참여연대 발간자료 AWe2010022500

공개 좌담회

공무원 교원과 정치적 기본권

일시 | 2010년 2월 25일(목) 오전 10시 반

장소 | 참여연대 느티나무홀

주최 | 참여연대 의정감시센터․노동사회위원회

프로그램

참여연대 의정감시센터․노동사회위원회 공동주최 좌담회

공무원 교원과

정치적 기본권

사회	조성대 의정감시센터 소장 (한신대학교 교수)

발표1	김인재 (인하대 법학전문대학원 교수)

발표2	서복경 (정치학박사, 서강대 현대정치연구소)

발표3	이동옥 (행정안전부 공무원단체과 과장)

발표4	박주민 (변호사, 참여연대 공익법센터 운영위원)

쟁점토론

질의응답

폐회

목차

참여연대 의정감시센터․노동사회위원회 공동주최 좌담회

공무원 교원과

정치적 기본권

발표  서복경 (정치학박사, 서강대학교 현대정치연구소)	5

발표  박주민 (변호사, 참여연대 공익법센터 운영위원)	14

	발표 서복경
	민주주의와 공무원의 정치적 기본권
	서복경 / 정치학박사, 서강대학교 현대정치연구소

2007. 3. 18

2010. 2. 25.

공무원. 교원과 정치적 기본권

Ⅰ. 민주주의와 결사의 자유

○ 정치체제로서 민주주의는 ‘집단’을 통해 작동할 수밖에 없음.

- 정치공동체 구성원들의 다기한 선호를 결집하고 결정하는 일은 역사 이래 어떤 형태의 정치체제에서든 정치공동체의 존속과 번영을 위한 핵심문제였음.

- 민주주의는 본질적으로 한 사회의 집단적 정책결정과 자원의 분배결정을 규율하는 ‘특별한’ 형태의 정치체제이며, 이 체제의 건강한 작동을 위해서는 역시 ‘특별한’ 종류의 가치나 규범을 필요로 함.

- 정치체제로서 민주주의는 개체로서의 시민이 아니라 집단적 주체로서의 시민을 전제로 하는 체제임.

- 모든 인민이 주권자로서 정치에 ‘참여할 수 있고 해야 한다’는 규범적 가치는, 정치공동체 구성원 개인들이 가진 다층적 정체성에 따른 무한대의 선호라는 현실에 직면할 때 특별한 작동기제를 필요로 하게 됨.

- 정치체제로서 민주주의는 1)정치공동체에 속한 각 개인들의 무수한 선호들 가운데 무엇이 ‘정치의제’가 되어야 하며, 2)각각의 의제들은 어떤 ‘대안들’로 구성될 수 있고 되어야 하며, 3)그 대안들 가운데 최종결정은 어떻게 이루어져야 하는가를 결정할 때 ‘집단’의 존재를 기본단위로 가정할 수밖에 없음.

- 모든 개인이 가진 선호가 정치의 대안이 될 수 없는 한계 속에서, 일정 수 이상의 개인들이 공유하는 공통의 이해관계와 선호가 결집되고, 그 가운데 더 포괄범위가 넓거나 공동체의 번영에 더 설득력을 갖는 견해가 대안으로 채택되는 것임.

- 공통의 이해관계가 집단으로 결집되고 이들의 견해들 사이에 공개적인 이해표출과 경쟁이 이루어지는 것을 전제로 해야만 민주주의는 작동이 가능함. 그리고 자유로운 결사, 공개적인 표현의 자유는 ‘집단’에 기초해 작동할 수밖에 없는 민주주의를 지탱시키는 기본조건이 되는 것임.

○ 민주주의에서 모든 문제는 ‘정치문제’가 될 수 있음.

- 정치체제로서 민주주의에서, ‘무엇이 정치문제이고 무엇이 아닌가’를 선험적으로 결정할 수 있는 주체는 없음. 집단의 의사로 표현되고 공개적으로 경쟁되는 과정에서 정치의 ‘의제’가 결정되는 것이 민주주의의 ‘특별한’ 체제원리임.

- 공동체 구성원들 가운데 다수가 그것이 ‘정치문제’라고 인식하고 결정한다면 민주주의 사회에 존재하는 모든 문제는 정치문제가 되어야 함. 이 전제가 충족되지 않은 채 특정 개인이나 소수가 ‘정치문제 여부’를 결정하는 권력을 갖는 것은 민주주의의 체제원리 자체에 반하는 것임.

- 이 때, 특정의제를 ‘정치의제화’하는 힘은 어쩔 수 없이 집단으로 표출되는 의견의 포괄범위, 의견의 강도에 조건적일 수밖에 없음.

○ 민주주의 사회에서 정당은 공동체 전체의 정치적 선호를 몇 개의 대안으로 축약하고 정치적 집단 활동을 보장받는 특권적 지위를 가짐.

- 정치공동체는 어떤 절차를 거쳐 어떤 내용을 갖든 항상 당대의 핵심문제를 결정하고 집행해야 유지가 가능함.

- 근대 민주주의 정치공동체가 이를 해결하는 방법은 전국적 의제를 둘러싸고 경쟁하는 몇 개의 대안을 중심으로 공동체 구성원 전체의 지지를 결집할 수 있게 허용한 뒤 이들 간의 경쟁의 절차를 통해 공동체의 문제를 ‘결정’하는 방법임.

- 근대 대의제 민주주의가 보장하는 인민주권의 실질적 행사에서 몇 개의 정치적 대안들(조직들)에 대한 지지 혹은 반대의 표명은 최소한의 요건이 됨.

- 주기적인 선거에서의 투표결정은 그 한 행위일 뿐이며, 일상적인 시기에 이루어지는 공동체의 정치적 결정은 주로 이들 몇 개의 조직들에 의해 수행되므로 정당에 대한 참여, 지지 혹은 반대활동은 주권행사의 최소한의 요건이 되는 것임.

Ⅱ. 민주주의와 정치표현, 정치활동의 자유

○ 정치문제 여부를 결정할 선험적 권력이 없는 체제인 민주주의에서, 마찬가지 이유로 정치표현과 정치활동은 원칙적으로 선험적 규제의 대상일 수 없음. 왜냐하면 무엇이 ‘정치적’ 표현이고 아닌가, ‘정치적’ 활동이고 아닌가는 공통의 이해가 모이고 표출되며 경쟁되는 과정에서 확인되는 것이기 때문.

- 예컨대 동네의 배드민턴 동호회에서 특정 정책에 대한 공통된 선호를 가지고 이를 관철하기 위해 ‘활동’을 하게 되었다면 이것은 ‘정치활동’이 되지만, 이 단체가 ‘정치적 목적’을 위해 결사된 단체는 아닐 것임.

○ 이런 의미에서 민주주의 체제에 속한 모든 개인과 집단들은 언제든 필요에 따라 정치표현과 활동에 가담하게 될 수밖에 없는데, 이 때 정치적이지 않은 표현 및 활동과 정치적인 표현 및 활동의 경계를 설정하는 것은 주관적이고 자의적일 수밖에 없음.

- 위의 예에서 배드민턴 동호회의 정책지지 혹은 반대활동은 그 자체로 정치활동일 수 있지만 또한 단체결성의 목적인 회원들의 권익증진 활동이 됨. 그 단체의 활동에서 권익증진 활동과 정치활동의 경계를 어떻게 설정할 수 있는가?

Ⅲ. 공무원의 정치결사 및 정치표현(활동)

○ 우리나라 공무원에 대한 정치활동 규제들은 입법자들이 공무원이 갖는 ‘특수한 지위’를 이해했던 방식에서 기인하는 것이기도 하지만, 더 포괄적으로는 우리사회가 혹은 규제자들이 민주주의를 이해하는 방식과도 밀접한 연관이 있음.

- 결사와 정치적 표현 및 활동의 자유를 체제의 작동을 위한 본질적 속성으로 이해한다면, 이를 제약해야 할 때는 엄격한 조건과 필요에 대해 신중한 숙의가 전제되어야 하며 규제 장치들은 남용의 소지를 최소화한 구체적인 것이어야 함.

- 하지만 현재 우리나라의 결사의 자유 및 정치표현(활동)의 자유 보장은 공무원뿐 아니라 사회 전체적으로도 충분하다고 볼 수 없으며 이런 조건에서 공무원의 ‘특수한’ 지위는 더욱 포괄적이고 제약적으로 해석되고 있는 것임.

- 예컨대 2009년 9월의 통합공무원노동조합을 둘러싼 정부의 대응은, 한 편에서  공무원의 결사체를 바라보는 시각과 다른 편에서 상위노조로 민주노총에 대한 인식이 결합되어 있음. 지난 연말 노동법 파동 과정에서도 확인되었듯이, 복수노조 허용문제를 둘러싼 결사의 문제는 체제의 작동을 위해 ‘당연’한 권리이자 민주주의 제도로 이해되지 않고 ‘선택 가능한’ 규제로 이해되고 있는 것이 현실임.

- 시민의 정치적 표현 및 정치활동 역시 ‘당연’한 권리이되 공동체의 이익을 해치는 부분에 한해서만 공동체 구성원들이 납득 가능한 설득의 논리를 통해 규제가 이루어지는 제한적 접근이 아니라, 포괄적인 규제논리 속에서 허용 가능한 표현 및 활동의 유형을 선별적으로 솎아내는 접근이 일반화되어 있으며, 현행 선거법의 관련조항들이 대표적인 사례가 됨.

- 현행의 제도적, 인식적 조건들을 근본적으로 재검토하면서 한국 민주주의를 재구성하려는 접근이 필요하며, 전반적인 민주주의의 작동환경이 우호적으로 변할 때 공무원의 결사 및 정치활동 역시 새롭게 해석될 수 있을 것임.

○ 현행의 공무원 정치활동 규제 장치들은 직무관련 권한남용을 방지하고 이해관계 충돌을 회피하는 제한적인 목적에 부합하도록 재구성되어야 하며, 자의적 해석의 여지를 최소화한 구체적이며 실질적인 규제로 전환되어야 함.

- 정당가입 및 활동, 일상적인 정책지지 혹은 반대활동을 포괄적으로 규제함으로써 공무원을 사실상 민주주의 체제의 ‘시민’이 아니게 만들어버리는 접근은 재고되어야 하며, 직무관련성과 권한범위에 따른 제한적 규제로의 전환이 필요함.

Ⅳ. 해외사례

○ 현재 OECD 국가들 중 영국․미국․일본에서는 공무원의 특정 정치활동에 대한 법적 제한규정을 두고 있지만 정당가입은 허용하고 있으며, 다른 유럽 국가들은 정당가입만이 아니라 기타 정치활동에 대해서도 따로이 제한규정을 두고 있지 않음.

○ 영국․미국․일본에서도 공무원의 정치적 중립이란 직무 수행에 있어서의 정치에 대한 무관성(無關性)․불편부당성과 공정성을 의미하는 것이며, 정당가입이나 당비 납부 등은 개인의 정치적 자유라는 측면에서 법적 제한을 두지 않고 있음.

○ 2차 대전 이후 복지국가 모델을 채택해온 선진국가들의 경우, 국가부문이 커지면서 전체 민간인 고용자 중 공공부문 고용인력의 비중이 지속적으로 높아졌음. 그 결과 각 국 정당의 당원구성에서 공무원들의 비중은 높은 편이며 이들은 정당을 통해 정부의 정책결정에 영향력을 행사해 왔음.

○ 일부 유럽국가들에서는 1990년대 이후 행정개혁 과정에서 공무원의 윤리규정 형태로 공무원의 정치적 중립조항을 언급하고 있지만, 그 내용이 원칙적이며 일반적 수준이고 법적 구속력을 갖지 않는 권고조항형태로 존재함.

(1) 미국

○ 미국 공무원의 정치활동에 대한 초기 규정은 「공무원 규칙(Civil service Rules)」에 명시되어 있으며, 이 규칙은 1883년 「팬들턴 법(Pendleton Act)」과 1939년 「유해한 정치활동의 저지에 관한 법률: 제1차 해치법(Hatch Political Activities Act)」, 1940년 「제2차 해치법」에서 정초되었음.

○ ‘해치법’은 정당가입․비정치적인 직위에 대한 피선거권․정치자금의 기부 등은 허용하되, 정당간부의 직위․선거자금의 모금․정치적 직위에의 피선거권 등은 금지했음(자세한 내용은 「입법DB」, '공무원의 선거중립‘ 참조).

○ 그러나 1974년 개정된 「연방선거운동법」은 주 및 지방공무원에게

① 정치문제 및 입후보자에 대한 자유로운 견해 표시

② 강제를 수반하지 않는 특정당자금의 유인 및 공여

③ 당활동에의 적극적 참여

④ 특정당 후보를 위한 선거활동을 허용했음

○ 그리고 1977년 미 하원에서는 연방공무원들이 공적으로 특정당의 후보를 지지할 수 있는 범위의 정치활동을 가능케 하는 법률안을 통과시켰음.

○ 미국의 경우 1988년 기준으로 정부에 고용된 인원은 1700만 명을 상회하는데 이는 전국 민간인 취업자의 25%에 해당함(이 수치에는 군인은 제외한 것임). 이들의 대부분을 구성하는 하위직 공무원들은 피선거권 제한과 정당간부직 금지 외에 기타 정당활동에 자유롭게 참여하고 있음.

(2) 일본

○ 일본의 공무원 정치활동에 대한 제한은 미국의 ‘해치법’의 영향을 받아 엄격한 편으로, 일본의 공무원 정치활동에 관한 규제법령은 ‘국가공무원법’ 제 102조에 명시하고 있음. 정치적 목적을 가지고 특정 정당이나 정치단체의 구성원이 되거나 되지 말도록 조직적인 운동을 하는 것, 정치적 목적으로 기부금 등의 금품을 수령하는 것, 타인에게 특정 정치활동을 권유하는 것, 정치적 목적으로 깃발, 유인물을 작성 배포하는 것 등을 규제하고 있음.

○ 공무원의 정당가입과 정당활동은 허용되며 1981년 현재 일본사회당 당원의 62.0%는 관공노(정부공무원 노조와 정부산하 기관노조) 소속 공무원으로 구성됨.

(3) 뉴질랜드

○ 뉴질랜드 공무원의 정치활동에 대한 규정은 1988년 ‘국가부문법(the State Sector Act)‘의 57항 ’뉴질랜드 공무원 행동규칙(New Zealand Public Service Code of Conduct)‘에 규정되어 있음.

○ '행동규칙‘은 ’공무원은 공적 조직이나 자발적인 결사체에 참여, 특정 직위에 임명되거나 대표하는 것에 있어 자유롭다. 그러나, 그들은 자신의 활동에 대해 행정부서의 장에게 보고해야 하며 자신의 참여와 공무원으로서의 의무․책임이 갈등을 일으키지 않도록 해야 한다‘고 명시하고 있음.

○ 위 규정은 정당가입을 허용하고 있을 뿐만 아니라 자발적 조직에 참여하여 간부직을 갖는 것에 대해서도 비교적 넓게 허용하고 있음.

(4) 캐나다

○ 캐나다는 공무원의 정치활동 허용범위에 대해 ‘공무원 임용 법(the Public Service Employment Act)’에 명시하고 있음.

○ 위 법률 33조 1항은 ‘공무원이 특정 후보나 정당에 대해 찬성 혹은 반대하는 행위에 참여하는 것은 법률로서 금한다’로 명시하고 있음.

○ 그러나, 동 법률 33조 2항은 ‘후보자나 정당에 정치자금을 기부하는 행위나 정치집회에 참여하는 경우는 위법에 해당하지 않는다’고 명시함.

○ 캐나다의 경우 공무원 개인이 정당가입이나 당비의 납부 등의 정치활동은 허용하고 있으며, 공무원의 신분으로서 선거결과에 직접 영향을 미치는 행위에 대해서는 제한규정을 두고 있음.

(5) 영국

○ 영국의 모든 공무원은 정당가입이 허용되며, 직위에 따라 세 집단으로 나누어 정치활동 제한의 범위가 상이하게 설정되어 있음.

○ 영국에서 공무원의 정치활동에 대한 법적 규약은 1884년 ‘대장성 포고(Treasury Declaration)’에서 출발. 내용의 핵심은 ‘관직을 그만두지 않은 상태에서 의원후보자로 입후보할 수 없다’는 것.

○ 공무원의 피선거권에 대한 제한규정은 1925년 맥도널위원회(MacDonnell Commission)에서도 핵심사항으로 거론. 그러나 피선거권 제한에 대한 비판도 격렬하게 제기됨.

○ 1948년 애트리 내각은 마스터만위원회(Mastermans Committee)를 구성하여 공무원의 정치활동 범위에 대해 정리작업을 진행함.

○ 처칠 내각에서 다시 이 문제에 대한 검토를 거쳐 최종적으로 공무원 정치활동규정이 만들어졌으며, 이 규정은 현재에까지도 구속력을 가짐.

- 그 내용은 ‘산업계․노동직에 종사하는 제 1집단은 완전한 정치활동 허용, 타자수에서부터 서기계급에 이르는 제 2집단은 피선거권을 제외한 모든 정치활동 허용, 집행계급․행정계급 및 과학전문직 공무원은 당적을 가질 수 있는 권리와 소속장관의 동의를 얻어 지방자치단체의 정치활동에 참여할 수 있는 자유를 가진다’는 것.

(6) 프랑스

○ 프랑스 공무원의 정치활동에 관해서는 1946년 제정된 ‘일반공무원법’에서 다루고 있으나 정치활동 제한요건은 없음.

○ 공무원은 직위를 사퇴하지 않고도 선거에 입후보할 수 있으며, 자신의 선거운동만이 아니라 타인의 선거운동을 위해 휴가를 얻을 수 있고 당선된 경우 신분을 그대로 유지할 수 있음. 또한 의원직을 사임하고 복직했을 때 승진과 경력환산의 혜택을 부여받음.

(7) 독일

○ 오늘날 독일 공무원 제도의 근간을 이루는 것은 1953년 도입된 「독일연방공무원법(Bundesbeamtengesetz:BBG)」와 1957년 도입된 「공무원기본법」임.

○ 「연방공무원법」에 따르면, 공무원은 하원의원에 출마하여 운동을 하다가 낙선된 경우에는 직책을 그대로 유지할 수 있으며, 하원으로 당선된 공무원은 사임하되 연금을 그대로 받을 수 있고 하원의원을 그만 두었을 때는 공무원으로 복직할 수 있음. 지방의원의 경우 겸직이 허용되며 유급휴가를 받을 수 있음.

○ 「공무원기본법」제35조 제2항에 의하면, 업무 중에는 정치활동의 제약을 받고 있으나, 근무 외 시간의 정치활동에 관해서는 허용하고 있음.

- 또한 동법 33조 5항에서는 공무원의 정치적 양심과 활동의 자유는 보장되어야 한다고 규정하고 있음.

- 독일에서 공무원의 정치적 중립은 공무원 당사자의 양심과 공무원으로서의 긍지의 문제이며, 이에 대한 법적 규제는 거의 없음.

(8) 기타 유럽국가

○ 1990년대 이후 이태리․포르투갈․오스트리아․영국은 공무원 윤리 헌장(charters)이나 수칙(codes)형태로 공무수행의 불편부당성(impartiality)를 명문화하고 있으나, 그 내용은 미국․일본처럼 구체적인 사례를 명시하지 않고 일반적 원칙수준에서 언급하고 있음.

- 공무원의 정치활동 제한에 대한 판례나 법적 구속력을 가지는 조항을 따로이 가지고 있지는 않음.

☞ 이태리: 1994년 ‘공무원 행동수칙(Code of Conduct)’에 정치적 중립을 명시.

☞ 포르투갈: 1997년 ‘공무수행윤리에 관한 헌장(Charter on ethics in the public service)’에 역시 정치적 중립원칙을 명시.

○ 덴마크․ 스웨덴․네델란드․핀란드 등에서는 현장이나 수칙형태의 독자적인 규정은 없으며 헌법이 보장하는 권리와 의무수준에서 판단되고 있음.

	발표 박주민
	공무원의 정치적 자유
	박주민 / 변호사, 참여연대 공익법센터 운영위원

Ⅰ. 공무원의 정치적 중립성의 의의와 필요성

오늘날의 민주적 입헌국가에서 국가의 통치기능은 현실적으로 공무원에 의해서 수행되기 때문에 공무원은 이 통치기능의 필수적인 전제조건이다. 따라서 통치기능을 담당하는 여러 유형의 공직자 중에서도 ‘공무원’은 국가적인 통치를 가능케 해주는 국가작용의 ‘인적 수단이자 도구’로 이해된다. 특히 정당정치 내지 정당제민주주의의 작동에 따라 주기적으로 정권이 교체됨에도 국가작용의 연속성, 계속성 및 안정성을 담보해야 하기에 직업공무원단과 민주적인 공직제도의 형성이 헌법상 요청된다. 그리고 공무원의 신분보장 및 정치적 중립성보장은 위와 같은 헌법상의 직업공무원제도의 중요한 내용으로 규범화된다.

허영, 한국헌법론, 박영사, 2008, 766면.

이와 관련해서 헌법재판소는 “우리나라는 직업공무원제도를 채택하고 있는데, 이는 공무원이 집권세력의 논공행상의 제물이 되는 엽관제도(獵官制度)를 지양하고 정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하고 일관성있는 공무수행의 독자성을 유지하기 위하여 헌법과 법률에 의하여 공무원의 신분이 보장되는 공직구조에 관한 제도이다. 여기서 말하는 공무원은 국가 또는 공공단체와 근로관계를 맺고 이른바 공법상 특별권력관계 내지 특별행정법관계 아래 공무를 담당하는 것을 직업으로 하는 협의의 공무원을 말하며 정치적 공무원이라든가 임시적 공무원은 포함되지 않는 것이다”고 밝히고 있다. 헌재 1989. 12. 18. 89헌마32등, 판례집 1, 343, 352-353면; 1990. 6. 25. 89헌마220, 판례집 2, 200, 205면 참조.

우리 헌법 역시 위와 같은 필요에 기하여 제7조 제1항에서 공무원이 국민전체에 대한 봉사자이고, 국민에 대하여 책임을 짐을 밝히고, 동조 제2항에서는 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장됨을 규범화하고 있다.

Ⅱ. 우리 헌법이 정한 ‘공무원의 정치적 중립성 보장’의 의미

-정치적 활동을 포괄적으로 금지하는 것인지

이미 언급한 바와 같이 헌법 제7조 제2항은 ‘공무원의 신분과 정치적 중립성이 법률이 정하는 바에 의하여 보장’됨을 밝히고 있다. 위 헌법조항의 경우 공무원의 정치적 중립성을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다고 하고 있기에 중립성 보장을 위한 구체적인 방안은 법률로 자유롭게 정할 수 있다고 보는 것이 타당할 것이다.

그러나 아래에서 보는 바와 같은 이유로 위 헌법 제7조 제2항에 따른 입법은 공무원의 기본권주체성을 원칙적으로 긍정하는 가운데 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하는 것으로, 전면적이고 포괄적으로 공무원의 정치적 활동을 제한하여서는 안 될 것이다.

가. 먼저 위 헌법조항이 직접적으로 ‘중립성 보장을 위한 방안’으로 공무원의 정치적 활동을 금지하는 내용을 담고 있지 않으며, 오히려 중립성을 ‘보장’한다는 표현을 사용하고 있다. 따라서 문리적 해석에 의하면 외부적인 침해로부터 공무원의 중립성을 보호한다고 새기는 것이 타당할 것이다. 따라서 이로부터 바로 ‘정치활동의 포괄적 금지’가 도출되지는 않는다고 할 것이다.

나. 그리고 위 헌법규정은 1960년 3․15 부정선거 이후 정치세력이 공무원을 부당하게 선거에 동원하는 것 등을 막기 위하여, 개정된 1960년 헌법에 의하여 신설되었다. 이는 위 헌법규정의 ‘정치적 중립성’이 공무원의 정치적 활동을 금지하는 것이 아니라 외부의 특정 정파․정치세력이 행정의 공공성을 간섭하거나 침해하는 것을 막아야 한다는 역사적 경험에서 비롯된 것으로, 공무원의 정치활동을 포괄적으로 금지하는 것이 아니라는 것을 알 수 있다.

다. 그리고 공무원은 국민 전체에 대한 봉사자이나 그와 동시에 국가에 대하여 자신의 기본권을 주장할 수 있는 국민이자 기본권의 주체이다. 따라서 정치적 기본권을 향유하는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 지위가 서로 조화를 이룰 수 있도록 위 헌법규정은 규범조화적으로 해석되어야 할 것이며, 위 헌법규정에 의한 입법은 제한되어야 할 것이다.

서울중앙지방법원 2004.6.8. 선고 2004고합424판결 참조

라. 또한 같은 헌법적 규정체계를 갖춘 종교적 중립성과 비교해도 포괄적으로 정치적 활동을 금지할 수는 없다. 공무원의 생활은 그 전체로서 항상 공무에 종사하는 것은 아니며 복무시간에는 공무에 종사하게 되지만 그 밖의 시간에는 사적인 생활을 하게 된다는 것이며, 이 사적인 생활 관계에서는 공무상 요구되는 제약을 강요할 수 없을 것이다. 즉, 공무원의 정치적 중립의무란 신분상 의무가 아니라 직무상 의무로 보아야 할 것이다. 물론 현재 법원이나 헌법재판소의 태도는 공무원의 정치적 중립의무를 직무상 의무가 아니라 신분상 의무로 보고 있는 것처럼 여겨진다. 그러나 이렇게 정치적 중립의무가 신분상 의무라고 한다면 종교적 중립의무와 전혀 균형을 이루지 못하는 결과가 된다.

헌법재판소 2004,3,25, 선고 2001헌마710 판결: “교원의 활동은 근무시간 내외를 불문하고 학생들의 인격 및 기본생활습관 형성 등에 중요한 영향을 끼치는 잠재적 교육과정의 일부인 점...등을 종합적으로 감안할 때, 초중등학교 교육공무원의 정당가입 및 선거운동의 자유를 제핞나□□□ 것은 헌법적으로 정당화될 수 있다”

구분	정치	종교
헌법	제7조 ① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. ② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.	제20조 ① 모든 국민은 종교의 자유를 가진다. ② 국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.
국가공무원법	제65조(정치운동의 금지) ① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다. ② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.	제59조의2(종교중립의 의무) ① 공무원은 종교에 따른 차별 없이 직무를 수행하여야 한다. ② 공무원은 소속 상관이 제1항에 위배되는 직무상 명령을 한 경우에는 이에 따르지 아니할 수 있다.
사적 활동의 허용	허용 안됨	허용 됨

그런데 공무원의 중립의무는 원래 종교로부터의 중립에서부터 시작된 것이다.

Ⅲ. 공무원의 정치적 활동을 제한하는 현행법 체계와 연혁

위와 같음에도 불구하고 현행 국가공무원법 제65조 및 지방공무원법 제57조는 ‘정치운동의 금지’, 국가공무원법 제66조와 지방공무원법 제58조는 ‘집단행위의 금지’라는 표제 하에 공무원의 정치적 활동을 포괄적으로 제한하고 있다. 더 나아가 현행 정당법과 공직선거법에서는 발기인 및 당원의 자격과 선거운동을 할 수 있는 자를 정함에 있어서 원칙, 예외 및 예외의 예외라는 다소 복잡한 입법기술을 동원하여 사실상 일반공무원들의 정당가입 및 활동이 금지되고, 선거에서의 활동이 광범위하게 제한되고 있다.

국가공무원법 제65조와 지방공무원법 제57조는 아래와 같은 내용으로 거의 동일하게 규율되고 있다.

① 공무원은 정당이나 그 밖의 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다.

② 공무원은 선거에서 특정 정당 또는 특정인을 지지 또는 반대하기 위한 다음의 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 투표를 하거나 하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

2. 서명 운동을 기도(企圖)·주재(主宰)하거나 권유하는 것

3. 문서나 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것

4. 기부금을 모집 또는 모집하게 하거나, 공공자금을 이용 또는 이용하게 하는 것

5. 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유 운동을 하는 것

③ 공무원은 다른 공무원에게 제1항과 제2항에 위배되는 행위를 하도록 요구하거나, 정치적 행위에 대한 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익을 약속하여서는 아니 된다.

④ 제3항외에 정치적 행위의 금지에 관한 한계는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정한다.[※ 지방공무원법에는 동 조항 해당 없음]

국가공무원법 제66조와 지방공무원법 제58조는 아래와 같은 내용으로 거의 동일하게 규율되고 있다.

① 공무원은 노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위를 하여서는 아니 된다. 다만, 사실상 노무 에 종사하는 공무원은 예외로 한다.

② 제1항 단서에 규정된 사실상 노무에 종사하는 공무원의 범위는 국회규칙, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로[※ 지방공무원에 대해서는 조례로] 정한다.

③ 제1항 단서에 규정된 공무원으로서 노동조합에 가입된 자가 조합 업무에 전임하려면 소속 장관[※ 지방공무원에 대해서는 소속 지방자치단체의 장]의 허가를 받아야 한다.

④ 제3항에 따른 허가에는 필요한 조건을 붙일 수 있다.

정당법 제22조는 발기인 및 당원의 자격을 아래와 같이 정하고 있다.

① 국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다.

1. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분) 또는 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원. 다만, 대통령, 국무총리, 국무위원, 국회의원, 지방의회의원, 선거에 의하여 취임하는 지방자치단체의 장, 국회의원의 보좌관·비서관·비서, 국회 교섭단체의 정책연구위원과 「고등교육법」 제14조(교직원의 구분)제1항·제2항의 규정에 의한 총장·학장·교수·부교수·조교수·전임강사인 교원을 제외한다.

2. 총장·학장·교수·부교수·조교수·전임강사를 제외한 사립학교의 교원

3. 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자

② 대한민국 국민이 아닌 자는 당원이 될 수 없다.

공직선거법 제60조 제1항은 선거운동을 할 수 없는 자를 아래와 같이 정하고 있다.

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 선거운동을 할 수 없다. 다만, 제4호 내지 제8호에 해당하는 자가 후보자의 배우자인 경우에는 그러하지 아니하다.

4. 「국가공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 국가공무원과 「지방공무원법」 제2조(공무원의 구분)에 규정된 지방공무원. 다만, 「정당법」 제22조(발기인 및 당원의 자격)제1항 제1호 단서의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 있는 공무원(국회의원과 지방의회의원외의 정무직공무원을 제외한다)은 그러하지 아니하다.

공직선거법 제86조 제1항은 공무원 등이 선거에 영향을 미치는 행위를 아래와 같이 금지한다.

제86조 (공무원 등의 선거에 영향을 미치는 행위금지) ①공무원(국회의원과 그 보좌관·비서관·비서 및 지방의회의원을 제외한다), 제53조(공무원 등의 입후보)제1항 제4호 및 제6호에 규정된 기관 등의 상근 임·직원, 통·리·반의 장, 주민자치위원회위원과 향토예비군소대장급 이상의 간부, 특별법에 의하여 설립된 국민운동단체로서 국가나 지방자치단체의 출연 또는 보조를 받는 단체(바르게살기운동협의회·새마을운동협의회·한국자유총연맹을 말한다)의 상근 임·직원 및 이들 단체 등(시·도조직 및 구·시·군조직을 포함한다)의 대표자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. <개정 1997.11.14, 2000.2.16, 2002.3.7, 2004.3.12, 2005.8.4>

1. 소속직원 또는 선거구민에게 교육 기타 명목 여하를 불문하고 특정 정당이나 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 항에서 같다)의 업적을 홍보하는 행위

2. 선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위

3. 정당 또는 후보자에 대한 선거권자의 지지도를 조사하거나 이를 발표하는 행위

4. 선거기간 중 소속직원 또는 선거구민에게 명목 여하를 불문하고 법령이 정하는 외의 금품 기타 이익을 주거나 이를 약속하는 행위. 다만, 관혼상제 기타 의례적이거나 직무상의 행위로서 중앙선거관리위원회규칙이 정하는 행위를 제외한다.

5. 선거기간 중 국가 또는 지방자치단체의 예산으로 시행하는 사업 중 즉시 공사를 진행하지 아니할 사업의 기공식을 거행하는 행위

6. 선거기간 중 정상적 업무외의 출장을 하는 행위

7. 선거기간 중 휴가기간에 그 업무와 관련된 기관이나 시설을 방문하는 행위

[2006헌마1096, 2008.5.29 헌법재판소 한정위헌결정으로 이 호는 공무원의 지위를 이용하지 아니한 행위에 대하여 적용하는 한 헌법에 위반]

이러한 현행의 획일적인 금지법제는 비교법적으로 미국과 일본으로부터 영향을 받은 것으로 보인다. 즉, 미국에서는 1940년 공무원의 정치적 자유를 광범위하게 제한하는 내용의 ‘Hatch Act’가 제정되었고, 이후 위 법은 미군정 시절 일본의 국가공무원법 제정에 영향을 미쳤으며 위 법률들이 다시 우리나라의 국가공무원법 등에 영향을 미친 것이다.

다만, ‘Hatch Act’의 경우 투표권의 행사를 보장하고, 모든 정치적 문제에 대한 의견을 표명할 권리도 인정하였다[제9조 (a)항 2문 이하]. 또한 ‘Hatch Act’의 불명확성을 보충하기 위한 해석규칙(5 Code of Federal Regulations)에 의하면 1)선거인으로 등록하고 투표하는 행위, 2)정치적 문제와 후보자에 대한 개인적 견해를 특정 소수인 또는 불특정다수인에게 표명하는 행위, 3)정치적 표찰, 스티커, 뱃지. 단추를 제시하거나 부착하는 행위, 4)정당 기타 정치 조직의 멤버가 되고 법령위반이 아닌 한 그 활동에 참여하는 행위, 5)정치적 집회, 대회, 자금모집 기타 정치적 집회에 참석하는 행위, 6)정치적 청원에 개인적으로 서명하는 것, 7)정당 또는 정치적 조직에 대하여 기부하는 것, 8)헌법개정, 레퍼랜덤, 조례의 지지 기타 유사문제와 관련하여 정당과 명확한 결부가 없는 정치적 활동을 하는 것, 9)기타 법령에 반하지 않고 공무원으로서의 능률성 혹은 청결성 또는 소속기관의 중립성, 능률성을 실질적으로 해하지 않은 한도에서 공적 관심사에 참여하는 행위 등은 모두 허용되어 있었다.

1949년에 제정된 국가공무원법에는 ‘정치운동에의 참여 금지’조항만 있었으며, 이에 대하여는 형벌규정을 두고 있지 않았다. 현행 국가공무원법은 1963년 4월 17일 개정되었는데, 현재와 같은 제한 규정을 두었으며 이에 대한 형사처벌규정도 두었다.

그런데 정작 우리 헌법 제7조는 독일 바이마르헌법 제130조를 계승한 것으로 보인다. 독일의 경우는 아래에서 보는 바와 같이 공무원의 정치적 활동의 자유를 폭넓게 인정하고 있다.

그리고 미국의 경우도 1993년 ‘Hatch Act’가 개정되어 공무원의 정치적 활동이 원칙적으로 보장되게 되었다. ‘Hatch Act’의 개정 보고서에 의하면, 공무원이기 이전에 정치적 권리의 주체로서 시민이라는 것을 전제로 하여 충분한 정치적 권리를 누려야 한다는 것을 원칙으로 하고, 예외적으로 공무원이라는 지위로 인하여 정치적 권리가 제한된다는 것을 선언하고 있다. ‘Hatch Act’개정법은 “공무원은 정치의 운영이나 정치적 선전에 적극저긍로 참가할 수 있다”고 규정하면서 예외적으로 제한되는 경우를 열거하고 있다. 금지되는 행위는 1)선거에 개입할 목적 또는 선거결과에 영향을 미칠 목적으로 자신의 권한 또는 영향력을 행사하는 것, 2)정치헌금을 권유 또는 수령하는 것, 3)정당을 대표하여 공직후보에 입후보하는 것 등이다.

Ⅳ. 외국의 입법례

공무원의 정치적 중립이 필요하다고 하더라도 이를 정치적 기본권과 조화적으로 규율하는 방식은 얼마든지 있다. 이러한 예를 다른 나라의 입법례를 통해 살펴보면 아래 표와 같다.

<표. 서구와 일본 공무원의 정치적 자유>

정영태, 공무원의 정치적 자유에 대한 국제협약과 외국사례

	중앙(연방)정부	주(지방)정부	비고
일본	- 중앙정부 공무원: 정치활동 제한 - 교육공무원: 중앙과 지방 공히 일괄적으로 제한	- 지방공무원: 자신이 근무지 (도도부현)가 아닌 지역에서는 선거 운동, 정치자금 모금, 서명 운동 가능함.	국가공무원법(제102조) 지방공무원법(제36조) 교육공무원특례법(제18조)
미국	- 연방공무원과 콜롬비아 주공무원의 정당활동과 선거운동 허용 - 단, 노조의 정치자금 모금 및 기부, 정당후보로서의 공직출마, 업무관련자 대상 선거운동, 직장내/업무시간 중 또는 제복 등 공무원신분 파악가능한 징표 지닌 채 정당활동과 선거운동 금지 - 선관위, 연방수사국․중앙정보부․ 국가안전위원회 등 국가안보․범죄 수사담당 공무원, 인사위원회, 행정 심판관 등은 예외 - 교육공무원의 정치적 자유는 일반공무원보다 허용 범위가 넓음.	·- 대부분 연방공무원의 경우와 동일 - 다만, 공직후보로 출마하기 위한 조건이 주에 따라 다름. 캘리포니아 등 24개 주는 정당 후보든 무소속 후보든 상관없으나, 다른 주들의 경우 공무원 신분으로서 정당공천/ 무소속 상관없이 공직후보로 출마하는 것을 금지하거나 (출마하기 위해 사퇴 또는 휴직해야 하거나) 무소속 후보출마하는 허용하는 주가 있음. - 선거자금기부나 선거운동을 허용하는 주와 하지 않는 주	* 연방공무원 - 선거부패방지개혁법(Hatch Act Reform Amendments of 1993 * 주정부와 지방정부 공무원 - 연방선거운동법(Federal Election Campaign Act, 1974)
독일	- 일반공무원의 경우 정당활동과 정치자금 기부는 금지하나 공직후보출마는 허용 - 교육공무원의 경우 정당활동, 선거운동 등이 폭넓게 허용		연방공무원법 (제53조)
영국	직무의 성격과 권한의 범위, 책임 정도에 따라 정치적 자유의 허용 정도가 다름. 다만, 공직출마 시 사직해야 함. - 상급공무원: 정당가입만 허용됨 - 중급공무원: 국회의원후보 제외 모든 정치활동 허용 (허가 요함) - 현업공무원을 포함한 하급공무원: 모든 정치활동 허용 - 교육공무원: 정당활동, 공직후보 출마, 선거운동 등 거의 모든 정치활동 허용		Civil Service Code (June 2006)
캐나다	- 정치자금 모금 및 기부 허용(1967) - 정치집회 참여 허용(1967) - 정당활동 및 선거운동 허용(2003)		Public Service Employment Act (1967, 2003)
호주	- 정치적 의견(정부정책에 대한 평가 포함) 발표 허용 - 국회의원(연방, 주) 출마 시 휴직 또는 사퇴, 지방의회 후보 사퇴 불필요 - 선거운동, 정치자금 모금, 서명운동 허용, 단 공공건물사용 불가 - 버턴 등 패착물, 제한적 허용(직접 시민 접촉하는 공무원은 금지)		Public Service Act(1999)
뉴질랜드	- 정치적 의견 발표 허용 - 국회의원 후보 출마 시 휴직		Electoral Act 1993, section 52
프랑스	- 공무 중 또는 근무지를 제외한 모든 시간과 장소에서는 개인으로서 정부정책에 대한 의견의 표현을 제외한 모든 정치적 자유(정당가입, 정치자금 기부, 공직후보 출마, 선거운동) 인정 - 교육공무원의 정당가입과 그 밖의 정치활동 허용		Talk with Prof. Pierre Chabal

위와 같이 서구의 거의 대부분의 나라들은 공무원의 정치적 활동을 폭넓게 보장하고 있다.

외국의 입법례에 대하여 고려할 때 주의해야 할 점은 ‘결국 위헌성의 판단 기준은 우리 헌법’이라는 점이다. 위헌심사의 기준은 대한민국 헌법이지 다른 나라의 헌법이나 입법례가 아니라는 점을 간과해서도 안된다. 다른 나라의 헌법례나 입법례가 보편적 가치를 가지는 기본적 인권의 보호범위를 설정하는데 보충적 이해를 제공할 수는 있지만 이를 일반화하여 마치 우리 헌법의 내용을 이루는 것처럼 오해해서는 안된다. 특히 우리 헌법제정권자의 특별한 결단, 예를 들어, 집회의 자유에 대한 허가제 금지와 같은 헌법상의 특별한 규정이 있는 지를 고려하지 아니하고 무차별적으로 외국의 입법례를 원용하는 것을 경계해야 한다. 물론 헌법해석의 적절한 과정속에서 그러한 외국의 헌법례가 소재로 활용될 수도 있지만 어디까지나 현행 헌법의 체계나 문언의 범위를 벗어나면서까지 활용되어서는 안된다. 특히 우리 헌법에서 집회의 자유를 규율하는 구체적인 문언체계나 기본적 인권의 보장체계상의 특성을 고려하지 아니하는 헌법해석은 매우 위험하다. 나아가 이러한 한국 헌법을 중심으로 한 헌법 혹은 기본적 인권의 규범화는 헌법이 현재의 상태로 헌법제정자에 의해 확정되게 된 역사적 배경과 시대정신을 매개로 하여 이해되어야 한다.

Ⅴ. 결론

공무원은 공무원이기 이전에 기본권의 주체인 국민이다. 따라서 정치적 중립성이라는 필요성에도 불구하고 공무원의 기본권과 조화를 이루도록 입법을 해야만 한다. 그러나 현행 국가공무원법 등은 이러한 인식에 기반하지 않고 있고, 오히려 낡은 미국과 일본의 입법례의 영향에 의하여 공무원의 정치적 기본권을 포괄적이고 전면적으로 금지하고 있다. 이는 종교적 중립성과도 형평을 이루지 못하는 것으로 위헌적이라 할 것이다.