<정부의 통합진보당 해산심판청구 긴급토론회> 발제문

한상희(참여연대 운영위원장, 건국대 법학전문대학원 교수)

“정당을 결성할 자유를 포함한, 결사의 자유는 다원주의적인 민주주의의 시금석으로 간주되어야 한다.” 유럽평의회 산하 ｢법을 통한 민주주의 유럽위원회｣(｢베니스위원회｣)가 정당해산제도에 대한 가이드라인을 마련하면서 일관되게 제시하는 경구이다. 정당은 민주주의의 핵심인 만큼 정당의 보호는 민주주의를 구현하는 기본테제를 이루며, 정당보호의 기본적 틀은 정치체제의 다원성을 보장하는 데 맞추어져야 한다는 것이다.

이 점에서 1950년대 사회주의제국당(SRP)와 독일공산당(KPD) 등 두 개의 정당을 강제해산시켰던 독일의 전투적 민주주의(Militant Democracy)의 개념은 더 이상 타당하지 않다. 바이마르공화국에서 나치당이 그러했듯, 거대정당이 들어서서 민주주의 자체를 부정해버렸던 과거를 청산하고자 하는 (구)독일식의 전투적 민주주의보다는, 민주주의의 기본전제인 다양성과 다원성을 보장하기 위하여 소수정당을 다수정파의 권력으로부터 보호하는 수단으로 위헌정당해산제도를 규정하고 또 그렇게 운용하고 있다. 그 어떠한 정당이라도 폭력에 의하여 체제를 파괴하고자 하지 않는 한 헌법의 보호를 받아야 하며, 그 어떤 정당이라도 체제에 대한 현실적인 위험을 야기하지 않는 한, 그리고 그 위험에 대한 충분한 증거가 존재하지 않는 한 강제해산 당하는 사태는 발생하지 않는다는 현대 국가의 확약이 바로 이 제도인 것이다. 정당의 강제해산과 관련한 각국의 제도와 관행들을 일관하였던 베니스위원회가 이 제도를 두고 일종의 “안전판(safety valve)”이라 규정한 것은 이 때문이다. 그것은 존재한다는 사실 자체로 의미를 가지는 것이며, 집행되지 않음으로써 더욱 더 민주적인 체제를 만들어낼 수 있는 제도라는 것이다. 집행되지 않는 만큼 소수정당은 더 많은 보호를 받을 수 있게 되기 때문이다.

하지만, 최근 정부가 헌법재판소에 진보당에 대한 위헌정당해산심판을 청구한 사건은 민주주의를 향한 이런 현시대의 기대를 철저하게 배신한다. 지난 정권부터 급속도로 배양되어 진보진영을 억압하는 수단이 되었던 종북담론이 대선을 전후하여 그 폭력성을 여실히 드러내더니 급기야는 내란음모혐의를 빌미로 한 국회의원과 정당인을 구속·기소하는 사건을 거쳐 통합진보당을 위헌정당으로 규정하고 이를 해산할 것을 청구하는 지경에까지 이르게 하였다. 다수의 권력으로부터 소수정당을 보호하고 이를 통해 정치의 다원성을 확보하고자 하는 민주주의의 요청을 묵살한 채, 대선승리로 정치권력을 장악한 전리품 격으로 한 진보정당의 생명줄을 끊어버리고 그를 빌미로 진보진영을 비롯한 모든 반대정파들의 입을 막고 몸을 묶어두기를 기도하는 것이다.

이러한 박근혜 정부의 행태는 위헌정당해산제도가 우리 헌법에 수용되었던 헌정사적 의미조차 왜곡한다. 이 제도는 4.19혁명에 이어 새로운 정치체제를 구축하기 위한 헌법개정의 작업을 통해서 도입되었다. 이 때 헌법개정안기초위원회의 책임을 지고 있었던 정헌주의원은 이 헌법의 심의를 위한 국회본회의의 독회에 출석하여 이렇게 제안설명하였다: “헌법에 이것을 두는것은 정당의 자유를 좀더 효과적으로 보장하기위한 까닭입니다.” 그는 독일과 이태리의 제도를 참조하였다고 말했다. 그러나 그 내용에 있어서는 민주주의를 수호하기 위해 민주주의의 적을 찾아내고 공격하는 (구)독일식의 방식이 아니라, 소수정당을 보호함으로써 민주주의를 보다 적극적으로 확장하는 다원주의적 민주주의를 지향하였던 것이다. 그래서 그는 지난 자유당 정권에서 “우리가 경험한 바와같이 진보당사건에 있어서와 같이 정부의 일방적인 해산처분에 의해가지고 이것을 해산할수가 있”는 사태를 예방하고자 이 조항을 삽입하였음을 강조한다. 베니스 위원회가 그토록 강조하였던 정당강제해산제도의 취지를 우리 정치인들은 반세기를 앞서서 실천하고 있었던 것이다. 그리고 그 반세기를 지난 후 민주화를 자랑하였던 현세대의 박근혜 정부가 그 취지를 밑바닥에서부터 부정하면서 조봉암의 진보당을 강제해산하였던 자유당 정권의 폭력을 반복하고 있는 것이다.

그러나 누구의 말처럼 역사는 두 번 반복된다. 처음엔 비극으로, 그 다음엔 희극으로.. 사실 이번 통합진보당에 대한 위헌정당해산심판청구는 처음부터 끝까지 씁쓸한 코메디의 수준을 벗어나지 못 한다. 박근혜 정부의 청구는 결정의 과정에서부터 헌법정신으로부터 일탈한다. 대통령이 헌법재판소에 이런 청구를 하려 할 때에는 반드시 국무회의의 심의를 거쳐야 한다. 하지만 박근혜 대통령은 굳이 이 심의과정을 회피하였다. 그의 외유 중에 긴급안건상정이라는 편법을 사용하여 국무위원들이 국무회의를 통해 대통령의 권력을 견제할 수 있는 기회를 박탈해 버렸다. 의원내각제의 각료회의와 유사한 기능을 해야 할 국무회의임에도 불구하고 박근혜 대통령은 굳이 이를 회피하면서 헌법을 우회하고자 하는 것이다. 하긴 법무부가 작성하였다는 ｢□통합진보당□ 정당해산심판청구 관련 보도자료｣(이하 ｢보도자료｣)를 보면 대통령이 자기 사람인 국무위원들의 발언을 피하는 이유를 짐작할 수 있기도 하다. 검사들과 ｢위헌 정당·단체 관련 대책 TF｣까지 구성해서 작업했다고 하는 그 청구의 내용이 어쩌면 안쓰러움을 느낄 정도로 빈약하기 때문이다.

우선 이들은 어떠한 정당을 위헌정당이라 규정함에 필요한 법적 요건이 무엇인지도 제대로 파악하지 못 했던 것 같다. 대저, 위헌정당으로 선언하기 위해서는 그 정당이 ①민주적 기본질서를 파괴하고자 하는 항시적이고도 확정적인 목적을 가져야 하며, ②이러한 목적이 확정된 계획에 의해 ③정치행위로 명백히 표출되어야 하며, ④이러한 점들이 높은 수준의 증거에 의해 뒷받침 되어야 한다. 이는 (구)독일 연방헌법재판소가 1951년 사회주의제국당을 해산하는 판결에서 밝힌 요건들이다. 거기다 최근 베니스 위원회가 제시한 요건인 ⑤그러한 정당이 민주주의에 대해 실질적인 위험을 야기하여야 하며 ⑥그 정당이 야기하는 위험과 정당해산이라는 조치 사이에는 상당한 법익의 균형이 이루어져야 한다는 비례성의 요청까지 감안하여야 한다. 물론 이때의 실질적 위험이란 ‘폭력적 수단’에 의한 헌법개정이나 체제변혁의 위험을 의미한다.

그런데 이 보도자료는 그 첫 머리에서부터 “RO의 내란음모로 활동의 위헌성이 소명되었음”이라는 말로 ④의 요건을 위반하기 시작한다. 필요한 것은 입증이지 소명이 아니다. 뿐만 아니라 심판 청구 이유의 대부분을 차지하는 RO의 존재는 검찰이 이석기의원을 기소하면서 제시한 하나의 주장에 지나지 않는다. 검찰은 이 RO에 대해 그러한 조직이 있(을 수 있)다는 ‘가설’만 제기하고 있을 뿐이지 그 조직을 기소내용에 포함시키지도 못 하는 상태에 머물러 있을 뿐이다. 그러다보니 그 RO와 위헌정당의 요건으로서의 폭력성(위의 ⑥)의 관계는 물론, 그 RO와 통합진보당의 관계에 대한 검찰의 주장은 ‘소명’의 수준에도 못 미치는 픽션에 상당할 지경이다.

｢통합진보당에 대한 북한의 개입｣에 관한 검찰의 ‘소명’ 역시 핵심이 빠져 있기는 마찬가지다. 법무부는 “간첩 강00 민노당 고문 사건”에서부터 “일심회 간첩단”, “왕재산 간첩단” 등의 사건을 통해 북한이 통합진보당에 개입하였다고 주장한다. 하지만, 북한이 반국가단체라는 국가보안법적인 시각에서 북한의 ‘폭력성을 도출하고(이 또한 문제적이다), 이를 통합진보당과 연결시키고자 하나, 그것이 개인적 수준을 넘어 ‘정당’의 목적(①·②)이나 활동(③)으로 간주될 수 있는 고리가 무엇인지는 전혀 언급하지 않고 있다. 일종의 정황증거 내지는 정황에 대한 소명만 나열되어 있는 것이다.

｢진보적 민주주의｣라는 언명이 1945년 김일성이 한 강연에서 사용한 용어와 일치하기 때문에 목적의 위헌성이 존재한다는 주장은 저 법무부 TFT의 역사의식을 의심하게 만든다. 이 단어는 1915년 H. Croly가 출판하여 루즈벨트대통령등 미국의 당시 진보파들에 영향을 미친  □Progressive Democracy□라는 책의 제목에서부터 시작하여 현재도 활동중인 The American Institute for Progressive Democracy이라는 단체의 이름에 이르기까지 다양하게 사용되는 정치용어이다. 혹은 우리나라의 해방 전후의 정치지형 속에서는 김일성이나 박헌영과 같은 경우뿐 아니라 미국의 협력을 기대하며 건준(建準)을 구성·운영한 여운형의 경우에도 흔히 사용하던 용어다. 환언하자면 그 당시의 정치적 에토스를 이루고 있었던 이념적 지향점이었다. 그리고 그 의미나 내용은 상당히 다양하게 확산되어 있다. 어떤 사람이 말하는 진보적 민주주의는 다른 사람이 말하는 진보적 민주주의와 같기도 하고 다르기도 하다는 것이다. 그래서 박근혜 정부가 통합진보당의 “진보적 민주주의”가 체제부정의 목적에 해당한다고 말하기 위해서는 그 단어 자체가 아니라 그것의 내용을 바라보아야 한다. 그리고 안타깝게도 보도자료에 나타난 분석은 문자 그래도 견강부회 혹은 귀걸이 코걸이식의 ‘해석’에 머문 채 자신의 생각 없음만 드러내고 있을 뿐이다.

‘대외적 지배종속관계 극복’ ‘종속적 한미 동맹체제 해체’ ‘일하는 사람이 주인된 사회’ ‘우리 사회의 근본적 변화’ ‘비타협적으로 싸워’ 등의 표현이 어떻게 하여 우리 체제를 부정하는 것인지 혹은 우리 체제에 실질적 위험을 야기하는 것인지의 설명 자체가 없는 것이다. 물론 이를 해석하기 나름으로는 북한의 주장과 일치된다고도 할 부분을 찾을 수 있을 것이다. 그러나 그것은 ‘해석’이지 ‘소명’도 ‘입증’도 아니다. 그것은 법무부의 생각이고 느낌이고 추론이지 객관적, 실증적으로 “확정(fix)”할 수 있는 그 어떤 명제도 구성하지 않는다. 위의 (구)독일 연방헌법재판소가 거듭 사용하고 있는 “확정적” 목적(①)이나 계획(②)을 말하기에는 엄청나게 많은 것들이 생략되어 있는 것이다.

｢통합진보당 활동의 위헌성｣ 부분에서 나오는 폭력(RO 담당)과 비폭력(공개조직 담당)의 문제는 이미 언급하였으니 더 설명할 필요는 없을 것이다. 단지, 이런 조직을 위헌정당으로 규정하기 위해서는 이 두 조직의 분업체계에 대한 입증은 물론 양자의 관계에 대한 입증이 별도로 이루어져야 한다. 마치 2003년 스페인 대법원이 BATASUNA라는 정당을 해산시키면서 그 정당이 무력에 의해 바스크지역의 독립을 도모하던 무장단체 ｢바스크 조국과 자유｣(ETA)의 외곽단체임을 입증하고자 노력하였던 것과 마찬가지로 “비폭력”부분을 담당하였다고 하는 “공개조직”이 “폭력”을 담당하였다고 일컬어지는 RO의 외곽단체임을 입증하여야 했던 것이다.

보도자료의 후반부를 차지하는 □해산필요성□부분은 위의 요건 중 ⑤(실질적 위험의 존재)와 ⑥(법익의 비례성)의 문제이다. 하지만 법무부가 제시한 위험은 “차세대 종북세력 양성 가능성”이라는 위험과 “개별적 국가보안법위반 처벌 및 제명·자격심사만으로는 한계”라는 대체수단의 부재에 대한 진술뿐이다. “RO”를 중심으로 한 “내란음모”의 위험도 언급되어 있지 않으며 ‘북한과의 연계’를 통한 위험도 소명되어 있지 않다. 단지 ‘통합진보당 전체의 종북정당화’라는 제목에서 또 다른 위험을 짐작할 수 있을 뿐이다. 하지만 후자의 위험은 통합진보당 내부의 문제이지 국가나 체제에 대한 위험은 아니다. 차세대 종북세력이 등장할지도 모른다는 위험은 “가능성”에 머물고 있을 뿐 ‘실질적 위험’에는 가닿지도 못 한다. 더구나 이런 문제에 대한 전문가라 할 수 있는 전 국정원 심리전단 단장은 법정에서 “국정원 내부에 종북 개념이 있느냐”라는 검찰측 질문에 “다른 곳에서는 정한 게 있는지 몰라도...”라고 하며 제대로 답변조차 하지 못 하였다. 종북의 개념조차 제대로 규정하지 상황에서 종북이 야기하는 위험을 실질적으로 특정하는 것은 논리필연적으로 불가능하다.

거기다 점입가경격인 것은 별첨자료로 제시한 외국사례이다. 법무부의 보도자료는 독일공산당 해산결정(1956년)과 터키 복지당의 해산결정에 대한 유럽인권재판소의 판단(2001년)을 제시하면서 이 해산심판청구가 정당한 것같은 외관을 만들고자 한다. 하지만, 이 사례들은 결코 우리가 참조할만한 것이 못 된다. 독일공산당의 경우는 이차대전 직후 체제정비를 채 완료하지 못해서 어수선한 독일의 정국에 미국을 중심으로 한 냉전체제의 압박이 더해지면서 나온 정치적 판단이라고 보는 것이 보다 정확한 인식이다. 1955년 바르샤바 조약기구가 창설되고 독일의 재무장의 필요성이 강하게 대두하던 시기에 매카시즘의 열풍에 이어 냉전체제를 막바지로 몰고가던 미국의 압박으로부터 결코 자유롭지 못 하였던 아데나워행정부가 연방헌법재판소를 압박하면서 나온 결정이었기 때문이다. 터키 복지당에 대한 유럽인권재판소의 판단은 또 어떤가? 보도자료는 2001년의 제1심 결정(4:3으로 정당해산결정이 유럽인권규약 위반이 아니라고 판단)만 언급하고 있으나, 실제 결정은 2003년 만장일치로 내려진 전원합의체 결정이 법적 의미를 가진다.(안타깝게도 이 부분에서도 그 TFT의 불성실함이 드러난다) 하지만 이 2003년의 결정은 2001년 9·11 사태로 촉발된 이슬람혐오증의 혐의로부터 자유롭지 못 하다. 청구인이었던 터키복지당(Rafah)은 터키 헌법재판소의 해산심판 당시 연립정부를 구성하고 있던 여당으로 대표적인 이슬람정당이었다. 문제는 이 정당의 당수와 주요 당원들이 공공연하게 터키의 세속주의적 헌법정신에 반하여 신정정치의 실현을 주장하고 이를 위해서는 지하드(성전)도 불사하여야 한다는 연설을 하고 다녔다는 혐의를 받았다. 9·11의 잔상이 이슬람포비아와 중첩되던 이 시기의 유럽이 이런 정당에 대해 선택할 수 있는 대안이 어디 달리 있었을 것인가? (이는 복지당의 후신이라 할 현재의 여당인 정의개발당(AKP)에 대한 위헌정당해산심판청구사건에서 터키 헌법재판소가 해산결정을 내리지 못 하였고 베니스 위원회는 그 심판청구 자체를 비판하는 취지의 보고서를 내고 있음에서 반증된다)

사실 그동안 세계적으로 이루어졌던 위헌정당강제해산의 사례는 그리 많지 않다. 그나마 독일의 두 건은 벌써 60년 전의 사건이라 그 법리는 어떻든 시대가 바뀌어 버린 현재의 대한민국에서 원용하기에는 너무 고리타분하다. 터키의 25건에 이르는 사례들은 군부의 쿠데타 세력들의 수호자 내지는 방파제의 역할을 하던 헌법재판소의 작품이라는 점에서, 그리고 그 당연한 결과로서 정당성이 거의 없어 베니스 위원회가 이들 사건들에 대해 극히 비판적인 태도를 취할 정도에 이르고 있다. 유럽인권재판소가 복지당사건을 제외한 4건의 위헌정당강제해산판결을 유럽인권규약위반으로 판단한 것도 같은 맥락이다. 따라서 그것들은 이번 박근혜 정부의 위헌정당해산심판청구 행위 그 자체의 반민주성을 지적하기 위하여 들 수 있는 타산지석의 것들이지 어떤 헌법적 지향점을 구하기에 적정한 모범례는 결코 되지 못 한다. 그나마 그 상당 부분은 쿠르드 독립운동과 연관된 무장폭력성을 이유로 한 것들이다.

요컨대, 오늘날의 정당강제해산제도는 극단주의정당 혹은 한계정당을 대상으로 한 것이다. 역으로 보자면 그것은 극단적이고 예외적인 경우가 아니면 적용되지 않는, 그래서 다양한 스펙트럼의 이념정당들을 헌법의 차원에서 보호하고자 한다. 그리고 이런 모습이야 말로 민주주의의 본래의 모습임을 강조한다. 경우에 따라서는 민주주의를 부정하는 정당도 있을 수 있다. 하지만, 그런 반민주적인 입장을 가진 정당조차도 그것이 의견과 주장에 그치는 한 철저히 보호하고자 한다. 오직 그런 빈민주성이 폭력과 결합할 때에만, 그리고 그런 폭력이 실질적인 위험이 발생하고 공공의 이익을 심각하게 침해할 때에만 강제해산의 대상으로 삼을 뿐이다.

통합진보당에 대한 박근혜 정부의 위헌정당해산심판청구 행위는 그래서 오히려 반민주적이다. 다양성, 다원성을 바탕으로 구축되어야 하는 이 땅의 민주주의를 “종북”이라는 애매모호하기 짝이 없는 편향적·자의적 개념으로 이리저리 재단하고 구획하고 또 왜곡하고자 하기 때문이다. 그리고 이를 통해 우리의 정치지형을 한 쪽으로 몰아넣고 그 다른 쪽의 사람들은 하나하나 정치로부터 배제하고자 하는 권위주의적 조짐까지 우려하게 만든다.

여기서 래리 플린트라는 영화의 한 대사가 차라리 절실해진다. 더 이상 속될 수 없는 포르노잡지를 발행하다가 재판에 회부된 주인공은 법정 앞에서 기자들에게 이렇게 말한다. ‘법이 나 같은 쓰레기를 보호한다면 당신 모두도 보호할 겁니다. 왜냐하면 내가 최악이니까요.’ 달리 말해보자. 법이 통합진보당을 보호하지 않는다면 당신 모두도 보호하지 않을 것이다. 지금 이 순간 “당신”들이 움직이지 않으면 언제든 “당신”들이 보호받지 못하는 순간이 온다. 통합진보당에 대한 박근혜 정부의 위헌정당해산심판의 청구행위는 우리 모두에게 이 변함없는 진리를 몸 전체로 떠맡게 만들고 있다.

박근혜정부 통합진보당 해산심판청구에 대한 비판적 고찰

김종철(연세대 법학전문대학원 교수)

1. 문제의 제기

2013년 11월 5일은 한국헌정사에 또 다른 이정표가 새겨진 날로 역사에 남을 것이다. 박근혜정부가 통합진보당을 위헌정당으로 간주하고 헌재에 해산심판을 청구했기 때문이다. 제3차 개정헌법(1960년 헌법)에 의해 정당해산제도가 헌법화된 이후 첫 제소이다. 헌법수호제도로서의 위헌정당해산제도가 과연 그 본연의 목적을 위하여 적절한 절차를 거쳐 발동되었는지 여하에 따라 새 이정표의 명암이 달라질 것이다. 이제 헌재에 심판의 기회가 주어진 만큼 그 결정을 진중하게 기다려야 할 것이지만, 헌정사상 초유의 정당해산청구가 헌정질서에 미치는 독자적 의미가 적지 않을 뿐만 아니라 헌재가 올바른 심판을 진행할 수 있도록 현 상황에서의 헌법적, 정치적 비평은 불가피하다.

2. 정당해산제도의 본질과 요건

가. 정당해산제도의 의의와 본질

정당해산제도는 헌법 제8조가 규정하고 있는 바와 같이 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배된 때에 정부의 제소에 따른 헌재의 결정으로 정당의 해산여부를 가리는 제도이다. 우리 헌법의 최고가치는 자유민주주의이고, 자유민주주의는 독재를 부정하는 것이기 때문에, 다양한 사상이나 정치적 견해를 존중하는 것이 가장 중요하다. 그런데 이런 자유민주주의 자체를 부인하는, 즉 독재를 추구하는 것은 민주주의의 적에게 민주주의의 혜택을 주는 것이기 때문에 이런 극단적인 경우에는 극약처방으로 정치활동을 금지시키는 것이, 소위 ‘방어적 민주주의’하의 정당해산제도인 것이다. 결국 다원적 민주주의 정신에 반할 수 있는 방법으로 민주주의를 방어하는 제도이기 때문에 독재자들이 독재를 위해 악용될 수 있는 위험성이 매우 높은 양날의 칼과 같은 제도이다. 이처럼 초입헌적 제도로의 악용위험성은 정당해산이 통상의 헌정제도가 효과적으로 지속될 수 없는 비상한 사태에 아주 엄격한 요건하에서만 최후적·보충적으로 행사되어야 하는 이유가 된다.

한편 정당해산제도를 방어적 민주주의의 측면에서만 바라볼 수 없는 한국 헌정사적 특질이 있음도 유의해야 한다. 우리나라의 경우 4.19민주혁명의 결과 민주헌법하에서 정당해산제도가 도입된 것은 이승만독재가 극성을 부리던 1958년 진보당이 정당등록취소로 해체되고 그 지도자인 조봉암이 사법살인된 헌정의 경험을 극복하기 위해 정당의 존립을 헌법적으로 보장하기 위한 의도가 컸다. 물론 그 이후 박정희 유신독재체제를 거쳤으므로 우리 헌정에서의 최초의 제도도입이 가지는 의미를 확대해석할 수는 없지만 한국의 입헌주의가 일련의 연속선상에서 굴곡을 거치면서도 명맥을 유지해 왔다는 측면에서 정당특권으로서의 정당해산제도의 의미는 방어적 민주주의에 근거한 정당해산제도의 오남용을 통제하는 의미를 가질 수 있는 것으로 볼 수 있다.

이성환 등, 정당해산심판제도에 관한 연구, 헌법재판연구 제15집(헌법재판소), 25-26면 참조.

나. 정당해산의 법적 요건으로서의 민주적 기본질서 위배와 적용조건

정당해산의 요건으로 헌법이 유일하게 특정한 것은 민주적 기본질서이다. 그러나 우리 헌법상 민주적 기본질서가 무엇을 의미하는 지에 대해서는 논란이 있다. 우선 전문과 제4조를 통해 헌법제정의 기초이면서 분단정체를 극복할 미래의 통일공동체의 기본질서로 선언한 자유민주적 기본질서와 정당해산요건으로서의 민주적 기본질서를 동일시할 것인지에 대한 논의가 있다.

초기의 헌재는 국가보안법 관련 결정에서 자유민주적 기본질서를 “모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서”로 포괄적으로 정의한 바 있으나, 2001년에 방론으로 “국가권력의 간섭을 배제하고, 개인의 자유와 창의를 존중하며 다양성을 포용하는 자유주의와 국가권력이 국민에게 귀속되고, 국민에 의한 지배가 이루어지는 것을 내용적 특징으로 하는 민주주의가 결합된 개념인 자유민주주의”로 자유민주적 기본질서의 성격을 자유주의와 민주주의라는 특정한 정치철학들의 결합으로 정리하였다.

헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49, 50-50.

헌재 2001. 9. 27. 2000헌마238 등, 판례집 13-2, 383, 400-400.

그러나 2001년 헌재의 태도는 수긍하기가 어렵다. 이 조항은 제8조 제4항의 민주적 기본질서와 달리 보아야 할 특별한 규범적 근거나 이유를 찾아보기 어려우며 그 비교법적 기원이 되는 독일기본법 제21조 제2항이 ‘자유롭고 민주적인 기본질서’(die freiheitliche demokratische Grundordnung[free and democratic basic order])'라는 포괄적인 규범조건을 요건으로 하고 있고 단순한 헌법질서와 구별되는 기본질서에 국한되는 것임에 비추어 볼 때 특정한 정치철학에 직접적으로 결부된 것으로 보는 해석론은 규범의 의의, 적용요건, 범위 및 성격을 둘러싼 혼란을 초래할 위험이 크다.

자유민주적 기본질서에 대한 독일에서의 논의를 빌려와 독자적으로 재구성하면서 민주적 기본질서와 법치국가적 기본질서의 결합질서로 이해하는 김삼룡의 견해를 충실히 따른다면 한국 헌법 제8조 제4항의 민주적 기본질서에는 법치국가적 기본질서가 포함되지 않는다는, 그래서 법치국가적 기본질서에 위배되는 활동의 경우에는 정당해산의 사유가 될 수 없다는 입헌민주체제에서는 용납되기 힘든 결론에 도달한다(김삼룡, “독일 기본법에서의 민주적 질서와 자유민주적 기본질서”, 공법연구 제41집 제2호(2012), 272면 참조). 따라서 정당해산의 사유가 되는 민주적 기본질서는 입헌민주체제의 기본질서라는 의미에서 법치국가적 질서까지도 모두 포함하는 자유민주적 기본질서와 동의어로 보지 않을 수 없다. 유사한 취지로 헌법의 통일적 해석의 관점에서 민주, 민주적, 자유민주적, 민주화를 동일한 정치이념을 맥락에 따라 다양하게 표현한 것으로 본질은 동일한 것으로 해석하여야 한다는 견해로 홍성방, “자유 민주적 기본 질서”, 한림법학FORUM 제2권(1993), 12-13면; 김백유, “민주적 기본질서”, 헌법학연구 제9권 제3호(2003), 96-97면 참조.

한국 헌법과 달리 정당뿐만 아니라 기본권 실효 제도를 두고 있는 독일기본법의 경우 자유롭고 민주적인 기본질서라는 요건은 서신, 우편 및 전신의 비밀에 관한 제10조 제2항, 거주 및 이전의 자유에 관한 제11조 제2항, 기본권 실효제에 관한 제18조, 군대병력과 연방국경수비대의 투입요건에 관한 제87a조 제4항, 제91조 제2항에도 같이 등장한다. 모두 민주적 법치국가의 기본질서를 위협하는데 대한 요건이라는 공통점이 있다.

무엇보다 자유민주적 기본질서의 ‘자유’의 의미를 무엇을 중심으로 볼 것인가가 관건일 수 있는바, 국가의 적극적인 시장경제의 조정과 사회보장을 통해 균등사회발전을 추구하는 ‘민주복지국가’헌법을 표방하고 있는 우리 헌법의 체계적 해석에 따르면, 자유롭고 민주적으로 헌법질서를 형성하여 인간의 존엄과 가치를 최고도로 발휘하도록 하는 최선의 방법은 최대한의 정치적 자유와 자치의 폭넓은 보장이라고 할 수 있으므로, 이 자유는 정치적 자유를 근간으로 하는 것으로 새겨야 하며 혹여나 고전적 자유민주주의가 재산권과 경제적 자유를 절대적으로 우월한 가치로 인정하는 경제적 자유주의를 근간으로 하는 것으로 오해해서는 안된다. 정치과정이야말로 헌법합치적 법률을 형성하는 국민대표기관인 의회를 중심으로 한 의회민주주의적 체제를 매개로 하여 인간의 존엄이 최고도로 발휘되도록 비지배적 자유와 평등이 실질적으로 보장되는 민주적·사회복지적 법치국가를 형성하는 기반이 되므로 그 자유로움과 민주적 정당성은 최대한 확보되어야 한다. 이러한 최고의 지향가치를 위협할 수 있는 국가적 사회적 위협은 일단 반헌법적인 것으로 간주되어야 하고 용납될 수 없는 것이다. 결론적으로 정치적 자유와 자치의 최대한의 보장이 자유민주적 기본질서의 핵심적 내용이 되어야 하며 단순하게 자유주의와 민주주의라는 선별된 정치철학의 결합으로 박제화되어서는 입헌민주공화국을 근간으로 하는 헌법정신을 제대로 살리지 못하는 것이다.

헌재는 우리 헌법이 민주복지국가의 이상을 추구하고 있음을 확고히 확인해오고 있다:“헌법은 제119조 제2항에서 "국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다."라고 명시하고 있는데 이는 헌법이 이미 많은 문제점과 모순을 노정한 자유방임적 시장경제를 지향(指向)하지 않고 아울러 전체주의국가의 계획통제경제도 지양(止揚)하면서 국민 모두가 호혜공영(互惠共榮)하는 실질적인 사회정의가 보장되는 국가, 환언하면 자본주의적 생산양식이라든가 시장메카니즘의 자동조절기능이라는 골격은 유지하면서 근로대중의 최소한의 인간다운 생활을 보장하기 위하여 소득의 재분배, 투자의 유도·조정, 실업자 구제 내지 완전고용, 광범한 사회보장을 책임있게 시행하는 국가 즉 민주복지국가(民主福祉國家)의 이상을 추구하고 있음을 의미하는 것이다”(헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 377-378).

경제적 자유주의를 근간으로 해서는 안된다는 의미를 사유재산제를 부정하는 것으로 오해해서는 안되며, 오히려 재산권과 경제적 자유의 철저한 보장을 내세워 자유방임형 자유지상주의가 우리 헌법의 기본질서임을 강변하는 도구로 전락해서는 안된다는 의미로 이해되어야 한다. 이러한 해석은 사회복지국가의 원리를 헌법의 기본원리로 채택하고 있는 우리 헌법의 체제와 역사적 의미를 반영하자면 자유민주주의가 사회민주주의를 배제하는 것으로 해석하는 것은 모순일 수 밖에 없기 때문이다.

같은 취지에서 헌재의 자유민주적 기본질서의 개별적 요소들을 엄밀한 검증없이 나열한 것을 비판하면서 자유로운 정치적 의사형성과정과 실현을 중심으로 민주적 기본질서를 이해하는 견해는 경청할 만하다. 예컨대 민주적 기본질서의 핵심적 요소를 개방적 의상소통체계에 의해 결정된 공적 과제의 실효적 수행방식으로 영위되는 공동생활의 질서로 파악하여 이러한 개방적 의사소통체계를 파괴하거나 그 결과에 승복하기를 무조건 거부하는 행위를 금지시켜야 한다는 김명재, “정당의 자유와 민주적 기본질서”, 헌법학연구 제13권 제1호(2007), 특히 314-316 참조.

구체적으로 살피자면, 1990년 결정에서 헌재는 자유민주적 기본질서의 구체적 요소로 “기본적(基本的) 인권(人權)의 존중(尊重), 권력분립(權力分立), 의회제도(議會制度), 복수정당제도(複數政黨制度), 선거제도(選擧制度), 사유재산(私有財産)과 시장경제(市場經濟)를 골간으로 한 경제질서(經濟秩序) 및 사법권(司法權)의 독립(獨立)”을 예시하고 있는데, ‘사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서’는 본질적으로 정치적 자유주의 실현의 직접 요소가 아니므로 정당해산의 사유로 적정하지 않다.

헌재 1990. 4. 2. 89헌가113, 판례집 2, 49, 50-50.

또한 민주적 기본질서에 위배가 되기 위해서는, 1956년 독일공산당 해산결정에서 독일연방헌재가 제시한 바와 같이, 자유민주적 기본질서를 소극적으로 인정하지 않는 것만으로는 부족하고, 이 원리에 대하여 적극적으로, 투쟁적·공격적인 자세를 취하면서 궁극적으로 이 기본원리를 제거할 목적으로 치밀한 계획에 따라 자유민주적 기본질서의 기능을 해칠 때에만 비로소 위헌정당으로 판단할 수 있다. 민주적 기본질서의 위배가 되기 위해서는 위배행위의 적극성, 지속적 계획성, 구조적 기능훼손의 위험이 있어야 한다.

독일공산당 해산심판 사건 BVerfGE 5, 85(141); 허영, 헌법소송법 ; Donald Kommers and Russell Miller, The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany: Third edition(2012) 참조.

한편 이 민주적 기본질서 요건의 적용은 그 본질에서 시사하는 바와 같이 헌법수호의지를 빙자하여 자유민주체제를 오히려 민주주의의 적으로 오도할 수 없도록 엄격한 조건과 절차하에서 최후적·보충적으로 적용되어야 한다.

우선 엄격한 요건과 절차에 의하여야 한다는 것은 위에서 살핀 바와 같이 민주적 기본질서에 해당하는 것을 엄격하게 해석하여야 하는 것은 물론 그 적용에 있어서도 관용의 원칙에 따라 최대한 자제하여 행사되어야 함을 의미하는 것이다. 관용의 원칙은 다원적 민주체제에서 국가는 오류가능성이 없는 절대정당성을 가지는 것이 아니라 끊임없이 권력오용의 위험을 가지므로 설사 민주적 기본질서를 위반하는 의혹이 있더라도 헌정질서가 감당할 수 있는 범위 내에서 정치적 소수파의 존립을 관용함으로써 다원적 민주주의가 전제하는 가치의 상대주의와 정치적 다양성을 최대한 확보하는 것이다. 이러한 행위는 국가가 헌법수호의무를 방기하고 반체제를 승인(endorse)하는 것이 아니라 오히려 국가권력의 오류성을 극복하는 보다 강력한 정당성(legitimacy)를 확보하기 위해 잠정적으로 포용하는(tolerate) 것이다.

관용의 원칙의 의의에 대한 간략한 소개로는 한수웅, 헌법학, 2011, 673면.

한편 민주적 기본질서에 대한 위협행위가 정당활동으로부터 발생하더라도 그 해악을 통상의 자유민주적 제도, 예컨대 선거제도나 사법제도를 통해 통제될 수 있다면 그 존립 자체를 부인하는 극단적 수단인 해산제도는 자제되어야 한다.

3. 통진당 해산청구의 문제점

가. 제소내용상의 문제

민주적 기본질서의 법적 요건과 그 엄격한 적용조건을 고려할 때, 민주적 기본질서를 구성하는 구체적 요소들에 일부 위해가 되는 행위가 있다는 사실만으로 민주적 기본질서를 위배한 것으로 볼 수도 없다. 다원적 정치과정에서 의식적이건 무의식적이건 정치적 분쟁이나 결과적으로 위헌으로 판명되는 행위가 있을 수 있는 것은 다반사이며 이러한 일상적 일탈은 통상의 헌정제도를 통해 교정될 수 있다. 예컨대, 자유민주적 기본질서의 핵심제도인 선거제도상 선거부정을 저질렀다는 사실만으로 곧바로 민주적 기본질서를 위배하였다고 단정할 수 없다. 이번 대선의 경우에도 새누리당의 선거대책본부장과 종합상황실장이 선거법 등 실정법을 위반하여 선거를 주도한 위반한 의혹이 제기되었고, 민주화이후에도 차떼기사건으로 불리는 국세청을 이용한 선거자금조달, 북풍사건 등 정보기관을 오용한 선거분위기 왜곡사건이 없지 않았으나 이들 정당을 위헌정당으로 제소하지 않았다는 세간의 지적은 이런 취지에서 일리가 있다고 할 것이다.

노회찬 "차떼기 사건 새누리 10번 이상 해산했어야", CBS 김현정의 뉴스쇼(2013.11.6)[http://www.nocutnews.co.kr/Show.asp?IDX=2668142].

또한 법무부 보도자료는 국가정체성 확립, 심판청구를 통해 공론화 및 향후기준마련을 청구의 의의로 언급하고 있는데 이 또한 자유민주주의의 근간인 정당의 자유와 복수정당제를 근본적으로 위협하는 양날의 칼인 정당해산제도를 너무 가볍게 사용하여 정치를 질식시킨다는 비판으로부터 자유롭지 못할 것이다.

구체적으로 법무부 보도자료에 나타난 청구이유에 대한 간략히 검토해 본다. 청구이유로 통진당의 이념인 진보적 민주주의, 민중주권주의가 민주적 기본질서에 위배된다고 주장하는데, 이들 이념에 대해서는 다양한 정치적 해석이 가능하므로 이것만으로 민주적 기본질서의 핵심인 정당의 자유를 근본적으로 부정해야할 해산사유로 단정하기에 쉽지 않을 것으로 판단된다. 진보적 민주주의라거나 노동자가 주인되는 세상이라거나 하는 것은 다원적 민주주의에서 통상 용납되는 것이고, 특히 민주복지국가를 지향하는 우리 헌법의 정신과 배치된다고 단정할 수 없다.

무엇보다, 이들 용어를 북한에서 사용했다고 사용하지 못한다는 것은 빈대잡으려고 초가삼간을 태우는 것과 같은 주장이다. 우리가 북한세습체제를 반대하는 이유는 시대착오적인 독재체제이기 때문인데, 김일성이나 북한이 사용했다는 이유만으로 자유민주체제에서 보편적으로 통용되는 사상이나 정치적 견해를 금지할 수 있다는 것은 북한의 주장이 헌법이고 우리 헌법은 휴지조각인 것과 마찬가지라는 황당한 결론에 도달하는 논리이다. 역으로 북한의 주장을 잣대로만 판단한다면 북한이 우리 정치에 개입할 수 있도록 대문을 활짝 열어주는 것이어서 오히려 그런 논리가 반헌법적 민주질서 위배이고 그런 주장을 하는 정당이 자유민주주의를 말살한다는 의혹을 받아야 할 것이다. 이제 지극히 상식이 되었지만 반체제와 반정부, 정부비판은 다원적 민주주의에서 지극히 정상적인 것이며 지금 국정원 등 국가기관이 대선에 개입하여 선거제도의 근간을 흔들었다는 것이 사실로 밝혀지고 있고, 그 책임을 묻고 재발을 방지하기 위해 국정원 개혁을 주장하고 있는데 이것은 우리 자유민주헌법을 지키기 위한 소중한 헌법수호활동이다. 이런 행위를 북한이 일방적으로 지지한다고 해서 국정원개혁이 북한의 지령에 따라 움직이는 반체제행위가 될 수는 없는 것이며 오히려 이런 헌법수호행위를 탄압하는 것이야말로 민주적 기본질서에 위배되는 행위이다. 정치적 견해가 다르다고 헌법을 지키고자 하는 행위마저도 모두 부인하는 것은 오로지 자신들의 주장만이 옳다는 독재적 발상으로 자유민주헌법의 이름으로 극복되어야 할 매우 위험한 반민주적 행태에 불과한 것이다.

또한 활동이 민주적 기본질서에 위반되는 것으로 판단하는 것으로 구체적인 것은 이석기 내란음모 사건이다. 이 사건은 재판이 진행중이어서 그 사실관계 자체가 논란의 대상이 되고 있고 헌법이 정한 절차에 따른 질서유지가 추진되고 있으므로 그 결과를 보고 판단하는 것이 더 적절할 수 있다. 또 다른 구체적 위험으로 제시되는 비례대표부정경선 또한 일부 법원에서 부정경선여부 자체에 대한 판단이 엇갈리고 있는데다가 차후 선거에서 국민의 심판으로 해결되어야 할 사안이지 재판을 통해 해결하기에는 적절하지 않을 수 있는 사안이다. 앞서도 언급하였지만 이런 사안이 정당해산사유라면 현금공천논란이나 민주적 대표성이 약한 공천심사위를 통해 공천하는 것도 정당해산사유가 되어야 할 것이라는 점에서 매우 부적절한 논리이다. 국회본회의장 최류탄 투척이나 당내폭력사태 등도 정치적 비판이나 일반 형사사법상의 대응이 필요한 것이지 민주주의의 근간인 정당의 자유를 근본적으로 부인하는 정당해산을 통해 해결할 사안이 아님은 정당해산제도의 엄중한 헌법적 취지와 요건을 볼 때 분명하다. 결론적으로 이번 통진당에 대한 위헌정당제소는 이는 명백히 민주주의의 가치상대주의를 위협할 위험에도 불구하고 민주주의의 적을 제거하려는 정당해산제도에 요구되는 최후성, 보충성의 요건을 준수하지 못한 것으로 볼 여지가 많을 뿐만 아니라 “참새를 잡으려고 대포를 쏘는 격”으로서 헌법이 국가권력을 발동할 때 준수해야 할 제일원칙인 과잉금지원칙을 위반하여 법치주의를 부정한 공권력의 남용이다.

나. 제소절차상의 문제

이번 청구는 매우 졸속으로 처리되어 헌법수호제도를 정국전환용으로 함부로 사용하였다는 의혹으로부터 자유롭지 못하다. 법무부에서 두달여 태스크포스팀을 운용하고 다수 헌법학자들의 자문을 받았다고 하지만 보도자료의 내용만으로 판단할 때 독재시절 검찰공안부의 국가보안법이나 집시법 위반 공소장 수준을 벗어나지 못하고 있으며 헌법수호제도를 신중하게 행사한다는 진지성과 엄중함이 결여되어 있다. 헌법정신에 투철한 정부라면 청구에 찬성하는 의견뿐만 아니라 반대하는 의견까지 충분히 경청한 다음 그래도 헌법수호를 위해 필요하다고 결론을 내렸다는 진정성어린 숙고과정이 필요하다. 그러나 청구이후 최소한 상당수의 헌법학자들이 법무부와 다른 의견을 내고 있다는 점에 비추어 졸속이라는 비판을 받지 않을 수 없다. 더구나 필수절차인 국무회의를 통상의 차관회의를 건너뛴채 진행한 것이라거나 국무위원들이 사안을 충분히 검토하고 심의할 수 있는 충분한 시간을 보장하지 않았다는 것 또한 이번 제소에 절차적 진지성과 엄중함이 결여되어 있다는 점을 여실히 보여주는 것이다.

무엇보다 헌법절차적으로 정부수반인 대통령이 외유중에 청구가 이루어지고 대통령이 국무회의의 심의절차에 관여하지 않은 것은 매우 중대한 절차상의 하자이다. 헌법수호제도로서의 엄중함 때문에 오로지 정부만이 정당해산을 제소할 수 있도록 한 것은 그 권한을 함부로 행사해서는 안된다는 내재적 한계를 전제한 것이다. 특히 헌법수호제도를 정부의 권한으로 한 것은 그 수반인 대통령이 국민의 직접 선거에 의해 선출된 국민대표기관이기 때문이며 국민을 대표하여 극단적 조치인 정당해산에 대한 국민의 이름으로 결정하도록 한 것이다. 이는 대통령이 적극적으로 국민의 대표행위를 수행해야 할 것을 요구하는 것이며 외유중에 간략한 보고와 전자결재로 수동적으로 처리할 사항이 아니다. 법무부의 태스크포스 못지않게 대통령 자신이 여론을 수렴하고 헌법적 검토를 수행하여 집행하여야 할 중대한 헌법적 사안이다. 이점은 정당해산을 헌법 제89조 제14호로 국무회의의 필수심의사항을 한 것에 의해서도 확인된다. 국무회의심의의 필수사항을 정당해산을 규정한 것은 국정최고심의기관인 국무회의에 정부수반인 대통령이 참여하여 대통령보좌기관인 국무위원들의 다양한 의견을 경청하고 이 권한의 발동이 가지는 헌법적 엄중함을 고려하여 신중하게 처리하라는 취지이다. 특히 정당해산제도가 가지는 독재적 위험성 때문에 이러한 심의과정에의 대통령의 관여는 헌법수호의무를 헌법에 의하여 특별히 확인받고 있는 대통령으로서는 매우 중요한 헌법적 의무이며 이를 소홀히 한 것은 어떤 명분으로도 정당화되기 힘들다. 급박한 위험을 들어 이런 심의과정의 졸속을 정당화하지만 체제전복의 국가긴급상황이 초래되지 않았음은 대통령이 외유중이라는 사실로부터도 반증되는 것이며 향후 헌재의 심판이 최소한 수개월이 소요될 것이라는 점에서도 설득력이 약하다.

헌재는 노무현 대통령 탄핵심판에서 이 점을 특히 강조한 바 있다: “헌법 제66조 제2항 및 제69조에 규정된 대통령의 ‘헌법을 준수하고 수호해야 할 의무’는 헌법상 법치국가원리가 대통령의 직무집행과 관련하여 구체화된 헌법적 표현이다. 헌법의 기본원칙인 법치국가원리의 본질적 요소는 한 마디로 표현하자면, 국가의 모든 작용은 ‘헌법’과 국민의 대표로써 구성된 의회의 ‘법률’에 의해야 한다는 것과 국가의 모든 권력행사는 행정에 대해서는 행정재판, 입법에 대해서는 헌법재판의 형태로써 사법적 통제의 대상이 된다는 것이다. 이에 따라, 입법자는 헌법의 구속을 받고, 법을 집행하고 적용하는 행정부와 법원은 헌법과 법률의 구속을 받는다. 따라서 행정부의 수반인 대통령은 헌법과 법률을 존중하고 준수할 헌법적 의무를 지고 있다. ‘헌법을 준수하고 수호해야 할 의무’가 이미 법치국가원리에서 파생되는 지극히 당연한 것임에도, 헌법은 국가의 원수이자 행정부의 수반이라는 대통령의 막중한 지위를 감안하여 제66조 제2항 및 제69조에서 이를 다시 한번 강조하고 있다. 이러한 헌법의 정신에 의한다면, 대통령은 국민 모두에 대한 ‘법치와 준법의 상징적 존재’인 것이다. 이에 따라 대통령은 헌법을 수호하고 실현하기 위한 모든 노력을 기울여야 할 뿐만 아니라, 법을 준수하여 현행법에 반하는 행위를 해서는 안 되며, 나아가 입법자의 객관적 의사를 실현하기 위한 모든 행위를 해야 한다.”(헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609, 646-646)[강조는 필자 삽입].

최근의 박정희 정부의 정치적 태도나 직무수행 방식은 매우 독재헌법인 유신스타일에 근접해 있다. 이번 조치를 대통령의 외유중에 처리한 것은 대통령이 정치를 초월하고 있으므로 정쟁적으로 비칠 수 있는 사안에 대해 최소한의 관여만 하는 것으로 대중에게 비치게 함으로써 그 과오로부터 발생할 정치적 부담을 줄이려는 의도가 숨어 있을지 모른다. 이는 대통령이 삼권을 초월하여 국정을 통할하도록 한 유신독제체제의 관점이며 대통령이 국민대표기관으로서 선거에서 내건 정치적 과제를 수행하여야 할 정치적 의무를 헌법에서 명령받고 있는 현행 자유민주헌법체제에서는 매우 시대착오적인 것이다.

다. 헌재기능의 왜곡

정치문제를 사법과정을 통해 해소하는 ‘정치의 사법화’(judicialization of politics)는 입헌주의에서 지극히 정상적인 경향일 수 있다. 특히 인권과 민주주의를 압살하는 기득권 정치의 정치독점을 효과적으로 견제하기 위해서는 자유민주헌법의 정신에 투철한 헌재가 정치권력을 통제하는데 매우 유용하다. 그러나 정치의 사법화는 정작 시민의 자유로운 여론형성과 대의민주체제에서 수행되어야 한 다원적 정치결정과정을 특수한 절차적 엄격성과 소수의 전문가들의 결단에 맡겨지지 쉬운 위험을 가진 사법결정에 의해 정치영역의 동적 역량과 대표성이 훼손될 수 있는 위험성을 내포하고 있으므로 과도하게 확대되어서는 안된다. 즉 오로지 정치적 소수자를 반체제가 아닌 민주체제로 포용해 내기 위해 적극적으로 헌법재판이 활용되어야지 역으로 민주주의를 질식시킬 수 있는 소수자 억압의 장치로 기능해서는 정치적 다수파의 전제를 용인하게 되는 것이다. 유신독재시절 극성했던 사법의 정치예속화가 그런 부작용을 여실히 보여주었으며 사법부는 민주화 이후 지속적으로 그러한 과오에 대해 반성하고 시정하려는 노력을 계속했던 것이다. 정당해산제도는 전형적인 소수자 억압 제도이므로 관용의 원칙 및 정치의 사법화에 따른 부작용을 최소화하기 위해 자제되어야 했는데 이번 헌정사상 초유의 정당해산심판청구는 이러한 내재적 한계를 일탈한 것이다.

한편 이러한 정치의 사법화제도를 남용하는 것은 궁극적으로는 인권과 민주주의를 수호하는 헌재의 통상적 국가권력통제기능을 축소시키는 단기적 부작용이 있음을 소홀히 해서는 안된다. 다른 심판절차와 달리 민주적 기본질서 위배라는 매우 일반적이면서 엄중한 요건을 적용하기 위해서 헌재가 정부가 일방적으로 제시한 증거의 진정성을 구두변론은 물론 증거조사를 직접하는 방식으로 처리해야 할 필요성이 매우 높다. 그러자면 헌재는 이 단일 사건에 엄청한 자원과 시간을 소비해야 하므로 자연히 다른 일반적 헌법재판사건은 어쩔 수 없이 지연될 수 밖에 없다. 이 과정에 수많은 인권침해와 민주주의 침해의 공권력 발동이 헌재의 통제권을 벗어나서 장기간 활개치게 될 것이며 이런 부작용이 정부의 신중하지 못한 제소에 의해 이루어졌다면 그 폐해의 심각성 또한 적지 않음을 지적해야 한다.

라. 독일사례의 의의와 한계

우리 제도의 전범이 된 것으로 알려진 독일의 정당해산제도와 그를 실현한 독일 연방 헌재의 결정은 우리가 정당해산제도를 운용하는데 중요한 참고자료가 된다. 그러나 법리적 차원에서 참고의 가치가 높은 것은 별론으로 그 원칙을 금과옥조로 삼거나 견강부회해서는 안된다. 독일은 우리와 달리 인종학살 등 전체 인류에 대한 범죄를 전국가적으로 감행하고 세계대전을 개시한 전범국이다. 이 국가에게 재생의 기회를 주는 전후세계질서는 그 재발방지를 위해 특별한 조치를 강구할 뿐만 아니라 전범국의 준수의지를 예의주시하지 않을 수 없다. 독일의 경우 이러한 국제정세와 특수한 국내정황은 방어적 민주주의 체제의 수립과 그 실천이었으며, 일본의 경우 평화헌법을 통한 재무장의 포기였다. 따라서 자유민주체제를 채택한 서독에서 전체주의세력을 통제할 현실적 위험을 매우 높았고 특히 냉전적 세계질서가 가속화되던 1950년대 서독은 과거청산과 냉정체제의 정당성을 확고히 보여주기 위한 현실적 요청이 있었다. 반면 우리의 경우는 식민지해방국가였으며 분단과 전쟁으로 인해 이념적 대립이 심한 결과 정치적 사상의 자유와 정당의 자유가 극도로 억압되었던 암울한 헌정사를 가지고 있다. 또한 냉전체제가 종식되어 다원화된 국제질서에서 시대착오적 세습독재체제인 북한의 존재만을 빌미로 정치적 자유를 더 이상 과도하게 억압해서는 안된다는 시대정신이 지난 25년여에 걸친 민주화과정에 반영되어 있다. 우리 헌법 또한 이러한 시대정신을 충실히 반영하고 있으므로 독일의 경우보다 더욱 엄정하게 제도를 운용해야 한다. 무엇보다 구체적 사실관계를 사상한 채 막연한 낙인효과에 의해 강령이나 활동에 있어 체제전복의 구체적이고도 급박한 위험을 초래하지 않고 있는 정당을 정치과정의 자정작용을 사상한 채 해산시키려는 것은 민주주의의 이름으로 민주주의를 억압한 독재의 망령이 되살아났다는 우려를 불식시키지 못한다.

4. 결론

정당해산제도는 헌법재판제도 중에서도 그 자체가 민주주의의 근간을 훼손할 수 있는 극단적 처방으로서의 본질 때문에 극도로 신중하게 행사되어야 할 제도이고, 요건은 매우 엄격하게 해석하여 법치주의에서 요구하는 국가권력행사의 한계원칙을 충실히 준수하면서 발동되어야 한다. 이번 박근혜정부의 통진단 해산심판청구는 이러한 원칙과 기준에 비추어 매우 미흡하여, 앞으로 헌재의 현명한 판단이 있겠지만, 그 정치적 영향력이 오용되지 않도록 깨어있는 민주시민의 통찰력이 필요하다. 최근 일련의 공안정국을 겪으면서 1987년체제로 상징되는 제1차 민주화운동이 결정적으로 관과한 우리 사회의 근본적인 문제는 정치를 소수 기득권자들에게 독과점될 수 있는 민주적 결핍이 제도화된 정치관계법을 개혁하지 않았다는 데 있다. 국정원 댓글로 상징되는 선거부정은 경제사회적 기득권세력에 의한 정치독과점(그 반면으로서의 다원민주적 정치의 질식)체제라는 빙산의 일각이다. 이번 통진당 해산정국도 결국은 선거부정을 은폐하려는 정치적 저의의 일환이자 정치독과점에 기초한 유사독재체제의 산물이므로 선거부정의 재발방지를 포함하여 다원민주적 정치질서를 회복하기 위한 정치개혁, 제2의 민주화운동을 적극적으로 전개해야 한다.

‘통합진보당에 대한 정당해산심판청구’의 문제점

-헌법파괴세력이 위헌을 주장하는 것은 세기의 ‘코미디’-

변호사 이재화(민변 사법위원회 부위원장)

이건 코미디다

헌법을 파괴한 세력이 헌법수호 운운하면서 위헌정당해산심판을 청구하는 것은 한마디로 코미디다.

새누리당은 어떤 정당인가? ‘내란 및 군사반란죄’로 징역 22년 6월을 선고받은 전두환․노태우 전 대통령이 창당한 민주정의당의 후신이자, 국민의 대통령선택권을 ‘차떼기’ 금권선거를 한 신한국당의 후신이다. 현재의 새누리당은 민주정의당→민주자유당→신한국당→한나라당의 물적․인적 자산을 승계한 정당이다. 다른 정당도 아닌 헌법을 파괴한 세력의 후신인 새누리당과 그 정권이 헌법수호를 외치고 있다.

현재의 새누리당은 헌법가치를 존중하고 있는가? 헌법의 민주적 기본질서의 핵심내용은 국민주권주의와 선거제도이다. 지난 대통령 선거 때 선거대책본부의 핵심인물인 김무성 선거대책위원장과 권영세 선거대책본부장은 국가기밀인 남북정상회담 회의록을 무단유출하여 불법적으로 공개해 ‘북풍 몰이’를 하여 국민의 대통령선택권을 침해했다. 그 뿐이 아니다. 새누리당 정권은 국정원과 국방부, 국가보훈처 등 국가기관을 조직적으로 동원하여 국민의 여론을 조작하는 부정선거를 저질렀다. 이것이야말로 민주적 기본질서인 국민주권주의와 선거제도를 무력화시킨 헌법파괴행위가 아닌가? 이러한 헌법파괴세력이 민주적 기본질서 위배 운운하다니, 코미디가 아니고 무엇이란 말인가.

헌법취지를 몰각한 무리한 제소이고, 국제적 망신이다.

헌법 제8조 제4항의 정당해산규정은 건국헌법에 없었던 것을 1958년 정부의 행정처분으로 ‘진보당’을 해산시킨 사건을 계기로 제2공화국 헌법에서 신설한 것이다. 정부가 손쉽게 정당을 해산시키지 못하게 하기 위해서 헌법에 명문화시킨 것이다. 정당의 자유는 최대한 보장되어야 하고, 헌정질서를 더 이상 유지할 수 없을 때에 최후의 수단으로 정당해산을 하도록 한 것이다. 53년 동안 한 차례도 적용되지 않았던 것은 이 조항의 취지 때문이다.

제2차대전 후인 1950년대 독일의 두 건의 위헌정당해산결정 이후 약 60여년간 선진국에서 위헌정당해산을 결정한 예는 없다. 정당의 자유는 최대한 보장하고, 정당의 목적과 활동이 헌법적 가치에 다소 반하더라도 선거를 통하여 국민들이 그 정당을 심판하도록 하면 된다는 것이 세계적인 추세다.

그런데, 박근혜 정권은 이 조항을 야당탄압의 수단으로, 공안몰이 수단으로 꺼내든 것이다. 헌법의 취지를 몰각한 것이자, 국제적인 망신이라고 아니할 수 없다.

‘통합진보당의 목적’이 ‘민주적 기본질서’에 위배되는가?

각론으로 들어가 보자.

정부는 위헌정당해산심판청구서를 통해, 통합진보당의 목적이 민주적 기본질서에 위배된다고 주장하고 있다. 통합진보당 당헌 제2조는 “통합진보당은 민족자주, 민주주의, 평화통일을 실현하고 민중이 주인되는 평등세상 건설을 목적으로 한다”고 규정하고 있다. 정부는 이 중 ‘민중이 주인이 되는 평등세상 건설’ 부분은 북한이 주장하는 인민민주주의를 표방하는 것으로, 국민주권주의를 부정하는 것이라고 주장한다. 과연 타당한 주장인가?

당헌상의 ‘민중이 주인되는 평등세상’의 의미는 통합진보당 당헌 전문에 잘 나타나 있다. 전문은 “통합진보당은 노동자, 농민, 어민, 도시빈민, 중소영세상공인의 정당이며, 여성과 장애인, 청년과 학생, 양심적 지식인의 정당이다. 땀 흘려 일하는 모든 사람들, 사회적 불평등과 차별, 억압으로 고통받는 모든 사람들은 통합민주당의 주인이며, 통합진보당은 이들을 위해 존재한다”고 규정하고 있다. 한마디로 재벌 등 기득권을 위한 정당이 아니라 사회적 불평등과 차별, 억압을 받고 있는 사람들이 차별받지 않는 세상을 만들자고 하는 것이지, 민중들만이 주권을 갖는다는 것이 아니다. 이 전문이야 말로 실질적인 국민주권주의를 실현하는 것이지 국민주권주의를 부정하는 것이 아니다. 따라서 정부의 주장은 부당하다.

정부는 당헌에 규정한 ‘진보적 민주주의’는 북한의 지령에 따라 김일성의 사상을 도입한 것이기 때문에 민주적 기본질서를 위배한 것이라고 주장한다. 과연 타당한 논리인가? 당헌 전문은 “통합민주당은 진보적 민주주의 기치 아래 자주와 평등, 평화와 통일, 민주와 민생, 생태와 평등을 최고의 가치로 추구한다” “통합진보당은 국민이 주인되는 진보적 민주주의 사회를 건설하기 위한 강령과 정책을 가진 정책정당이다”고 규정하고 있다. 누가 처음 ‘진보적 민주주의’를 사용하였는지는 중요한 것이 아니다. 1970년대 김일성이 사용하였다고 하더라도 달라질 것은 아무 것도 없다. 문제는 그 내용이다. 강령상의 진보적 민주주의는 ‘자주와 평등, 평화와 통일, 민주와 민생, 생태와 평등을 가치로 삼는 것’을 의미한다. 이 내용들은 모두 우리 헌법적 가치에 부합하는 것이고, 국민주권주의나 의회민주주의를 부정하는 것이 아니다. 따라서 ‘북한이 사용하는 용어를 사용하였기 때문에 헌법위반’이라는 정부의 주장은 납득할 수 없는 궤변에 불과하다.

통합진보당의 활동이 민주적 기본질서에 위배되는가?

정부는 위헌정당해산심판청구서를 통해, 이석기 의원 등 RO조직의 활동은 통합진보당의 활동이고, 그 활동이 민주적 기본질서를 위배하였다고 주장한다. 과연 이 주장이 타당한가?

이석기 등의 내란음모사건은 현재 제1심 소송계속중이다. 이 소송에서 피고인들은 내란음모를 인정할 증거도 없고, 대부분의 증거는 위법수집증거로 증거능력이 없다고 치열하게 다투고 있다. 아직 사실관계가 확정되지 않았다. 이론상 형사재판에서 사실관계가 확정되어야 위헌정당해산심판사건을 심리할 수 있는 것은 아니지만 헌법소송은 최후성이라는 관점에서 볼 때 형사재판의 결과를 지켜본 후에 사실관계를 확정하는 것이 순서이다. 대통령과 법무부 장관은 국정원의 대선개입 사건에 대해서는 무죄추정의 원칙을 거론하면서 ‘재판결과를 본 후 관련자를 문책하겠다’고 하면서 내란음모사건의 재판결과를 지켜보지 않고 그것을 기정사실로 하여 위헌정당심판청구를 하는 것은 모순이라고 아니할 수 없다.

검사의 공소장의 공소사실이 사실이라고 가정하더라도, RO조직은 통합진보당 조직이 아니고, 그 행위도 통합진보당 일부 당원들의 개별적인 것이다. 만약 그 조직이 통합진보당의 조직이고 그 활동이 당의 활동이었다면 검사가 당대표나 주요 간부들을 기소하지 않았을 리 만무하다. 비록 그 조직에 이석기 의원과 경기도당위원장이 포함되었다고 하더라도 중앙당에서 그 조직과 그 활동을 승인하거나 추인하지 않았다면 당의 활동으로 볼 수 없는 것이다.

따라서 정부의 ‘RO조직의 활동이 민주적 기본질서에 위배하였고, 그 활동은 통합진보당의 활동’이라는 주장은 어느모로 보나 부당하다.

정당해산심판청구를 취소하는 것이 정답이다.

이상에서 본 바와 같이, 정부의 통합진보당 정당해산심판청구는 헌법의 취지와 세계적인 추세에도 반하고, 해산심판청구의 법률상의 요건에도 부합하지 않는다. 그럼에도 불구하고 정부가 무리하게 심판청구를 하는 것은 국정원 등 국기기관의 대선개입사건으로 위기에 몰리자 ‘공안몰이’로 국면을 전환하려는 의도라고 보지 않을 수 없다. 이것이야말로 민주적 기본질서의 근간을 흔드는 위헌적인 발상이다. 정부는 지금이라도 위헌적인 정당해산심판청구를 취소해야 한다. -끝-

권위주의로의 회귀를 경계한다.

김형철(참여연대 의정감시센터 실행위원)

정당해산제도의 의미

권력의 자의적 행사에 의해 시민적 정치적 권리를 보호하고자 마련한 제도로서 넓은 의미에서 삼권분립의 원리와 시민의 정치적 의사표현의 자유 및 결사의 자유를 보호하려는 취지를 갖는 제도이다. 따라서 민주적 기본질서를 부정하고 위협하는 정당을 제외한 정당에 대해 해산심판을 청구한다는 것은 이 법을 오남용하는 것이며, 민주주의 가치와 질서를 훼손하는 행위라고 할 수 있다. 즉, 이 제도는 지금과 같이 권력에 의한 오남용의 여지를 또한 두고 있기 때문에 제도 정비가 필요하다.

정당해산 심판청구의 정당성

정당의 해산은 국민의 뜻에 의해 이루어져야 한다. 정당은 국민의 의사를 정책으로 전환하는 통로로서 국민의 지지여부에 의해 유지 소멸될 수 있다. 그러나 진보당에 대한 정부의 정당해산심판 청구는 헌법질서 및 민주주의 질서에 대한 실질적 위협에 대한 구체적 근거 없이 이루어졌다는 점에서 정당성을 획득하기 어렵다. 즉, 노동자와 민중이 주인이 돼야한다, 평화협정과 주한미군 철수라는 강령이 자유민주주의를 부정하는 것이라고 지적하는데 (자유)민주주의는 다양성을 인정하는 체제로서 정부의 정당해산심판 청구는 민주주의를 오히려 부정하는 반민주적 행위로서 규범적 실질적 정당성을 없다고 할 수 있다.

정당해산심판 청구의 정치적 의미와 영향

우선 정부가 이러한 무리수를 둔 이유는 정보기관인 국정원, 사이버사령부, 보훈처 등 선거개입에 의한 정당성이 상실되는 상황에서 종북이라는 레드 콤플렉스를 이용하여 정권의 정당성을 확보하려는 의도가 있다.

이는 비록 선거를 통해 절차적 정당성을 확보했지만 선거후 공약파기, 불법선거 논란, 정상회담 회의록 부정 누출 등 실질적 정당성의 부재를 극복하기 위한 국민이 위임해 준 권위를 오남용하는 선거권위주의의 형태라고 할 수 있다. 즉, 현 상황은 한국 민주주의의 위기를 넘어 권위주의로의 회귀라고 평가할 수 있다.

또한 중간평가적 성격을 갖는 지방선거까지 이 문제를 쟁점화하여 정권의 정당성을 인정받고자 하는 의도가 존재한다.

결론적으로 헌재의 판결을 기다려야 하겠지만 한국 민주주의는 권위주의로 다시금 회귀하였으며, 권력의 자의적 행사 또는 제도의 오남용에 의해 인민(국민)주권과 시민적 정치적 자유와 권리가 침해될 수 있는 정당해산청구제도를 정비할 필요가 있다.