선거의 자유와 공정의 조화방안에 대한 토론문

류제성(변호사/민주사회를 위한 변호사모임 사무차장)

이 글은 민변의 공식적인 의견이 아니라 필자의 개인적인 의견에 불과하고 글의 성격과 시간관계상 인용한 글의 출처는 명시하지 않았음을 미리 밝혀둔다.

1. 총론-선거의 공정 vs 선거(운동)의 자유

선거의 자유와 선거운동의 자유는 구분되는 개념이지만 이 글에서는 혼용해서 쓰기로 한다.

가. 기존 패러다임

지금까지 헌법재판소는 물론 법원과 선관위는 공직선거법상 각종 제한․금지 규정을 해석함에 있어 선거의 공정과 선거(운동)의 자유를 가장 기본적이고 중요하면서도 상충하는 가치(법익)로 보고 둘 사이의 이익형량을 통한 조화를 도모하는 해석을 해왔다. 그러나 실제로는 선거의 공정에 좀 더 비중을 두고, 선거의 공정을 확보하기 위한 입법형성권의 자유를 존중하여 결과적으로 선거법에 의한 선거(운동)의 자유 침해를 계속적으로 용인해 주고 있다.

이러한 해석의 가장 바탕이 되는 것은 아무래도 과거 선거에 대한 부정적 경험에서 기인한다. “금력, 권력, 폭력, 학연, 지연, 혈연 등에 의한 부패와 탈법과 그에 따른 민의의 왜곡을 반복적으로 경험한 바 있으므로 이를 시정하는 것에 대한 국민적 열망은 다른 나라에 비할 바가 아니라고 할 것”[헌법재판소 1995. 4. 20. 92헌바29 결정, 헌법재판소  2001. 12. 20. 2000헌바96, 2001헌바57(병합)], “우리나라는 반세기 가까이 수많은 선거를 치러 왔으면서도 아직껏 우리가 바라는 이상적인 선거풍토를 이루지 못하고 금권, 관권 및 폭력에 의한 선거, 과열선거가 항상 문제되어 왔다.”(헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4등 결정, 헌법재판소 2001. 8. 30. 2000헌마12등 결정)는 헌법재판소의 설시가 이를 단적으로 보여준다.

그리고 필자가 보기에 헌재가 선거에 대한 규제를 정당화하는 논거 중 선거에 대한 부정적인 역사적 경험 다음으로 중요한 것은 선거의 ‘과열’과 ‘혼탁’을 반드시 막아야만 한다는 것이다. 이는 “하지만 이러한 선거운동의 자유를 제한 없이 허용할 경우 선거의 과열과 혼탁, 과다한 선거비용 지출 등 선거의 공정성을 해치는 결과를 가져올 수 있는 부작용도 있다.”는 이번 발표문에서도 잘 드러나 있다.

그러나 과연 선거의 공정을 보장하기 위한 목적은 무엇인가? 선거의 공정과 선거의 자유는 대립하는 가치인가? 서로 대등한 위치에서 형량 내지 조화가 도모되어야 할 가치인가? 선거의 공정을 보장하기 위한 가장 적절한 방법은 무엇인가? 선거의 공정이라는 개념을 정보수용자인 유권자의 관점에서 재구성할 필요는 없는가? 선거입법과 규제에 관한 입법형성권은 어느 범위까지 인정되는가?  선거의 과열과 혼탁은 그 자체로 규제되어야 할 부정적인 대상인가? 등에 대한 근본적인 질문과 성찰이 필요하다고 본다.

나. 새로운 패러다임

(1) 선거의 공정 보장 목적

먼저 생각해 보아야 할 것은 선거의 공정을 보장하기 위한 목적이 과연 무엇인가라는 점이다. 선거의 공정 그 자체가 목적인가? 예를 들어 기본권의 경우 헌법에서 규정하고 하위 법령에서 구체화하는 것은 그 자체가 목적이자 가치이기 때문이지 다른 무언가를 보장하기 위해서는 아니다. 그러나 선거의 공정은 다르다. 선거의 공정을 보장하는 목적은, 불공정한 선거로 인해 후보자간 공정한 경쟁이 저해되고, 유권자의 의사가 왜곡되어 선거의 자유가 침해됨으로써 국민의 대표기관을 구성하고 민주주의를 유지하는 선거의 기능을 상실하게 되는 것을 방지하기 위한 것이다. 선거의 공정은 선거의 자유를 실현하기 위한 수단적 목적에 불과하다. 따라서 선거의 공정과 선거의 자유를 대등한 가치로 놓고 조화를 도모해야 한다는 기존의 해석 방식은 지양되어야 한다.

(2) 공정한 경쟁선거와 선거(운동)의 자유

민주국가에서 주권자인 국민이 대표를 선출하는 선거의 기능, 중요성과 가치는 아무리 강조해도 지나침이 없을 것이다. 그러나 선거가 당연히 국민주권을 실현하고 민주주의를 보장하는 것은 아니다. “공정한 경쟁선거”만이 정치체제를 정당화하고 합법적이고 민주적인 통치권력을 형성한다. 불공정한 선거는 국민의 의사를 왜곡시키고 주권자인 국민을 단순히 통치의 객체로서 정치질서의 장식물로 삼을 뿐이다. 따라서 기계적이고 무차별적인 선거의 공정이라는 개념보다는 공정한 경쟁선거가 보다 강조되어야 한다.

공정한 경쟁선거를 보장하기 위한 방안으로 강력한 규제와 감시를 통한 방법과 정당 또는 후보자와 유권자들의 선거운동의 자유, 정치적 표현의 자유와 알권리를 적극 보장하는 방법이 있을 수 있다. 그러나 규제와 감시에 의한 인위적인 공정을 추구하게 되면 결국 국가 공권력을 담당한 자가 공공의 이익이라는 구호속에서 강자의 이익을 추구할 가능성이 높다. 선거의 공정은 필수적으로 이를 담보할 국가의 공권력 발동을 전제로 하는 바 만약 공권력이 불공평하게 행사될 경우에는 선거에 국민의 의사가 제대로 반영되지 못하고 선거는 민주적 대표성과 정당성이 없는 국가기관에 대한 면죄부를 제공하게 절차로 전락하게 된다. 따라서 선거에 대한 규제는 “선거자금, 금권 및 관권의 개입, 흑색선전․허위사실의 유포”등으로 제한되어야 한다.

대안은 선거운동의 자유, 정치적 표현의 자유, 알권리를 더욱 보장하여 후보자간 공정한 경쟁을 촉진하는 것이다. 유권자는 자신의 정책을 유권자들에게 다양한 방법을 통해 알리고 그에 관한 지지를 호소할 수 있어야 한다. 후보자에 대한 정보가 공개되어야 하고 유권자들이 손쉽게 그 정보에 접근할 수 있어야 한다. 유권자들은 후보자의 정책에 대한 지지나 반대 의사를 자유롭게 표현할 수 있어야 하고 유권자들의 요구사항을 후보자에게 전달할 수 있어야 한다. 후보자와 후보자간, 후보자와 유권자간, 유권자와 유권자간의 정보와 의견교환, (때로는 격렬한) 토론과 소통이 보장되어야 한다. 이러한 경쟁과 소통을 통해 유권자의 의사와 요구사항은 무엇이고 그에 대한 후보자의 입장은 어떤지, 후보자의 정책은 무엇이고 그에 대한 유권자의 의견은 어떤지 쟁점이 도출되어야 한다. 그리고 도출된 쟁점에 대한 치열한 경쟁을 거쳐  ‘사상의 자유시장’에서 승리한 입장이 선거에 반영되어야 한다. 이런 선거과정을 통해 선출된 자야라만 진정한 대표라 할 수 있고, 그러한 대표에 의해 추진되는 정책이라야만 정당성을 인정받을 수 있기 때문이다.

(3) 정보수용자(유권자)의 입장에서 본 선거의 공정

다음으로 선거의 공정이라는 가치를 선거 규제에 관한 정당한 입법목적으로 인정한다고 하더라도 이를 정보수용자인 유권자의 입장에서 다시 볼 필요가 있다. 유권자가 선택을 하기 위해 필요한 것은 정당과 후보자에 대한 정보이다. 선거에서 어떤 후보가 나오고, 그 후보들의 정책은 무엇이고, 현재 정치, 경제, 사회, 문화, 국제적 이슈는 무엇이고 그에 관한 후보자의 입장은 무엇인지를 알아야만 정확한 판단을 하고 그에 근거한 선택을 할 수 있다. 막연히 투표를 강제당하지 않을 자유, 특정한 후보를 찍을 것을 강요당하지 않을 자유가 있다고 해서 그것만으로 선거의 자유가 보장된다고 할 수는 없다. 선거의 자유를 보장하려면 국가가 선거의 자유를 침해하지 않는 소극적 부작위만으로는 부족하고 유권자가 선거의 자유를 실질적으로 행사할 수 있도록 적극적인 조치를 취할 의무가 있다.

이런 점에서 예를 들어 작년 6.2 지방선거 때처럼 선관위가 ‘선거쟁점’을 규정하고 그에 관한 찬반활동을 전면적으로 금지하게 되면 유권자의 입장에서는 도대체 4대강이나 무상급식 문제가 왜 선거쟁점인지, 찬반측의 논거는 무엇인지, 각 정당과 후보자의 입장은 어떤지를 알고 그에 근거해서 나름대로 판단하고 선택을 자유를 봉쇄당하게 된다. 선거쟁점이라는 것은 유권자의 삶에 직접적인 영향이나 이해관계를 미치게 될 가능성이 높기 때문에 이에 대한 찬반활동과 토론이 더욱 보장, 촉진되어야함에도 불구하고 이를 규제하고 관련 정보에 접근할 기회를 차단하는 것은 어떤 이유로도 정당화될 수 없다.

지난 12월 22일, 수원지법 안양지원이 4대강 반대운동을 한 피고인에게 무죄를 선고하면서, “‘선거쟁점’이라는 개념은 누가 이를 결정하여야 하는지, 어느 정도에 이르면 선거쟁점이 되는 것인지, 그 범위가 전국적이어야 하는 지역적인 것도 포함되는지 논란이 있을 수 있어, 선거쟁점에 해당된다는 이유로 그 사안에 찬·반을 표시하는 행위를 모두 선거에 영향을 미치게 하는 행위로 보게 되면 위 법 조항(공직선거법)에 의한 처벌 범위가 부당히 확대될 우려가 있는 점. 정책선거의 중요성은 아무리 강조해도 지나침이 없는데, 정책을 찬성, 비판하는 행위들에 의해 특정 정당이나 특정 후보자가 영향을 받거나 받을 수 있다고 하여 그것을 특정 정당이나 특정 후보자를 지지, 반대하는 것과 동일시 할 수 없다(2010-12-20, 수원지법 안양지원 판결문 中)”고 판시한 바 있다.

또한 지난 2월 18일, 서울중앙지법은 친환경무상급식연대 배옥병 상임운영위원장에 대한 1심선고에서 ‘일부 무죄, 일부 유죄’를 선고하며, 보도자료를 통해 “본 판결은 시민단체가 특정한 정당이나 후보자를 거명하지 않은 경우에는 통상적인 시민단체 활동의 일환으로서 선거쟁점인 정책에 대하여 지지·반대 서명을 하거나 연설을 하거나 현수막 게시 등의 활동을 하여도 공직선거법에 위반되지 않는다고 가이드라인을 제시한 점에 의의가 있다”(2011-02-18, 서울중앙지법 보도자료)고 밝힌 것을 주목해야 한다.

(4) 선거규제 대한 입법형성권의 한계

헌재는 선거규제에 대한 국회의 폭넓은 입법형성권을 인정하고 있다. 그러나 선거규제에 관한 국회의 입법권은 다른 입법분야보다 더 강하게 헌법에 의해 제한을 받는다고 보아야 한다. 누구든지 자신의 일에 관여하여서는 아니된다는 자연적 정의의 법칙에 의하여 입법자는 스스로의 법적 지위에 관계되는 한 선거입법에 관하여는 원칙적으로 그 공정성을 의심받을 수밖에 없기 때문이다. 입법자는 선거에 관한 입법을 왜곡시킴으로써 자신을 다음 번 국가기관으 다시 선출되는 확률을 보다 높일 수도 있는 것이다. 입법자는 선거에 관한 한은 경기를 하는 선수이면서 동시에 경기의 승패에 영향을 미칠 수 있는 게임의 룰을 결정하는 지위에 있기 때문에 필연적으로 그 공정성을 의심받을 수밖에 없다.

이러한 문제를 해소하기 위해서는 직접 민주주의의 원리를 도입할 수밖에 없을 것이다. 그러나 이는 이론적으로도, 현실적으로도 어렵기 때문에 차선책으로 기존의 대표기관인 의원들에게 선거에 관한 법률을 제정할 권한을 부여하면서도 그 입법형성권을 강력히 제한할 수밖에 없다. 그러므로 “선거에 관한 입법은 ‘자유와 공정’이라는 두 이념이 적절히 조화되어야 한다. 선거운동에 대한 제한은 그 나라의 역사와 정치문화, 선거풍토와 선거문화의 수준, 민주시민의식의 성숙정도 등 제반사정에 따라 달라질 수밖에 없다. 따라서 입법자가 선거운동에 대해 우리의 특수 사정을 고려하여 ‘자유와 공정’의 두 이념이 조화될 수 있도록 배려한 것인 한 원칙적으로 존중되어야 한다.”(헌법재판소 1999. 11. 25. 98헌마141)고 하여 선거입법에 관한 입법형성권을 존중하여 결과적으로 선거운동의 자유보다는 선거의 공정에 좀 더 비중을 둔 헌법재판소의 판단은 이제는 제고되어야만 한다.

(5) 표현의 자유와 선거운동의 자유

선거운동의 자유가 최대한 보장되어야 하고 선거운동에 관한 제한은 최소한에 그쳐야 한다는 것은 선거운동의 자유의 헌법적 근거에서도 당연히 도출되는 원리이다. 선거운동의 자유는 헌법 제21조의 표현의 자유로서, 그리고 헌법 제24조가 정한 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용으로서, 우리 헌법상 명문의 규정은 없지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리인 자유선거의 원칙으로부터 도출되기 때문이다[헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)]. 또한 선거운동의 자유는 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 않고 자유롭게 정치적 의사를 형성․발표할 수 있는 자유인 정치적 자유권의 내용이기도 하다(헌법재판소 2004.03.25. 2001헌마710결정). 민주국가에서 선거와 선거운동이 지니는 헌법적 의의와 중대성을 고려할 때 선거운동과 선거운동에 있어서 표현의 자유는 최대한 보장되어야 한다[헌법재판소 1995.5.25. 93헌마23 결정, 1996.3.28. 96헌마9,77,84,90(병합)]. 그리고 선거운동은 국민주권 행사의 일환일뿐만 아니라 정치적 표현의 자유의 한 형태로서 민주사회를 구성하고 움직이게 하는 요소이므로 선거운동을 제한하는 법률의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용된다[헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)].

헌법재판소는 직접적으로 선거운동에 관한 결정은 아니지만, 주민등록을 요건으로 재외국민의 선거권을 제한한 구 선거법에 대해 위헌결정을 하면서 “입법자는 선거권을 최대한 보장하는 방향으로 입법을 하여야 하며, 선거권을 제한하는 법률의 합헌성을 심사하는 경우에는 그 심사의 강도도 엄격하여야 한다.”(2007. 6. 28. 2004헌마644, 2005헌마360(병합))고 한 바 있다. 또한 위 결정에서 “선거권의 제한은 불가피하게 요청되는 개별적ㆍ구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있고, 막연하고 추상적인 위험이나 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등을 사유로 그 제한이 정당화될 수 없다.”고도 하였다. 선거운동의 자유는 선거권의 한 내용을 이루기도 하므로 같은 법리가 적용되어야 할 것이다.

그러나 헌법재판소는 원론적으로는 위와 같은 설시를 하면서도 결론에 있어서는 거의 대부분 ‘선거의 공정’을 확보하기 위한 ‘입법형성권의 자유’의 자유를 존중하여 과도한 규제에 정당성을 부여하고 있다. 정말로 선거운동의 자유를 최대한 보장하고 그에 대한 제한을 최소한으로 하려한다면 그러한 원론만을 반복해서는 안될 것이다.

(6) 과거 역사와 과열, 혼탁 선거의 문제

현행 선거법 제58조 제2항은 “누구든지 자유롭게 선거운동을 할 수 있다. 그러나 이 법 또는 다른 법률의 규정에 의하여 금지 또는 제한되는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 ‘선거운동 자유의 원칙’을 선언하고 있다. 규정형식상으로만 보면 선거운동의 자유가 원칙이고 그 제한은 법정된 경우에 한정하는 것으로 되어 있으나, 동법이 선거운동에 관하여 규정한 것을 보면 선거운동의 주체에 관하여 동법이 정하는 일정한 자 이외에는 선거운동이 금지되는 것으로 규정하고 있으며, 선거운동의 시기, 방법 등에 관하여도 법정한 방법 이외의 선거운동은 일반적ㆍ포괄적으로 금지되고 있다. 원칙과 예외가 전도되어 일반 국민의 선거운동은 포괄적으로 금지되고, 국민의 정치적 표현의 자유는 제한되는 구조이다. 물론 이러한 규제는 과거 우리의 현실에서 선거의 부정을 방지하기 위해 불가피한 측면이 있었던 것은 사실이다.

그러나 우리는 많은 희생과 시행착오를 거쳐 군부독재와 권위주의 통치를 종식시키고 민주화를 이루었다. 헌법은 물론 법과 제도가 민주적으로 바뀌었고 국민들의 의식 또한 눈부시게 변화했다. 이는 선거에 있어서도 마찬가지이다. 과거 선거의 자유가 단지 투표를 할 것이냐 말 것이냐를 선택할 수 있는-때로는 그러한 선택조차 허용되지 않기도 했지만-소극적 의미의 자유에 불과했고 관권, 금권선거와 폭력이 난무하기도 했다. 그러나 오늘날에는 선거가 민주주의 꽃으로 인식되고 유권자들은 선거라는 민주주의의 장에 참여하기를 원한다. 그러나 여전히 규제 일변도의 선거법과 그러한 선거법을 자의적으로 해석 집행하는 국가기관에 의해 유권자의 정당한 욕구는 좌절당하고 있다. 국민들의 다양한 의사를 여러 방법으로 분출하는 것이 보다 더 장려되어야 할 선거기간에 국민들의 정치적 표현의 자유는 평상시 보다 더 위축되는 것이 현실이다.

선거운동에 대한 규제가 많으면 많을수록 유권자가 후보자에 대해 자유롭게 의견을 교환할 수 있는 시간과 공간이 제한되면 될수록 학연, 지연, 혈연이 그대로 선거 결과로 반영될 수밖에 없다. 선거운동 대한 과도한 규제는 선거에 대한 관심과 투표 참여률을 떨어뜨리게 되고 결과적으로 민주주의의 존재 자체에 대한 심각한 위협이 된다. 따라서 선거는 혼탁하고 부정한 것이므로 규제를 해야 한다는 과거의 경험에서 비롯된 선입견에서 이제는 벗어나야 한다.

그리고 ‘과열, 혼탁 선거는 나쁜다.’라는 편견도 깰 필요가 있다. 일단 과열, 혼탁의 의미 자체가 불분명하다. 선거에 여러 쟁점이 형성되고 그에 관한 논란이 뜨거우면 과열, 혼탁인가? 4대강에 반대하는 후보들을 많이 당선시켜서 4대강 사업이 중단되도록 해야 한다, 아니다 4대강은 꼭 필요한 국책사업이므로 찬성하는 후보들을 많이 당선시켜서 사업추진이 더 잘되도록 해야 한다라는 논의가 무성해지면 과열, 혼탁한가? 그래서 무조건 막고 봐야 하는 것인가? 유권자들이 선거에 직간접으로 참여하려는 열기가 뜨거우면 과열, 혼탁인가? 유권자들이 모여 단체를 만들고 다른 단체들과 연대해서 혹은 기존 정당과 연대 내지 협력해서 자신들의 요구와 정치적 의견에 부합하는 후보를 검증하고 선출하고 그 후보를 위해 선거운동을 하면 그것은 과열, 혼탁이므로 막아야 하는 것인가?

선거시기 쟁점이 형성되고 그에 관한 찬반활동과 토론이 무성하고 유권자들이 적극적으로 참여하기 위해 다각적인 모색과 운동을 벌이는 것은 민주적 대의기관 구성과 정당성 부여라는 선거의 기능에 부합하는 것이므로 오히려 적극 조장되어야만 한다. 선관위의 역할은 그러한 과열, 혼탁을 막는 것이 아니라 보다 더 과열, 혼탁될 수 있게 촉진해주는 것이어야 한다.

다. 대안

위와 같은 관점에서 보자면 현행 선거법은 대대적인 손질이 필요하다. 다만 현실적인 이유 등 여러 이유로 그것이 불가능하다면 대표적인 독소조항만이라도 우선적으로 개폐해나가는 노력이 있어야 한다. 그런데 이번 선관위의 검토안에서는 그런 점이 매우 부족해 보여 아쉽다.

2. 개별 안에 대한 의견

가. 언론기관 및 단체의 토론회 활성화

언론기관에 대한 기간제한을 폐지하는 것에 대해서는 찬성한다. 그러나 단체의 경우 선거기간이 아닌 때에는 전문가를 초청해 정당의 정강 정책 토론회를 할 수 있다고 되어 있으나, 선거기간 중에는 허용하지 않도록 되어 있다. 현대 사회에서 시민단체의 여론형성 기능을 고려할 때 선거가 다가올수록 시민단체의 정책토론을 금지하는 것으로 바람직하지 않다.

나. 정보통신망을 이용한 선거운동 상시 허용

제93조는 폐지하는 것이 옳다고 보지만, 부분적인 개정만이라도 이루어진다면 지금보다는 나을 것이다. 이와 관련해 선관위는 2002년부터 개정의견을 제시해왔으나 지난 10여년간 국회에서 논의되면서도 계속 통과되지 못했던 상황이라면, 개정의견에 보다 설득력있고 강한 입장을 담아야 하고 개정을 위한 노력도 더 열심히 해야 한다고 본다. 그렇지 않을 경우 매번 반복되었던 의례적 의견에 그치고 말 것이 우려된다. 이런 현상은 아이러니하게도 선관위가 이처럼 개정의견을 계속 내었음에도 개정되지 않았기 때문에 현실적으로 실정법상 규제할 수밖에 없다는 알리바이로 작용하고 있다. 만약 선거법 개정이 이루어지지 않을 경우 UCC, 트위터 등에 대한 기존의 규제(UCC물 운용기준’과 ‘트위터 단속방침’)를 그대로 유지할 것인지, 선관위의 답변을 바란다.

3. 추가 질문 및 의견

앞으로도 6.2 지방선거에서 같이 ‘선거쟁점’을 규정하고 이에 대한 찬반활동을 금지할 것인지? 6.2 지방선거과정에서 문제가 된 제90조(시설물설치 등의 금지), 제103조(각종집회 등의 제한), 제107조(서명·날인운동의 금지) 등과 사실상 후보에 대한 비판과 평가를 규제하고 있는 선거법 251조(후보자비방죄), 실질적으로 거의 연중 선거운동의 자유를 금지하는 선거법 제254조(선거운동기간위반죄)등의 개폐를 검토할 의향은 없는지?