을 금지대상으로 하게 됩니다. 이는 지나치게 광범위한 것으로 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”가 명확하면 할수록 그 광범성으로 인해 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”는 형벌구성요건으로서의 기능을 상실하게 됩니다.

(라) 규율대상의 포괄성으로 인한 부작용

“선거에 영향을 미치게 하기 위하여” 자체가 과도하게 광범위하기도 하지만 공직선거법 제93조 제1항이 사실상 모든 형태의 정치적 표현을 규제하고 자칫 다른 공직선거법 규정에서 허용되는 행위도 규율대상으로 할 수 있다는 점에서 규율대상이 지나치게 포괄적입니다. 이런 규율대상의 포괄성과 과도한 광범성이 시너지효과를 일으켜 공직선거법 제93조 제1항의 적용범위를 가늠하기 어렵습니다.

공직선거법 제93조 제1항에서는 ①정당(창당준비위원회) 지지·추천·반대, ②정당의 정강·정책 지지·추천·반대, ③후보자(후보자가 되고자 하는 자) 지지·추천·반대, ④정당의 명칭, ⑤후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 선거일전 180일부터 선거일까지 6개월 동안 배부, 첩부, 살포, 상영 또는 게시해서는 안된다는 것입니다. 그런데 아래에서 자세히 검토하겠지만 ‘이와 유사한 것’에는 모든 표현매체가 포함되고, 선거에 근접할수록 선거에 관한 정치적 표현이 정당이나 후보자에 대한 언급없이 이루어지기 어렵다는 점에서 공직선거법 제93조 제1항은 6개월 동안 선거에 관한 일체의 의사표시를 봉쇄하는 일반규정으로 기능하게 됩니다. 이런 포괄성을 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 목적규정이 한정해야 하는데 목적 부분 자체가 모호하고 과도하게 광범위하여 오히려 공직선거법 제93조 제1항의 불명확성을 증대시키고 있습니다.

(마) 소결론

따라서 공직선거법 제93조 제1항은 “누구든지” “선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위”를 해서는 안된다고 규정하고 있는데, 이로써 사실상 모든 정치적 의사표현은 봉쇄되게 됩니다. 정당이나 후보자의 경우 공직선거법상 예외규정을 두고 있지만, 일반 국민의 경우 선거일전 180일 이전에 가능하던 정치적 의사표현도 제93조 제1항으로 인해 오히려 선거에 근접한 기간에는 할 수 없게 됩니다. 이는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’가 지나치게 광범위해서 제93조 제1항이 정치적 의사표현의 블랙홀이 되는 것을 전혀 제한할 수 없기 때문입니다.

결국 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 문언상 모든 정치적 표현행위를 포섭하고 이는 지나치게 광범위한 제한으로 이어져서 과도한 광범성의 원칙을 위반하여 죄형법정주의원칙상 명확성의 원칙에 비춰보면 지나치게 광범위해서 불명확하다고 볼 수밖에 없습니다.

(4) ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 모호함(vagueness)

헌법재판소는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 의미를 “선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도”라고 판단하였는데, 여기서 “어떤 작용”은 가치중립적인 표현으로 그 당·부당, 좋고 나쁨을 가리지 않습니다.

그런데 앞서 언급한 바와 같이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’는 과도한 광범성의 원칙에 따라 죄형법정주의원칙상 명확성의 원칙에서 요구하는 명확성을 갖추지 못했는데, 만약 과도하게 광범위한 제한이 아니고 목적범의 초과주관적 구성요건요소로서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’가 나름대로 기능하기 위해서는 적용범위를 제한하는 해석이 필요합니다.

헌법재판소는 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 사람이라면 누구나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 의사하에 이루어지는 행위와 선거와 관계없이 단순한 의사표현으로서 이루어지는 행위를 구분할 수 있다고 하지만, 과연 이런 해석이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 것으로 해결된 문제인지는 의문입니다. 특히 이런 해석은 단순히 문언을 충실하게 이해하는 선에서 그치는 것이 아니라 지나치게 광범위한 제한으로 흐를 수 있는 구성요건요소를 적절하게 제한해석해야 하는 것으로 규범의 수범자인 일반 국민에게 이런 고도의 규범적 해석과 판단을 요구하는 것이 타당한지 의문입니다.

헌법재판관은 물론이고 일선에서 재판을 담당하는 법관들, 공직선거법위반사건의 기소여부를 결정하는 검사들 사이에서도 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”를 어떻게 제한해석할 것인가에 대해 다양한 견해가 존재하고 실제 하급심과 대법원의 입장이 달라지는 사례가 적지 않은 것은 헌법재판소나 대법원의 입장과 다른 판단을 한 법관들이나 검사들이 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 아니라서가 아니라 이 규정의 광범성과 모호성에 따른 불명확성이 가장 주요한 원인일 것입니다.

(5) 공직선거법 제90조의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’와의 충돌

공직선거법 제93조 제1항에서와 마찬가지로 제90조 제1항에서는 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 목적을 요구하는데, 같은항 2문에서는 “이 경우 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명·사진 또는 그 명칭·성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다”는 간주규정을 두고 있습니다. 문제는 제90조 제1항에서는 제93조 제1항에서 표현물의 내용인 정당(창당준비위원회 포함)의 명칭, 후보자(후보자가 되려는 사람 포함)의 성명을 명시하는 것만으로 선거에 영향을 미치게 하기 위하여라는 목적이 존재하는 것으로 보는 것입니다.

이로 인해 하나의 공직선거법 하에서 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 구성요건의 의미가 달라지게 되고, 특히 제93조 제1항에서는 제90조 제1항에서 이미 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적이 존재한다고 간주해 버린 표현물의 내용을 문서·도화 등으로 배부하는 등의 행위가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 목적이 있는 경우 금지된다는 것이므로 과연 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’를 양규정에서(넓게는 공직선거법 전체에서) 어떻게 해석해야 할지 추측하기 어렵습니다.

선거에 영향을 미치는 행위와 관련하여, 공직선거법에서 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 목적범 형태로는 공직선거법 제256조 제2항 제1호 자목, 제101조가 있고, 어떤 형태로든 선거에 영향을 미치는 것이 구성요건화된 규정으로는 공직선거법 제86조, 제89조 제2항, 제103조(이 사건 청구 후 2010. 1. 25. 개정시 추가됨), 제161조 제10항, 제166조 제3항 등이 있습니다. 이외에도 ‘선거운동을 위하여’, ‘선거에 관하여’라는 구성요건요소들도 공직선거법 전반에 흩어져 있습니다. 이와 같이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 해석은 공직선거법의 다른 규정과의 관계를 고려할 수밖에 없고 특히 형벌규정의 구성요건으로 기능하는 경우에는 공직선거법의 입법목적, 예측가능성 등을 고려해서 통일적 해석이 가능한 최적점을 찾아낼 수 있어야 합니다.

더구나 이런 체계상의 난점은 (공직선거법 제90조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 모호성이나 광범성은 별론으로 하더라도) 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’와 제90조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 의미를 같다고 해석해야 할지 다르다고 해석해야 할지를 선택할 수밖에 없게 합니다.

만약 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’와 제90조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 의미를 같다고 본다면, 공직선거법 제93조 제1항에서 표현물의 내용 중 정당의 명칭, 후보자의 성명은 무익한 구성요건이 되고, 정당의 명칭, 후보자의 성명을 유추할 수 있는 내용(공직선거법 제90조 제1항 제2문 후단)이 포함된 표현물도 제93조 제1항에 포섭되게 되어 해석에 의해 가벌성의 범위가 확정되는 결과가 발생합니다.

만약 만약 공직선거법 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’와 제90조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 의미를 다르다고 본다면, 우선 공직선거법 중 제7장 선거운동의 장에 포함된 두 규정에서 문언상 동일한 구성요건을 왜 달리 해석해야 하는지(왜 입법과정에서 이와 같은 차이를 두었는지)에 대한 대중의 의문에 적절한 설명이 필요하고, 두 규정의 각 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’가 어떤 의미인지 제시되어야 할 것입니다.

결국 이런 다양한 해석가능성, 선택의 필요성은 명확성의 원칙에서 불명확성의 대표적인 특징으로, 이런 선택상황이 발생하는 것 자체가 입법의 오류이고 수범자로서는 이런 부정합, 충돌상황에서는 두 규정의 의미를 정확하게 이해할 수 없고 따라서 이 사건 심판대상 규정인 공직선거법 제93조 제1항에서의 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”의 의미는 제90조 제1항과의 관계에서 더욱 모호해 집니다.

이런 오류를 입법기술상의 어려움을 덮고 넘어간다면 예측가능성을 생명으로 하는 법치주의를 부정하게 될 우려가 있고 사법부에 실질적으로 구체적인 입법형성권을 부여하게 되므로 타당하지 않습니다.

(6) 소결론

‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’는 초과주관적 구성요건요소인 ‘목적’임에도 과도한 광범성, 과도한 광범성을 극복하기 위한 해석시 지나친 모호함 등으로 수범자인 일반 국민이 도저히 그 의미를 알 수 없어 행위규범으로서 기능을 할 수 없으므로 죄형법정주의원칙상 명확성의 원칙에서 요구하는 최소한 명확성을 갖추었다고 보기 어렵습니다.

라. 공직선거법 제93조 제1항 중 “기타 이와 유사한 것”의 불명확성

(1) 논의의 관점

이 사건 청구와 관련하여 UCC가 ‘기타 이와 유사한 것’에 해당할 것인지 여부와 관련하여 2008. 9. 25. 대법원이 UCC가 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함된다는 판결(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도6555판결)을 하였고, 헌법재판소도 이 판결을 이어받아 동일한 취지의 결정을 하였습니다(헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718). 그런데 기존 헌법재판소 입장은 공직선거법 제93조 제1항의 표현매체 규제는 폐해의 우려가 큰 것들에 국한되는 부분적인 제한이라는 것이었는데 위 대법원 판결이나 헌법재판소 결정에서는 이런 제한을 풀어버리고 사실상 모든 매체를 규제대상으로 만들어 버렸습니다. 이로 인해 당연히 가벌범위도 확장되었고, 앞으로 정치적 의사표현에 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 이외의 새로운 매체를 공직선거법 제93조 제1항의 규제대상인지 여부를 이용할 경우 고민하게 되었습니다.

이 헌법재판소 결정이전에 2009. 5. 28. 결정한 2007헌바24사건에서부터 헌법재판소는 ‘이와 유사한 것’에 관한 기존입장을 명시적으로 변경하였기 때문에 이어받았다는 표현이 다소 부적절할 수 있으나 2007헌바24결정에서도 당해 헌법소원 사건의 전제가 되었던 대법원 판결(대법원 2007.2.22. 선고 2006도7847판결)을 그대로 원용한 바 있습니다.

결국 ‘기타 이와 유사한 것’이 모든 표현매체를 포함하게 되고 앞서 지적한 바와 같이 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’가 한정적으로 기능을 하지 못하면서 오히려 모든 정치적 의사표현을 그 규율대상으로 하게 되면서 이 두 구성요건요소로 인해 공직선거법 제93조 제1항은 선거일전 180일부터 선거일까지 이루어지는 모든 정치적 표현을 규제하는 일반규정화되어 버렸습니다.

이하에서는 이런 측면에서 예시적 입법형식인 ‘기타 이와 유사한 것’이 과연 죄형법정주의원칙상 명확성의 원칙에 합당한 것인지에 방점을 두고 검토하겠습니다.

(2) 변경전 헌법재판소 입장

문제는 헌법재판소의 기존 입장이 “… 특히 “선거에 영향을 미치게 하기 위하여”라는 전제 하에 그 제한이 이루어지며, 그 제한은 선거운동 또는 의사표현의 내용 그 자체나 모든 선거운동방법의 전반에 대한 전면적인 제한이 아니라 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단ㆍ방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물ㆍ녹음 등의 배부ㆍ살포 등 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유 내지 표현의 자유가 전혀 무의미해지거나 형해화된다고 단정할 수 없다”는 것이었습니다(헌재 2008. 10. 30. 2005헌바32, 2001. 8. 30. 99헌바92, 2001. 12. 20. 2000헌바96 등).

(3) UCC와 ‘기타 이와 유사한 것’에 관한 대법원 입장

- 대법원 2008.9.25. 선고 2008도6555 판결

대법원은 “공직선거법 제93조 제1항은 탈법행위의 수단을 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화, 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 기타 이와 유사한 것’이라고 표현함으로써 적용대상에 관하여 기본적으로 의사전달의 성질이나 기능을 가진 매체나 수단을 포괄적으로 규정하고 있는 점, 무선정보통신으로 전달되는 것이 유형물이 아니라 전자정보에 해당하더라도 문자와 기호를 사용하여 관념이나 의사를 다른 사람에게 전달하는 문서가 가지는 고유의 기능을 그대로 보유하고 있는 점, 컴퓨터가 보편적으로 보급되어 일상생활화된 이른바 정보통신시대에 있어 이용자제작콘텐츠(UCC, User Created Contents)는 유체물인 종이문서 등을 대신하는 기능과 역할을 담당하고 있어 인터넷 홈페이지에 게시될 경우 선거에 미치는 영향이 문서 못지않으므로 이를 규제할 필요성이 클 뿐만 아니라 선거의 공정성을 보장하려는 공직선거법 규정의 입법 취지에도 부합한다고 보이는 점 등 여러 사정을 종합적으로 고려하면, 인터넷 홈페이지에 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 내용이 포함된 제작물을 게시한 행위는 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 구성요건에 해당한다고 보아야 한다”고 판시하였습니다. 즉, 대법원은 의사전달의 성질이나 기능을 가진 매체나 수단은 모두 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함될 수 있다고 본 것입니다.

(4) 변경된 헌법재판소 입장

- 헌재 2009. 7. 30. 2007헌마718결정, 2009. 5. 28. 2007헌바24결정

헌법재판소는 “이 사건 법률조항은 금지되는 행위의 수단으로 광고 등을 열거하면서, 시간적으로 ‘선거일 전 180일부터 선거일까지’, 내용적으로 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는’ 것으로 그 범위를 한정하고 있다. 이러한 시간적ㆍ내용적 한정은 이 사건 법률조항의 ‘기타 이와 유사한 것’에도 그대로 적용된다. 이러한 점을 고려하여 이 사건 법률조항의 의미를 살펴보면, 위 조항은 매체의 형식에 중점을 두고 있는 것이 아니라 사람의 관념이나 의사를 시각이나 청각 또는 시청각에 호소하는 방법으로 다른 사람에게 전달하는 것에 중점을 두고 있다는 것을 알 수 있다. 즉 어떠한 매체를 수단으로 사용하느냐보다는 어떠한 매체이든 이를 사용하여 관념이나 의사를 전달하고 있는가 여부에 중점을 두고 있는 것이다. 따라서 일반조항으로서의 ‘기타 이와 유사한 것’은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정당 또는 후보자를 지지, 추천하거나 반대하는 내용을 포함할 수 있는 가독성 내지 가청성을 가진 앞에 열거된 매체와 유사한 매체, 관념이나 의사전달의 기능을 가진 매체나 수단을 의미하는 것으로 볼 수 있다 …

결국, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 예측할 수 있다고 판단되고, 공직선거법 제93조 제1항이 예시하는 광고ㆍ인사장ㆍ문서ㆍ도화 등은 ‘기타 유사한 것’을 해석하는 유용한 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여 이미 이에 관한 구체적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 법률적용자가 이 사건 법률조항을 자의적으로 확대하여 해석할 염려는 없다고 할 것이므로 이 사건 법률조항은 명확성원칙에 반하지 아니한다”고 판시하였습니다.

(5) 새로운 해석론 등장으로 인한 모호함

대법원과 헌법재판소의 새로운 해석론에 따르면 관념이나 의사전달의 기능을 가진 모든 매체나 수단이 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함됩니다. UCC와 같은 전자적 방식에 의한 의사전달매체에 관하여는 이미 공직선거법이 별도의 규정을 두는 형태로 인터넷을 기반으로 한 매체에 대응해 왔습니다. 즉 공직선거법 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동) 제1항 제3호에서는 예비후보자가 할 수 있는 선거운동으로서 “전자우편(컴퓨터 이용자끼리 네트워크를 통하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 등의 정보를 주고받는 통신시스템을 말한다)을 이용하여 문자ㆍ음성ㆍ화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위”를 명시하고 있고, 제82조의4(정보통신망을 이용한 선거운동) 및 제82조의5(선거운동정보의 전송제한)에서는 전자적 전송매체를 이용한 선거운동방식을 규정하고 있습니다. 공직선거법이 이처럼 전자적 방식에 의한 의사전달매체에 관하여 독립적ㆍ명시적으로 규정함으로써, 이러한 매체가 이 사건 법률조항에서 구체적으로 예시된 ‘광고 등’의 매체와 유사한 것인지 여부가 모호할 수밖에 없습니다. 그리고 공직선거법 제93조 제1항에서 규제대상이 시간적ㆍ내용적으로 한정되어 있다는 이유만으로 ‘기타 이와 유사한 것’에 ‘관념이나 의사전달의 기능을 가진 모든 매체나 수단’이 포함된다고 해석할 수는 없고, 구체적인 예시인 ‘광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프’만으로는 표현의 형식, 방법, 파급력 등이 다양한 많은 매체 중에서 어느 것이 일반조항인 ‘기타 이와 유사한 것’에 포함될 지를 추론하기도 쉽지 않습니다.

이상은 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람의 대표격인 헌법재판관 4인이 2007헌마718, 2007헌바24결정시 밝힌 위헌의견입니다.

(6) 소결론

예시적 입법형식을 취하는 경우 그 일반조항에서 제시한 개념표지들을 종합하여 규범의 적용범위를 어느 정도 확정할 수 있을 정도가 되어야 죄형법정주의원칙상 명확성의 원칙을 위반하지 않게 됩니다. 그런데 공직선거법 제93조 제1항 중 ‘기타 이와 유사한 것’의 의미와 관련하여 어느 정도 제한적으로 해석해 온 기존 헌법재판소 해석론이 유지된다면 모를까 대법원의 해석론과 변경된 헌법재판소의 입장에 따르면 ‘기타 이와 유사한 것’의 범위를 쉽사리 확정하기 어렵고 어떤 매체가 여기에 포함될지 가늠할 수 없어 ‘기타 이와 유사한 것’은 불명확해져 버렸습니다.

마. 기타 공직선거법 제93조 제1항의 포괄성으로 인한 광범성과 모호함

(1) 주체의 포괄성

규범의 수범자가 “누구든지”이기 때문에 정당이나 후보자 등 피선거권 행사와 직접적인 이해관계를 갖는 사람들이 아니라 일반 유권자를 포함한 국민 전체 나아가 외국인도 제93조 제1항 위반의 주체가 될 수 있습니다.

(2) 규제되는 표현내용의 광범성과 모호함

정당의 ‘정강’은 그 자체가 매우 포괄적이고 광범위한 내용을 담고 있습니다. 모든 정치적 발언은 직간접적으로 정당의 정강에 대한 지지·추천·반대일 수 있습니다. 그리고 정강이 지나치게 광범위하기 때문에 그 중 일부에 대한 지지·추천·반대도 규제대상인지 애매모호합니다.

정당의 ‘정강’은 정당의 정신을 구현하기 위한 지도원리입니다. 그렇기 때문에 정치적 수사일지도 모르지만 그 표현내용은 어느 하나 흠잡을 데 없는 것들입니다. 이런 추상적이고 당위론적이고 어떤 면에서는 정치적 구호에 가까운 정강을 지지하는 것이 규제대상이 될 수 있다는 것 자체가 비민주적이지 않나 합니다.

정당의 ‘정책’도 무엇을 말하는지 정확하게 알기 어렵습니다. 정강 수준의 추상적이고 선언적인 정책을 말하는 것인지 대운하사업, 무상급식, 노인일자리정책 등 구체적인 정책을 말하는 것인지 알 수 없습니다. 문언상으로는 구체적인 정책까지 포함하는 개념으로 읽히는데, 이렇게 되면 정당의 정책에 대한 찬반도 규제대상이 된다는 것인데 정당의 정책은 우리 사회 전반을 아우르고 있으므로 이 정책에 대한 지지·추천·반대를 규제대상으로 하는 것은 지나치게 광범위한 제한이고, 현재 정치적 쟁점이 되거나 사회적으로 문제된 사안에 관하여 정당은 구체적인 정책으로 국민의 지지와 심판을 받고자 하는데 이런 정책에 대한 지지·추천·반대를 규제대상으로 하는 것은 정치적·사회적 쟁점에 대해 일반 국민이나 유권자는 정치적 의사를 밝히지 말라는 것입니다. 그렇기 때문에 그런 의미가 아니라 뭔가 다른 의미일 것이라고 추측은 하지만, 현재 문언상 도저히 합헌적인 범위를 도출해낼 수 없어 결국 명확하지 않습니다.

‘후보자가 되고자 하는 자’는 지나치게 포괄적입니다. 입후보 자체가 정치적 행위이고 경우에 따라서는 입후보를 준비하는 듯 보이는 것 자체가 정치활동이 될 수 있습니다. 그래서인지 대법원은 “후보자가 되고자 하는 자는 선거에 출마할 예정인 사람으로서 정당에 공천신청을 하거나 일반 선거권자로부터 후보자추천을 받기 위한 활동을 벌이는 등 입후보의사가 확정적으로 외부에 표출된 사람뿐만 아니라 그 신분·접촉대상·언행 등에 비추어 선거에 입후보할 의사를 가진 것을 객관적으로 인식할 수 있을 정도에 이른 사람도 포함되고(대법원 1998. 9. 22. 선고 98도1992 판결, 대법원 2001. 6. 12. 선고 2001도1012 판결 등 참조), 입후보의사를 가진 자가 입후보의 신청 전에 선거운동을 한 때에는 그 후 입후보의사를 단념하거나 후보자등록을 하지 않았다 하더라도 사전선거운동으로 처벌받는 데에는 아무런 영향이 없다고 할 것이다”라는 판시와 같은 입장을 취하고 있습니다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도2625 판결). 이렇게 후보자가 되고자 하는 자가 상당히 폭넓게 해석됨으로써 지나치게 광범위한 제한을 초래하고 있습니다.

(3) 지지·추천·반대의 모호함

“지지·추천·반대”라는 것이 표현내용에 지지, 추천, 반대라는 단어가 포함된 경우로 극단적으로 제한해석하지 않는 이상 어떤 표현이 지지인지, 추천인지, 반대인지 해석이 필요합니다. 이 과정에서 지지와 칭찬이 어떻게 다른지, 추천과 비교가 어떻게 다른지, 비판과 반대가 어떻게 다른지 구분하기 어렵습니다.

(4) 규제의 일상화

공직선거법 제93조 제1항에서는 “선거일전 180일(보궐선거 실시사유 확정일)부터 선거일까지”로 시적 적용범위를 제한하고 있습니다. 그러나 공직선거법 제35조 제2항 제1호에서는 “지역구국회의원·지방의회의원 및 지방자치단체의 장의 보궐선거·재선거, 지방의회의원의 증원선거는 전년도 10월 1일부터 3월 31일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 4월중 마지막 수요일에 실시하고, 4월 1일부터 9월 30일까지의 사이에 그 선거의 실시사유가 확정된 때에는 10월중 마지막 수요일에 실시한다”고 규정함으로써 보궐선거를 180일마다 치를 것을 예정하고 있습니다. 여기에 대통령선거, 국회의원총선거, 지방선거가 각기 일정에 따라 실시되고 있습니다.

이로 인해 이제 선거는 일상이 되었습니다. 특히, 최근 보궐선거는 대통령에 대한 중간평가, 대규모 국책사업에 대한 찬반, 정당의 정책에 대한 찬반, 특정 정치상황에서 특정 정당에 대한 심판 등 다양한 형태로 정치적 의미가 부여되고 한 지역의 문제가 그 지역만의 정치적 쟁점에 그치지 않고 전국적 이해관계에 관련된 경우가 많아 보궐선거는 더 이상 해당 지역만의 문제로 보기 어렵고 전국선거화되고 있습니다.

실제 중앙선관위는 2010년 제5회 지방선거시 무상급식 찬성운동이 특정 정당의 정책에 대한 찬반으로 규제되어야 한다는 입장을 취하였습니다. 그리고 검찰은 실제 무상급식 찬성운동을 진행한 시민단체 대표를 기소하였고 현재 항소심재판이 진행중에 있습니다.

이와 같은 선거의 일상화 및 공직선거법상 보궐선거의 연 2회 실시, 공직선거법 제93조 제1항의 시적 적용범위, 앞서 지적한 제93조 제1항의 모호성과 광범성, 포괄성이 결합되면 제93조 제1항의 규제는 시적 적용제한을 넘어서 일상적인 규제화되게 됩니다.

(5) 소결론

이와 같이 공직선거법 제93조 제1항의 광범성과 모호성은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 광범성과 모호성, ‘기타 이와 유사한 것’의 광범성 등과 결합되면 선거일전 180일전부터 선거일까지가 아닌 상시적으로 모든 정치적 표현행위를 규제하는 결과를 초래합니다.

바. 공직선거법 제93조 제1항과 다른 공직선거법 규정과의 관계

(1) 논의의 필요성

헌법재판소는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 부분이 “그 의미에 있어서 다소 불명확한 요소가 있고 광범위한 해석의 여지가 없는 것은 아니나, 공선법 및 제93조 제1항의 입법목적, 공선법에 규정된 다른 규제 조항들과의 전체적 구조, 같은 법 조항의 내용 등을 고려하면 이는 선거의 준비과정 및 선거운동, 선거결과 등에 어떤 작용을 하려는 의도를 가리키는 것으로 해석할 수 있”다고 판시하였습니다. 그래서 공직선거법 제93조 제1항과 다른 공직선거법상 규제 조항들의 관계, 이들 규제조항들의 전체적인 구조, 규제의 내용 등을 검토해서 소위 ‘종합적 판단’을 거칠 경우 제93조 제1항의 불명확성을 제거할 수 있는지 실제 검토해 볼 필요가 있습니다.

(2) 세가지 해석론

사전선거운동을 처벌하는 우리 법제의 특성상, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’는 ‘선거운동’와 구별하는 것은 구성요건 특정이나 가벌성 여부를 확정짓기 위해 반드시 필요하고, 어떤 면에서는 ‘선거운동’의 범위가 명확해지면 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’의 범위도 부분적으로 확정되는 효과가 나타날 수 있습니다.

이런 측면 때문에 이해관계인 법무부장관측이 청구인들의 이 사건 헌법소원청구는 선거운동의 정의를 규정하고 있는 공직선거법 제58조를 심판대상규정으로 했어야 한다는 주장을 하게 된 것으로 보입니다.

한편, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’가 공직선거법 제58조 제1항 단서 각호에서 규정하고 있는 행위(선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시, 입후보와 선거운동을 위한 준비행위, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시, 통상적인 정당 활동; 이하에서는 ‘선거운동이 아닌 행위’로 줄여서 부르겠습니다)와의 어떤 관계인지 특히 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시와 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 구별은 선거운동이 아닌, 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시의 처벌 여부를 결정짓는 역할을 하므로 정치적 표현의 자유가 보장되는 범위와도 매우 밀접하게 연관되어 있습니다.

이와 관련하여 3가지 해석론을 전개할 수 있습니다.

첫째, [제1유형]은 헌법재판소와 대법원이 선거운동의 범위를 제한하기 위해 일정한 개념표지를 도입한 것과 달리 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위는 이런 제한이 없고 선거에 미치는 영향의 당·부당(不當), 호악(好惡)을 구별하지 않고 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에는 선거운동은 물론이고 공직선거법 제58조 제1항 단서 각호의 행위들도 선거운동이 아닐 뿐 선거에 영향을 미칠 수 있고 그것이 제93조 제1항의 탈법방법에 의해 표현되는 경우에는 무엇이든 규제대상이 된다는 해석론입니다.

<제1유형>

정치적 표현

선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위

(제93조 제1항)

선거운동

(제58조 제1항)

선거운동이 아닌 행위

(제58조 제1항 단서 각호)

둘째, [제2유형]은 선거운동은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 포함될 수 있지만, 선거운동이 아닌 행위는 선거운동에서 제외한 법규정의 취지상 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 볼 수 없다는 해석론입니다.

<제2유형>

선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위

(제93조 제1항)

선거운동

(제58조 제1항)

선거운동이 아닌 행위

(제58조 제1항

단서 각호)

정치적 표현

셋째, [제3유형]은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위, 선거운동, 선거운동이 아닌 행위는 모두 별개의 행위라는 해석론입니다. 이에 따르면 공직선거법 제93조 제1항 위반으로 인정된 행위는 선거운동일 수 없게 됩니다.

윤영미, 『선거의 공정성에 관한 검토-공직선거법 제93조 제1항 문서 등 배부 금지규정에 대한 과도한 광범성 법리에 따른 위헌성 검토를 중심으로 -』, 헌법학연구 제16권 제3호(2010. 9.), 한국헌법학회, 594쪽 ; 주승희, 『불법 선거 UCC의 규제 현황 및 실효적 대응방안 연구』, 형사정책연구원 연구총서 07-04-02, 2007. 12., 67-68쪽 참조.

<제3유형>

선거에 영향을 미치게

하기 위한 행위

(제93조 제1항)

정치적 표현

선거운동이 아닌 행위

(제58조 제1항 단서 각호)

선거운동

(제58조 제1항)

위와 같은 해석론들은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’, ‘선거운동’, ‘선거운동이 아닌 행위’의 명확한 구별이 가능하다는 전제에서 의미가 있는 것이고, 이 사건 청구와 관련하여서는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’와 다른 공직선거법 규정과의 체계적 해석의 결과로 각 행위의 가벌여부, 가벌범위 등이 달라지게 됩니다. 현행 공직선거법 규정 하나의 해석만 가능하다면 큰 문제는 없지만 위와 같이 다양한 해석론이 전개될 수 있다면 그 자체로 불명확성을 나타내는 증거가 될 수 있습니다.

(3) ‘선거운동’ VS ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’

(가) 공직선거법상 기준

공직선거법 제58조 제1항에서 공직선거법에서의 선거운동은 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’를 말하되, 같은항 각호에서 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시(제1호), 입후보와 선거운동을 위한 준비행위(제2호), 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대의 의견개진 및 의사표시(제3호), 통상적인 정당활동(제4호)는 선거운동으로 보지 않는다고 규정하고 있습니다.

그런데 법문상으로는 제93조 제1항의 “선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위”와 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’의 구별할 기준을 찾기 어렵고 오히려 동일 내지 유사한 의미라고 볼 수 있습니다.

(나) 헌법재판소의 해석에 의한 ‘선거운동’ 범위 제한

헌법재판소는 93헌가4, 6(병합)결정에서 구 대통령선거법(1987. 11. 7. 법률 제3937호로 전문개정되고 1992. 11. 11. 법률 제4495호로 개정된 것) 제33조 제2항의 “선거에 관한 단순한 의견의 개진ㆍ입후보를 위한 준비행위 및 선거운동을 위한 준비행위와 정당의 통상적인 활동은 선거운동으로 보지 아니한다”라는 규정이 명확성의 원칙에 반하지 않는다고 판단하면서 다음과 같이 판시하였습니다.

법 제33조 제1항은 선거운동을 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위”라고 정의하고, 선거에 관한 단순한 의견의 개진 등은 선거운동이 아니라고 규정하고 있다. 여기에서 “당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위”라는 말과 “단순한 의견개진”이라는 말은 애매하고 불명확한 요소가 있고, 광범위한 해석의 여지가 없지 아니하다. 그러나 이러한 입법의 애매성은 통상적인 해석방법에 의하여 해소될 수 있는 것인가가 문제이고 해석으로 선거운동과 단순한 의견개진 등 선거운동이 아닌 것과의 구별을 가능하게 하는 잣대를 제공할 수 있다면 위헌이라고 말할 수 없다. 위 법률조항들의 입법목적, 법에 규정된 선거운동 규제조항의 전체적 구조 등을 고려하면 선거운동이라 함은 특정 후보자의 당선 내지 이를 위한 득표에 필요한 모든 행위 또는 특정 후보자의 낙선에 필요한 모든 행위 중 당선 또는 낙선을 위한 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적, 계획적 행위를 말하는 것으로 풀이할 수 있다. 즉, 단순한 의견개진 등과 구별되는 가벌적 행위로서의 선거운동의 표지로 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성이 요구된다 할 것이다

(다) 대법원의 해석에 의한 ‘선거운동’ 범위 제한

대법원도 “공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로, 단순히 장래의 선거운동을 위한 내부적·절차적인 준비행위에 해당하는 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다”고 일관되게 판시하고 있습니다(대법원 2005. 10. 14. 선고 2005도301 판결; 2009. 5. 28. 선고 2008도11857 판결 등 다수).

또, 대법원은 “'사전선거운동'이라 함은 특정의 선거에 있어서 선거운동기간 전에 특정한 후보자의 당선을 목적으로 투표를 얻거나 얻게 하기 위하여 필요하고 유리한 모든 행위, 또는 반대로 특정한 후보자의 낙선을 목적으로 필요하고 불리한 모든 행위 중 선거인을 상대로 당선 또는 낙선을 도모하기 위하여 하는 것이라는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위를 말하며, 일상적·의례적·사교적인 행위는 여기에서 제외되고, 일상적·의례적·사교적인 행위인지 여부는 그 행위자와 상대방의 사회적 지위, 그들 사이의 관계, 행위의 동기, 방법, 내용과 태양 등 제반 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 판단하여야 한다”고도 판시하여(대법원 2002. 7. 26. 선고 2002도1792 판결; 2005. 9. 9. 선고 2005도2014 판결 등) 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적 행위와 대비되는 일상적·의례적·사교적 행위를 선거운동의 범주에서 제외시켜 왔습니다.

대법원은 소위 일상적·의례적·사교적 행위는 공직선거법 제93조 제1항의 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 포함되지 않는 것으로 보고 있습니다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도1937 판결).

(라) ‘선거운동’와 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’의 구별가능성

앞서 언급한 바와 같이 ‘선거운동’과 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’가 구별가능하다는 것은 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 명확한 해석을 위한 첫걸음이고 아래 [표2 선거운동과 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 시기별 구별필요성]에서와 같이 각 시기별로 중요한 의미를 갖습니다. 만약 기준이 존재하고 실제 제대로 작동한다면 선거일전 180일 이전과 선거운동기간 중 그리고 선거일전 180일전부터 후보등록마감일까지에는 정치적 의사표현의 허용범위를 확정할 수 있고, 공직선거법 제93조 제1항과 선거운동기간위반죄(제254조 제1항, 제2항;특히 제2항)의 적용범위, 경합범으로 볼 것인지 여부를 가늠할 수 있게 됩니다.

[표2] 선거운동과 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 시기별 구별필요성

시기 행위유형	선거일전 180일 이전	선거일전 180일~후보등록마감일	선거운동기간	선거일
선거운동	금지	금지	허용	금지
선거에 영향을 미치게 하기 위한 해위	허용	금지	금지	금지
구별의 필요성	정치적 의사표현의 허용범위 확정	죄명 및 적용법조 결정 (+정치적 의사표현의 허용범위 확정)	정치적 의사표현의 허용범위 확정	죄명 및 적용법조 결정

대법원의 모순된 해석론과 그로 인해 증대된 모호성

헌법재판소나 대법원의 입장에 따르면, 선거운동은 특정 후보자의 당선 또는 낙선 그리고 득표를 위한 목적적이고 능동적이고 계획적인 행위이므로 그런 목적, 능동성, 계획성의 유무가 따지지 않는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위와 일정한 구별기준이 작용할 수 있습니다. 그리고 이런 구별기준에 따르면 공직선거법 제254조 위반죄와 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항 위반죄의 관계는 법조경합관계로 보는 것이 타당합니다. 즉, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위 중 위와 같은 목적성, 능동성, 계획성이 있다면 선거운동이므로 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 구별할 수 있다면 이 두 행위는 각기 다른 규범의 적용을 받게 됩니다.

선거운동기간위반행위와 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위가 명확하게 구별가능하다면, 앞서 제시한 해석론의 유형별로 법조경합의 구체적인 성격이 달라지게 됩니다. 즉, 제1유형, 제2유형에서는 공직선거법 제254조와 제255조 제2항 제5호의 관계를 어떻게 보느냐에 따라 특별관계 또는 흡수관계로, 제3유형에서는 양립할 수 없으므로 택일관계로 볼 수 있습니다.

그런데 대법원은 2010. 1. 25. 공직선거법 개정전이긴 하지만 제254조 제3항 위반행위와 다른 공직선거법 위반행위가 상상적 경합관계에 있다는 판단하였고, 2010. 1. 25. 개정된 공직선거법 제254조 제2항에서 과거 “이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는”를 삭제함으로써 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부 등 위반죄와 선거운동기간위반죄(제254조 제2항)가 상상적 경합관계로 볼 여지가 생겼습니다.

대법원 2004. 11. 11. 선고 2004도4049판결

여기서 ‘이 법에 다른 규정이 있는 경우’는 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말합니다(대법원 2005. 3. 11. 선고 2004도8715판결).

“이 법에 규정된 방법을 제외하고”라는 제한을 두긴 하였으나, “다른 규정이 있는 경우를 제외하고는”보다 적용제외범위가 제한적일 것이고 현재 대법원의 해석례가 없어 실제 어떻게 적용될지 모호한 상황입니다.

대검찰청, 공직선거법 벌칙해설(제5개정판), 2010. 3, 532쪽.

현 행	개정전
공직선거법 [법률 제9974호, 2010.1.25, 일부개정]	공직선거법 [법률 제9785호, 2009. 7.31. 타법개정]
제254조(선거운동기간위반죄) ①선거일에 투표마감시각전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다. ② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물·용구 또는 각종 인쇄물, 방송·신문·뉴스통신·잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회·반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2010.1.25> ③ 삭제 <2010.1.25>	제254조 (선거운동기간위반죄) ①선거일에 투표마감시각전까지 선거운동을 한 자는 3년이하의 징역 또는 600만원이하의 벌금에 처한다. ②선거운동기간전에 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년이하의 징역 또는 400만원이하의 벌금에 처한다. 1. 벽보·현수막·애드벌룬·표지판·선전탑·광고판 기타 명칭의 여하를 불문하고 선전시설물이나 용구 또는 각종 인쇄물을 사용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 2. 방송·신문·통신 또는 잡지 기타 간행물을 이용하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 3. 정견발표회·좌담회·토론회·향우회·동창회 또는 반상회 기타의 집회를 개최하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 4. 선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자 5. 호별방문하여 선거운동을 하거나 하게 한 자 ③제2항에 규정된 방법외의 방법으로 선거운동기간전에 선거운동을 하거나 하게 한 자는 1년이하의 징역 또는 200만원이하의 벌금에 처한다.

[표3] 공직선거법 제254조 개정전후 조문 비교

결국 대법원은 ‘선거운동’과 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’를 구별할 수 있다고 하면서도, 하나의 정치적 표현행위가 공직선거법 제254조는 물론이고 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 각 구성요건을 동시에 충족할 수 있다는 해석론을 내놓은 것입니다(위 해석론 중 <제1유형>, <제2유형>).

무엇보다 선거운동과 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 구별해야 할 필요는 어느 시기든 존재하고, 특히 선거일전 180일 전에는 선거운동은 금지되지만 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위는 허용되고, 선거운동기간 중에는 선거운동이 허용되는 반면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위는 금지되므로 이 두 시기에는 양자의 구별은 정치적 의사표현의 허용범위를 확정하기 위한 전제조건입니다. 그런데 위와 같은 대법원의 혼선으로 선거운동과 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 구별이 법해석과 적용에 있어서 공직선거법 제93조 제1항을 둘러싼 모호함은 증대되었습니다.

(4) ‘선거운동이 아닌 행위’ VS ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’

(가) ‘선거운동이 아닌 행위’가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’에 포함되는지 여부

앞서 언급한 바와 같이 공직선거법 제58조 제1항 단서 각호에서는 선거운동이 아닌 행위의 유형을 열거하고 있습니다. 그런데 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’는 당·낙선이나 득표에 대한 목적을 요하지 않고 선거에 간접적인 영향을 미치는 표현행위도 포함되는 등 그 범위가 매우 포괄적이기 때문에 ‘선거운동이 아닌 행위’도 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’에 포함되는 것이 아닌가라는 의문이 있습니다.

공직선거법 제58조 제1항 단서 각호에는 일반적 예외규정을 두지 않고 있고 제1항 본문에서 선거운동을 매우 포괄적으로 정의한 후 그에 포함되지 않는 행위유형을 각호에 제시한 것이므로 이는 예시가 아닌 열거로 보는 것이 타당합니다. 다만, 해석상 선거운동 제외대상에 대법원은 일상적·의례적·사교적 행위를, 중앙선거관리위원회는 직무 또는 업무상의 행위를 포함시키고 있습니다.

한편, 헌법재판소도 단체의 선거운동금지와 관련하여 “그 설립목적과 밀접한 관련이 있는 사항에 관하여 자신의 정치적·정책적 주장을 개진하거나 그러한 정책에 동조하는 정당이나 후보자를 지지한다는 일반적 논평까지 금지하고 있지 않다”는 취지로 판시한 바 있습니다(헌재 1995. 5. 25. 95헌마105).

이와 관련하여 크게 두 가지 해석론이 있을 수 있습니다.

첫째, 공직선거법 제93조 제1항에서는 “이 법의 규정에 의하지 아니하고는”라는 제한을 두고 있기 때문에 공직선거법 제58조 제1항 단서 각호가 “이 법의 규정”에 해당하고 문서·도화 등의 배부 등 제93조 제1항의 방법에 의한 선거운동이 아닌 4가지 행위는 제93조 제1항의 규제를 받지 않는다는 입장입니다.

[위 해석론의 유형으로는 <제2유형>, <제3유형>]

둘째, 공직선거법 제93조 제1항이 탈법방법에 의한 표현을 규제하기 위한 규정이라는 점에 방점을 두고 ‘선거운동이 아닌 행위’라 하더라도 탈법방법에 의한 경우에는 규제대상이 될 수 있다는 입장이 있을 수 있습니다.

[위 해석론의 유형으로는 <제1유형>]

대법원은 2004. 7. 9. 선고 2004도1236 판결에서 “공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호는 통상적인 정당활동은 선거운동으로 보지 아니하도록 규정함으로써 공정선거의 달성과 정당활동의 자유보호라는 상충하는 민주주의적 가치의 균형을 추구하고 있다고 할 것이므로, 이러한 공직선거법의 정당활동에 대한 규제의 정도와 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지 등에 비추어 보면, 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 행위에는 통상적인 정당활동은 포함되지 아니한다고 보아야 할 것이고, 구체적 개별적으로 공직선거법 제93조 제1항에 규정된 문서·도화의 배부·게시 등 행위가 통상적인 정당활동에 해당하는지 여부는 그 행위의 시기, 내용, 방법, 대상, 형태 등을 종합하여 총체적으로 판단하여야 한다( 대법원 2002. 1. 22. 선고 2001도822 판결 참조). … 행위가 입후보 및 선거운동을 위한 준비행위이거나 통상적인 정당활동의 범위를 넘지 않는 것이어서 범죄로 성립하지 않는 이상, 위 동영상의 주소를 다른 게시판에 올린 것에 불과한 피고인에게 위 정범에 대한 방조의 죄책을 물을 수는 없다고 판단하였는바, 위 법리 및 관련 법령에 비추어 기록을 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 공직선거법 제93조 제1항에 의하여 금지되는 행위의 범위 또는 통상적인 정당활동의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다”고 판시하여 공직선거법 제58조 제1항 제2호의 “입후보 및 선거운동을 위한 준비행위”도 공직선거법 제93조 제1항의 적용대상이 아니라고 봤습니다.

피고인이 문성근이 대구, 경북지역의 민주당 산하 국민참여운동본부 출범식 행사에서 찬조연설을 하는 모습을 담은 파일을 볼 수 있도록 경북도청 게시판에  'mms://knowhow.nefficient.co.kr/knowhow/nosamo/1027moon.wmv'라는 스트리밍 동영상 파일의 주소를 기재하여 올렸던(링크시킨 것이 아님) 사안에서 민주당이 문성근의 찬조연설 동영상 파일을 공개한 것은 입후보 및 선거운동을 위한 준비행위이거나 통상적인 정당활동의 범위를 넘지 않는 것이므로 이런 동영상의 주소를 다른 게시판에 올린 것에 불과한 피고인을 방조범으로 처벌할 수 없다는 취지의 판결로 이 사건 청구와 같이 '선거 관련 UCC'가 문제된 사례였습니다. 물론 방조범으로 기소하지 않고 정범으로 기소했다면 최소한 당해 피고인의 유무죄에 관한 법원의 판단이 달라졌을 가능성도 있었던 것으로 보입니다.

즉, 이 대법원 판결은 선거운동이 아닌 행위 중에서 입후보 및 선거운동을 위한 준비행위(공직선거법 제58조 제1항 단서 제2호), 통상적인 정당활동(공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호은 분명 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에는 포함되지 않는 별개의 행위유형이라는 점은 분명히 하였습니다. 명시적으로 언급하진 않았지만 같은항에서 선거운동이 아닌 행위로 규정되었는데 일부에 대해서는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위가 아니고 일부는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위라고 하는 것은 선거운동이 아닌 행위를 열거한 입법취지, 통일적 법해석의 필요성 등에 비춰 타당하지 않으므로 나머지 선거운동이 아닌 행위(공직선거법 제58조 제1항 단서 제1호, 제3호) 역시 제93조 제1항의 적용대상에서 제외된다고 보는 것이 적절합니다.

이 사건 헌법소원 청구 후 공직선거법 제93조 제1항이 개정되어 현재는 공직선거법 제93조 제1항 단서 제2호에서 “선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조제2항에 따른 통상적인 정당활동”은 제93조 제1항의 적용에서 제외함으로써 공직선거법 제58조 제1항 단서 제4호의 ‘통상적인 정당활동’의 일부에 대해서는 명시적인 적용제외 규정이 도입되었습니다. 그런데 이 개정의 의미를 선거운동이 아닌 행위가 제93조 제1항의 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 포함되기 때문에 기간과 내용(선거기간이 아닌 때, 정당법 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동)을 한정하여 제한적으로 허용한 것이 아니냐는 의문이 있을 수 있습니다.

만약 이와 달리 해석한다면, 당원뿐 아니라 일반 국민에게 홈페이지를 통해 찬조연설 UCC를 공개한 것도 통상적인 정당활동의 범주에 속한다고 본 대법원 판례에 비춰보면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 범위를 매우 제한적으로 해석하거나 선거운동이 아닌 행위 중에서 일부는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위가 되고 일부는 아니라면 일단 그런 구별의 기준이 명확해야 하고 그런 구별에 합리적인 이유가 있어야 하는데 ‘선거에 영향을 미치는지 여부’의 기준으로 선거운동이 아닌 행위에 규정된 4가지 유형을 구별하는 것은 가능하지 않거나 가능하다면 자의적일 수밖에 없습니다.

따라서 대법원의 해석론에 의하면 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에서 선거운동이 아닌 행위는 제외되는 것으로 볼 수밖에 없습니다. 이와 같이 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 적용범위을 제한하는 것은 실질적으로 허용되는 정치적 표현의 자유 영역을 넓히는 것이기 때문에 의미있긴 하지만, 왜 선거운동이 아닌 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위가 아니라고 본 것인지에 대한 합리적 설명이 없다면 자의적 해석이라는 비판에서 벗어나기 어려운 한계에 이르게 됩니다. 그런데 대법원은 “공직선거법의 정당활동에 대한 규제의 정도와 공직선거법 제93조 제1항의 입법 취지 등”을 고려하였다고 하나 이것만으로는 선거운동이 아닌 행위 중 가장 정치적인 행위인 정당활동을 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위가 아닌 것으로 볼 수 있는지에 대해 합리적인 설명이 있었다고 보기 어렵습니다.

결국 이런 대법원의 해석은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 광범성을 극복하기 위해서 벌어진 사법정책적 결단으로 보이지만, 자의적 해석이란 측면에서 오히려 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’의 광범성을 부각시킬 뿐입니다.

(나) ‘선거운동이 아닌 행위’의 모호성으로 인한 영향

선거운동이 아닌 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위가 아니기 때문에 선거운동이 아닌 행위의 범위를 명확하게 확정지을 수 있다면 부분적으로나마 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 범위를 확정지을 수 있습니다.

그런데 공직선거법 제58조 제1항 단서 제1호 “선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시”는 그 자체로 모호합니다. “단순한 의견개진 및 의사표시”에서 “의견개진”이나 “의사표시”가 상당히 광범위하지만 “단순한”과 결합되면 “단순한 의견개진 및 의사표시”의 의미는 물론이고 그 영역을 알기 어려워집니다. 단순하다는 것이 그 내용의 단순함 여부로 판단할지 표현행위의 특정목적 유무를 기준으로 할지 아니면 다른 기준을 도입할지 제58조 규정은 물론이고 공직선거법 다른 규정들 어디를 보아도 알 수 없습니다. 그래서 ‘단순한 의견개진 및 의사표시’에 해당할지 여부를 수범자인 일반 국민의 입장에서는 알 수 없습니다.

헌법재판소는 ①당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, ②그 목적성의 객관적 인식가능성, ③능동성 및 ④계획성을 선거운동의 표지라고 하고 이 표지의 존부를 통해 선거운동과 선거운동이 아닌 행위를 구별할 수 있을 것이라고 하지만, 이 목적성, 능동성, 계획성이라는 것 자체가 가치판단과 해석을 필요로 하기 때문에 이런 개념표지의 존재는 사후적·종합적 판단단계에서 비로소 확인가능합니다. 이런 문제점은 “선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시”의 해석에 국한되는 문제가 아니고 공직선거법 제58조 제1항 단서 각호의 행위 전부에 존재합니다.

헌재 2001. 8. 30. 2000헌마121ㆍ202(병합)결정 ; 1994. 7. 29. 93헌가4·6(병합)결정

입후보 준비행위는 선거운동이 아니라면 입후보하는 것은 선거운동인지, 선거운동 준비행위는 당선이나 낙선, 득표를 목적으로 하는 계획적이고 능동적인 활동인데 도대체 선거운동과 어떻게 구별할 것인지, 정당의 후보자 추천에 관하여 지지·반대의 의견개진이나 의사표시를 하였는데 어떤 기준으로 단순하지 않은 지지·반대라고 볼 것인지, 정당의 후보자 추천에 관한 단순한 지지·반대가 후보자가 되고자 하는 자의 성명을 명시한 문서·도화 등의 게시 등 방법으로 행해진 경우에도 여전히 단순하다고 볼 것인지, 통상적 정당활동이라는 것이 정당법 제37조 제2항의 정당활동보다 폭넓은 것인데 사법부의 적극적인 선거범 처벌로 보궐선거가 일상화된 현실에서 통상적인 정당활동의 범위를 어디까지로 볼 것인지 등 다양한 적용상 의문이 존재합니다.

특히, 인터넷은 개방성, 상호작용성, 탈중앙통제성, 용이성, 정보의 타양성을 그 특성과 본질로 하고 인터넷에서 글을 읽고 쓰고 영상이나 소리를 보고 듣는 것은 자발적인 타이핑과 클릭을 통해 이루어지기 때문에 행위의 적극성에 기초하지만 특정한 표현물을 생산하고 소비하는 것에 담긴 ‘의도’는 오프라인에서의 표현물에 대한 그것과 동일하게 판단하기 어렵기 때문에 인터넷상에서 특정 콘텐츠가 과연 능동적·계획적으로 게시·배포되었는지를 판단하는 것은 쉽지 않지 않습니다. 그런데 이런 불확정성이 만들어낸 간극은 일반국민이 게시·배포하는 모든 선거관련 인터넷 콘텐츠를 금지하게 될 우려가 있습니다. 실제 중앙선거관리위원회는 ‘선거 UCC 운용기준’에서 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시라 하더라도 ‘계속’(반복하여) 게시하면 선거운동이 된다고 보거나 트위터서비스를 통해 선거운동기간전에 예비후보자가 보낸 ‘선거운동정보’를 받은 예비후보자의 팔로어가 자신의 또다른 팔로어에게 예비후보자의 ‘선거운동정보’를 돌려보기(RT)하는 행위도 선거운동이 된다고 보고 있습니다. 청구인들이 이 사건 청구에 이르게 된 주요한 이유 중의 하나가 바로 중앙선거관리위원회가 인터넷의 특성을 전혀 고려하지 않은 채 공직선거법 규정의 모호함을 이용해 법상 구성요건도 아닌 ‘계속성’(또는 반복성)이 있는 행위를 선거운동으로 취급하는 것이 부당하다는 것이었습니다.

황성기, 앞의 논문, 11쪽 참조.

이와 같이 규범은 존재하나 규범의 불확실성으로 인해 그 규제범위를 알 수 없게 되면 명확한 금지영역이외의 영역에서도 위축효과로 표현 자체가 사라지게 됩니다.

국가인권위원회는 “공직선거법에서는 단순한 의견개진 및 의사표의 허용횟수를 제한하고 있지 않으며 이를 하위법령에 위임하고 있지도 않다. 또한 ”계속“이 몇 회를 말하는 것인지 전혀 예측할 수 없을 정도로 명확하지 않다”고 중앙선거관리원회의 선거 UCC 운용기준의 위헌성을 지적한 바 있습니다; 국가인권위원회, 『중앙선거관리위원회 「선거 UCC물에 대한 운용기준」에 대한 정책 개선 권고』, 2009. 10. 29., 4쪽.

황성기, 앞의 논문, 9쪽 참조.

결국 ‘선거운동이 아닌 행위’의 자체가 모호하고 수범자인 일반 국민에게는 ‘선거운동’, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’와 구별하기 매우 어렵고, 이로 인해 ‘선거운동이 아닌 행위’와의 체계적 해석으로 통해서도 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’의 범위를 확정짓는 것도 불가능합니다.

주승희, 앞의 논문, 66쪽 참조.

(5) 정보통신망을 이용한 선거운동 VS 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위

헌법재판소는 2007헌마718결정에서 “공직선거법 제82조의4 제1항은 선거운동을 할 수 있는 자가 선거운동기간 중에 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ㆍ대화방 등에 선거운동을 위한 내용의 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법으로 선거운동을 하는 것을 허용하는바, ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포는 이미 상당한 범위에서 허용되어 있다”고 판시한 바 있습니다.

그런데 첫 번째 문제는 선거운동기간에도 정보통신망을 이용한 선거운동만 허용되기 도기 ‘선거 관련 UCC’의 게시가 전면적으로 허용되는 것이 아니라는 점입니다. 공직선거법 제82조의4 제1항에서 허용하고 있는 것은 선거운동이지 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위가 아니기 때문입니다. 즉, 당선, 낙선, 득표에의 목적성, 능동성, 계획성이 없는 '선거 관련 UCC'의 경우에는 선거운동이 아니기 때문에 공직선거법 제82조의4 제1항이 적용되는 것이 아니라 제93조 제1항이 적용되어서 선거운동기간 중에도 배포할 수 없습니다.

물론, 공직선거법 제82조의2 제1항, 제93조 제1항의 취지를 고려해서 선거운동도 허용되는데, 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위는 당연히 허용되어야 한다는 해석론을 펼치는 것이 불가능한 것은 아닙니다. 그러나 이런 해석론은 공직선거법 제93조 제1항의 문언상 한계를 뛰어넘는 것으로 ‘선거운동’, ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’를 구별하는 대법원과 한법재판소의 기존 기준 자체를 뒤흔들 우려가 있습니다. 또 대법원도 명시적으로 판단한 바는 없지만 국회의원 입후보예정자의 홈페이지에 접속하여 위 후보자를 반대하는 내용의 문서를 게시한 행위가 구 공직선거및선거부정방지법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 의하여 금지되는 행위에 해당하다거나(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488 판결), 일반 국민이나 정당의 당원이 정당이 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 탈법방법에 의한 문서를 게시함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 하는 것이 허용되지 않는다(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005도40 판결)라고 판단하여 공직선거법 제82조의4 제1항의 ‘정보통신망을 이용한 선거운동’과 제93조 제1항의 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위’는 구별하고 있습니다.

두 번째 문제는 공직선거법 제93조 제1항이 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 하지 말라는 것이므로 선거관련 UCC의 게시·배포 등은 제82조의4 제1항에 의해 선거기간중에만 허용되는 것으로 ‘선거 관련 UCC’의 표현이 매우 제한될 가능성이 있다는 점입니다. 이런 해석은 ‘이 법의 규정에 의하지 아니하고는’의 의미가 공직선거법의 다른 규정에 의해 허용되는 경우에는 당연히 그 규정이 적용되지만 그렇지 않은 경우라도 제93조 제1항의 요건을 충족하지 않는 선거관련 UCC가 있다면 그 게시·배포가 허용된다는 점에서 타당하지 않습니다. 그러나 이런 오해는 선거운동이 아닌 행위와 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 구별이 매우 어렵다는 점에서 단순한 오해에서 그치지 않고 선거에 관한 단순한 의견개진 및 의사표시를 위한 UCC가 선거운동기간 전에는 외형상 선거운동으로 평가될 위험을 가중시킵니다.

이런 해석가능성에 관하여는 손형섭, 앞의 논문, 128쪽; 황성기, 앞의 논문, 10쪽.

사. 소결론

공직선거법 제93조 제1항 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’는 공직선거법의 입법취지나 제93조 제1항의 입법목적만으로는 구체화가 불가능하고, 다른 공직선거법 규정과도 체계부정합을 일으키고 선거운동, 선거운동이 아닌 행위와의 구별이 어려워 규범의 수범자인 일반 국민에게 행위규범으로서의 기능을 상실하였습니다. 따라서 과도한 광범성, 모호성으로 인해 죄형법정주의원칙상 명확성 원칙에서 요구하는 최소한의 명확성을 갖추었다고 보기 어렵습니다. 더구나 같은항의 ‘기타 이와 유사한 것’에 관한 헌법재판소와 대법원의 최근 해석례가 모든 표현매체를 포괄하는 것으로 보게 되고 제93조 제1항의 표현내용은 사실상 선거에 관한 모든 정치적 표현을 아우르게 됨으로써 전체적으로 그 적용범위를 알 수 없습니다. 물론 해석을 통한 일부 제한가능성이 없지 않으나 수범자에게 행위규범으로서 기능하지 못한다면 형벌구성요건으로 적합하지 않고 특히 정치적 표현의 자유, 참정권을 실현시키는 공직선거법 규정이란 점에서 좀더 명확해야 할 필요가 있는데도 이런 요구를 충족하지 못한 점을 고려하면 공직선거법 제93조 제1항은 전체적으로 불명확하다고 볼 수밖에 없습니다.

5. 과잉금지원칙 위반

가. 정치적 표현의 자유 제한과 그 심사기준

표현의 자유에 대한 제하는 표현의 ‘내용에 근거한 제한’(content-based regulations)과 표현내용과 무관한 ‘내용 중립적 제한’(content-neutral regulations)으로 구별할 수 있습니다. 내용에 근거한 제한에 대하여서는 ‘엄격한 심사’ 즉 ‘긴절한 이익’(compelling interrest)을 달성하기 위해 ‘필요한’(necessary) 제한에 대해서만 합헌성이 인정할 수 있고 내용에 근거한 제한은 위헌성이 추정됩니다.. 반면 표현의 내용이 아니라 표현의 시간·장소 또는 수단·방법을 제한하는 내용중립적 제한에 대하여는 ‘중간 심사’(intermediate scrutiny)가 적용되는데 표현의 내용의 규제와 무관한 ‘중대한 이익’(important interest)을 증진시키고 그 이익 증진에 필요한 정도보다 상당히 더(substantially more) 제한하지 않는 때에만 합헌성이 인정됩니다.

양건, 앞의 책, 432쪽.

우리 헌법재판소도 표현의 자유를 제한하는 경우를 표현의 내용을 제한하는 경우와 그 밖에 표현 내용과는 무관한 표현의 방법을 제한하는 경우를 구별하고 있습니다. 헌법재판소는 “국가가 개인의 표현행위를 규제하는 경우, 표현내용에 대한 규제는 원칙적으로 중대한 공익의 실현을 위하여 불가피한 경우에 한하여 엄격한 요건 하에서 허용되는 반면, 표현내용과 무관하게 표현의 방법을 규제하는 것은 합리적인 공익상의 이유로 폭넓은 제한이 가능하다. 헌법상 표현의 자유가 보호하고자 하는 가장 핵심적인 것이 바로 ‘표현행위가 어떠한 내용을 대상으로 한 것이든 보호를 받아야 한다’는 것이며, ‘국가가 표현행위를 그 내용에 따라 차별함으로써 특정한 견해나 입장을 선호하거나 억압해서는 안된다’는 것이다”고 하여 표현내용에 근거한 제한과 내용중립적 제한에 대한 심사의 정도를 달리한다는 취지의 판시를 한 바 있습니다.

헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764

조재현, 앞의 논문, 3-4쪽.

나. ‘선거 관련 UCC’에 대한 헌법재판소 2007헌마718결정에 대한 비판적 접근

(1) 목적의 정당성

위 결정에서 헌법재판소는 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것으로 그 입법목적이 정당하다고 판시하였습니다. 이는 선거와 관련한 정치적 표현의 자유 제한과 관련하여 종래 ‘선거의 공정성·형평성·중립성’이나 ‘선거의 공정과 평온 침해방지’를 목적으로 설시한 것과 크게 다르지 않고 목적의 정당성과 관련하여 특별한 의문은 없습니다.

대표적으로 헌재 2004. 4. 29. 2002헌마467

대표적으로 헌재 2001. 12. 20. 2000헌마96, 2001헌바57(병합)

(2) 수단의 적합성

(가) 헌법재판소의 입장

위 결정에서 3인 합헌의견은 “‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포를 선거운동기간 전에 허용하는 것은 선거의 부당하고 지나친 경쟁을 초래하고 후보자들 간의 무분별한 흑색선전을 난무하게 하여 유권자들의 평온을 해할 우려가 높으므로 그러한 행위를 금지하는 것은 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다”고 하였습니다.

(나) 문제점

후보자들간 무분별한 흑색선전이 존재한다면 그것으로 인해 선거의 평온이 깨질 수 있고 이 점을 지적한 것은 수긍할 수 있지만, 아래와 같은 사유로 공직선거법 제93조 제1항이 UCC를 활용한 후보자들간 무분별한 흑색선전을 방지하는데 적합한 수단인지는 의문입니다.

첫째, 선거의 과열은 주로 후보자들 간의 지나친 경쟁으로부터 기인하는데, 현행 공직선거법 제59조 단서 제3호는 후보자나 후보자가 되고자 하는 자는 자신이 개설한 홈페이지를 이용하여 선거운동기간과 관계없이 선거운동을 할 수 있다고 규정하고, 제59조 단서 제1호, 제60조의3 제1항 제3호에 의해 예비후보자는 전자우편을 이용하여 문자·음성·화상 또는 동영상 기타의 정보를 전송하는 행위를 할 수 있을 뿐 아니라, 통상적인 정당활동은 공직선거법 제93조 제1항에 해당하지 않기 때문에 정당, 후보자, 예비후보자, 후보자가 되고자 하는 자들은 모두 제93조 제1항의 존재에도 불구하고 충분히 '선거 관련 UCC'를 활용하여 선거운동을 하거나 선거에 영향을 미칠 수 있게 됩니다. 반면, 일반국민들은 선거일전 180일부터 선거일까지는 후보자나 후보자가 되고자 하는 자의 홈페이지에 지지하거나 반대하는 글을 쓸 수도 없고 '선거 관련 UCC'를 활용한 의사표현 자체를 할 수 없습니다. 결국 공직선거법 제93조 제1항은 후보자들 사이의 무분별한 흑색선전을 막기 위한 수단으로서는 전혀 기능할 수 없고 엉뚱하게도 일반 국민들의 정치적 표현을 규제하게 될 뿐입니다.

18대 총선 설문조사 -

주승희, 앞의 논문, 87쪽 참조.

대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488판결 참조.

공직선거법 제82조의4 제1항에서 선거운동기간 중에는 선거운동의 방법으로 UCC를 활용할 여지가 있으나, 이 때에도 선거운동의 목적이 없는 '선거 관련 UCC'에 대해서는 제93조 제1항이 그 표현을 금지하는 것이라는 점에 관하여는 이미 앞서 검토한 바와 같습니다.

둘째, 현재 공직선거법 제93조 제1항에 의하면 “평온”은 지켜질 수 있지만 선거과정에서의 의견발표와 토론을 실종시켜 오히려 선거의 공정이 추구하는 국민의 주권행사와 국민의 의사반영이라는 선거의 목적과 상충됩니다. 선거는 우리 사회에 대한 다양한 요구, 불만, 아이디어 등을 한데 녹여냄으로써 그 사회를 지속시키고 사람들의 삶을 윤택하게 만들기 위한 정치적 화학작용을 필요로 합니다.

절망에서 희망이 피어나고 불만에서 발전이 시작됩니다. 한 사회에 대한 부정적 견해일 수 있는 이런 절망과 불만은 사회적 역학관계속에서 억눌려 있을 수 있는데 그것들을 분출시킬 수 있어야 올바른 선거라 할 수 있습니다. 이런 절망과 불만을 분출시키고 치료하지 못하고 대증(對症)적 정책만 양산하는 단편적인 정치로는 그 사회를 오래 지속시킬 수 없습니다. 사회의 병든 측면, 개선할 점들을 적시에 개선하지 못해 사회가 병들어가고 종국에는 한 사회가 사멸되는 것을 막기 위한 것이 바로 선거입니다. 그래서 선거는 어떤 면에선 우리 사회에 대한 종합검진과 같습니다. 피검사자의 말을 듣지 않고 아무런 검사도 하지 않으면서 당신은 건강하다는 말만 되풀이한다고 해서 건강이 담보되지 않듯이 선거라는 과정을 통해 사회 전체를 조망하고 국민들의 축적된 불만을 해소하고 개인이나 집단 사이의 갈등을 해결할 단초를 마련하면 제대로된 소통을 통해 문제를 발견할 수 있어야 합니다.

그렇기 때문에 선거과정에선 주권자인 국민은 쉽게 자신의 의견을 밝힐 수 있어야 하고 다른 사람의 의견도 쉽게 접하고 서로 토론할 수 있어야 합니다. 헌법재판소도 표현의 자유, 특히 정치적 표현의 자유는 선거과정에서의 선거운동을 통하여 국민이 정치적 의견을 자유로이 발표, 교환함으로써 비로소 그 기능을 다하게 된다는 점을 강조해 왔습니다. 정치적 의견을 자유롭게 발표하고 교환할 수 없다면 그것은 올바른 선거라 할 수 없습니다. 중앙선거관리위원회가 지지하고 후원하는 매니페스토(manifesto)운동도 결국 자유롭게 정치적 의사표현을 할 수 있어야 의미가 있는 것입니다.

헌재 1995.04.20, 92헌바29결정 등 다수

그런데 현행 공직선거법 제93조 제1항은 선거에 근접한 6개월 동안 일반 국민의 사실상 모든 정치적 의사표현을 봉쇄하고, 다른 규정에서 정당이나 후보자만 정치적 표현을 할 수 있도록 하였습니다. 이로 인해 정당이나 후보자측은 자신들에게 유리한 정보만 선별적으로 유통시키려 하고 이로 인해 홍보성 선전물만 넘쳐나고 정책선거는 요원하고 이미지정치는 극복되지 않고 있습니다. 결국 공직선거법 제93조 제1항의 입법목적은 선거가 제대로 치러지는 것을 전제한 것임에도 불구하고 제93조 제1항에 의해 선거는 실종되고 강요된 평온만 남게 되는 상황에 이르게 됩니다. 그래서 이런 상황에 이르게 만드는 법제도가 비록 형식적인 공정성은 지켜낸다 하더라도 실질적으로 선거 자체를 파괴할 수 있기 때문에 선거의 공정성을 지키기 위한 적합한 수단이라고 할 수 없습니다.

2007년 대통령선거 당시 UCC를 분석해 보면 대부분의 동영상들이 특정후보를 지지, 찬성, 옹호하고 중립적이거나 비판적인 성격의 UCC는 거의 없었던 것도 이런 영향이었고, 극소수의 네티즌들이 (아마도 정당이나 후보자측 사람으로 추정되지만) 후보자의 UCC를 게재하였습니다. 이런 상황에서 UCC를 통한 의사소통은 불가능하고 UCC가 의사소통의 수단이 아닌 일방적 홍보매체로 전락하고 말았습니다 ; 2007년 대통령선거시 UCC의 문제점에 관하여는 이원태, 『동영상 UCC와 대통령선거:미국과 한국의 인터넷 캠페인 사례와 쟁점』, 사이버커뮤니케이션학보 통권 제22호(2007-2), 사이버커뮤니케이션학회, 208면 이하 참조.

선거에서 공정한 경쟁이 필요한 이유는 유권자들에게 올바른 판단자료를 제공하기 위함입니다. 의견발표와 정보의 소통을 막으면 유권자의 판단자료는 고갈됩니다. 한정적으로 허용되는 선거운동이 만들어낸 형식적 기회균등은 한편으로는 기성정치인과 정당에 유리한 상황을 만들고 장기간 의사소통이 제한되는 동안 공동의 관심사로 떠오른 사안의 성격에 따라 소통차단 자체로 인한 득실이 있을 수 있고 그 과실은 통상 돈, 권력, 조직을 가진 자에게 쏠리게 마련이란 점에서 실질적으로 불평등하고 상대적 기회균등조차 위협받을 수 있습니다 ; 윤영미, 앞의 논문, 589-590쪽.

따라서 선거의 공정은 선거운동에 있어서 기회의 불균형성, 불투명성, 고비용성을 제거하는 것을 목적으로 하는 것임에도 현행 공직선거법 제93조 제1항은 본말이 전도되어 선거의 존립 자체를 위협하고 있는데, 정당이나 후보자측의 '선거 관련 UCC'를 규제하는 것으로 쉽게 입법목적으로 달성할 수 있을 뿐 아니라 UCC 자체가 유권자의 입장에서도 접근이 용이하고 의견교환에 적합하고 비용도 비교적 저렴해 후보자의 경제력에 따른 뷸균형문제가 심각하지 않습니다. 또 세계최고의 인터넷강국으로 이제 인터넷이 특정세대의 전유물이 아니라 전세대가 이용하는 생활필수품이 되었고 스마트폰의 폭발적인 보급으로 UCC의 제작, 유통, 활용이 더 활발해지는 상황입니다. 이런 점들을 고려하면 이 사건에서 수단의 적합성을 인정하기는 어렵습니다.

(3) 침해의 최소성

(가) 헌법재판소의 입장

위 결정에서 3인 합헌의견은 공직선거법 제59조에서 예비후보자의 전자우편을 이용한 선거운동을 허용하고 있고 제82조의4 제1항에서는 선거운동기간 중에 정보통신망을 이용하여 선거운동을 하는 것을 허용하는바, ‘UCC’의 배포는 이미 상당한 범위에서 허용되어 있으므로 ‘UCC’의 배포 금지는 후보자나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에 해당하지 아니하는 일반 유권자 등이 선거운동기간 이전에 ‘UCC’를 배포하는 것과 같은 일정범위 내에서 적용되는바 다음과 같은 사유로 입법목적 달성을 위한 최소한의 것이라는 입장입니다.

즉 인터넷의 특징인 신속성, 편리성, 참여의 확대와 용이성 등은 인터넷상에서의 진지한 토론을 가능하게도 하지만 후보자에 대한 인신공격적인 비난, 허위사실을 통한 비방, 유언비어를 통한 후보자에 대한 비난으로 후보자의 당선 여부에 치명적인 영향을 줄 수 있다. 또한, 인터넷의 이용이 전 연령층에 걸쳐 확대되는 추세에 있기는 하나, 현재로서는 인터넷의 적극적 활용계층이 주로 젊은 층에 집중되어 있어 각계각층의 다양한 의사의 반영을 위한 여건이 충분히 성숙되어 있다고 보기 어렵다. 나아가 온라인 공간의 익명성, 개방성은 선거권이 없는 19세 미만의 국민이나 외국인들의 선거운동, 후보자 사칭 등 허위표시에 유권자들을 그대로 노출시킨다. 이러한 문제점들은 일단 현실화된 이후에는 선거의 공정을 치명적으로 해하는 결과를 가져올 수 있으므로 허위사실 공표의 처벌이나 후보자 등의 반론 허용 등 단순한 사후적 일부 규제만으로는 해소되기 어려운 것이다

(나) 문제점

위와 같은 헌법재판소의 입장은 다음과 같은 사유로 타당하지 않습니다.

첫째, 공직선거법상 후보자비방행위(제251조), 허위사실공표죄(제250조)를 두고 있는데, 이들 규정의 규율대상을 제외하면 문제될 만한 흑색선전이 과연 존재하는지 의문입니다. 현실적으로 일부 있다고 하더라도 그것만으로 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 관한 정치적 의사표현이 가장 활발하게 이루어져야 할 6개월 동안, 전면적으로 정치적 의사표현을 금지하는 것이 과연 타당한지 의문입니다.

대법원은 공직선거법 제93조 제1항 위반행위와 허위사실공표행위를 상상적 경합관계로 보고 있기 때문에(대법원 2005. 1. 27. 선고 2004도7488판결; 2005. 12. 22. 선고 2004도7116판결) 공직선거법 제93조 제1항도 독자적인 의의가 있다고 볼 여지가 없는 것은 아니지만, 두 위반행위에 대한 법정형, 두 규정 모두 선거의 공정을 지키기 위한 것이라는 측면에서 법조경합관계로 보는 것이 타당합니다.

둘째, 헌법재판소는 선거운동과 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 구별하지 않고 있습니다. “온라인 공간의 익명성, 개방성은 선거권이 없는 19세 미만의 국민이나 외국인들의 선거운동”은 공직선거법 제93조 제1항이 아니라 다른 공직선거법 규정에 의해 금지되는 행위이므로 이를 근거로 제93조 제1항의 규제가 합헌적이라는 이유로 19세 미만 국민, 외국인들의 선거운동을 드는 것은 부적절합니다. 이는 선거운동과 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 명확히 구별하지 않은데서 비롯된 것으로 어떤 면에서는 헌법재판소 스스로 은연중에 선거운동과 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위를 구별할 수 없다는 점을 나타냈거나 선거운동의 범주를 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 확장한 것으로 오해받을 만한 해석론입니다.

셋째, 특정 정당이나 특정 후보자측이 자신들이 제작한 UCC를 마치 일반 유권자들이 자발적으로 제작하여 유통시키는 것을 공직선거법 제93조 제1항에서 규제하겠다는 것이라면 제93조 제1항은 나름대로 의미있는 수단일 수 있습니다.

그런데 앞서 지적한 바와 같이 후보자비방이나 허위사실공표에 이르는 경우 각각의 처벌규정에 따라 처리하면 족하고, 그 외의 '선거 관련 UCC'는 유통되더라도 그 폐해가 크다는 어떤 증거도 없는데도 ‘흑색선전’에 “무분별하게” 포섭되어서 비난의 대상이 되고 있습니다. '선거 관련 UCC'의 내용이 특정 정당이나 특정 후보자에게 불리할 수도 있지만, 그 내용이 공직선거법의 다른 처벌규정을 위반하는 것이 아니라면 내용은 부정적이라고 하더라도 긍정적인 효과를 가져올 수 있으므로 널리 유통시키는 것이 타당합니다. 그런데도 현행 공직선거법 제93조 제1항은 그 내용이나 효과를 따지지 않고 전면적으로 ‘선거 관련 UCC’ 유통을 금지시키는 도구로 활용되고 있다는 측면에서 부당하고 지나친 경쟁을 초래하고 후보자들 간의 무분별한 흑색선전을 난무하게 하여 유권자들의 평온을 해할 우려가 있는 경우가 아닌 긍정적인 경쟁을 촉진하고 유권자들의 목소리를 선거라는 과정을 통해 정책에 반영할 수 있고 대표자에게 전달하는 기능을 하는 ‘선거 관련 UCC’도 규제의 대상으로 삼고 있다는 점에서 적합한 수단이라고 볼 수 없습니다.

선거관리위원회에서 투표율 제고를 위해 UCC를 제작해 배포하고 있는데, 투표율이 제고됨에 따라 각 정당이나 후보자별 득실변경이 있을 수 있다는 점에서 선거관리위원회의 UCC 조차 선거에 영향을 미치게 됩니다.

넷째, '선거 관련 UCC'가 부당하고 지나친 경쟁을 초래한다고 볼만한 합리적 이유가 없습니다. 이해관계인 법무부장관측이 제시한 미국의 선거과정에서 등장한 UCC를 보더라도 특정한 UCC로 인한 특정 정당이나 후보자의 득실 변화가 있을 뿐 부당하고 지나친 경쟁을 초래한다거나 선거의 공정성을 해쳤다고 보기 어렵습니다. 또, 국내 사례로 든 2002년 대선 당시 “병풍” 사건, 2007년 대선 당시 BBK동영상 CD 유출사건은 인터넷 UCC가 아닌 신문·방송의 보도를 통해 문제된 사안으로 UCC가 규제되어야 한다는 논거로 사용되기에는 부적합합니다. 특히 BBK동영상 사건의 경우 이명박 후보의 도덕성에 관한 매우 긴요한 정보로서 당연히 널리 유통되었어야 할 정보였고, BBK동영상의 정치적 파괴력은 그런 정보를 은폐하고 있었다는 것에 오는 부작용으로 봐야 합니다. 오히려 '선거 관련 UCC'가 자유롭게 제작·유통될 수 있었더라면 박근혜 후보가 한나라당 경선과정에서 문제제기를 하였을 때 UCC로 만들어져 일반 국민들에게 공개되었을 것이고 그랬다면 충분히 이슈화되어 토론을 거쳐 대선과정에서는 2007년처럼 쟁점이 되지 않았을 수도 있습니다.

이해관계인 법무부장관측은 미국의 선거과정에서 문제된 UCC 중 극히 일부, 극단적인 경우를 예시하고 있을 뿐입니다. '선거 관련 UCC'의 각축장이 되었던 2007년 민주당 대통령 후보 경선과정에서 유투브에 올라온 힐러리 클린터 후보 관련 UCC가 약 23,500개, 버락 오마바 후보 관련 UCC가 약 9,000개에 달하고 다른 사이트를 통해 유통되는 것들도 상당수 있는데 미국의 선거가 UCC 때문에 후퇴하였다는 평가는 없습니다 ; 최민재, 『선거콘텐츠로서의 동영상 UCC의 미래』, 언론중재 제30권 제2호 통권115호 (2010년 여름), 언론중재위원회, 51쪽 참조.

이명박 후보가 자신이 BBK를 설립하였다는 취지의 말을 직접하는 동영상 파일이 공개되자 한나라당 나경원 의원은 ‘주어’가 없다는 식으로 얼버무리고 넘어갔고 이후 검찰 수사, 특검을 통해 BBK와 이명박 후보는 무관한 것으로 정리되었으나 당시로서는 이명박 후보가 BBK의 주식 단 1주도 가지고 있지 않다는 말을 이미 한 상태였기 때문에 그의 도덕성에 대해 가늠할 수 있는 매우 중요한 자료였던 것입니다.

물론 '선거 관련 UCC'의 배포를 허용할 경우 일부 문제있는 UCC가 존재할 수 있지만, 공직선거법의 다른 규정에 의해서도 충분히 문제있는 UCC가 걸러질 수 있고 그렇지 않은 경우에도 우리 사회의 성숙도, 인터넷 이용문화의 선진화 등으로 인해 이제 충분히 시장에서 걸러질 수 있습니다. 그럼에도 UCC의 일부가 문제일 것이라는 추측으로 UCC 자체를 금지하는 것은 문제의 소지가 있는 것은 일단 모두 규제한다는 편의주의적 규제패러다임을 벗어나지 못한 것으로 최소침해의 원칙에 반하는 것이라 할 것입니다.

다섯째, 허위사실 공표의 처벌이나 후보자 등의 반론 허용 등은 단순한 사후적 일부 규제라고 하지만, 공직선거법 위반행위의 규제는 모두 사후적 규제를 기본으로 하고 공직선거법 제93조 제1항도 마찬가지입니다. 사후적 규제여부는 제93조 제1항의 도입논거가 될 수 없고, 허위사실공표죄로 처벌하거나 후보자의 반론을 허용하는 제도적 장치가 단순한 장치라고 보기도 어렵습니다.

표현물에 대한 사전적 규제는 검열로 보일 수 있습니다.

여섯째, 공직선거법 제93조 제1항이 선거의 부당한 과열을 막기 위한 규정이지만, 선거일전 6개월 동안 일반 국민의 정치적 의사표현 일체를 금지함으로써 선거의 과열은 물론이고 유권자들의 선거에의 참여를 통한 선거의 예열(豫熱)을 불가능하게 합니다. 앞서 지적한 바와 같이 제93조 제1항에서는 선거에 관한 의사표현이 활발하게 이루어져야 할 선거에 근접한 6개월 동안 일반 유권자들의 정치적 의사표현을 금지하고 있습니다. 활발하게 정치적 의사를 밝히다가 선거가 가까워지면 침묵해야 하는 것입니다. 상황이 이렇다 보니 선거가 민의를 확인하기 위한 장이 아니라 정당이나 후보자에 의해 민의를 참칭하기 위한 요식절차로 전락될 우려가 있습니다. 스스로 말하지 못하는 문제에 대해서는 무관심해지기 마련인데, 제93조 제1항의 규제로 선거가 과열될 우려는 없지만 그 뿐이고 선거다운 선거가 불가능해 결국은 조직력, 금력에 의한 조직선거, 정당공천에 의존하는 묻지마 정당투표 등 실질적으로 불공정한 선거로 이어지게 됩니다.

18대 국회의원선거에서 투표일 1달 이상 전에 지지할 후보자를 정했다고 응답한 유권자들이 32.3%, 투표일 3∼4주일전에 정했다는 유권자들이 8.9%, 투표일 2주일전에 정했다는 유권자들이 11.8%로 현행 선거기간 시작 전에 거의 50%의 유권자들이 지지할 후보를 정한 것을 알 수 있습니다. 이런 결정을 위해서는 정보가 충분히 주어져야 하는데 현실은 정보가 부족하기 때문에 정당이나 현역의원이 갖는 프리미엄이 당선에 결정적입니다 ; 중앙선거관리위원회, 제18대 국회의원선거(2008. 4. 9.)에 관한 유권자의식조사, 2008. 6., 172쪽 참조

일곱째, 미성년자도 정치적 의사표현의 자유를 누리고 선거운동이 아닌 행위를 할 수 있습니다. 미성년자의 요구도 선거에서 녹여낼 수 있어야 하고 미성년자라고 해서 공론의 장에 참여하지 말라는 것이 과연 타당한지 의문입니다.

주승희, 앞의 논문, 78쪽.

여덟째, 공직선거법 제93조 제1항의 규제는 지나치게 광범위해서 도저히 선거일전 6개월동안은 정치적 표현을 할 수가 없습니다. 제93조 제1항에서 문제삼는 표현내용을 보면 ①정당(창당준비위원회) 지지·추천·반대, ②정당의 정강·정책 지지·추천·반대, ③후보자(후보자가 되고자 하는 자) 지지·추천·반대, ④정당의 명칭, ⑤후보자의 성명 이렇게 다섯가지입니다.

이 중에서 정당의 정강·정책에 대해서 지지·추천·반대하는 것은 설령 선거에 영향을 미치게 하기 위한 목적이 있는 경우라 하더라도 왜 규제되어야 하는지 의문입니다. 정당의 정강·정책이라는 것이 매우 포괄적이고 구체적인 정부정책이 여당의 정강·정책에 기초한 것이라면 그 정부정책에 대한 지지·반대도 제93조 제1항에서 규제할 수 있다는 것입니다. 정당의 정강·정책에 대해서도 지지·반대하지 못한다면 그것을 선거라 할 수 있을지 의문입니다. 정당의 명칭, 후보자의 성명을 나타내는 표현행위라고 해서 모두 선거의 공정성을 해한다고 보기 어렵고, 선거에 부정적인 영향을 미친다고 볼만한 근거도 없습니다.

정당의 정강·정책에 대한 지지·추천·반대를 제한한다면 후보자의 독자적인 정책에 대한 지지·추천·반대는 허용되는지 의문입니다. 이런 점에서 정당의 정강

헌법재판소가 바라는 “평온”이 정치적 침묵이 만들어낸 적막함이 아니라면 선거과정에서 선거운동이 아니더라도 정당의 정강·정책에 대해서 말할 수 있어야 하고 그 말을 할 때에는 분명히 특정 정당임을 나타낼 수 있어야 합니다. 후보자의 이름을 ‘발설’하지 못하도록 하는 것은 정치적 표현 자체를 봉쇄할 가능성이 있습니다. 공직선거법을 극단적으로 해석하면, “나는 국내에 있는 한 정당의 어떤 정책에 대해서는 반대하는 입장입니다”, “나는 어떤 정당의 모후보를 지지합니다”는 가능하지만 정당의 명칭이나 후보자의 이름, 정책의 구체적인 내용에 대해서는 선거일 이후에 이런 표현이 아무런 의미를 가지지 못할 때에야 비로소 말할 수 있게 된다면 이것은 제도설계가 잘못됐다는 방증입니다.

아홉째, 헌법재판소의 의도하는 바는 공직선거법 제93조 제1항의 주체를 제한하거나 제작주체를 명시하는 방법으로 충분히 달성할 수 있습니다. 누군가의 당선이나 낙선, 어느 정도의 득표를 할 것인지, 어떤 정책의 채택 여부에 가장 큰 이해관계를 갖는 후보자, 정당 그리고 이들과 특수관계에 있는 일정한 범위의 사람들에게만 '선거 관련 UCC'의 제작과 유통에 일정한 제한을 가하면 무분별한 흑색선전은 충분히 막을 수 있습니다. 그 외 일반 국민들에 의한 '선거 관련 UCC' 제작과 유통시 다소 부정적인 내용의 표현물이 있을 수 있지만, 그 정도는 우리 사회가 감내할 수 있고 그런 부정적인 내용의 표현물이라는 이유로 표현 자체를 막는 것은 표현‘내용’에 따른 제한으로 지양되어야 할 것입니다.

유사한 취지로 선거운동의 주체를 정당, 후보자 등으로 제한하는 입장으로는 황성기, 앞의 논문, 6쪽 참조

열번째, 공직선거법의 다른 규정에서 도입한 제도적 장치를 응용하면 UCC의 배포에 따른 부작용을 최소화할 수 있기 때문에 현행 규정은 침해의 최소성 원칙을 위반한 것입니다. 즉, “문제있는” 선거 UCC를 개별적으로 선별하여 이러한 선거 UCC에 공직선거법 제82조의4 제2항 및 제3항, 제82조의5 제1항과 제4항 등 이미 정보통신망을 이용한 정보의 전송 등으로 인하여 발생할 폐해를 방지하기 이한 법적 조치와 공직선거법 제8조의5 및 제8조의6 인터넷선거보도심의위원회제도 및 정정보도제도를 적용한다면 '선거 관련 UCC'를 포함한 정치적 표현을 일률적으로 금지할 필요가 없습니다.

이희훈, 『공직선거법 제93조 제1항의 헌법재판소 2009. 7. 30. 2007헌마718 결정에 대한 평석 - UCC의 배포금지에 대한 비판을 중심으로-“, 언론과 법 제8권 제2호, 한국언론법학회, 2009. 12., 393쪽 참조.

열한번째, 입법기술상 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 사실상 범위한정기능이 모호한 구성요건보다는 다른 공직선거법 규정과의 관계를 고려해 ‘선거운동을 할 목적으로’라는 식으로 제한하는 것만으로도 선거의 공정은 충분히 확보할 수 있고, 선거비용 전체에 대한 제한을 엄격하게 운영하다면 국민들의 정치적 표현을 널리 허용해도 그 부작용을 최소화할 수 있습니다. 특히 최근 중앙선거관리위원회의 적극적인 계도활동, 선거범죄 척결에 대한 검찰과 법원의 의지, 과거 90년대 이전에 벌어졌던 금권, 조직을 이용한 조직선거에 대한 국민들의 혐오감 확산 등으로 인해 선거일전 6개월동안 자유로운 의사소통이 허용되더라도 과거와 같은 혼탁선거, 과열선거로 이어질 가능성은 높지 않습니다.

(4) 법익의 균형성

(가) 헌법재판소 입장

위 결정에서 3인 합헌의견은 “선거의 공정과 평온이라는 공익은 국민적 열망을 담고 있는 것으로서 특히 높은 가치를 지니는 것인 반면, 침해의 최소성과 관련하여 살핀 바와 같이 이 사건 법률조항으로 인하여 금지되는 ‘UCC(이용자제작콘텐츠)’의 배포행위는 상당한 예외를 두고 있는 것으로서 그 제한이 수인 불가능할 정도로 큰 것은 아니라고 할 것이다”는 것입니다.

(나) 문제점

일반 유권자들을 기준으로 보면 ‘상당한’ 예외임에도 불구하고 선거운동기간 중에 선거운동으로서 선거 UCC 배포가 가능할 뿐 [표2 선거운동과 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 시기별 구별필요성]에서 볼 수 있듯이 일반 유권자들은 선거일전 180일전부터 선거운동기간 개시일 전날까지는 정치적 의사표현이 불가능합니다. 표현행위금지기간, 금지대상 표현행위, 금지매체 등 모든 것이 포괄적이기 때문에 선거운동기간에 선거운동을 하기 위한 UCC 배포, 예비후보자의 제한적 UCC 배포를 허용하였다는 것만으로 ‘상당한’ 예외를 인정하였다고 보기 어렵습니다.

그리고 앞에서 계속 지적한 바와 같이 공직선거법 제93조 제1항은 “선거에 영향을 주는” 의사소통을 금하고 있을 뿐 부당한 영향을 주는 의사소통에 국한하지 않으므로 선거에 미치는 영향의 내용이 정당하든 부당하든 구별하지 않습니다. 헌법재판소나 대법원의 입장도 마찬가지입니다. 이로 인해 이 규정은 표현의 자유의 핵심적 보호사항인 국민의 정치적 의사표현과 소통을  장기간 동안 제한하는 것이자 국민주권의 행사와 긴밀하게 연관되는 정치과정의 중요단계인 선거에서 유권자인 국민이 충분한 정보에 바탕한 결정을 하기 위해 필요한 소통을 하지 못하도록 차단함으로써 실질적으로 국민의 자기결정의 자유를 축소킵니다. 반면, 이를 상쇄하고도 남을 만한 비중을 갖는 공익이 반대편에 있느냐면 그렇지도 않습니다. 선거의 공정이나 평온이 선거에의 국민참여를 막을 정도의 공익인지 의문이고 평온을 소통보다 우선시하는 것은 대중이 정치문제에 관심을 갖고 개입하지 않길 바라는, 유권자들은 그냥 조용히 수동적으로 정당이나 후보자들이 설정한 관점과 쟁점으로 선거에 임하길 바라는 것으로 오해받을 수 있다는 점에서 공익인지도 의심스럽습니다.

윤영미, 앞의 논문, 591-592쪽 참조.

또, 앞서 지적한 포괄적이면서도 모호한 규제로 인해 일반 국민이 후보자나 후보자가 되고자 하는 자의 홈페이지, 정당의 홈페이지에 지지하거나 비판하는 글을 남기는 것도 사실상 금지되면서 후보자의 정치적 의사표현의 자유, 공무담임권은 물론이고 국민의 정치적 표현의 자유, 선거의 자유 등에 대한 상당한 제한을 초래하여 이 규제로 인해 달성되는 형식적 평등이나 기회균등만으로는 이와 같은 공익의 형해화를 정당화할 수 없습니다.

6. 결론

이상의 사유로 이 사건 심판대상 규정은 명확성의 원칙, 과잉금지원칙을 위반하여 위헌입니다.

2011.   8.    .

청구인들의 대리인

헌법재판소 귀중