토론회

지방선거에서 나타난 선거법과

선거관리의 문제점

일시 | 2010년 6월 11일(금) 오후 3시

장소 | 참여연대 느티나무홀

주최 | 2010유권자희망연대 4대강사업저지범국민대책위

친환경무상급식풀뿌리국민연대 국민주권운동본부

프로그램

토론회

선거법과

선거관리의 문제점

사회       천준호 / 2010유권자희망연대 공동운영위원장

발제       서복경(현대정치연구소) / 지방자치 선거제도와 유권자의 참정권

토론        김종남 / 환경운동연합 사무총장

하늘걷기 / 네티즌, 815평화행동단

류제성 / 민주사회를 위한 변호사모임 사무차장

목차

토론회

선거법과

선거관리의 문제점

발제       지방자치 선거제도와 유권자의 참정권 / 서복경	5

토론       김종남 / 환경운동연합 사무총장	12

하늘걷기 / 네티즌, 815평화행동단	21

류제성 / 민주사회를 위한 변호사모임 사무차장	26

2007. 3. 18

2010. 6. 11.

6.2 지방선거에서 나타난 선거법과 선거관리의 문제점

	발제
	지방자치 선거제도와 유권자의 참정권
	서복경 / 현대정치연구소, 참여연대 의정감시센터 실행위원

Ⅰ. 제도변화의 자의성과 참정권 제약

○ 선거제도 디자인 및 운용의 최종목표는 공정한 선거경쟁과 참정권의 보장임.

- 어떤 나라에서나, 어떤 역사적 시기에서나 항상 통용되는 바람직한 선거제도는 있을 수 없지만, 선거제도를 디자인하고 운용하는데 일반적인 기준은 존재함.

- 기존의 선거제도를 변경하거나 운용할 때 일반적인 기준은

1) 정당 및 후보자들이 자유롭고 공정하게 경쟁할 수 있도록 보장할 것과

2) 유권자의 안정적이고 자유로운 참정권을 보장하는 것임.

○ 특정한 선거제도 안에서 정당(후보자)과 유권자가 적응하기 위해서는 시간이 필요하며, 잦은 제도변화는 무엇보다 유권자의 참정권을 제약하는 요소가 됨.

- 선거제도를 변경하는 입법자들은 그것이 무엇이든 변화의 ‘명분’이 존재하겠지만, 제도를 이해하고 적응해야 하는 유권자의 입장이 가장 중요하게 고려되어야 함.

- 제도는 한 번 적용되는 규칙이 아니라 지속성을 가질 때 행위자들의 예측가능성을 보장하며 안정적인 기대가 가능해지는 것임.

- 대개 유권자들은 지난 번 선거를 기준으로 다음 선거의 시행을 예측하게 되는데, 반복적으로 게임의 규칙이 바뀐다면 유권자의 기대에는 혼란이 발생할 수밖에 없음.

- 예측하지 않았던 새로운 제도는 제도를 이해하고 적응하는 비용을 발생시키고, 새로운 정보비용을 들이기 어려운 유권자들은 선거참여와 선택을 포기할 수 있음.

○ 이런 이유로 제도변화는 변화 이후 지속성을 보장할 수 있도록 사전에 충분히 정보를 제공하고, 변화 이후에는 새로운 제도에 적응할 수 있는 시간을 보장할 수 있게 신중히 고려되고 시도되어야 함.

○ 1991년 3월, 구·시·군의회의원 선거를 처음 실시한 이후 지금까지 제5회 동시지방선거를 시행하면서 지방선거제도는 매번 변화를 거듭해 왔음.

- 1991년 3월과 6월 각기 1표를 행사했던 유권자는

- 1-2회 동시지방선거에서는 4표를, 3회에서는 5표를, 4회에서는 6표를, 5회에서는 8표를 행사해야 하는 항시 새로운 상황에 직면해 왔음.

- 그런데 현재 다음 선거에서 교육의원 및 구의회의원 선거를 폐지하는 입법과정이 진행되고 있음.

<표1> 역대 지방자치 선거 제도변화 내용

명칭	일자	내용
-	1991.3.26	-구·시·군의회의원 선거
-	1991.6.20	-시·도의회의원선거
제1회 전국동시지방선거	1995.6.27	-광역단체장 -기초단체장 -광역의원 -기초의원
제2회 전국동시지방선거	1998.6.4
제3회 전국동시지방선거	2002.6.13	-광역단체장 -기초단체장 -광역의원 -기초의원 -광역의원 비례대표
제4회 전국동시지방선거	2006.5.31	-광역단체장 -기초단체장 -광역의원 -기초의원 -광역의원 비례대표 -기초의원 비례대표
제5회 전국동시지방선거	2010.6.2	-광역단체장 -기초단체장 -광역의원 -기초의원 -광역의원 비례대표 -기초의원 비례대표 -교육감 -교육의원
제6회 전국동시지방선거	2014.	-기초의원, 기초의원 비례대표, 교육의원 선거 폐지?

○ 매 선거마다 선택의 구조를 변경시키는 것은 유권자의 기대를 교란시켜 참정권을 제약할 뿐 아니라, 제도의 결과를 평가하기 불가능하게 함.

- 교육의원 직선제는 단 1회 시행되었고 선거를 하기도 전에 폐지가 결정되었음. 최소한 제도를 폐지하려면 제도시행의 결과를 놓고 폐지의 이유를 설득할 수 있어야 함에도 불구하고, 제도가 시행되기도 전에 폐지가 결정된 것임.

- 유권자가 선거에서 정당이나 후보를 선택하기 위해서는 지난번 선거로 구성된 정부(의회와 행정부를 포함)에 대한 평가와 미래에 대한 기대가 함께 작동할 수 있도록 보장해야 함.

- 지난 번 선거결과 구성된 대표체에 대한 평가가 구조적으로 불가능하거나 어려운 조건에서 제대로 된 선택을 기대하기는 어려움.

○ 또한 광역시·특별시의 구의회 선거 폐지는 2010년 2월 국회 ‘행정체제개편특별위원회’에서 「지방행정체제개편 특별법안」을 논의하는 과정에서 제기되었고, 소위원회를 통과하면서 기정사실화되어 왔음.

- 구의회 선거 폐지안의 타당성을 논하기 이전에, 의회선거를 폐지하기 위해서는 최소한 구의회 선거제도 시행의 결과에 대한 평가로부터 존속 내지 폐지가 논의되었어야 함.

- 국회-광역자치의회-기초자치의회의 관계로부터 문제가 출발되었어야 함에도 불구하고, 행정체제개편으로부터 논의가 출발된 것은 지방자치선거제도의 운영을 ‘자치’의 관점이 아닌 ‘행정’의 관점에서 접근하고 있음을 보여줌.

○ 지방자치에 대해 흔히 제기되는 비판인 ‘중앙정치에 종속’이라는 것은,

- 반복되는 제도의 자의적 변경 속에서 유권자가 제도에 적응하고 제대로 선택할 수 없게 만든 입법자의 결정으로부터 출발되는 문제이며,

- 이런 조건에서 유권자는 다른 기준이 없으므로 중앙정치에 대한 찬, 반으로 지방선거의 결정을 하게 되었던 측면이 중요하게 고려되어야 함.

○ 현행 1회 8표 선택이라는 제도가 바람직한가에 대한 논의와는 별도로,

- 최소한 유권자가 지난 번 선거의 결과에 기초해 제도변화를 이해할 수 있는 조건을 만들어 줄 수 있어야 함.

Ⅱ. 현행 선거법의 참정권 제약요소

○ 현행 선거법은 민주화 이후 관권·금권선거가 정당 및 후보자들 간의 선거경쟁을 왜곡하지 않고 공정한 경쟁을 보장하도록 규제해 왔던 전통에 기초해 있음.

- 선거에 집권정부(정당)의 영향력을 차단하고 불법 정치자금의 유입을 막으려던 제도적 취지만이 너무 강조된 결과, 유권자의 선택권을 심대히 제약하게 되었던 측면을 간과하는 결과를 낳았음.

○ 지난 20여 년의 경험 속에서 유권자는 정권의 개입이나 금권의 개입으로부터 독립적으로 선택할 수 있는 토대가 마련되었음. 이제 선거제도에 대한 고민은 유권자의 선거권과 참정권을 실질적으로 보장할 수 있는 방향에서 접근되어야 함.

1) 선거기간

○ 선거기간이 길어지면 돈이 더 많이 들어가고 불법 정치자금 유입이 늘어난다?

- 선거기간이 너무 짧으면 유권자는 정당이나 후보자에 대해 정보를 얻을 수 없고,

- 정보가 없는 유권자는 선거에 대한 관심이 줄어들며,

- 투표하지 않거나 잘못된 결정을 내릴 가능성이 늘어나게 됨.

○ 불법 정치자금을 차단하기 위해 유권자의 정보획득권을 제약하는 것이 아니라, 선거기간을 늘여 충분한 정보를 제공하는 대신 불법 정치자금의 흐름을 제대로 규제하는 방안을 찾는 것이 필요한 시점임.

○ 현행 지방선거 기간 14일은 유권자의 입장에서 충분한 정보를 제공받기에 너무 제한적임.

- 2014년 선거에서 현행 1인 8표제가 1인 7표제가 될 지 6표제가 될 지 아직 최종 결정되지는 않았으나, 최소 1인 6표제라고 해도 문제는 달라지지 않음.

- 1인 6표제를 시행했던 2006년 제4회 전국동시지방선거의 경우, 서울시에 거주하는 유권자는 평균 28.2명 이상의 후보자에 대한 정보가 필요했음.

- 14일 동안 28명의 후보자에 대한 정보를 얻고 판단을 내리는 것은 물리적으로 불가능한 조건임.

<표 2> 2006년 제4회 전국동시지방선거 출마후보자 및 정당의 숫자 (서울시 사례)

선거명	시장	구시군장	시도의원	구시군의원	광역의원비례대표	기초의원비례대표	교육감 선거*	합계
후보자수	8명	4.1명	3.3명	6.8명	35명	10.6명	6명	73.7(28.2)명

* 서울시의 경우 지난 교육감 선거는 2008년 별도로 진행되었다.

○ 이런 조건에서 정당만 보고 투표하는 이른바 ‘줄 투표’현상을 비난하는 것은 제도를 만든 입법자의 책임을 유권자에게 전가시키는 것에 다름 아님.

- 이번 선거에서 등장한 소위 ‘선거 로또’는 정당공천이 없는 교육감 및 교육의원 선거를 두고 회자되었지만, 이는 다른 선거들이 정당번호 외에 다른 기준으로 선택되기 힘든 조건을 의미하는 것임.

- 후보자와 정책을 보고 선택할 수 없는 제도적 환경 속에서 나타난 ‘줄 투표’ 등의 결과를 두고, 지방선거에 대한 회의론이 제기되는 것은 무책임한 판단임.

○ 유권자가 제대로 된 정보를 얻고 판단할 수 있는 환경을 만들어야 하며, 그 가운데 하나로 선거기간은 늘어나야 함.

2) ‘미디어 중심 선거운동’에 대한 재고

○ 2004년 선거법 개정과정에서는 합동연설회, 정당 및 후보자 연설회 등을 폐지하는 대신 ‘미디어 중심 선거운동’으로의 전환을 제시했음.

- 선거방송토론위원회, 인터넷선거보도심의위원회 등을 신설하면서 지상파, 케이블 방송, 인터넷 매체의 활용으로 돈은 덜 들면서 더 효율적으로 더 많은 유권자들에게 정보를 전달할 수 있다는 주장이 힘을 얻었음.

○ 하지만 제도시행의 결과, 위 주장은 사실이 아니었거나 미래를 예측하지 못한 것임이 판명되었음.

- 2010년 동시지방선거에서 서울시장선거 후보자들의 경우 지상파, 케이블, 인터넷 매체를 모두 합해 총 8회의 후보자 토론회가 기획되었으나 3회만이 성사되었음.

- 시행된 3회 가운데 출마한 5명의 후보자가 모두 참석할 수 있었던 토론회는 단 한 번도 없었고, 4명 참석 1회, 3명 참석 1회, 2명 참석 1회만이 시행되었음.

- 현행 선거법에 따르면 지방선거에서 선거방송토론위원회의 대담, 토론회 의무는 시도지사 선거 1회 이상, 비례대표 시·도의원 선거 후보자 1회 이상, 자치구·시·군의 장 후보자 1회 이상으로 규정되어 있음.

- 비례대표가 아닌 시·도의원 선거 후보자와 자치구·시·군의회 후보자에 대해서는 방송토론 및 대담을 시행해야 할 의무가 없는데, 이는 의회선거 후보자에 대한 차별이라기보다 물리적으로 불가능한 조건에서 기인한 것으로 볼 수 있음. 현재의 미디어 환경에서 지방의회 후보자들까지 미디어를 통한 정책토론은 불가능한 조건임.

<표 2> 선거방송토론위원회의 대담·토론회 규정

제82조의 2	② 시·도선거방송토론위원회는 시·도지사선거 및 비례대표시·도의원선거에 있어서 선거운동기 간 중 다음 각 호에서 정하는 바에 따라 대담·토론회를 개최하여야 한다. 1. 시·도지사선거 후보자 중에서 1인 또는 수인을 초청하여 1회 이상 2. 비례대표시·도의원선거 비례대표시·도의원후보자 중에서 당해 정당의 대표자가 지정하는 1인 또는 수인을 초청하여 1회 이상 ③ 구·시·군선거방송토론위원회는 선거운동기간 중 지역구국회의원선거 및 자치구·시·군의 장 선거의 후보자를 초청하여 1회 이상의 대담·토론회 또는 합동방송연설회를 개최하여야 한다. 이 경우 합동방송연설회의 연설시간은 후보자마다 10분이내의 범위에서 균등하게 배정하여야 한다.

○ 지방자치단체장의 경우에도 단 1회가 의무로 규정되어 있지만, 유권자의 입장에서 그 토론시간을 확인하고 토론을 방송하는 매체까지 확인해 정보를 얻는다는 것은 어려운 일이라고 볼 수 있음.

○ 14일의 선거기간 동안 이런 미디어 환경 속에서 후보자가 유권자에게 자신의 정책을 알릴 수 있는 다른 방법들도 극히 제약되어 있는 현재의 조건은,

- 후보자들 간의 공정한 경쟁을 제약할 뿐 아니라 유권자의 정보 획득 및 선택권을 근본적으로 제약하는 것임.

○ 미디어 선거운동의 환경이 이처럼 제약적이라면, 후보자가 유권자를 만날 수 있는 다른 방법들에 대한 규제를 완화해서 유권자의 선택권을 보장해야 함.

3) 후보자의 선거운동 권리, 유권자의 정보 획득 권리

○ 명함, 어깨띠, 현수막, 선거공약서, 선거공보, 선전벽보 등 후보자가 자신의 정책을 알릴 수 있는 수단들을 일일이 개별적으로 규제하는 것이 아니라, 사용 가능한 선거자금 범위 내에서 후보자가 수단을 자유롭게 선택할 수 있도록 허용할 필요가 있음.

- 모든 후보자가 똑같은 규격의 어깨띠, 현수막, 선거공약서, 선거공보, 선전벽보를 색깔만 달리해서 일괄적으로 사용하는 방식은 선거에 대한 유권자의 관심을 떨어뜨리며 정보전달의 효과도 감소시킴.

- 후보에 따라 현수막을 특히 활용하거나 명함을 강조하거나, 선거공약서의 작성과 배부를 중심수단으로 삼거나 할 수 있도록 허용하되 총 비용을 제한하는 방식이 더 다양하고 효과적인 정보전달을 가능하게 할 수 있음.

- 어깨띠를 맬 수 있는 사람, 명함을 나누어 줄 수 있는 사람, 선거공약서를 나눌 수 있는 사람 등을 등록된 소수의 사람들로 한정하는 것 역시 선거관리기관의 규제 효율성을 위해 필요한 조치로 선거운동의 자유를 보다 폭넓게 허용할 필요가 있음.

○ 특히 현행 지방선거 관련 조항들은 지방의회 후보자들의 기회를 제한하고 있는데 이 부분 역시 제고될 필요가 있음.

- 예컨대 선거공약서는 시·도지사선거 및 자치구·시·군의 장선거 후보자만이 지정된 규격에 따라 작성할 수 있으며, 신문광고는 시·도지사선거 후보자들만 가능하게 되어 있음. 선거자금 상한규정이 있는 조건에서 예산한계를 고려해 후보자가 선택하게 한다면 의회후보자들 역시 정보전달의 자유가 보장되어야 함.

- 현행 제도에서 지방의회(광역, 기초) 후보자들이 유권자에게 자신과 정책을 알릴 수 있는 기회는 너무 제약되어 있고, 이는 유권자의 알 권리와 선택권 역시 제한하는 결과를 낳음.

	토론
	선관위의 유권자운동 탄압사례
	김종남 / 환경운동연합 사무총장

1. ‘4대강 사업 반대’ 유권자 캠페인에 대한 탄압

사례1> 4대강 지킴이 라디오 광고 불허 (서면질의 회신)

- 일시 : 2010. 4. 13

- 장소 : 라디오

- 개요 : 환경운동연합은 4월 중, 4대강을 지키자는 요지의 회원모집 라디오 광고를 계획했음. 라디오 광고의 요지는 ‘4대강 사업으로 우리땅 우리강의 이 소중한 생명들은 다 어디로 가게 될까요? 환경운동연합의 회원이 되어주세요’ 였음. 이에 대해 선관위는 ‘4대강 사업이 정당 또는 예비후보자간 선거쟁점으로 부각되거나 선거공약으로 채택된 시기에 이러한 광고는 선거법 93조, 254조에 위반된다고 통보.

사례2> 4대강 사업 관련 거리 사진전 불허

1) 수원

- 일시 : 2010. 4. 3

- 장소 : 수원 광교산 등산로 입구 등 3곳

- 개요 : 지율스님은 4대강 사업 전후 낙동강의 모습을 담은 40여장의 사진 전시를 진행하고 있었음. 이에 대해 경기도 선관위를 포함해서 해당 지역 선관위에서 계속해서 철거를 요구하고 경고공문을 수차례 보내고 있음. 현재, 사진전은 계속 진행 중.

2) 경기도 일대

- 일시 : 4월

- 장소 : 경기도 일대

- 개요 : 경기환경운동연합과 수원환경운동연합, 안양군포의왕 환경운동연합은 경기도 일대에서 4대강 사진전을 진행하고 있었음. 경기도 선거관리위원회는 5월 11일, 경기환경운동연합 안명균 사무처장, 수원환경운동연합 장동빈 국장, 안양군포의왕 환경운동연합 우명근 간사를 공직선거법 위반 혐의로 검찰에 고발하였음.

3) 부산

- 일시 : 2010. 4-5월 중

- 장소 : 부산

- 개요 : 부산선관위는 ‘낙동강지키기부산운동본부’의 4대강 사진전 개최, 서명운동 등을 한 사실이 있는바 해당 행위는 선거법에 위반될 수 있다고 경고 공문 발송. 현재는 각종 캠페인 활동에 채증 진행

사례3> 4대강 사업 반대 서명운동 불허

1) 수원

- 일시 : 2010. 4. 14

- 장소 : 수원역 광장, 지하상가 등

- 개요 : 수원시 팔달구 선관위는 수원시민대책회의의 ‘4대강 사진전 개최, 4대강 사업중지 서명운동’ 진행은 선거법 90조, 93조, 107조, 254조에 위반될 수 있다는 경고공문 발송.

2) 서울 강남

- 일시 : 2010. 4. 15

- 장소 : 강남역 6번 출구

- 개요 : ‘강남촛불(인터넷 까페)’은 2008년 7월부터 강남역 6번출구에서 사회적 현안에 대해 피켓팅 및 판넬전을 지속 개최해 오고 있었음. 선관위는 강남촛불의 4대강 반대, 무상급식 추진과 관련된 서명, 홍보 등은 선거법 위반이라고 구두경고하며 공문 전달함.

3) 경기도 여주

- 일시 : 2010. 4월 중

- 장소 : 여주

- 개요 : 여주 선관위는 여강선원의 4대강 사진전 개최와 4대강 사업 중지 서명운동이 선거법에 위반될 수 있다는 공문 발송

4) 수원

- 일시 : 2010년 4-5월

- 장소 : 수원역

- 개요 : 수원환경운동연합, 민주언론시민연합, 수원환경운동센터, 수원시불교연합회 등은 매주 수요일 수원역 앞에서 4대강 반대 서명운동과 사진전, 서명운동 등을 진행해왔음. 이에 대해 수원시 선관위는 구두 경고 및 공문 발송. 4월 28일에는 선관위 직원들이 몰려와 서명운동 중단할 것을 요구하기도 함.

사례4> 4대강 유인물 불허

- 일시 : 2010. 4. 17

- 장소 : 서울 종로 보신각 앞

- 개요 : 당일 보신각 앞에서는 한국환경회의 주최로 ‘지구의 날’ 행사가 진행되고 있었음. 선관위 직원이 당일 행사장에서 2010유권자희망연대의 4대강 관련 유인물에 ‘후보’등의 단어가 들어간 것은 선거법 위반이라고 구두경고함.

사례5> 4대강 주변 순례행사 불허

1) 경기도 여주

- 일시 : 2010. 4. 20

- 장소 : 여주 남한강

- 개요 : 참여연대는 회원행사의 일환으로 ‘남한강 물소리 따라 걷기’를 준비하고 있었음. 여주선관위는 ‘선거와 무관한 걷기행사 개최는 무방하나, 4대강 사업에 대한 반대를 위한 행사 개최는 선거에 영향을 미치는 행위가 되어 금지되며, 행사 진행 중 4대강 사업반대 현수막을 거리에 게시하거나 배지 등 표시물 착용, 인쇄물 배부 행위도 금지’된다는 경고공문 발송

2) 낙동강

- 일시 : 2010. 4. 24

- 장소 : 낙동강

- 개요 : ‘낙동강을 생각하는 대구사람들’은 낙동강 순례행사를 계획하고 있었음. 달성군 선관위는 해당 순례행사 등 ‘4대강 사업반대운동’이 선거법에 위반된다고 통보했음.

사례6> 4대강 반대 현수막 게시 불허

1) 경기도 양평

- 일시 : 2010. 3. 27

- 장소 : 양평

- 개요 : 양평선관위는 팔당 유기농지 보전을 위한 천주교 미사에서, 미사 현수막이 선거법 위반이라고 구두경고 후 공문 전달.

2) 인천

- 일시 : 4월 23일경

- 장소 : 인천 교구 소속 성당

- 개요 : 인천, 김포 지역 성당들은 ‘창조질서를 거스르는 4대강 사업을 중단하라’는 등의 현수막을 성당에 게시하고, 서명운동 등을 진행하였음. 이에 대해 김포선관위는 김포지역 성당을 방문해 ‘4대강, 무상급식 관련 허용·불허 사례’ 공문을 전달하고 현수막 게시 가능 여부등을 두고 논쟁했음. 한편 인천선관위는 ‘통상적으로 게시해왔던 곳은 가능’하다는 답변을 보내왔음.

3) 안양, 군포, 의왕 등

- 일시 : 2010.4. 26

- 장소 : 안양, 군포, 의왕 등

- 개요 : 선관위는 안양·군포·의왕 환경운동연합이 ‘4대강을 지키는 힘, 환경운동연합 회원이 되십시오’라는 펼침막을 내걸고, 4대강 반대 서명운동을 한 것에 대해 경고공문 발송.

사례7> 4대강 사업 비판 만화 인터넷 삭제

- 일시 : 2010. 5. 12

- 장소 : 인터넷 사이트 앨범매니아(www.albummania.co.kr)

- 개요 : 운하반대전국교수모임과 대한하천학회는 4대강사업을 비판하는 만화 <강은 흘러야 한다>를 <앨범매니아>(www.albummania.co.kr) 라는 사이트에 게시하였음. 5월 12일, 중앙선관위는 해당 사이트 운영자에게 선거법 위반을 이유로 만화 게시물에 대한 삭제를 요구하였음. 이에 교수모임과 하천학회는 5월 19일 공동으로 헌법소원 제기하였음.

사례8> 4대강 살리기 ‘강의 노래를 들어라’ 콘서트에 대한 방해

- 일시 : 2010. 5. 29

- 장소 : 봉은사(강의 노래 콘서트장)

- 개요 : 서울 선관위는 콘서트 준비기간에도 수차례 출연자에 대한 문의, 선거법 위반 가능성에 대해 경고했음. 콘서트 시작 전 서울 선관위 직원들이 행사장에서 진행자와 출연자(가수)에게 ‘4대강’을 언급하는 것이 선거법 위반 소지가 있다며 경고함. 콘서트 이후 선관위는 콘서트에서 배포된 유인물이 공직선거법 제93조에 위반된다는 경고 공문을 보냄.

2. ‘친환경무상급식 실현’ 유권자 캠페인에 대한 탄압

사례1> 친환경무상급식연대의 활동 전체를 문제 삼아 선거법 위반으로 검찰에 고발

- 일시 : 2010. 6. 10

- 개요 : 서울선관위는 친환경무상급식연대가 3월 16일 출범 이후부터 3개월 간 활동한 내용 전반이 선거법에 위반된다며, 급식연대의 배옥병 상임운영위원장을 검찰에 고발하였음. 이에 따라 남대문 경찰서가 배옥병 위원장에 대한 소환장을 발부하였음.

사례2> 무상급식 서명운동 불허

1) 경남 창원

- 일시 : 2010. 4. 7

- 장소 : 창원

- 개요 : 마산시 선관위는 ‘안전한 학교급식실현을 위한 경남연대’의 친환경무상급식 실현을 위한 서명운동이 정치쟁점 사안이므로 불가하다는 경고공문 발송.

2) 서울 도봉구

- 일시 : 2010. 4. 15

- 장소 : 쌍문역 주변

- 개요 : ‘친환경학교급식도봉네트워크’가 무상급식 서명 캠페인을 진행하는 중, 선관위 직원이 나타나 선거에 영향을 줄 수 있는 행위라고 구두경고함.

3) 서울 25개구 전역

- 일시 : 2010. 4. 15

- 장소 : 서울 25개 전역

- 개요 : 서울 25개구 전지역에서 ‘친환경무상급식풀뿌리국민연대’의 무상급식 서명운동이 진행되고 있었음. 이에 대해 선관위의 불법통보 및 현장 채증, 캠페인 방행 행위가 있었음. 중랑구, 광진구의 경우 사전 불법 통보로 서명운동이 아예 취소되었고, 종로구는 현장에서 집중적인 채증 활동 진행. 강동, 송파 등도 현장 캠페인에 나타나서 경고하고 경고 공문 전달.

※ 이외에도 경기수원, 충남천안, 울산, 인천, 경기 등 서명운동이 활발하게 진행되는 지역에서는 선관위의 과도한 제재와 채증, 공문남발 등의 사례가 접수되었음.

사례3> 단체에 경고성 공문 남발

1) 전교조

- 일시: 2010.4. 12

- 대상 : 전교조

- 개요 : 서울시 선관위는 전교조에 공문을 보내 "일반국민을 대상으로 무상급식 실현을 위한 서명운동 및 캠페인을 하거나 그 과정에서 특정 정당을 지지, 반대하거나 특정후보자를 당선되게 하거나 당선되지 못하게 하는 행위의 발생이 우려“된다는 경고성 공문 발송

2) 아이쿱생협

- 일시 : 2010. 4. 12

- 대상 : ICOOP생협

- 개요 : 서울시 선관위는 위의 전교조 사례와 마찬가지로 ‘단체 활동 관련 선거법 안내’ 공문을 보내 친환경무상급식 추진 활동에 대해 경고.

3) 고양 무지개연대

- 일시 : 2010. 4. 12

- 대상 : 고양무지개연대

- 개요 : 고양시덕양구선관위는 무상급식 서명운동과 홍보물 배부가 선거법에 위반될 수 있으니 협조하라는 공문 발송.

4) 강릉 경실련

- 일시 : 2010. 4월 22일 부터

- 대상 : 강릉 경실련, 친환경무상급식 강릉 네트워크 등

- 개요 : 강릉 경제정의실천시민연합의 최복규 사무국장은 지난 22일부터 1주일 새에 강릉시 선거관리위원회에서 ‘선거와 관련돼 할 수 없는 일’ 등 경고문이 담긴 공문을 5개나 받음. 강릉 경실련이 ‘친환경 무상급식 강릉 네트워크’의 회원단체라는 이유로 1개, 이 네트워크의 대표자 자격으로 1개, 강릉시민단체협의회 회원이라는 이유로 1개를 받았고, 같은 사무실을 쓰는 다른 단체 앞으로 온 2개의 공문도 대신 받아, 무려 5번을 받게 됨. 최 국장은 “선관위가 최근들어 경고성 공문을 무차별적으로 보내고 있다”고 지적함. 실제 공문을 받은 뒤 한 여성단체는 이번 6·2 지방선거가 끝날 때까지 활동 중단을 선언하기도 함. (5.2일 한겨레신문 기사 요약)

사례4> 선관위 직원 과잉 대응 등 기타

- 4월 30일 열린 배옥병 친환경 무상급식 풀뿌리 국민연대 상임운영위원장의 강릉 강연회,  강릉 선관위 직원 5명이 나와 캠코더로 참가자들의 얼굴을 하나하나 찍어감.

- 5월 3일, 4.5일 기자회견 개최 건으로 남대문 경찰서에 출석하는 배옥병 대표, 김동규 팀장의 약식 기자회견(국가와 경찰을 상대로 민형사소송 제기) 현장까지 선관위 직원들이 나와서 탐문 진행.

3. 선관위의 정부여당 관권선거 묵인 사례

- 올해 2월 교과부 이주호 차관이 직접 인천, 서울 등 수도권 지역 여권성향 교육감 후보들의 출마를 조정하고 있다는 의혹에 대해서 아직까지 어떠한 조사결과도 내놓지 못하고 있음. 당시 한국일보 특종 기사로 거의 사실로 판명됐음에도 선관위가 조사조차 제대로 했는지 의문.

- 또 3월 교과부 간부가 교과부 정식 문건 양식으로, 한나라당 보좌관들과 ‘무상급식쟁점과 관련된 선거 대책’이나 다름없는 취지의 문건을 만들어, 대책회의까지 열었음에도 어떠한 조사결과 없음.

- 경찰의 교육감 선거에 대한 관권선거 행위도 명백히 드러났음에도 조사나 제대로 진행하고 있는지 의문

- 최근 한나라당 서울시당이 교육감 선거에서 보수성향의 김영숙 후보를 한나라당 서울시당이 지지하는 후보로 선정하기로 대책회의를 연 것을 파악하고도 역시 제대로 조사하고 있지 않음.

- 정부 여당측의 4대강 사업 홍보는 계속되고 있음에도 권고하는 시늉만 했음. 특히 최근 문화관광부가 선관위가 4대강 찬반 홍보를 중단해달라고 정식으로 4월 26일 요청한 이후인 4월 28일 국민세금을 들여 ‘공감’이라는 기관지성 잡지(4대강 사업을 일방적으로 홍보하는 내용)를 무작위로 대량 배포하고 있는 데도 그 사실을 파악이나 하고 있는지 의문.

<참고>  경찰의 유권자 운동 탄압 사례

사례1> 4대강 반대 플래시몹 불허

- 일시 : 2010. 4. 3

- 장소 : 광화문 일민미술관 앞

- 개요 : 4대강사업저지범국민대책위는 일민미술관 앞에서 4대강 사업 중단을 요구하는 플래시몹을 진행할 예정이었음. 슈퍼맨 복장을 한 참여자(1인 시위자)가 나타나자마자 경찰 30여 명이 에워싸고 이동을 못하게 함. 슈퍼맨 옷을 벗어야 포위를 풀겠다고 해서 20여 분 실랑이 끝에 슈퍼맨 옷을 벗고 나서야 포위를 풀어줌.

사례2> 4대강 반대 1인 시위 불허

- 일시 : 2010. 4. 12/ 4.13

- 장소 : 광화문, 청계광장, 경복궁역, 청와대 앞

- 개요 : 2010유권자희망연대는 12일, 4대강 사업 중단을 요구하는 1인 시위를 명동과 광화문, 청와대 앞 곳곳에서 진행할 예정이었음. 이에 대해 경찰은 명동 1인 시위는 허용하면서, 광화문 1인 시위는 집시법 위반이라고 경고하며 막았고, 청와대 앞 1인 시위는 뚜렷한 이유를 대지 않은 채 봉쇄. 13일에도 경찰은 광화문 교보문고 앞(스파이더맨 복장)에 서 있는 1인 시위자에게 집시법 위반이므로 해산하라고 명령함. 경복궁 역 앞 1인 시위자에게는 특정장소이므로 1인 시위를 중단해 달라는 요청을 해 옴. 법적인 근거가 없음을 지적하자 책임자의 말을 전하는 것이라고 반복 요청함. 1인 시위 중단 이후 형사들이 광화문으로 이동하는 동안 내내 뒤따라옴. 이후 집회에 참석했던 최승국(녹색연합 사무처장)에게 소환장 발부.

사례3> 친환경 무상급식 나무 보내기 기자회견 방해

- 일시 : 2010. 4. 5

- 장소 : 서울광장 앞

- 개요 : 경찰은 친환경 무상급식 실현을 상징하는 나무를 대통령 등께 보내 드리겠다는 기자회견 후, 나무를 보내기 위한 과정에서 이명박 대통령의 이름이 리본에 적혀있다는 이유로 행사장에 두 차례 난입해 화분을 깨뜨리고, 기자회견을 아수라장으로 만드는 등 행사를 방해함. 경찰의 행위가 너무 심했다고 생각했던지 심지어 기자들까지 항의하기도 했음.

사례4> 각종 유권자 캠페인 관련 기자회견 관련 소환장 남발

- 4/5 친환경무상급식 식목행사 기자회견에 대해 배옥병 친환경무상급식국민연대 상임운영위원장, 김동규 조직팀장 등 2인에게 소환장 발부

- 4/7 아이쿱 생협 친환경무상급식운동본부 출범 기자회견과 관련해 아이쿱 생협 김대훈 팀장에게 소환장 발부

- 4/8 국민주권운동본부 출범식과 관련해 안지중 사무처장, 민주노총 정의성 부위원장에게 소환장 발부

- 4/12 2010유권자희망연대의 4대강 반대 1인시위 관련 참여연대 이재근 팀장에게 소환장 발부

- 4/13 2010유권자희망연대의 4대강 반대 1인시위 관련 녹색연합 최승국 사무처장 소환장 발부

- 4/19 서울시 선관위 앞. 유권자 캠페인 탄압 항의 기자회견 현장에서도 경찰의 집요한 방해와 회유, 협박 있었음. “빨리 끝내라, 피켓이 많다 등등”,  결국 이건으로 이강실 국민주권운동본부 대표, 배옥병 상임운영위원장, 안진걸 참여연대 사회경제국장 소환장 발부됨.

- 5/13 세종문화회관계단, 표현할 권리를 위한 유권자올레 기자회견을 불법으로 통보하고, 평화로운 올레를 막고, 문화공연 물품을 불법집회 용품으로 압수했음. 이건으로 김선희 급식연대 공동사무처장, 참여연대 경제사회국장 소환장 발부됨.

사례5> 기독인들의 4대강 사업 반대 행진  방해 건

- 4/29 범기독인들 성공회대성당에서 4대강 사업 반대 기도회 개최 후 행진

- 그런데, 현수막에 ‘4대강 죽음에서 생명으로’ 표현을 문제 삼아 행진 방해

- 결국 현수막에서 ‘4대강’ 이라는 단어를 임시로 헝겊으로 가리고 행진하는 웃지 못 할 일 발생

사례6> 경찰이 선거법 위반이라며 직접 소환 통보나 연행

- 4/18 4.19기념 민주 올레 행사에서, “이(승만) 대통령 하야하라” 당시 현수막 내걸고 퍼포먼스 하던 청년 2인 연행(이 대통령이 이승만을 말했던 것인데 이명박을 연상시킨다며 자의적으로 연행)

- 4/21 경찰이 금속노조 현대차지부장이 노조 소식지에 ‘개혁적인 교육감 후보를 지지하자’는 글을 썼다는 이유로 선거법 위반으로 소환장 발부함.(울산동부경찰서)

- 4/28 경기도지사가 경기도가 투자한 외국계 기업들이 노동자를 대량 해고하고 있음에도 지도, 감독 등을 제대로 하지 않는다고 비판하는 내용의 유인물을 돌리고 있던 노동자 7인을 현장에서 경찰이, 선거법 위반이라며 연행하는 사태 발생. 수원서부경찰서에서 경찰 30여명을 동원했다고 함

	토론
	네티즌 입장에서 바라본 선관위와 선거법
	하늘걷기 / 8.15평화행동단

1. 축제가 축제이지 못하게 만드는 선거법

- 온라인 상의 문제

- 글하나 쓰려 해도 명예훼손, 선거법을 들고 나와 임의적인 삭제와 협박을 일삼음

- 대부분의 네티즌들이 이에 대해 공포를 느낌

- 하지만 정작 허용되는 행위, 허용되는 활동 등에 관해서는 홍보를 하지 않음으로써 직무유기

- 선관위에게 선거는 관리의 대상일뿐이지, 독려의 대상은 아닌 듯

- 포탈사이트....선거법 논란이 있는 글을 방치하게 했다는 이유로 제재를 가함..포탈도 이에 따를 수밖에 없음

- 오프상의 문제

- 피켓에 4대강, 무상급식 단어만 들어가도 채증하고 협박

- 교육의원이 뭐 하는 사람인지 홍보도 하지 않음

- 투표하는 방식에 대한 홍보에만 치중

- 자기검열

- 홍보, 자율적인 서명운동....결국 대부분이 다 포기

- 고발할 생각도 없으면서 고발하겠다고 협박

2. 부정선거 논란

- 구로구 개표 알바가 본 선관위 비리&조작 의혹!!

http://bbs1.agora.media.daum.net/gaia/do/debate/read?bbsId=D003&articleId=3703130&pageIndex=3&searchKey=subject&searchValue=선관위&sortKey=depth&limitDate=0&agree=F

- 경기도 무더기 무효표 논란

- 확인증 없는 투표용지(여러 증언들)

- 결론 : 작위, 부작위에 의한 공정성훼손, 선거개입

3. 이번 선거 축구에 비유

- 무상급식, 4대강반대.....여론조사에서 여권에 불리하다는 판단이었는지 족쇄를 채움

- 문전앞에서  드리블해서 슛하려는데 반칙휘슬부는 꼴

- 온라인 글쓰기 제재....경기중에 말하지 못하게 하는것

- 대통령, 경찰개입에 방관...발만 쓰다 밀리자 손쓰며 핸들링 하는데 못본척하는꼴

- 무효표논란....골대 두개 세워다놓고 자기 맘대로 판단

- 결국 공정한 심판이어야 할 선관위가  저쪽 팀에서 같이 뛴것

- 경찰이 선거문건 개입한거.....질서유지 청원경찰이 공차겠다고 작전계획 세운꼴

- 대통령 선거개입....상대팀 감독은 룰 제제도 없음

- 선거쟁점(법률규정어디에도 없는 용어)....상대방에게 불리하다 싶으니까 없는 규칙만들어서 룰 만듬...

4. 선관위트위터(@nec3939)

팔로어로 가입해 주셔서 고맙습니다. 트위터를 통하여 선거와 관련한 의견을 제시하면서 법에 위반되지 않도록 예방·안내하기 위하여 공식계정을 만들었습니다. 트위터 공간에서 정책제안 또는 비판 등 선거참여의 좋은 공간으로 유지되기를 기대합니다. (약 119일 전 web에서 작성된 글)

- 총 트윗수 90개 120여일동안 딱 90개의 글을 쓴건 하루 0.75개

- 얼마나 소극적인지 알수 있음. 트위터 계정 도대체 왜 만든건지 모르겠음

- 트위터 이용자들의 질문에 대해 전체답변(알티)이 아니라 일대일답변(리플)식...도무지 알릴 의지가 없어보임

오늘 부터 6월 1일까지 선거권이 있는 분은 누구나 트위터를 이용하여 선거운동을 할 수 있습니다. 단, [선거운동정보] 임을 표시하여야 하고 후보자나 정당을 비방하거나 허위사실을 유포하는 것은 여전히 금지됩니다. : (약 21일전)- 금지된다는 것만 썼지, 단서조항(다만 공익에 반하지 않는 경우 허용됨)에 대해서는 쓰지 않음으로써 결국 자기검열 하도록 만듬

5. 시민들의 투표독려 방해행위

- 피켓, 전단지에서조차 4대강 내용이 들어간다고 선거법 위반이라 협박

6. 선거법의 해석

- 금지로 해석할 것이 아니라 유권자의 권리를 보장하는 법해석이 아쉬움

- 집시법이 집회, 시위를 금지하는 것이 아니라 보장하는 방향으로 해석해야 하는 것과 마찬가지

7. 선관위에 대한 네티즌 평결

- 대통령, 경찰의 선거개입에 방관..직무유기

- 4대강, 무상급식 금지....직권남용, 입법까지 하겠다는 월권적 발상

- 겁줌...위협

- 끊임없이 벌어진 친여, 친정권 행태들. 중립을 지키지 않는 선거법 위반

8. 개인적인 문제제기

- 선관위 내부에서도 문제제기가 있었어야 할텐데 왜 침묵하고 있었을까라는 의문

- 찾아보니 선관위 노조문제로 귀결...

- 이미 작년부터  끊임없이 선관위 노조를 무력화하기위한 시도들이 있었고 결국 대부분 탈퇴하도록 만듬. 이로써 관권, 부정선거를 위한 사전 내부정비를 해왔음을 의미

- 상명하복, 복지부동하도록 만들어서 어떤 내부반론도 금지하도록 한 것

- 라이트 코리아...선관위 노조원들 전원 파면하라는 긴급성명

- 선관위 노조원 1786명 (전체 직원의 67%) 전원을 파면하라

- 결국 작년 10월 재보궐 선거이후 노조원 95%가 노조탈퇴

- 보수언론, 보수단체 등을 이용한 노조무력화를 시도하고 성공시킴

- 노조를 제압하는 것은 kbs, mbc, 선관위, ytn, 전교조 등등의 사례를 통해 확인했음. 자신들에게 유리한 처방이라는 것을 알고 있음

- 경찰 등에도 노조가 필요함..

9. 비정규직, 일용직 노동자들의 투표권문제

- 선관위가 이들을 위해서는 어떤 노력을 했는지 되돌아볼 필요가 있음

10. 선관위원들의 인사문제

- 지위

헌법상의 독립기관

선거관리위원회는 선거와 국민투표의 공정한 관리, 정당 및 정치자금에 관한 사무를 처리하기 위하여 설치된 국가기관으로 국회·정부·법원·헌법재판소와 같은 지위를 갖는 독립된 합의제헌법기관입니다.

- 중립성 · 공정성 보장

선거관리위원회 위원은 특정 정당에 가입하거나 정치활동 또는 정치에의 관여를 금지하여 중립성을 유지하고, 헌법과 법률로 임기와 신분을 확고히 보장하여 외부의 간섭과 영향을 배제함으로써 직무의 공정성을 최대한 확보하고 있습니다.

- 위원 선정

중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는3인, 국회에서 선출하는3인, 대법원장이 지명하는 3인등 총9인으로 구성되는 합의제기관이며, 위원의 임기는 6년이다.

위원은 국회의 인사 청문을 거쳐 임명·선출 또는 지명하여야 하며, 위원장과 상임위원은 위원 중에서 호선하며 대법관이 위원장으로 선출되는 것이 관례로 되어 있다.

결국 대통령, 다수당이 독식하게 되는 구조

- 현재의 선관위원들

위원장 : 양승태(2009년 2월 취임)

위원 : 강경근(2009년 12월 대통령임명), 임채균(2007년 12월 대통령 임명), 강보현(2008년 2월 대통령임명), 유승삼(2008년 2월 국회선출, 중앙일보출신), 제갈용우(2008년3월 국회선출), 이한구(2009년 2월 국회선출), 구욱서(2009년 12월 대법원장 지명), 김진권(2009년 12월 대법원장 지명) 총 9인

노무현 전 대통령 임기 끝에 임명된 1인을 제외하고는 전원 현 정권에서 발탁된 인물들

공정한 선거를 기대하기 힘든 구조

	토론
	6.2 지방선거와 선관위 이 글은 민주사회를 위한 변론 2010년 5․6월호에 게재될 예정이다. 이 글은 지난 5월 6일 2010유권자희망연대, 친환경무상급식풀뿌리국민연대, 4대강사업저지범국민대책위, 국민주권운동본부 등이 공동주최한 "선관위와 선거법, 무엇이 문제인가?“ 토론회에서 필자가 발표한 ”4대강․무상급식 캠페인, 과연 선거법 위반인가?“라는 글을 토대로 수정․보완한 것이다.
	류제성 / 민주사회를 위한 변호사모임 사무차장

1. 들어가며

여당이 낙승하리는 예상을 뒤엎고 이번 6.2 지방선거는 야당의 압승으로 끝났다. 뜻밖의 선거결과에 대해 많은 분석과 진단이 쏟아져 나오고 있다. 문외한인 필자가 거기에 무슨 말을 더 보태는 것은 별 의미가 없을 것이다. 다만 이번 선거과정에서 선관위가 유권자의 입을 틀어막음으로써 정부․여당에 유리한 선거환경을 조성하기 위해 무던히 애를 썼음에도 별 효과가 없었다는 점에서 이번 선거의 패자로 선관위를 꼽을 수 있지 않을까 한다. 특히 쟁점이 되었던 것은 트위터에 대한 규제, 4대강 사업과 무상급식 찬반활동에 대한 규제, 정당과 교육감․교육의원 후보자와의 정책 연합금지, 야권단일후보의 타 정당소속 후보에 대한 선거운동 금지 등이다. 비록 이번에는 실패로 끝났지만 앞으로 있을 재보궐선거나 총선, 대선에서 선관위가 똑같은 행태를 되풀이할, 아니 어쩌면 이번의 실패를 만회하기 위해 더 무리수를 둘 가능성이 높다. 따라서 이번 선거과정에서 선관위가 보여준 무리한 법집행에 대해서는 반드시 짚고 넘어가야 하고 법적 책임을 묻는 것이 마땅하다고 생각되어 이 글을 쓴다.

2. 트위터에 대한 규제

이번 선거에서 트위터가 젊은층의 투표율을 끌어올려 의외의 선거결과를 낳는데 한몫을 했다는 분석이 많다. 선관위가 트위터에 대해 공직선거법(이하 ‘선거법’)을 적용하여 규제하려한 이유가 바로 여기에 있었을텐데 보다 강하게 막지 못했음을 후회하고 있지나 않을지 모르겠다. 선관위는 트위터가 선거법 제82조의4(정보통신망을 이용한 선거운동) 및 제82조의5(선거운동정보의 전송제한)의 전자우편에 해당하고, 제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) 제1항의 ‘그 밖에 이와 유사한 것’에도 해당한다는 이유로 규제했다. 그러나 트위터는 전자우편과는 그 속성과 기능이 전혀 다르다는 점, 전자우편에 의한 선거운동을 제한하는 입법취지가 정보수신을 원하지 않는 유권자의 불편과 불이익을 방지하기 위한 것임에 반해 트위터는 그러한 불편과 불이익이 발생할 가능성이 없다는 점 등에 비추어 트위터를 전자우편과 같이 규제하는 것은 불합리하다. 그리고 표현의 자유를 침해하고 죄형법정주의의 명확성의 원칙에도 위반된다는 지적을 받고 있는 선거법 제93조를 적용하는 것도 과잉규제이다.

트위터에 대한 선거법 적용의 문제점은 필자가 민주사회를 위한 변론 2010년 3․4월호에 기고한 ‘트위터와 표현의 자유, 그리고 공직선거법’을 참조하기 바란다.

앞으로도 트위터처럼 기존 선거법이 예측하지 못한 새로운 정보통신수단이 생겨날 것이다. 그 때마다 선관위가 낡은 선거법으로 이를 묶으려 쫓아다니기만 해서는 선거문화의 발전은 요원할 뿐만 아니라 ‘IT강국 코리아’의 체면을 깎는 행위이다. 그럼에도 UCC건 트위터건 뭔가 새로운 것이 나올 때마다 선관위가 이를 규제하지 못해 안달하는 진짜 이유는 무엇일까. 새로운 것에 대한 공포, 새로운 것이 젊은 층에 친하고, 젊은 층이 상대적으로 비판적이고 진보적이어서 기득권에 위협이 된다는 정치적 공포 때문이 아니라고 할 수 있을까. 인터넷을 포함한 정보통신은 하루가 다르게 변화․발전하는데 우리의 선거법과 선관위는 여전히 중세시대에 있다. 참 답답한 노릇이다.

3. 4대강․무상급식 캠페인에 대한 규제

편의상 선관위가 문제삼은 4대강․무상급식 관련 시설물 등 설치․게시․배부, 인쇄물 배부 및 언론 광고, 서명활동, 집회개최 등을 통칭하여 ‘캠페인’이라 한다

이하 내용는 민변이 지난 4.30. 선관위에 제출한 공개질의서에 상당 부분 근거하고 있다.

(1) 4대강․무상급식 캠페인에 대한 선관위 입장

선관위는 이번 선거기간 중  4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부 등이 ‘선거쟁점’에 해당되므로 시민단체, 종교계, 정당 등이 「ⅰ) 일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 대해 찬성·반대하는 내용의 현수막 등의 ‘시설물’을 설치하거나 배지 등의 표시물을 착용·배부하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 90조에 위반된다. ⅱ) 일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 찬성·반대하는 내용의 ‘인쇄물’을  배부·게시하거나 신문·방송·인터넷 등에 ‘광고’하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 93조에 위반된다. ⅲ) 일반선거구민을 대상으로 가두에서 찬성·반대하는 ‘서명’을 받는 것은 선거운동을 목적으로 한 서명운동에 해당되어 공직선거법 107조에 위반된다. ⅳ) 선거기간 전에 선거쟁점관련 집회를 개최하는 것은 선거운동을 위한 집회에 해당하므로 사전선거운동이 될 것이고(제254조 위반), 또한 선거기간 중에 이와 관련한 집회 개최는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회에 해당되어 공직선거법 103조에 위반된다」고 하였다.

단체 등의 선거쟁점관련 활동방법 안내, 중앙선거관리위원회 2010.4.26.

이러한 선관위의 방침은 정치적 표현의 자유, 단체 및 정당의 자유, 종교의 자유를 지나치게 침해하고 정책선거를 실종시키는 무리하고 과도한 공권력 행사이다. 심지어는 ‘선거운동’이 아닌 캠페인도 금지하고 선거법의 명문규정에 반하지 않음이 법문 자체로 명백한 경우에도 무조건 선거법에 위반된다는 억지 해석을 하고, 그에 근거하여 관련 캠페인을 방해했다는 점에서 문제가 더욱 심각하다.

(2) 선거운동의 자유 최대보장, 최소제한의 원칙

선거운동의 자유는 헌법 제21조의 표현의 자유로서, 그리고 헌법 제24조가 정한 선거권 행사의 전제 내지 선거권의 중요한 내용으로서, 우리 헌법상 명문의 규정은 없지만 민주국가의 선거제도에 내재하는 법원리인 자유선거의 원칙으로부터 도출된다. 또한 선거운동의 자유는 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 않고 자유롭게 정치적 의사를 형성․발표할 수 있는 자유인 정치적 자유권의 내용이기도 하다. 이를 유권자의 입장에서 보면 자신이 선출할 대표에 대한 정보에 자유로이 접근할 수 있는 권리인 알권리로서 보장되어야 한다. 그리고 주권자인 국민이 대표를 선출하는 선거는 헌법 제1조가 정한 국민주권주의에 기초한 국민의 주권적 의사표시로서 대의민주주의에서 국민이 국가권력을 결정․구성하고 국가권력에 대해 민주주의적 정당성을 부여하는 제도적 장치이다. 따라서 민주적 대표선출을 위해서는 반드시 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 선거운동이 필요하고 그러한 선거운동의 자유가 최대한으로 보장되어야만 한다.

헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)).

헌법재판소 2004.03.25, 2001헌마710

이와 같이 민주국가에서 선거와 선거운동이 지니는 헌법적 의의와 중대성을 고려할 때 선거운동과 선거운동에 있어서 표현의 자유는 최대한 보장되어야 하고, 선거운동을 제한하는 법률의 위헌여부에 대하여는 엄격한 심사기준이 적용된다. 이는 유권자의 알 권리에 대한 제한이라는 측면에서도 마찬가지이다. 알 권리가 갖는 국민주권주의의 실현 및 인간존엄성의 실현이라는 측면에 비추어 볼 때 그 제한은 엄격하여야 한다. 이러한 헌법원칙에 따르면 4대강 사업이나 무상급식과 관련한 찬반활동이 설령 ‘선거운동’이나 ‘선거에 영향을 미치는 행위’에 해당한다고 하더라도 그것이 선거의 공정을 현저하게 침해하지 않는 한 최대한 허용되어야 한다는 결론이 도출된다. 그러나 유감스럽게도 우리의 선거법은 선거운동과 선거에 영향을 미치는 행위를 금지하고 처벌하는데 초점이 있다. 게다가 추상적이고 모호한 규정이 많아  선관위의 자의적 법해석과 집행을 가능하게 하고 있다. 선거법의 개정이 절실하다.

헌법재판소 1995.5.25. 93헌마23 결정, 1996.3.28. 96헌마9,77,84,90(병합)

헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)

(3) 선거법 소극적용의 원칙

그러나 선거법이 그렇다는 이유로 법대로 할뿐이라는 선관위의 항변이 정당화될 수는 없다. 특정 행위가 선거법상 ‘선거운동’에 해당하거나 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위한’ 행위에 해당할 경우 선거법의 적용대상이 되고, 선거법의 적용대상이 되면 그 주체, 기간, 방법에 있어 많은 규제를 받고 위반할 경우 형사처벌의 대상이 된다. 따라서 가능한 한 특정 행위를 선거운동이나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 보지 않는 것, 즉 선거법 적용대상 바깥에 두는 것이 표현의 자유를 실질적으로 보장하는 방법이 된다. 또한 선거운동이나 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위의 범위를 넓게 보아 가벌성을 확장하는 것은 죄형법정주의나 형벌의 보충성, 최후수단성에 비추어 보아도 바람직하지 않다. 선관위의 입장에서는 선거법의 규제대상을 좁힐 경우 선거의 공정성을 해칠 우려가 있다고 반론할 것이다. 그러나 오히려 선관위의 개입과 규제가 선거의 공정성을 침해해왔음을 우리는 지난 역사를 통해 알고 있다. 그리고 헌법재판소 결정처럼 선거의 공정은 선거자금의 규제, 금권 및 관권의 개입차단, 언로의 개방을 통한 흑색선전·허위사실 유포의 차단, 후보자간의 무기대등의 확보를 통해 달성해야 할 일이다. 막연히 선거의 공정을 앞세울 것이 아니다. 더군다나 그것이 선거의 공정으로 포장된 특정 세력 편들기라면 더욱 용납할 수 없는 것이다. 여기서 우리는 선거법의 또 다른 해석원칙을 도출해야 할 필요가 있다. 그것은 선거법의 적용대상을 최대한 좁혀야 한다는 것이다. 이를 선거법 소극 적용의 원칙 또는 선거법 축소 적용의 원칙이라 할 수 있지 않을까. 이러한 해석원칙은 비록 대법원 2005.1.27. 선고 2004도7488 판결에 의해 파기되기는 했지만, 그 원심인 서울고법 2004.10.19. 선고 2004노1871 판결에서 다음과 같이 나타난 바 있다.

헌법재판소 1994.07.29, 93헌가4,6(병합)

어떤 행위가 법의 문언적·형식적 해석에 의하여 외형상 법이 금지되는 행위에 해당한다고 볼 여지가 있는 경우에도 그 행위를 금지함으로써 달성하고자 하는 본래의 목적이나 보호법익을 침해하는 정도가 미미하고 반대로 이를 허용함으로써 선거의 자유, 표현의 자유, 참정권, 공무담임권 등의 헌법상 기본권을 충분히 보장할 수 있다면 그 행위를 법이 금지하는 행위대상에서 제외하는 방법으로 법을 탄력적으로 해석·적용하는 것이 공정한 선거를 도모하면서도 선거의 자유를 최대한 보장하려는 법의 목적에 가장 부합하는 법률해석이 될 것이다.

즉 선거법상 제한․금지규정의 입법목적인 선거의 공정성을 해칠 가능성이 크지 않고, 이를 허용함으로써 오히려 표현의 자유 등 헌법상 기본권을 보장할 수 있다면 선거법의 적용대상이 아닌 것으로 보아야 한다는 것이다. 이는 헌법적으로도 충분히 근거가 있다. 바로 합헌적 법률해석의 원칙이다. 헌법재판소는 “일반적으로 어떤 법률에 대한 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 헌법에 합치되는 해석 즉 합헌해석(合憲解釋)을 하여야 한다. 왜냐하면 국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성하는 것이며 그러한 통일체내에서 상위규범은 하위규범의 효력근거가 되는 동시에 해석근거가 되는 것이므로, 헌법은 법률에 대하여 형식적인 효력의 근거가 될 뿐만 아니라 내용적인 합치를 요구하고 있기 때문이다.”고 하여 합헌적 법률해석의 원칙을 밝히고 있다.

헌법재판소 1989. 7. 21. 89헌마38, 헌법재판소 2002. 11. 28. 98헌바101등, 헌법재판소 2007.4.26. 2006헌가2 등

선거운동의 자유를 제한하는 선거법 규정에 대한 대대적 개정이 있어야 함은 물론이나, 그 전에라도 합헌적 법률해석원칙에 근거한 선거법 소극 적용의 원칙이 헌법재판소와 대법원에 의해 수용․확립된다면, 선거운동의 자유는 대폭 확장될 수 있을 것이다. 대법원에 의해 사장된 위 판결이 선거법 해석의 기본원칙으로 격상되어 헌법재판소와 대법원이 받아들이는 날이 일찍 오기를 기대하면서 이하에서는 4대강․무상급식 캠페인이 과연 선거법 위반인지 하나씩 검토해 보기로 한다.

(4) 4대강․무상급식 캠페인의 선거법 위반 여부

1) 4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부 등이 선거쟁점에 해당되므로 그에 대한 찬반활동은 선거법의 적용대상인지 여부

선관위는 4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부 등이 선거쟁점에 해당된다고 전제하고 그에 대한 찬반활동은 선거법 적용대상이라고 하고 있다. 그러나 선거시기에는 정치, 경제, 사회, 문화 전 영역에서 쟁점이 형성되고 이에 대한 찬반이 있을 수 있다. 따라서 단지 선거쟁점이라는 이유만으로 그에 관한 찬반활동을 금지하는 것은 선거기간 중 표현의 자유를 봉쇄하는 것과 같다. 4대강․무상급식 캠페인을 금지하는 것은 민주국가에서 지니는 선거의 의미와 역할과도 조화되지 않는다. 그리고 무엇이 선거쟁점에 해당하고 무엇이 선거쟁점에 해당하지 않는지 판단하는 것도 주관적이고 자의적 판단이 될 수밖에 없다. 또한 선관위가 4대강 사업의 계속 여부나 무상급식의 실시 여부만을 특별히 선거쟁점으로 지칭한 것은 정부․여당과 야당간 입장이 확연히 갈리는 두 쟁점에 대한 찬반활동을 금지함으로써 실질적으로 정부․여당에게 유리한 결과를 초래할 가능성이 크다. 이는 선관위가 선거법에 대한 유권해석 권한을 이용하여, 즉 지위를 이용하여 사실상 선거에 개입하는 것과 같아 선관위가 스스로 선거법을 위반하고 있다는 비판도 가능하다. 또한 4대강․무상급식 캠페인의 목적, 형식, 내용을 구체적으로 검토하여 그에 따라 선거법 적용여부를 판단하는 것이 아니라 막연히 선거쟁점이라는 이유로 일반적․포괄적으로 금지하는 것은 직권을 남용하여 기본권 행사를 방해하는 것이다.

4대강 사업과 무상급식 실시 여부는 선거 시기가 임박해 정치적 쟁점화된 사안이 아니라 오래전부터 치열하게 찬반 논의가 제기되었던 사안이며 관련 시민단체들 역시 이번 선거와 무관하게 예전부터 관련 활동을 전개해왔다. 즉 단체의 설립목적에 부합하는 정상적인 단체활동일 뿐 이를 선거와 연계시키는 것 자체가 무리이다. 그리고 종교계나 종교단체의 경우, 4대강 사업이 자기 종교의 교리에 맞지 않는다는 판단에 따라 활동을 하는 것이고, 헌법상 보장되는 종교의 자유에 따라 그 교리를 신도와 비신도에게 알리는 것도 전혀 위법한 것이 아니다.

2) “일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 대해 찬성·반대하는 내용의 현수막 등의 ‘시설물’을 설치하거나 배지 등의 표시물을 착용·배부하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 90조에 위반”되는지 여부

공직선거법 제90조(시설물설치 등의 금지) ① 누구든지 선거일 전 180일(보궐선거등에서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외하고는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 수 없다. 이 경우 정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.

1. 화환ㆍ풍선ㆍ간판ㆍ현수막ㆍ애드벌룬ㆍ기구류 또는 선전탑, 그 밖의 광고물이나 광고시설을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하는 행위

2. 표찰이나 그 밖의 표시물을 착용 또는 배부하는 행위

3. 후보자를 상징하는 인형ㆍ마스코트 등 상징물을 제작ㆍ판매하는 행위

② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 보지 아니한다.

1. 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조제2항에 따른 통상적인 정당활동

2. 의례적이거나 직무상ㆍ업무상의 행위 또는 통상적인 정당활동으로서 중앙선거관리위원회규칙으로 정하는 행위

제256조(각종제한규정위반죄) ① 생략

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

아. 제90조(시설물설치 등의 금지)의 규정에 위반하여 선전물을 설치ㆍ진열ㆍ게시ㆍ배부하거나 하게 한 자 또는 상징물을 제작ㆍ판매하거나 하게 한 자

선거법 제90조는 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 하는 시설물 등을 설치하는 것을 금지하고 있다. 아마도 선관위는 이번 지방선거에서 무상급식에 찬성하고 4대강 사업에 반대하는 후보를 선출하고자 하는 목적을 지닌 단체 등이 4대강이나 무상급식과 관련한 캠페인을 주도한다는 점, 동 캠페인은 4대강 사업에 반대하고 무상급식에 찬성하는 후보를 뽑아 달라는 뜻이 내포되어 있다는 점 등을 근거로 이를 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로 해석한 듯하다.

선거법상 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 주관적 구성요건의 의미에 대한 정의규정은 없다. 다만 선거법 제90조 제1항 단서가 ‘정당(창당준비위원회를 포함한다)의 명칭이나 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 성명ㆍ사진 또는 그 명칭ㆍ성명을 유추할 수 있는 내용을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다.’고 간주규정을 두고 있는 것에 비추어, 최소한 특정 정당이나 후보자의 성명, 명칭 등을 유추할 수 있는 내용이 명시할 정도에는 이르러야 하는 것으로 해석된다. 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 하는 행위의 의미를 넓게 해석하면 할수록 선관위의 자의적 법해석과 집행에 의해 표현의 자유가 위축되게 되기 때문에 엄격한 해석이 필요하기 때문이다.

이는 그간 대법원 판례와 선관위의 유권해석에 의해서도 뒷받침된다. 대법원은 “공직선거법 제90조 위반을 처벌하는 제256조제2항제1호아목의 ‘선전물’이라 함은 같은 법 제90조에 규정된 광고물, 광고시설, 표찰 기타 표시물을 포함하는 개념으로서 반드시 후보자의 외모가 기재․묘사되거나 특징 등이 화체되어 있지 아니하더라도 선거운동에 있어 특정 후보자의 인지도를 상승시키거나 이미지를 고양시키기 위하여 사용되는 제반 시설물과 용구를 총칭하는 것으로 보아야 한다.“고 판시하고 있다.

대법원 2004. 10. 28. 선고 2004도4355 판결, 대법원 2004. 4. 23. 선고  2004도1242

이와 같은 판례에 의하면, 단지 선거쟁점에 찬성․반대하는 내용의 현수막 등 시설물을 설치하는 것만으로는 선거법 제90조 위반이 아니라고 보아야 한다. 최소한 현수막 등의 문구나 그림 등 표현내용이 특정 후보자의 인지도를 상승시키거나 이미지를 고양시킬 수 있을 정도에 이르러야만 선거법 제90조 위반이라고 볼 수 있을 것이다. 이는 그간 선거법 제90조 위반여부에 대한 선관위의 질의회신에 의해서도 뒷받침된다.

특정 후보자가 자신의 상징구호로 사용하고 있는 별명(포청천)이 새겨진 티셔츠를 선거기간중 선거구안에서 판매하는 행위(중앙선거관리위원회 질의회답 1995. 1. 27)

일반 채권자가 공사대금의 지급을 불이행한 후보자의 명의를 기재하여 대금지급을 촉구하는 현수막을 당해 선거구안이나 선거구밖이라도 다수의 선거구민이 왕래하는 장소에 게시하는 행위 (중앙선거관리위원회 질의회답 2000. 3. 29)

지방자치단체가 조례에 의하여 우수 아파트단지를 선정하고 표지석을 설치하는 경우 표지석에 단순히 포상내용을 게재하는 외에 당해 지방자치단체의 장의 성명·사진·활동상황·공약실천사항 기타 업적을 게재하는 행위 (중앙선거관리위원회 질의회답 2005. 3. 29)

정당이나 후보자와는 무관하게 대선후보자 전원의 사진을 동시에 액자제품으로 제조하여 시판할 경우(1997. 10. 16 중앙선거관리위원회위원장 회답)

시민단체의 지방자치단체의 장 퇴진 운동의 시기·장소·대상·방법·내용·양태 등을 종합적으로 고려하여 후보자가 되고자 하는 도지사의 낙선이나 입후보를 하지 못하게 할 목적으로 한 고의가 인정되는 경우(2005. 12. 9 중앙선거관리위원회위원장 회답)

특정 후보자가 자신의 상징구호로 사용하고 있는 별명이 새겨진 티셔츠를 선거기간중에 선거구안에서 판매하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위에 해당될 것(중앙선거관리위원회위원장 회답1995. 6. 23)

단체가 특정의 환경보전의식 제고를 위하여 남다른 노력을 기울이고 있는 자(이하 "녹색후보자"라 하며, 입후보예정자를 포함함)에 대한 지지를 요청하는 전단을 살포 또는 녹색후보자에 관심을 갖도록 도로상에 현수막을 게시하거나, 환경보전의식이 없는 후보자 배척을 위하여 단체의 명의 또는 단체 대표자의 명의로 선거구민을 대상으로 캠페인을 전개하면서 특정 후보자의 성명을 밝히거나 그 성명을 유추할 수 있는 방법으로 하는 때에는 선거에 있어 특정 후보자의 지지 또는 반대를 유도함으로써 당선·낙선에 유리 또는 불리하게 하는 행위에 해당될 것(2000. 1. 20 중앙선거관리위원회위원장 회답)

위와 같은 선관위의 유권해석들로 볼 때, 선전물을 통해 특정 후보자를 유추할 수 있고, 이를 통해 그 특정 후보자의 당선․낙선에 유리 또는 불리한 영향을 미치려는 의도가 객관적으로 추단되는 경우에만 선거법 제90조의 적용대상이 된다고 보아야 한다.

선거법 제90조의 입법취지에 비추어 볼 때에도 질의내용상의 현수막 게시행위는 그 적용대상이 아니라고 보아야 한다. 선거법 제90조는 선거일전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 법정의 방법 이외의 방법으로 시설물설치 등을 하는 것을 금지한 규정으로서, 이는 선거의 부당한 과열경쟁으로 인한 사회경제적 손실을 막고 후보자간의 실질적인 기회균등을 보장함과 동시에 탈법적인 선거운동으로 인하여 선거의 공정과 평온이 침해되는 것을 방지하고자 함에 있다. 따라서 선거의 공정과 평온을 침해할 우려가 없는 행위에 대해서도 선거법 제90조를 적용하는 것은 그 입법취지를 벗어나 헌법상 보장된 표현의 자유를 과도하게 침해하는 과잉규제이다.

헌법재판소 2001.12.20 결정 2000헌바96. 2001헌바57(병합)

3) “일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 찬성·반대하는 내용의 ‘인쇄물’을  배부·게시하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 93조에 위반”되는지 여부

제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ①누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강ㆍ정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서ㆍ도화, 인쇄물이나 녹음ㆍ녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부ㆍ첩부ㆍ살포ㆍ상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다.

1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 "예비후보자"는 "후보자"로 본다)이 제60조의3제1항제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위

2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 「정당법」 제37조제2항에 따른 통상적인 정당활동

선관위는 “일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 찬성·반대하는 내용의 ‘인쇄물’을  배부·게시하거나 신문·방송·인터넷 등에 ‘광고’하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 93조에 위반된다.”고 하였다. 앞부분 즉 인쇄물 배부․게시는 선거법 제93조 제1항, 뒷부분 즉 광고는 제93조 제2항에 위반된다는 뜻이다.

우선 선거법 제93조 제1항과 관련하여 검토한다. 선거법 제93조 제1항은 선거일전 180일부터 선거일까지 ① ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 선거법이 허용하고 있는 방법 외의 방법으로 ② ‘정당 또는 후보자를 지지ㆍ추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는’ 문서ㆍ도화, 그 밖에 이와 유사한 것 등을 을 배부ㆍ게시하는 등의 행위를 금지하고 있다. 그 목적은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하기 위한 것이다. 따라서 정당이나 후보자를 지지․추천․반대하는 내용이나 정당 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내지 않는 한, 단순히 4대강 사업이나 무상급식에 대해 찬반의견을 나타내는 것만으로는 제93조 제1항 위반이 될 수 없음이 법문상 명백하다.

헌법재판소 2001.12.20. 2000헌바96

판례도 이와 같은 당연한 법리를 확인하면서, 설령 후보자의 성명이 표시되어 있는 문서라 하더라도 그 문서의 외형이나 내용 그 자체로 보아 당해 후보자를 지지·추천·반대하는 취지가 포함되어 있음을 직접적으로 추론할 수 없는 문서에 대해서는 선거법 제93조를 적용할 수 없다고 선언하고 있다.

광주고등법원 1996. 4. 26 선고 95노71

“선거법 제93조에 의하여 배부 등이 금지되는 문서·도화에는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 표시가 포함되어 있을 것을 요건으로 하고 있음이 명백하므로, 후보자를 지지·추천·반대하는 취지에서 선거에 영향을 미치게 할 의도를 가지고 문서를 배부하기는 하였으나 그 문서에 그러한 내용·표시가 포함되어 있지 아니하거나 또한 후보자의 성명이 표시되어 있는 문서라 하더라도 그 문서의 외형이나 내용 그 자체로 보아 당해 후보자를 지지·추천·반대하는 취지가 포함되어 있음을 직접적으로 추론할 수 없는 문서는 위 법조항 소정 처벌대상으로 볼 수 없다.”

한편 선거법 제93조 제1항에 대해서는 동 규정이 표현의 자유, 선거운동의 자유 등을 침해하고 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되어 위헌이라는 주장이 끊이지 않고 관련 헌법소송이 수차례 제기되고 있다. 그 이유는 첫째, 문서에 의한 선거운동은 선거의 공정을 해치지 않고 비용이 많이 들지 않는 방법이므로 정치적 표현의 자유로서 최대한 보장되어야 하기 때문이다. 둘째, 선거법 제93조 제1항 중 ‘그 밖에 이와 유사한 것’이라는 규정이 구체적 예시에 의하여 그 범위와 한계가 명백하게 드러나지 않아 헌법상 명확성의 원칙에 위배되기 때문이다.

헌법재판소 2007.1.17. 2004헌바82결정, 조대현 재판관의 반대의견 참조

헌법재판소 2009.05.28 2007헌바24.재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견

따라서 선관위는 헌법재판소가 선거법 제93조 제1항에 대해 합헌결정을 내렸다는 것만 강조할 것이 아니라, 보다 전향적으로 법을 해석함으로 선거의 자유와 표현의 자유를 보다 넓게 보장함으로써 선거문화와 정치문화를 격상시키기 위한 노력을 하여야 할 것이다.

4) “일반선거구민을 대상으로 선거쟁점에 찬성·반대하는 내용으로 신문·방송·인터넷 등에 ‘광고’하는 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 행위로서 공직선거법 93조에 위반” 되는지 여부

제93조(탈법방법에 의한 문서ㆍ도화의 배부ㆍ게시 등 금지) ②누구든지 선거일전 90일부터 선거일까지는 정당 또는 후보자의 명의를 나타내는 저술ㆍ연예ㆍ연극ㆍ영화ㆍ사진 그 밖의 물품을 이 법에 규정되지 아니한 방법으로 광고할 수 없으며, 후보자는 방송ㆍ신문ㆍ잡지 기타의 광고에 출연할 수 없다. 다만, 선거기간이 아닌 때에 「신문 등의 진흥에 관한 법률」 제2조제1호에 따른 신문 또는 「잡지 등 정기간행물의 진흥에 관한 법률」 제2조에 따른 정기간행물의 판매를 위하여 통상적인 방법으로 광고하는 경우에는 그러하지 아니하다.

선거법 제93조 제2항은 누구든지 선거일전 90일부터 선거일까지는 ‘정당 또는 후보자의 명의를 나타내는’ 저술ㆍ연예ㆍ연극ㆍ영화ㆍ사진 그 밖의 물품을 법정외의 방법으로 광고할 수 없도록 하고 있다. 따라서 선거쟁점과 관련하여 정당 또는 후보자의 명의를 표시하지 않고 단지 찬성․반대를 광고하는 것만으로는 동 규정이 금지하는 ‘광고’에 해당하지 않음이 법문상 명백하다. 그럼에도 4대강․무상급식 캠페인에 대해 선거법을 적용하는 것은 아무런 법적 근거 없는 위법한 공권력의 행사이다.

5) “일반선거구민을 대상으로 가두에서 찬성·반대하는 ‘서명’을 받는 것은  선거운동을 목적으로 한 서명운동에 해당되어 공직선거법 107조에 위반” 되는지 여부

제107조(서명ㆍ날인운동의 금지) 누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없다.

선거법 제107조는 누구든지 ‘선거운동을 위하여’ 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없도록 규정하고 있다. 앞서 본 선거법 제90조, 제93조가 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 하는 일정한 행위를 금지하고 있음에 반해 선거법 제107조는 ‘선거운동을 위하여’하는 서명운동을 금지하고 있다. 따라서 해당 행위가 단지 선거에 영향을 미칠 가능성이 있다는 이유만으로 선거법 제107조 위반으로 볼 것이 아니라 해당 행위가 직접적으로 ‘선거운동’에 이를 정도가 되어야 할 것이다.

그런데 선거법상 ‘선거운동’이란 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’를 말하는데(제58조 제1항), 그 구체적인 의미에 대해 헌법재판소는 “특정후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 능동적․계획적 행위를 말한다.”고 밝히고 있다. 대법원도 “공직선거법 제58조 제1항 소정의 선거운동은 특정 후보자의 당선 내지 득표나 낙선을 위하여 필요하고도 유리한 모든 행위로서 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적이 객관적으로 인정될 수 있는 능동적·계획적인 행위를 말하는 것으로서, 단순히 장래의 선거운동의 준비행위나 통상적인 정당활동과는 구별되나, 구체적으로 어떠한 행위가 선거운동에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 단순히 그 행위의 명목뿐만 아니라 그 행위의 태양, 즉 그 행위가 행하여지는 시기·장소·방법 등을 종합적으로 관찰하여 그것이 특정후보자의 당선 또는 낙선을 도모하는 목적의지를 수반하는 행위인지 여부를 판단하여야 한다.”고 판시하고 있다. 위와 같은 판단기준은 선관위도 따르고 있음은 물론이다.

헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)

대법원 2007.3.30. 선고 2006도9043 판결

이러한 헌법재판소, 대법원 및 선괸위의 해석에 따르면 선거운동이란 ① 특정한 선거에서, 특정한 후보자를 위하여(특정성), ② 당선 또는 낙선을 목적으로 하는(목적성), ③ 능동적이고(능동성), ④ 계획적인(계획성) 행위라고 할 수 있다. 구체적으로 보면 ‘특정한 선거’란 그 행위가 선거운동이 되기 위해서는 그 대상이 되는 선거가 특정되어 있어야 한다는 것이다. ‘특정한 후보자’란 반드시 이미 입후보되어 있는 후보자만을 가리키는 것은 아니고 장래에 입후보하려는 자도 포함하고, 후보자가 되려는 자라 함은 입후보할 것을 예정하면 족한 것이지 입후보할 확정적 결의까지 요구되는 것은 아니다. 그리고 ‘당선 또는 낙선을 목적으로 하는 행위’란 당선 또는 낙선의 가능성과 무관하며, 그것이 직접적이거나 간접적이거나를 불문한다. 문제는 이러한 개념요소들로도 선거법상 규제대상인 선거운동과 선거운동이 아닌 단순한 의사표시 등을 구별하기가 쉽지 않다는 데에 있다.

이부하 「공직선거시 낙선운동에 대한 헌법적 평가」국제헌법학회, 한국학회 세계헌법연구 제15권 제1호 2009년 198p~214p

대법원 1975.7.22. 선고 75도1659

이희훈 「시민단체의 낙천․낙선과 당선운동에 관한 소고」연세법학회 연세법학연구 2004년 145p~170p

헌법재판소는 ‘당선되거나 되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 행위’라는 말과 ‘단순한 의견개진’이라는 말은 애매하고 불명확한 요소가 있고, 광범위한 해석의 여지가 없지 않지만 당선 내지 득표(반대후보자의 낙선)에의 목적성, 그 목적성의 객관적 인식가능성, 능동성 및 계획성을 기준으로 한다면 둘을 구분할 수 있기 때문에 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 한다. 그러나 ‘선거관련 의사표시’가 어디까지 합법적인 ‘단순의사’이고 어느 선을 넘어서면 ‘선거운동’에 해당하는지의 구분 경계가 명확하지 않아 그 판단을 집행기관에 포괄적으로 위임하고 있어 이는 포괄적 위임 입법 금지의 원칙에 위배하여 정치적 기본권을 과잉으로 침해한다.

헌법재판소 1994. 7. 29. 93헌가4,6(병합)

강경근 「공직선거법 제58조 선거운동 개념의 헌법적 문제」고시연구 2000년 3월호(통권 제312호) 14p~20p

그리고 헌법재판소가 제시한 선거운동의 개념요소인 특정성은 구체적 사안에 따라 매우 유동적으로 확대될 수 있고, 목적성은 내심의 의사를 외적으로 드러난 행위의 태양 등으로 판단할 수밖에 없기 때문에 사실상 선거운동의 범위를 명확하게 한정할 수 없으며, 능동성, 계획성도 간접적인 행위까지 포함하는 한 그 개념이 모호하다. 실제로 대부분의 사람들은 다른 사람들이 자신의 의견에 동조해 주기를 바라면서 의견을 개진하고, 선거에 있어서 의견개진은 후보자의 선택에 대한 동조를 의미할 수밖에 없으므로 결국 정치표현의 자유에 있어 단순한 의견개진과 선거운동의 범주에 해당하는 행위를 명확하게 구분하기는 힘들다. 따라서 포괄위임입법 금지원칙에 위반된다. 또한 우리 헌법재판소도 인정하고 있는 표현의 자유에 관한 제한원리인 명확성의 원칙, 과잉금지 원칙, 명백하고 현존하는 위험의 원칙에도 위반된다.

강태수 「선거운동의 자유에 대한 제한의 문제점과 개선방향」국제헌법학회, 한국학회 세계헌법연구 제14권 제2호 2009년 1p~28p

「유권자의 참정권․표현의 자유 제약하는 공직선거법 독소조항」참여연대 이슈리포트 2010.2.4.

이와 같은 문제점을 해결하기 위해 입법론으로 적어도 ‘공익목적을 추구하는 시민단체의 활동은 선거운동이 아니라 유권자 운동’이라고 하여 선거운동과 구분되는 ‘유권자운동’의 개념을 삽입하든지, 선거법 제58조 제1항을 삭제하고 제2항을 선거운동에 관한 원칙규정으로 하는 대폭적인 법 개정을 하여야 한다는 의견이 있다. 그리고 ‘정당의 공직후보자 추천에 관한 단순한 지지․반대의 의견개진 및 의사표시’뿐만 아니라, ‘공직후보자에 관한 지지․반대의 의견개진 및 의사표시’까지도 선거운동에 해당하지 않는 것으로 개정함이 타당하다는 의견도 있다.

강경근 앞의 논문

이부하 앞의 논문

이처럼 선거운동 정의 규정이 불명확하고 포괄적이어서 위헌소지가 있다는 지적이 있다는 점을 고려한다면, 4대강․무상급식 캠페인을 ‘선거운동을 위하여’하는 행위로 보는 것은 자제했어야 한다. 이와 같은 위헌론을 차치하더라도, 선관위가 선거법 제107조 위반이라고 본 서명운동은, 선거운동에 해당하기 위한 기준에 비추어 볼 때 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 능동적이고 계획적인 행위가 아니므로 선거운동을 목적으로 하는 행위라고 볼 수 없다.

(6) “선거기간 전에 선거쟁점관련 집회를 개최하는 것은 선거운동을 위한 집회에 해당하므로 사전선거운동이 될 것”인지 여부

제254조(선거운동기간위반죄) ①선거일에 투표마감시각전까지 선거운동을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처한다.

② 선거운동기간 전에 이 법에 규정된 방법을 제외하고 선전시설물ㆍ용구 또는 각종 인쇄물, 방송ㆍ신문ㆍ뉴스통신ㆍ잡지, 그 밖의 간행물, 정견발표회ㆍ좌담회ㆍ토론회ㆍ향우회ㆍ동창회ㆍ반상회, 그 밖의 집회, 정보통신, 선거운동기구나 사조직의 설치, 호별방문, 그 밖의 방법으로 선거운동을 한 자는 2년 이하의 징역 또는 400만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 삭제

선거법 제254조는 선거운동기간전에 법정외의 방법으로 ‘선거운동’을 하는 것을 금지하고 있다. 앞서 본 바와 같이 선거운동이란 ① 특정한 선거에서, 특정한 후보자를 위하여(특정성), ② 당선 또는 낙선을 목적으로 하는(목적성), ③ 능동적이고(능동성), ④ 계획적인(계획성) 행위를 말한다. 선거기간 전에 집회를 개최하더라도 집회의 목적과 내용이 선거운동에 해당하지 않는 한 선거법 제254조 위반이 될 수 없다. 따라서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 능동적이고 계획적인 집회가 아닌, 단지 선거쟁점에 관한 찬성․반대를 목적으로 하는 집회를 개최하는 것은 선거운동이 아니므로 선거법 제254조 위반이 아니다. 그럼에도 불구하고 선관위가 이를 금지한 것은 아무런 법적 근거없이 집회의 자유를 부당하게 침해하는 위헌적 처분이다.

사전선거운동을 금지하는 입법취지는 모든 후보자로 하여금 동시에 선거운동을 시작하게 하여 후보자간에 균등한 기회를 보장하고 선거운동의 상시화로 인한 과열경쟁과 낭비를 방지하려는 것으로 설명된다. 그러나 이는 선거법상 선거운동기간이 지나치게 짧아 선거운동의 자유, 정치적 의사표현의 자유 및 참정권을 침해하는 문제점이 있다. 그리고 현역 국회의원의 경우 직무활동으로 인정되는 의정활동보고를 통하여 사실상 선거운동기간 전에도 선거운동의 효과를 누리는 기회가 주어지고 있어 정치 신인과의 선거운동기회가 불균등하다는 문제도 끊임없이 제기되어 왔다. 그러나 헌법재판소는 “선거운동의 기간을 제한하지 않을 경우 후보자간 지나친 경쟁에 의한 부정행위 발생, 사회경제적 손실, 후보자간 경제력 차이에 따른 불공평 등 폐해가 발생할 수 있으므로 선거법상 선거운동 기간 제한은 필요성과 합리성이 인정된다.”고 일관되게 판시하고 있다.

헌법재판소 1994.7.29. 93헌가4,6(병합), 헌법재판소 2005.9.29. 2004헌바52 등

우리 선거법은 일본과 같은 규제 방식을 취하고 있다. 일본의 공직선거법은 “당해 후보자의 등록 후부터 선거일전일까지” 선거운동을 할 수 있게 규정하고 있고, 따라서 사전선거운동을 금지하며 선거일 후 행위를 제한하는 규정이 있다. 그러나 미국․서구 유럽 등 대부분의 민주국가에서는 선거운동 기간에 대한 규제가 없고, 특별한 경우를 제외하고는 선거운동방법에 대하여도 규제하지 않으며, 선거비용 통제를 통하여 선거의 공정을 확보하고 있다. 선거운동기간을 제한하는 것은 후보자가 유권자에게 자신을 알릴 기회, 유권자를 후보자를 알 기회를 차단하는 것이다. 그리고 현역의원에 비해 신인 후보자의 대두를 막는 불공평한 결과를 초래할 수 있으므로 선거운동기간 제한은 폐지되어야 한다.

「외국의 선거제도 비교분석집Ⅰ」중앙선거관리위원회 309p

이성환 「선거관계법에 대한 헌법재판소 결정의 문제점」헌법실무연구회 제8회(2000.3.10) 월례발표회 발표문

이런 문제점을 감안한다면 4대강․무상급식 캠페인을 사전선거운동으로 규정하여 금지한 것은 것은 더욱 자제했어야 한다.

(7) “선거기간 중에 선거쟁점과 관련한 집회 개최는 선거에 영향을 미치게 하기 위한 집회에 해당되어 공직선거법 103조에 위반”되는지 여부

제103조(각종집회 등의 제한) ③ 누구든지 선거기간 중 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최할 수 없다.

선거법 제103조 제3항은 누구든지 선거기간 중 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’ 향우회ㆍ종친회ㆍ동창회ㆍ단합대회 또는 야유회, 그 밖의 집회나 모임을 개최하는 것을 금지하고 있다. 향우회․종친회, 동창회 등은 인적 동류성을 근간으로 형성된 모임․단체로서 후보자에 대한 지지․반대에 있어 합리적․합목적적이기보다는 감정적․비이성적 성향을 지니기 쉽기 때문에 집단적 의사표시로 선거운동을 허용할 경우 선거의 공정성을 해할 염려가 많다고 보아 이를 금지한 것이다.

정병욱 저 공직선거법 제4판, 610쪽

이와 같은 입법취지에 비추어 볼 때 동 규정에 따라 금지되는 집회는 모든 집회를 의미하는 것이 아니라 향후회, 종친회, 동창회 등 모이는 것 자체로 선거의 공정을 해할 가능성 큰 집회로 한정해서 해석할 필요가 있다. 법문상으로도 ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 표현을 사용하고 있으므로, 비록 선거운동에 이를 정도는 아니라 하더라도 최소한 후보자에 대한 지지․반대의 의사표시를 목적으로 하고 이를 불특정 다수인에게 알리는 내용의 집회만 금지된다고 보아야 한다. 현대 대의민주국가에서 집회의 자유는 선거와 선거 사이의 기간에 유권자와 그 대표 사이의 의사를 연결하고, 대의기능이 약화된 경우에 그에 갈음하는 직접민주주의의 수단으로서 기능하며, 현대사회에서 의사표현의 통로가 봉쇄되거나 제한된 소수집단에게 의사표현의 수단을 제공한다는 점에서 필수적 구성요소가 되고, 집회에 대한 금지는 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에만 허용될 수 있으며 집회의 금지는 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이기 때문이다.

헌법재판소 2009.9.24. 2008헌가25결정

헌법재판소 2003.10.30. 2000헌바67 결정 등

따라서 특정 후보자에 대한 지지․반대를 목적으로, 이를 내용으로 하는 집회가 아님에도 단지 선거쟁점과 관련되었다는 이유만으로 해당 집회를 선거법 제103조 위반으로 보아 금지하는 것은 집회의 자유에 대한 과도한 제한으로서 허용될 수 없는 해석이다.

4. 정당과 교육감․교육의원 후보자와의 정책연합 금지

선관위는 「지방교육자치에 관한 법률」제46조가 교육의 정치적 중립성을 담보하기 위해 정당 대표자․간부 등은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 선거관여 행위를 할 수 없도록 규정하고 있다는 이유로, 정당과 교육감․교육의원 후보자간의 정책연합을 금지하였다.

「정당의 교윢감선거 관여행위 그미 등에 관한 운용기준 제시」중앙선거관리위원회 보도자료 2010.3.16.

지방교육자치에 관한 법률 46조(정당의 선거관여행위 금지 등) ① 정당은 교육감선거에 후보자를 추천할 수 없다.

② 정당의 대표자·간부(「정당법」 제12조부터 제14조까지의 규정에 따라 등록된 대표자·간부를 말한다) 및 유급사무직원은 특정 후보자(후보자가 되려는 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·반대하는 등 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거에 관여하는 행위(이하 이 항에서 "선거관여행위"라 한다)를 할 수 없으며, 그 밖의 당원은 소속 정당의 명칭을 밝히거나 추정할 수 있는 방법으로 선거관여행위를 할 수 없다.

③ 후보자는 특정 정당을 지지·반대하거나 특정 정당으로부터 지지·추천받고 있음을 표방(당원경력의 표시를 포함한다)하여서는 아니 된다.

선관위는 위 규정을 근거로 정당․정당 간부․정당소속 후보자 등이 교육감 후보자와 혹은 그 역으로, 정책연대를 하거나 공표하는 행위, 교육감 후보자의 정책을 지지․반대하는 행위 등을 금지했다. 심지어는 정당소속 후보자가 유권자로 하여금 교육감 후보자를 지지․반대하는 것으로 인식하게 할 수 있는 행위, 정당이 교육감 후보자의 정책이나 공약을 비교․평가하여 공표하는 행위조차 금지했다. 정책연합을 금지한다고 하였지만 사실은 지방선거 후보자와 지방 교육감 후보가 무상급식 실시를 하겠다고 합의하고 이를 발표하는 것을 금지한 것이다.

위 규정이 교육의 정치적 중립성을 실현하기 위한 것이라는 점은 분명하다. 다만 위 규정이 금지하는 것 역시 ‘정당 대표자 등이 특정 후보자를 지지․반대하는 등 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 선거에 관여하는 행위’인데, 앞서 본 것처럼 특정 후보자를 명시적으로 지지․반대하는 것이 아니라 무상급식에 관하여 정책연합을 하는 것을 선거관여행위라고 보는 것은 과잉규제이다. 이 역시 여당에 불리하고 야당에게 유리한 무상급식이라는 쟁점이 부상되는 것을 막기 위한 조치라는 점을 모를 사람이 누가 있을까.

5. 야권단일후보의 타 정당소속 후보자에 대한 선거운동 금지

이 부분은 지난 5.24. 발표된 「야권 단일후보의 타 후보 지원행위의 선거법 위반여부에 대한 민변 의견서」를 상당부분 참조하였다.

선관위는 정당간 후보단일화를 통해 단일후보로 선출된 자가 다른 정당소속 후보자를 위한 선거운동을 하는 것이나 다른 당 후보가 범야권단일후보를 위해 선거운동을 하는 것은 선거법 제88조에 위반된다고 하였다. 그리고 특정 교육감 후보가 선거구역이 일부 또는 전부가 서로 겹치는 특정 교육의원 후보를 지명하여 연대하는 것도 선거법 제88조에 위반된다고 하였다(2010. 4. 5. 중앙선거관리위원회위원장 회답)

「정당간 후보단일화 관련 공직선거법 운용기준」 중앙선거관리위원회, 2010.5.20. 중앙선거관리위원회위원장 회답

제88조(타후보자를 위한 선거운동금지) 후보자, 선거사무장, 선거연락소장, 선거사무원, 회계책임자, 연설원, 대담ㆍ토론자는 다른 정당이나 후보자를 위한 선거운동을 할 수 없다. 다만, 정당이나 후보자를 위한 선거운동을 함에 있어서 그 일부가 다른 정당이나 후보자의 선거운동에 이른 경우와 같은 정당이나 같은 정당의 추천후보자를 지원하는 경우 및 이 법의 규정에 의하여 공동선임된 선거사무장 등이 선거운동을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제88조의 입법취지는 후보자간 담합행위 및 매수가능성을 사전에 차단하여 선거권자의 판단에 혼선을 가져오지 않게 하기 위한 것이다. 이번 선거에서 야권의 선거연합이나 후보단일화는 각 정당이 공히 주요 선거전략으로 삼고 이를 국민에게 공표하여 진행된 것이다. 따라서 선거연합이나 후보단일화 결과에 따라 특정 후보가 소속이 다른 정당의 후보를 위해 선거운동을 하는 것은 후보자간 담합이나 매수의 우려가 전혀 없고, 그로 인해 유권자의 판단에 혼선을 초래할 염려도 없다. 오히려 선거연합이나 후보단일화의 결과를 알리고, 그에 따라 지지해 줄 것을 호소하는 것이므로 유권자의 올바른 판단에 도움을 주는 행위일 뿐이다.

헌법재판소 1999. 1. 28. 98헌마172결정

과거 유사사례와 비추어 보아도 선관위의 방침은 부당하다. 1997년 대통령선거에서 새정치국민회의 김대중후보와 자유민주연합 김종필후보가 ‘정권획득후 각료구성 등 권한을 배분하는 것을 조건’으로 한 이른바 DJP연합이  당시 선거법상 매수 및 이해유도죄(제230조, 제232조)의 위반되는지 여부에 대해 중앙선거관리위원회는(위원장 최종영)는 이는 정당간 자연스러운 선거공조의 방법으로서, 선거법에 위반되지 않는다는 유권해석을 한 바 있다. 2002년 대통령선거에서는 새천년민주당 노무현 후보와 국민통합21 정몽준 후보가 여론조사를 통해 후보단일화를 성사한 것에 대해서도 DJP연합과 마찬가지로 후보자에 대한 매수 및 이해유도죄가 문제되었고, 선거대책기구에 다른 정당원이 참여한다는 점에서 정당법 위반이 논란이 있었으나, 이에 대해 “정당이 정권을 획득하기 위하여 정당 간 정책연합이나 선거공조를 하는 경우에 국민에게 제시할 선거공약을 정당 간에 조율하고 선거에서의 승리를 위한 선거대책의 수립과 집행을 위하여 정당 간의 선거공조기구를 둘 수 있고, 이러한 정당 간 선거공조기구는 정당간 대등한 입장에서 구성되기 때문에 정당 내부기구로서의 선거대책기구와는 달리 정당의 당원이 당적을 가지고 선거공조기구에 참여할 수 있다”고 하였다(대법원 2004. 5. 31. 판결 2003수26)

따라서 야권단일후보의 타 정당소속 후보자에 대한 선거운동을 금지하는 것은 선거법 제88조의 입법취지와 선거운동의 자유가 최대한 보장되어야 한다는 헌법원칙 및 과거 유사사례에 비추어 너무나 부당한 것이다.

6. 선관위의 직무유기

선관위는 이처럼 무리하게 선거법을 적용하는 월권을 저지르면서도 정작 자신들이 해야할 의무는 방기했다. 경찰청장의 교육감 선거개입에 대해 적극적으로 조사하지 않았고, 곽노현 서울시교육감후보의 선거공보물 방송을 대량 누락한 것을 비롯하여 공보물 누락 사태를 빚었으며, 심상정 후보가 유시민 후보에 대한 지지의사를 밝히며 사퇴했음에도 이를 제대로 알리지 않아 18만표의 무효표가 발생하는 등 선거관리에 허점을 드러냈다.

(1) 경찰청장의 교육감 선거개입 사건

이 사건에 대해 민변은 지난 4.27. 서울중앙지검에 경찰청장과 경찰청 정보과 성명미상의 경감급 직원을 공직선거법 위반 및 직권남용혐의로 고발하였다. 이 부분은 동 고발장 내용을 상당부분 참조하였다.

경찰청 정보과 성명미상의 경감급 직원은 2010년 4월 16일 내부 전산망을 통해 지방청과 각 경찰서 정보과에 6월 2일 있을 지방선거에 출마예정인 각 교육감후보에 대한 정보 등을 파악하고, 특정성향의 후보가 선거에서 이길 수 있는 대책을 강구하라는 취지의 문서를 전달하였다(최초 언론보도시에는 서울지방경찰청이 일선 경찰청 정보과에 「‘좌파’와 ‘우파’ 교육감 후보의 정보를 수집해 5일 내로 보고하라」는 지시를 하달한 것으로 보도되었다. 그러나 추후 보도 등을 통해 서울지방경찰청이 아닌 경찰청 정보과 소속 경감급 직원인 피고발인1이 사건 문서를 작성․배포한 것으로 확인되었다)

문제의 문건을 통해 경찰은 진보성향의 후보자들에 대해 ‘좌파 후보’라 지칭하면서 ‘학교·교육청 관계자들의 좌파 후보 줄대기’ ‘무상급식·후보 단일화 외에 좌파 세력들이 어떤 선거 전략을 갖고 있는지’ 등을 파악해 보고할 것을 지시했으며, ‘전교조·민주노총 등 좌파 세력들이 교육감 후보에 대해 어떻게 지원하고 있는지’를 파악하고, ‘자금·조직적인 면과 법망을 교묘히 피해서 나가는 측면까지 함께 확인하라’고 지시하였습니다. 이에 더하여 피고발인1은 보수 성향 후보에 대해서는 ‘전문가들은 어떤 전략으로 임해야 우파가 승리할 수 있는 것으로 보는지’ ‘우파 교육감 후보가 정부 여당에 요구하는 사항이 있는지’ 등을 파악하도록 지시하였다.

「'서울교육감 선거 정보수집' 문건」연합뉴스 2010.4.21

선거법 제86조 제1항 제2호는 공무원이 ‘지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 하는 것을 금지하고 있다. 그리고 선거법 제255조 제1항 제10호는 위 규정을 위반한 자를 3년 이하의 징역 또는 600만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그 입법취지는 소위 관권선거나 공적 지위에 있는 자의 선거 개입의 여지를 철저히 불식시킴으로써 선거의 공정성을 확보하고 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 금지하기 위한 것이다

헌법재판소 2008. 5. 29. 2006헌마1096결정

헌법재판소는 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’의 의미에 대해 “공무원이 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접 실시하거나 실시에 관하여 지시ㆍ지도하는 행위를 함으로써 선거에 영향을 미치는 행위를 말한다.”고 하였다(위 헌법재판소 결정)

그리고 대법원은 공직선거법이 금지하고 있는 ‘지위를 이용하여 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’의 의미에 대해 “당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니하는 것으로서 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획수립에 참여하는 행위 또는 그 계획을 직접실시하거나 실시에관하여 지시·지도하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없다.”라고 하고 있어 그 정도가 구체적인 선거운동에 이르지 아니하더라도 이에 해당하는 것으로 그 해석의 폭을 넓게 보고 있다.

대법원 2004. 3. 25. 선고 2003도2932 판결, 대법원 2007.10.25. 선고 2007도4069 판결 등

그리고 대법원은 “공직선거법 제86조에서는 공무원 등 공적 지위에 있는 자들에 대해서 선거운동에 이르지 아니하여도 선거에 영향을 미칠 우려가 있는 행위를 금지하면서, ‘선거운동’보다 개념이 넓은 ‘선거에 영향을 미치는 행위’ 유형을 예시하여 규정하고 있으므로, 선거운동의 목적을 요하지 아니하며 공무원 등에 의하여 위와 같은 행위가 있을 때 바로 본조에 해당된다 할 것이고, 같은 법 제86조 제1항 제2호의 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’라 함은 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다.”고 하여 같은 취지로 판시하고 있다. 헌법재판소나 대법원이 위와 같이 해석하는 이유는 공직선거법 제86조의 수범자가 동법 제60조에 의해 선거운동이 금지되는 자들로서 이들이 지위를 이용하여 선거에 개입할 경우 선거의 공정과 자유가 침해될 가능성이 매우 크기 때문이다.

대법원 2007.3.29. 선고 2006도9392 판결

이 사건의 경우 공무원인 피고발인들이 부하 공무원에게 소위 좌파 후보의 선거전략, 좌파세력들의 좌파 후보에 대한 지원, 법망을 교묘히 피해가는 측면 등을 파악하도록 한 것은 이러한 정보의 수집을 통해 좌파 후보를 선거법 위반 등으로 수사함으로써 좌파 후보의 당선을 방해하려는 의도가 있음이 분명하다. 그리고 우파 후보들이 선거에서 승리할 수 있도록 ‘우파 교육계의 선거대비 전략’, ‘우파 진영의 승리를 위한 전문가들의 견해’, ‘우파 후보들이 정부, 여당에 바라는 점’ 등을 수집하고 분석하도록 하고 있다는 점에서 특정 정당(여당인 한나라당)과 가까운 성향의 후보가 이번 지방선거에서 승리할 수 있도록 하는 행위를 기획하거나 기획에 참여하였다고 보아야 한다. 특히, 한나라당의 선거전략인 반전교조 전략이 효과가 있는지에 대해서도 정보를 수집하고 분석하도록 하고 있기에 이는 더욱 분명하다고 할 것이다.

뿐만 아니라 경찰청장이 공직선거법을 위반하여, 자신의 대한민국 전체 경찰에 대한 지휘감독권을 이용하여 일선 경찰들에게 이 사건 문서를 하달함으로써 법률상 의무없는, 위법한 정보수집을 지시하여 강제한 것이므로 이는 직권남용죄에 해당한다. 언론보도로 경찰의 조직적인 선거개입 사실이 밝혀지자, 경찰은 마지못해 그 사실을 공식시인하면서도 ‘경찰청 본청 정보과의 경감급 직원이 상부의 결재없이 임의로 벌인 일’이라고 해명하고 있다. 그러나 다른 어떤 기관보다 직무규율이 엄정해야 할 경찰이, 적법한 지휘계통에 따른 보고나 승인없이, 일개 경감급 직원의 개인적 판단으로 이 사건 문서를 작성하여 일선 경찰청 정보과에 하달한다는 것은 상식적으로 말이 되지 않는다. 그리고 명확히 알 수는 없지만 이 사건 문서가 경찰청 내부 시스템을 통해 하달된 것으로 보이는데, 결재 시스템상 상부의 결재없이 공문이 시행될 수 있다는 것도 납득할 수 없는 일이다.

경찰청 해명의 진위를 밝히는 방법은 너무나 간단하다. 이 사건 문서를 공개하기만 하면 된다. 그러나 경찰청은 민주당 김유정의원의 자료 제출요구에도 불구하고 해당 자료를 제출하지 않았다. 설령 경찰청의 해명이 사실이라 하더라도 이는 경찰의 치욕이 아닐 수 없으며 무너진 조직기강을 바로잡기 위해서라도 사건의 진실을 규명할 필요가 있다. 민변과 2010유권자희망연대가 이 사건을 선관위와 서울중앙지검에 고발하였으나, 아직 아무런 결정을 하지 않고 있다.

(2) 공보물 누락

한편 선관위는 곽노현 서울시교육감 후보의 선거공보물을 무더기로 누락했다. 이에 대해 곽노현 후보는 지난 5월 31일 서울시선거관리위원장을 공직선거법 위반혐의로 서울중앙지검에 고발했다. 그 외에도 일부 출마자들의 공보가 누락되거나 통째로 배달되지 않은 사례들이 속출하였다. 선거운동의 방법이 극도로 제한되어 있는 현행 선거법하에서 선거공보물은 후보자를 알릴 수 있는 최소한의 도구임에도, 선관위가 공보물 발송을 게을리한 것은 자신들의 기본적인 의무를 방기한 것이다.

전성훈․안홍석 기자 「서울교육감 후보 공보 누락' 선관위 고발」연합뉴스 2010.5.31

송진식·황경상 기자 「공보물 관리 허점투성이… 빼먹고, 겹쳐 오고, 아예 안오고」경향신문 2010.6.1.

(3) 사퇴후보 표시 누락으로 인한 무효표 논란

이번 지방선거에서는 사퇴후보가 83명, 등록무효가 23명에 이르렀음에도 이에 대한 안내가 충분하지 못하였다. 특히 논란이 된 것은 경기도지사 선거였다. 심상정 후보가 눈물을 머금고 유시민 후보에 대한 지지를 호소하며 사퇴했음에도 이에 대한 안내가 제대로 되지 않아 전체 투표수 453만4771표의 4%가량인 18만3387장의 무효표가 발생하였다. 이에 누리꾼들을 중심으로 거센 비난과 재투표 주장이 일자 유시민 후보가 선거패배의 모든 책임은 자신에게 있다며 이런 주장을 거둬 달라는 호소를 하기에 이르렀다. 선관위가 의도하지 않은 실수였다 하더라도 비난을 피할 수 없는 부분이다.

김경탁 기자 「유시민 “무효표 논란, 더 부끄러워진다”」시사서울 2010.6.4

6. 맺는 말

선거의 자유란 단지 특정후보나 특정 정당에 투표할 것을 혹은 투표하지 말 것을 강요당하지 않는다는 소극적인 의미에 불과한 것은 아닐 것이다. 후보자와 후보자가, 후보자와 유권자가, 유권자와 유권자가 서로 공정하게 경쟁하고, 자신과 자신의 정책을 알리고, 소통하고, 토론하고, 연대하고, 알 수 있는 자유, 그것이 진정한 의미의 선거의 자유이다. 이런 선거의 자유가 보장된 상태에서 선출된 대표라야 만이 진정 민주적 정당성을 갖춘 대표라 할 것이고 이런 대표들로 운영되는 국가라야 만이 진정 민주국가라 할 수 있을 것이다. 이런 점에서 선관위가 선거법을 악용하여 정치적 표현의 자유를 옥죄는 것은 선거의 자유를 심각하게 훼손하는 것이며 이로 인해 우리의 민주주의 자체를 위협하는 것이다. 도대체 선관위가 왜 존재해야 하는가라는 근본적인 질문을 던지지 않을 수 없는 상황이다. 모든 국가기관이 헌법과 법률을 준수하고 국민의 기본적 인권을 보장할 의무를 지니지만 특히 헌법기관인 선관위는 선거의 자유와 관련하여 보다 무거운 의무를 진다. 이번 선거과정에서 나타난 선관위의 부당한 행태를 선거가 끝났다고 해서 결코 잊어버리거나 용서해서는 안되는 이유이다.

이번 지방선거를 둘러싼 논란을 보면서 선거법 개정이 절실하다는 것을 다시 한번 느끼지만 그에 못지않게, 아니 그보다 더 중요한 것은 누가 선거관리위원이 되느냐가 아닌가라는 생각을 해 보았다. 아무리 완벽해 보이는 법과 제도라 하더라도 그것을 제대로 운용하지 않는다면 소용이 없는 것이고, 반대로 법과 제도가 후진적이라 하더라도 헌법정신에 맞게 선진적으로 운용한다면 문제를 상당부분 해소할 수 있기 때문이다. 그런데 누가 선관위원이 되느냐의 문제에 대해 언론이나 일반 국민들의 관심은 대법관이나 헌법재판관에 비해 매우 낮은 편이다. 도덕성과 전문성은 물론 표현의 자유에 대한 확고한 신념을 지니고 실질적인 선거의 자유를 실현하기 위해 일할 수 있는 사람이 선관위원이 되도록 시민사회가 감시할 필요가 있다.