<좌담회>

‘허위의 통신’과

표현의 자유

- 위헌결정의 의미와 대안 -

일시 : 2011년 1월 12일(수) 오전 10시 30분

장소 : 관훈클럽 신영연구기금 세미나실

공동주최

언론인권센터, 진보네트워크센터, 참여연대

[좌담회] ‘허위의 통신’과 표현의 자유

□ 사 회 : 한상희 교수 (건국대학교 법학전문대학원)

□ 토론

‣ 김유향 팀장 (국회입법조사처 문화방송통신팀)

‣ 김준현 변호사(천안함 ‘허위문자메시지’ 사건 소송 대리인/ 언론인권센터)

‣ 노루귀 ('허위의 통신' 사건 피해자)

‣ 박경신 교수 (고려대학교 법학전문대학원/ 참여연대 공익법센터)

‣ 염형국 변호사 (촛불 ‘허위의통신’ 위헌결정사건 소송 대리인/ 공익변호사그룹 ‘공감’)

‣ 장여경 활동가 (진보네트워크센터)

□ 전체토론

※ 자료 : 헌법재판소 결정문

<토론>

김유향 팀장

(국회입법조사처 문화방송통신팀)

<토론>

김준현 변호사

(천안함 ‘허위문자메시지’ 사건 소송 대리인/ 언론인권센터)

1.허위의 통신과 관련한 공소기각 사례

전기통신기본법 제47조 제1항 위헌 결정으로 최근 변호인이 담당한 천안함관련 유언비어 유포 사건은 검찰의 공소취소로 공소기각 결정이 내려졌다. 이 사건 피고인은 두 명으로 각 공소사실의 요지는 “피고인 000은 공익을 해할 목적으로 2010. 5. 25. 15:00경 ‘국민 여러분 오늘 오전부로 북한이 일방적인 전쟁 선포로 인해 현재 국가 비상상태 3단계입니다’라는 휴대전화 문자메시지를 친구 73명에게 발송하여, 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하였다”, “피고인 XXX은 공익을 해할 목적으로 2010. 5. 25. 12:00경 ‘귀하는 불가피한 대전시 국방의무를 위하여 징집될 수 있음을 통보합니다. 국방부’ 라는 문자메시지를 친구 10명에게, 같은 날 13:00경 ‘북한의 국지적 도발로 현시간부로 긴급징집합니다. 근처 예비군 연대로 신속히 집결 바랍니다’라는 문자메시지를 친구 9명에게 발송하여 허위의 통신을 하였다”는 것이었다.

2. 헌재 결정이후 개정 움직임

법무부는 국가적 사회적 위험성이 큰 전쟁 테러 등에 관한 허위사실 유포사범에 대해 처벌규정을 신설할 예정이라고 밝혔고, 여당 의원 일부는 전기통신기본법 제47조제1항에 대한 개정안을 발의했다.

대체입법안 내용은 다음과 같다.

① 다음 각 호를 목적으로 전기통신설비에 의하여 공공연하게 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 국가안전보장에 중대한 위험을 초래

2. 자유민주적 기본질서의 파괴와 사회혼란을 유도

3. 공공복리의 현저한 저해

위 개정법률안은 “공익을 해할 목적”을 “국가안전보장에 중대한 위험을 초래, 자유민주적 기본질서의 파괴와 사회혼란을 유도, 공공복리의 현저한 저해”라는 3가지 목적에 의한 허위의 통신을 처벌하는 것으로 그 범위를 제한하고 있다.

그렇다면 위 개정안은 표현의 자유를 제한하는 헌법적 기본원칙에 충실한 것일까.

3. 개정안에 대한 헌법적 원칙에서의 검토

이번 헌재 결정은 표현의 자유를 제한하고 처벌하기 위한 원칙을 다시금 확인하였다. 첫째, 허위 표현도 표현의 자유에 포함된다. 둘째, 표현의 자유를 제한하기 위한 입법은 ‘명확성, 명백하고 현존하는 위험, 과잉금지의 원칙’의 엄격한 심사를 거쳐야 한다라는 점이다.

가. 명확성의 원칙

헌재 결정은 ‘공익’의 개념이 명확치 않다(재판관 7인)는 것 이외에도 ‘허위의 통신’의 개념 역시 불명확하다(재판관3인)고 지적하고 있다.

1) ‘공익’

먼저 ‘공익’을 ‘국가안전보장에 중대한 위험을 초래, 자유민주적 기본질서의 파괴와 사회혼란을 유도, 공공복리의 현저한 저해’로 규정한 것은 명확성의 원칙에 충실하다고 할 수 있을까.

위 3가지 개념은 모두 헌법 제37조제2항의 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지, 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며...”라는 헌법상 기본권 제한의 원칙인 ‘국가안전보장, 질서유지(자유민주적 기본질서의 파괴와 사회혼란의 유도), 공공복리’를 그대로 일반법률인 전기통신기본법에 옮겨 놓은 것에 불과하다.

헌법 제37조제2항의 의미는 국민의 기본권을 제한하기 위한 목적을 3가지 사항을 정하고, 각 일반법률(예 전기통신기본법 등)에서 구체적으로 명확하게 어떠한 행위가 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 저해하는 행위임을 정의하여 국민들에게 처벌행위가 되는 대상을 명확히 인식하도록 요구하는 규정이다. 이런 점에서 기존 공익의 개념을 3가지로 정의한 개정안은 일반법률을 헌법과 동일시한 것으로 기본권 제한을 위한 명확성의 원칙에 충실하다고 볼 수 없다.

2) ‘허위의 통신’

또한  ‘허위의 통신’의 개념도 통신의 내용이 허위인지, 통신의 명의가 허위인지에 대하여 불명확하다. 이에 대하여 ‘허위’의 개념은 전기통신기본법 제47조의 각 조문 규정상 ‘통신 내용의 허위’가 아니라 통신 자체의 허위를 뜻하는 것으로 명확하게 규정되어야 한다고 본다.

전기통신 기본법

제47조 (벌칙)

①공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.<위헌 결정>

②자기 또는 타인에게 이익을 주거나 타인에게 손해를 가할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원이하의 벌금에 처한다.<개정 1996.12.30>

③제2항의 경우에 그 허위의 통신이 전신환에 관한 것인 때에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1996.12.30>

④전기통신업무에 종사하는 자가 제1항 또는 제3항의 행위를 한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고, 제2항의 행위를 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1996.12.30>

위 벌칙규정의 각 조문간 관계를 보면 제3항은 ‘허위의 통신이 전신환에 관한 것’인 때에는 가중처벌하고 있다. 전신환은 우체국에게 전신으로 송금할 수 있/는 제도로 고객이 송금하면 수취인 거주 우체국에서 전보처럼 전신환 증서를 수취인에게 배달하고, 수취인은 이를 우체국에게 제시하여 환급을 받는 제도이다. 따라서 ‘전신환에 관한 허위의 통신’이 상정하는 예는 전기통신설비, 이 경우 우체국 전신환과 관련한 설비에 의하여 전신환이 송금되지 않았음에도 송신된 것, 또는 송금했음에도 송금되지 않도록 한 것, 송신된 금액을 권한없이 수정한 것 등의 행위가 될 것이다.

이를 문자메시지에 대비하면, 문자메시지를 전송하지 않았음에도 문자메시지를 전송토록 하거나 전송하지 않았음에도 전송토록 하는 행위 그 자체 또는 A라는 내용의 문자메시지를 전송하였는데  B라는 내용의 문자메시지를 전송토록 하는 행위가  ‘허위의 통신’이 되는 것이다. 따라서 이 ‘허위의 통신’은 ‘허위사실의 통신’이 아니라 ‘통신 그 자체가 허위이거나 통신의 내용이 최초 전송시와 달라진 경우’를 범죄구성요건으로 예정하고 있다고 해석된다.

‘허위의 통신’의 개념을 이처럼 해석하여야 한다는 점은 위 제47조의 제4항에서 ‘전기통신업무에 종사하는 자’에 대하여 가중처벌하는 것에서도 확인할 수 있다. 통신 그 자체가 허위인 경우가 처벌대상이므로 전기통신설비 조작의 기술이 있으며, 접근이 용이한 자에 대하여 업무상 책임을 가중한 것이다. 그렇지 않고 ‘허위 내용의 통신’을 처벌하는 것이 목적이라면 전기통신업무 종사자에 대하여 일반인들에게 더 높은 법정형을 예정할 이유가 없다고 해석된다.

3) ‘전기통신설비에 의하여’

헌재 결정에서는 다루어지지 않았지만 ‘전기통신설비에 의하여’라는 문구 역시 명확하게 정의되어야 할 것으로 보인다.

전기통신기본법 관련 사건의 구체적인 행위는 개인 컴퓨터를 통하여 인터넷 사이트에 글을 게재하거나, 개인 휴대전화기를 이용한 문자메시지 등을 보낸 행위다. 문제는 이러한 행위를 모두 ‘전기통신설비에 의하여’ 한 행위로 간주하는 위험이 있다. 전기통신기본법은 공공재 시설인 전기통신시설(광케이블, 유무선 통신시설 등)의 이용과 그 신용성 보호를 위하여 제정된 법이다. 따라서 개인의 휴대전화기, 개인의 컴퓨터는 ‘전기통신설비’라고 보기 어렵다.

전기통신기본법의 주요 규정을 보더라도 전기통신설비에 개인휴대전화기, 컴퓨터는 해당되지 않는 것으로 해석된다.

전기통신기본법

제2조(정의)

2. “전기통신설비”라 함은 전기통신을 하기 위한 기계·기구·선로 기타 전기통신에 필요한 설비를 말한다

3. "전기통신회선설비"라 함은 전기통신설비중 전기통신을 행하기 위한 송·수신 장소간의 통신로 구성설비로서 전송·선로설비 및 이것과 일체로 설치되는 교환설비 및 이들의 부속설비를 말한다.

4. "사업용전기통신설비"라 함은 전기통신사업에 제공하기 위한 전기통신설비를 말한다.

5. "자가전기통신설비"라 함은 사업용전기통신설비외의 것으로서 특정인이 자신의 전기통신에 이용하기 위하여 설치한 전기통신설비를 말한다.

7. "전기통신역무"라 함은 전기통신설비를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 전기통신설비를 타인의 통신용으로 제공하는 것을 말한다.

전기통신기본법은 ‘전기통신설비’로 사업용전기통신설비와 자가전기통신설비 두 가지만 규정하고 있으며, 같은 법 제47조의 벌칙조항에서 규정하는 전기통신설비는 위 두 가지의 전기통신설비만을 뜻한다고 할 것이다. 이런 점에서 개인용 휴대전화기나 개인용 컴퓨터는 전기통신서비스망에 접속할 수 있는 이용자단말기로, 사업용전기통신설비에 해당하지 않음은 명백하며, 관련 법규정에 비추어 보더라도 방송통신위원회에 신고를 하거나 신고를 면제받을 수 있는 ‘자가전기통신설비’에도 해당하지 않는다. (정통부령으로 휴대전화기, 컴퓨터 등을 개인용전기통신설비라고 정의하고 있지만 벌칙조항은 모법에 있으므로 위임입법의 한계에 벗어난 것으로 보인다)

결국 죄형법정주의의 대원칙에 입각한 명확성의 원칙 및 유추해석 금지원칙에 의하여 볼 때 “전기통신설비에 의하여”라는 문구는 구체적으로 “전기통신설비 그 자체를 이용한 행위, 또는 전기통신설비를 조작하는 행위”를 규정하고 있는 것으로 해석되어야지, “전기통신사업자가 운용하는 전기통신설비에 의하여 제공되는 전기통신서비스를 이용할 수 있는 전자제품(기구)를 사용하는 행위”로까지 확대해석할 수 없다고 할 것이다.

나. 현존하고 명백한 위험의 원칙 및 과잉금지의 원칙

1) ‘인터넷, 휴대전화기 등’을 이용한 국민의 표현행위, 설사 그 표현행위가 허위일지라도 이를 제한하는 입법은 현존하고 명백한 위험이 초래할 경우에 한하여 이뤄지야한다. 그러나 세계 제일의 정보화를 자랑하는 오늘날의 대한민국 상황에서 휴대전화, 인터넷 등을 통한 허위 정보의 전달이 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 저해하는 경우가 초래되는 사례를 예상하기 어렵다. 예로, 최근 구제역 확산에 대하여 ‘미국산 쇠고기 수입을 위한 음모’라던가 ‘북한의 바이러스 공격’이라는 음모설이 확산된다고 하여 이를 두고 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 저해한다고 할 수 있을까.

2) 우리 헌법은 표현의 자유를 보장하면서도 명예나 타인의 권리를 침해할 수 없다고 규정하고 있다. 허위 사실의 표현이 ‘명예’를 침해하면 형법상 명예훼손죄의 처벌대상이 되고 ‘타인의 권리’를 침해하면 그 침해된 구체적인 권리에 따라 형법상 신용훼손죄, 사기죄, 업무방해죄 등의 처벌대상이 된다. 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 저해를 해하는 표현행위에 대하여는 구체적인 침해법익에 따라 형법상 내란(예비,음모,선전,선동)죄 등 각 특별법에서 정하는 처벌대상이 된다.

그러나 표현행위가 명예나 타인의 권리를 침해할 가능성이 있기 때문에 표현행위 원천적으로 제한할 수 없다는 것이 헌법적 원칙이며, 마찬가지로 표현행위가 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 저해할 가능성이 있다고 하여 표현행위를 제한하겠다는 개정안은 표현의 자유를 원천적으로 부정하는 것이다. 전기통신기본법 개정안은 기존 전기통신기본법의 위헌성을 그대로 안고 있다.

허위의 정보는 사상의 자유시장에서 도태되기 마련이고, 사람을 설득하지 못하는 것이 역사가 가르치는 교훈이다. 천안함 관련 유언비어이든, 확인되지 않은 사실에 기초하여 정부 정책에 대하여 비판하는 표현행위이든 그 행위 자체가 제한되어서는 아니된다.

<토론>

노루귀

('허위의 통신' 사건 피해자)

1. 진행 경과

1) 포털 다음 아고라 / 천안함침몰관련의혹글 및 정부비판글등 게재

. 최초연락날짜(휴대폰) - 2010.05.26 / 피의자

. 출석요구날짜(출석요구서) - 2010.06.03

. 출석요구기관 - 부산영도경찰서

. 출석여부     - 거절

. 경기안양동안경찰서 이관 후,

형사가 집으로 찾아와서 조사받을 것을 요청했으나 거절, 전화로 출석하라고 수차례 종용

. 2010.08.16 체포영장 (묵비권 대응 후 다음날 새벽에 석방)

. 조사경찰서   - 경기안양동안경찰서

. 조사이유     - 패러디 동영상 펌

. 적용법내용   - 전기통신기본법. 허위사실유포

. 변호사       - 이기문

. 수원검찰청 안양지청 서면 출석요구(11월5일) - 거절

. 담당 검사로부터 전화로 수차례 출석요구 - 거절

. 처분결과 통지서(12월7일) - 기소유예

2) 또 다른 글을 문제삼으며 강원지방경찰청 출두요구(12월21일)  - 거절

(민생예산 삭감내역과 한겨레 만평 아고라 게시...첨부 참조)

. 담당 형사와 설전 - 사과 후 출석하지 않아도 된다고 후에 전화받음

2. 공개적, 적극적 대응 및 내용(아고라, 트위터)

1. 이석현 의원님! 부산 사이비수사대가 출석요구서를 보냈네요

(아고라에 출석요구서 사본을 공개하고 행안위 소속 국회의원에게 도움 요청)

http://bbs1.agora.media.daum.net/gaia/do/debate/read?bbsId=D003&articleId=3737534 (2010.06.12)

본인의 관심사는 4대강 대운하 삽질 반대이므로 지난 글에는 이에 관련된 것이 대부분이죠. 천안함 분석글은 5월20일에 올린 것 하나 뿐...나머지는 펌글 및 펌그림. 참 순한 글인데...욕을 할라치면 1000배는 더 할 수 있었지만 자기검열 때문에 많이 참는 편이죠ㅋㅋ 헌법도 무시하며 인권을 짓밟고 국민을 감시하며 민주주의를 후퇴시키는 독재정권! 사과한다고 고개를 숙이는 척하며 국민의 뒷통수를 내려치는 거짓 패악질 전문 정권!대운하 만들려고 수십조원을 강바닥에 쏟아부어 4대강에 삽질하는 노가다 십장 삽질정권! 종부세까지 폐지하여 부자천국, 서민지옥으로 몰아넣는 흡혈정권! 부동산 거품을 유지하고 부동산 부자들에게 표를 구걸하는 투기정권! 불편부당하고 쪼인트나 날리면서 엠비어천가를 읊게하는 개젖같은 언론장악 정권! 좃쭝똥을 앞세워 인간어뢰론과, 북풍, 전쟁불사론을 외치는 캐막장 사기정권! 발표할 때마다 번복하는 말바꾸기 전문, 오해 전문 정권! 섹검, 성검을 동원해서 전직 대통령을 죽음으로 몰았던 지구상 유일의 파렴치 정권! 그것도 부족해서 전직 총리이며 서울시장 유력후보를 흠집내기에 발광을 떨었던 조폭정권! 주옥같고 보배보다 귀중한 성경구절을 모독하는 쓰레기 개독정권! 4.19민주항쟁, 5.18광주민중항쟁, 6.10민주화항쟁의 의미를 말살하고 거부하는 역사말살 정권! 날치기, 대리투표를 용인하는 막가파 정권! 6.15남북평화통일 선언을 거부하며 한민족 통일을 방해하고 훼방하는 친일 매국정권!

이명박아! 당신이 꾸미고 진행한 악행들이지...그 중 극히 일부분만 적은 것이다!

이명박아! 무슨 글을 써야만 출두요구서를 받지 않을 수 있지?

'위대하시고 고명하신 명바기 대통령님 만쉐이!' 라는 글을 원하는가?

잘하는 구석이 있어야 칭찬하는 글을 쓸 것 아닌가?

칭찬에 인색한 사람 아니거든!

칭친과 비난의 선택은 내 맘이거든!

비난의 글귀 선택도 내 맘이거든!

대통령 색휘, 니 할애비가 와도 내 맘이거든!

그리고 원시시대에 만들어졌던 구닥다리 전기통신기본법을 위반한 적도 없거든!

"전화번호를 알려주지 않으면 니 애비가 불이익을 받을 수 있다. 그래도 좋으냐?"

아이한테까지 협박질해서 손폰번호를 알아내는 수법은 어디서 배워먹은 더러운 수작질이지?

주거지가 안양이다. 조사할 것이 있으면 가까운 경찰서로 이첩해라!

출두요구서에 대해 이명박한테 꼭 하고 싶은 말입니다.

'지금은 곤란하다. 기다려달라. CVR! 퉤!!!'

2. 새벽에 석방^^ 국민을 모독한 이명박씨와 이종민 검새를 고발!(아고라)

http://bbs1.agora.media.daum.net/gaia/do/debate/read?bbsId=D003&articleId=3908117 (2010.08.17)

국민을 모독한 이명박씨와 이종민 검새를

네티즌의 이름으로 고발합니다!!!

5월26일 부산영도경찰서 사이버수사대가 전화로 출석요구 => 거절

5월27일자 출석요구서를 일주일 후에 수령 => 거절

7월초에 안양동안경찰서에서 전화로 출석 요구 => 거절

7월30일 형사가 집을 방문하여 출석 요구 => 거절

그 후에 담당 형사로부터 전화가 몇 번 왔었으나 받지 않았음 => 거절

8월16일 오전 11시 50분경에 체포영장 제시

트위터에 글을 남기고 안양동안경찰서 조사실

무료변론을 약속한 인천의 이기남 변호사에게 연락 후 진술거부권인 묵비권을 실행.

조서를 꾸민 후 유치장 입감 => 다음날 00시 40분 석방

가칭 <공권력 남용 저지 및 기본권 수호를 위한 공동 대책위>의 최문순 의원, 행안위 이석현 의원이 큰 관심을 보여주셨고, 유원일 의원께서는 경찰서까지 직접 방문해서 응원하셨습니다. 여러 촛불님들이 면회를 오셔서 석방을 기다렸고, 많은 네티즌께서 문자와 트윗으로 격려 글을 보내주셨네요…그저 너무 감사합니다…꾸벅^^

(체포영장 제시 후 트위터에 남긴 글)

광견과 섹검의 눈치를 살피고, 출석요구서가 날라오는 것을 피해서 글을 적어야 하며, 그 후에 이들의 허락과 처분을 기다려야 하는 못된 독재시절로 되돌아갔음을 확인했습니다.

권력자의 마음에 들지 않는 비판 글에 대해서까지 왜 광견과 섹검이 간섭하죠?

상습적이라니? 말이 됩니까? 광우병부터 작금의 4대강 삽질 반대까지…

언제 불통대왕이 한번이라도 국민의 소리에 귀를 기울인 적이 있었습니까?

헌법에 보장된 기본권인 표현의 자유를 제한하는 불법적 행위에 대해 당연히 거절한 것입니다.

내 시각과 가치관이 그들과 다르다고 조사에 응할 이유가 없기 때문에 거절한 것입니다.

오라면 오고 가라면 가는 노예가 아니기 때문에 거절한 것입니다.

왜 지은 죄도 없이 고분고분 광견의 조사에 응해야 합니까?

내 글에 딴지를 걸 수 있는 사람들은 오직 네티즌뿐이란 말입니다.

찬성, 반대, 비판도 네티즌만 할 수 있는 것입니다.

왜 국가에서 간섭하고, 으름장을 놓고, 탄압하는 것인가요?

불법적 조사에 저항하고, 투쟁하는 것은 본인과 우리 네티즌의 몫입니다.

위축되고 움츠러들어 글을 올리는 것을 두려워하지 마세요. 왜 눈치를 봅니까?

쥐떼들이 노리는 꼼수입니다. 말려들지 마세요!

얼마나 구린 짓들을 했길래 네티즌의 입에 재갈을 물리려고 하는 것일까요?

천안함 사건에 대해 얼마나 많이 말을 바꾸었는지 국뻥부 장관이 더 잘 알 것입니다. 사과하고 뒷통수를 때리는 수법을 얼마나 많이 사용했는지는 이 정권이 더 잘 알 것입니다. 대다수의 국민들에게 신뢰를 얻지 못한 것은 당연히 국가의 책임, 그에 대한 해명과 더 많은 국민들이 믿게끔 노력하는 것도 국가의 몫입니다. 기껏 한다는 짓거리가 출석요구서를 남발하고 체포, 구금, 벌금 등… 이렇게 치사하게 권력을 행사해서라도 100% 신뢰라는 숫자놀음을 하고 싶은 것인가? 모든 국민들은 국가 정책에 딴지를 걸 수 있는 권리가 있습니다. 대한민국의 주인은 권력자가 아니라 국민이란 말입니다

조서의 마지막 질문 “국가 웬쑤를 모독하고 공익을 해할 목적였음을 인정하느냐?”

헐! 적반하장도 유분수지! 불법을 자행하는 자는 ‘노루귀’가 아니라 이명박과 그 하수인 쥐떼들임을 고발합니다. 그래서 거꾸로 질문합니다.

“이명박과 부산지검 이종민 검새!

당신들이 헌법과 전 국민을 모독한 것을 인정합니까?

당신들이 공익을 해치고 있다는 것을 인정합니까?

당신들이 전기통신기본법이란 것을 악용하고 있다는 것을 인정합니까?

그래서 국민을 모독한 이명박씨와 이종민 검새를 네티즌의 이름으로 고발합니다!!!“

절대로 굴복하지 않습니다.

다른 죄목으로 감방에 쳐넣을 수 있다는 것도 압니다.

그러나 게시글에 대해 지은 죄가 없기에 까잇거 당당히 끝까지 맞짱뜨겠습니다.

섹검은 내 입에서 어떤 진술도 들을 생각을 포기해라!

법정에서만 말할 것이다!

유언비어를 유포했는지 법정에서 사실 관계를 증명해보자! 꽝!!!

천안함 관련글을 올린 분들과 미디어악법에 저항하고 용산참사 미사현장에 동참한 민주시민들의 채증자료를 바탕으로 무차별 출석요구서를 남발하는 공권력에 맞서고, 헌법에 보장된  국민의 기본권을 지키기 위해 공권력 남용의 피해 당사자로 구성된 촛불인권연대(준), 야5당, 모든 시민단체들과 협력하고 힘을 모아서 분연히 투쟁할 것입니다.

3. 조현오를 외나무 다리에서...두~둥! ★촛불인권연대★ 출범! (아고라)

http://bbs1.agora.media.daum.net/gaia/do/debate/read?bbsId=D003&articleId=3937852 (2010.08.31)

(체포이유서)

마치 ~로 인한 것 처럼...직유법 체포이유서를 읽어보곤 뒤집어지는 줄 알았네요^^

8월16일에 체포영장을 내밀며 형사들이 동행을 요구...

물론 묵비권을 행사했으며, 부산지검의 이종민 검새의 인지수사이니 기소 후 재판받겠죠ㅎㅎ 체포이유서를 보면 당연히 조현오가 체포 구금되어 있어야 맞는데...참 젖같네요.

조서 내용 중 웃끼는 것들...

* 미쿡 잠수함이 천안함에 충돌된 것이 증명된 것인가요? (묵비권)

=> 좃선이 먼저 답해라! 인간어뢰가 증명된 것인가?)

* 증명되지 않은 것으로 공익을 해할 것이라 생각했느냐? (묵비권)

=> 나는 공익을 위해서 글을 썼다. 좃선이 먼저 답해라! 왜 공익을 해하려고 했는가?

* 정부의 은폐,조작이라고 생각하는냐? (묵비권)

=> 국뻥부 장관이라는 작자가 계속 말을 바꾸고 '1'자를 '4'자로 조작한 것이 누구인가?

* 국가웬쑤를 모욕하고, 공익을 해할 목적으로 글을 올렸는데 사실인가? (묵비권)

=> 부산지검의 이종민검새와 이명박은 헌법을 모독하고 국민들을 모욕한

것을 인정하는가?

그냥 당하고만 있을 수 없다는 공감대가 형성되어 지난 봄에 말로만 오가던 '촛불인권연대'...출석요구서를 받은 후부터 뜻이 맞는 촛불님들과 긴밀히 협의했고 정치권 및 시민단체에서도 적극적으로 지원한다고 하기에 본격적으로 출범을 준비하며, 그 첫 사업을 위해 8월13일, 국회회의실에서 야5당과 시민단체 등 15명이 모여서 1차 준비모임을 가졌으며 8월26일, 2차 준비모임에서 많은 내용들을 결정하여 '공동대응을 위한 대책위'를 구성하였습니다.

‘촛불·네티즌 공권력 탄압 저지를 위한 공동대책위’(약칭 촛불네티즌공대위)

피해사례접수를 위해 8월30일(월)부터 홍보 시작, 실무추진위(TF팀)와 담당자 확정, 피해사례 발표일정, 기자회견, 규탄대회 등(카페 참조)

(댓글) 경찰에게서 소환통보를 받는 것과 유죄 판결을 받는 것과는 다른 문제입니다. 요즘 경찰에서 천안함 관련 글을 단속하겠다는 내용을 언론에 흘리고 일부 네티즌들에게 소환 통보하는 것은 마치 유죄처벌이라도 받을 것처럼 분위기를 조장하여 천안함 관련 글들이 더 이상 퍼지지 않게 입막음을 하려는 의도라고 생각합니다.

4. 훈련을 핑계로 사기치다가 국민들한테 딱 걸렸네요...웃껴ㅎㅎ(아고라)

http://bbs1.agora.media.daum.net/gaia/do/debate/read?bbsId=D003&articleId=4150339

(2010년 12월20일 게시)

민생예산 삭감내역과 한겨레 만평 그림을 문제삼아

강원지방경찰청에서 동안양경찰서에 출두요구(12월21일)  - 거절

담당 형사와 설전 - 1시간 후에 다시 전화해서 사과하며 출석하지 않아도 된다고 통보

5. 여대생 사망사건 글을 게시한 ‘또랑에든소’님과 ‘미네르바’ 박대성씨의 구속 기사, 네티즌들에게 무차별적으로 출석요구서를 남발한다는 소식들을 접한 일반 네티즌들은 경찰과 검찰의 출석요청 전화나 우편으로 배달된 출석요구서를 받는 순간 당황하고 두려워하게 되며, 우선 가족과 친척들의 안위를 염려하는 것은 인지상정입니다.

그 중에 공무원이라도 있다면 “무조건 잘못했다. 다시는 그런 글을 올리지 않겠다. 선처를 부탁한다” ...이걸로 끝입니다.

그렇지 않은 네티즌이라도 정부를 비판하는 본인 글에 ‘자기검열’이라는 스스로의 잣대로 위축되고, 아예 글 올리는 것을 포기하게 됩니다. (실명과 휴대폰 인증으로 부담이 가중)

출석요구를 받은 분 중에는 심리적 압박으로 손가락이 마비되고 탈모증을 호소하며 정신과 치료를 받는 분도 보았고, 본인은 수갑차고 있는 꿈, 구치소에 수감되는 꿈 등 악몽에 오랫동안 시달렸습니다.

소명의식으로 “배 째라... 표현의 자유를 위해 한 번 싸워보자”는 거의 없습니다. 또한 이렇게 저항하는 네티즌들은 본인처럼 본보기로 체포영장, 어떤 분은 직장을 압수수색하여 회사를 그만두게 하고, 지난 달의 사건처럼 구속영장이 기각되었지만 재청구해서 재기각당하는 사례들과 같이 악랄하게 탄압을 가합니다.

조사 후, 아무 것도 아님에도 불구하도 약식기소로 벌금이 부과되고, 억울하기 때문에 정식재판을 청구해서 재판을 받는 불편함이란 이루 말할 수 없습니다. 미네르바처럼 결국 무죄, 또는 본인처럼 실컷 괴롭히고 기소유예...

지금도 두려워서 말 못하고, 숨기고 있는 네티즌들이 얼마나 많은지는 정권이 바뀐 후에나 알 수 있을 겁니다.

헌재판결 후 한나라당에서 대체입법을 서두르는 이유는 정부비판 글에 대해 이러한 탈법, 불법의 향수를 절감하기 때문일 겁니다.

1) 인터넷 게시 글에 대해 무분별하게 남용된 공권력 탄압사례들을 더 모아야 하며

2) 이러한 피해 및 탄압사례들을 근거로 대체입법을 반대하는 규탄대회 등을 통해 표현의 자유를 억압하는 부당한 입법임을 적극 홍보하고

3) 그 가해 공무원들에 대해 직권남용과 직무유기로 고소고발해서 유사한 사건들이 반복되지 않도록 해야 합니다.

6. 체포영장까지 받아야 했던 패러디 동영상을 캡쳐한 그림

http://bbs1.agora.media.daum.net/gaia/do/debate/read?bbsId=D003&articleId=3648775

<동영상-01>

<동영상-02>

<동영상-03>

<동영상-04>

<동영상-05>

<동영상-06>

<동영상-07>

<동영상-08>

<동영상-09>

7. 강원경찰청 사이버수사팀에서 이의를 제기한 그림(12월20일 아고라 게시)

8. 천안함 관련 글을 아고라에 올렸다고 이메일을 압수수색하며 출석요구

(네티즌 필명 : 50대선인)

(네티즌 필명 : 얀새)

<자료> 노루귀 게시글

제목: 삭제된 TOD 동영상 기록을 네티즌이 복원!...난리났군요ㅋㅋ [112]

글쓴이: 노루귀 (usi****)

어제 늦은 오후, 순식간에 경제방 베스트에 올라서 조회수 2만 육박!

아무리 봐도 대단하고 신기한 동영상

다시 올렸으니 즐감하시고 잘 판단하세요^^

트위터 펌, 출처 : http://youtu.be/ZEjxgQN2ri0

==================== PS 1 ==================================

* 개날당 박쥐들의 사기수법을 몇가지 소개하니 꼭 주의하세요!

1. '친환경 무상급식'이란 단어를 현수막,홍보책자,명함 등에 기재하더이다.

'무상급식 점진적 실시'라는 사기질 문구도 조심!!!

작년에 경기도 김상곤 교육감이 시행하려 할 때에 온 몸을 던져 반대했던 쥐놈들이 태도를 바꿔서 '친환경 무상급식'이란 단어를 사용하며 유권자를 혼란스럽게 합니다. 잘 구별하세욧!

2. '민주시민 단일후보'라는 단어도 슬쩍 사용하더이다. 여기에 명시된 후보들만이 확실한 단일후보임을 명심하세욧!

3. '노란색 & 녹색' 이 민주진보진영 단일후보의 공통 칼라인데

1)이 색깔도 슬쩍 사용하고,

2) 앞면은 노란색, 뒷면은 파란색을 사용하는 카멜레온 후보들도 있더이다.

4. 번호와 기호가 없이 추첨받은 칸에 기표하는 방식이므로 반드시

[후보자 이름을 기억하도록 홍보] 해야 합니다.

포토즐과 달리 자토방과 경제방은 올릴 수 있는 그림화일의 용량이 적어요ㅠ.ㅠ

블로그의 원문에 교육감,교육의원의 민주진영 단일후보의 전체 명함 및 홈페이지,블로그 주소 등이 있으니 링크를 타고 가셔서 각 카페 및 사이트 등에 무한 펌질을 하세요.

[전국 민주진보 단일후보 교육감 및 교육의원 명단]

링크 글의 무한 펌질을 대환영! 여러분들의 자발적 홍보와 참여가 아이들의 미래를 바꿉니다.

(네이버 블로그)

전체 명단 : http://blog.naver.com/joauuu/120107937542

서울,인천,경기 지역(1/4) http://blog.naver.com/joauuu/120107963523

강원,충청,제주 지역(2/4) http://blog.naver.com/joauuu/120107963523

광주,전라 지역(3/4) http://blog.naver.com/joauuu/120107964963

부산, 대구, 울산, 경상지역(4/4)  http://blog.naver.com/joauuu/120107965705

(다음 블로그)

전체 명단 : http://blog.daum.net/joauuu/100

서울,인천,경기 지역(1/4) http://blog.daum.net/joauuu/102

강원,충청,제주 지역(2/4) http://blog.daum.net/joauuu/103

광주,전라 지역(3/4) http://blog.daum.net/joauuu/104

부산, 대구, 울산, 경상지역(4/4) http://blog.daum.net/joauuu/105

<토론>

박경신 교수

(고려대학교 법학전문대학원/ 참여연대 공익법센터)

미네르바 사건과 표현의 자유

인터넷아이디 “미네르바”로 활동하던 박대성이 다음 아고라에 세계와 우리나라의 경제상황을 예측하고 우리나라 정부의 경제정책을 비판하는 글을 올려 이 글의 정확성과 명쾌함을 통해 ‘경제대통령’이라는 명성을 얻을 정도로 지지자들을 얻게 되자, 검찰은 박대성을 전기통신법 제47조 제1항의 위반으로 2009년 1월9일에 구속하였고 박대성은 100일이 지난 2009년 4월21일 1심에서야 무죄를 선고받고 석방되었다.

서울중앙지방법원 2009.4.20 선고 2009고단304  전기통신기본법위반

미네르바가 기소된 전기통신기본법 제47조 1항은 “공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의해 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5000만원 이하 벌금에 처한다”고 하고 있다. 이 법조항에 따라 촛불시위 당시 전경이 여성을 강간하였다는 주장을 인터넷 상으로 퍼뜨린 사람이 구속기소되어 상기 법에 의하여 유죄판결을 받았고 ‘학생들, 단체휴교시위’ 라는 내용의 문자를 퍼뜨린 학생이 상기 법에 의하여 기소되었다가 무죄판결이 내려진 바 있으며, 전경이 사람을 죽였다는 주장을 인터넷 상으로 퍼뜨린 사람이 역시 기소되어 유죄판결을 받았다. 또 전경을 사칭하여 ‘시위에 지쳐 명령불복종을 하겠다’는 글을 올린 사람이 상기 법 상의 유죄판결을 받았다.

서울중앙지방법원 2009.1.15 선고 2008노3806 전기통신기본법위반, 사전자기록등위작, 위작사전자기록등행사 (피고인이 (1) ‘경찰이 강간을 했대요’라는 표현과 더불어 (2) 과잉진압을 묘사한 글과 (3) 합성사진을 게재한 것)

서울중앙지방법원 2008.9.19 선고 2008고단4014 전기통신기본법 위반 업무방해 (피고인이 “학생시위 - 5월 17일 전국 모든 중고등학교 학생들 단체 휴교 시위, 문자 돌려 주세요”라는 문자를 친구에게 보낸 것) 김민기 판사는 ‘단체휴교시위’라는 문구가 학교들이 휴교를 한다는 사실적 명제가 아니라는 점에 천착하여 무죄판결을 하였다.

서울중앙지방법원 2008.12.12. 선고 2008고단3294 정보통신망이용촉진및정보보호에관한법(명예훼손), 전기통신기본법 위반. 위의 사건에서 무죄판결을 내린 김민기 판사는 여기서는 유죄판결을 내렸다.

서울중앙지방법원 2008.12.30 선고 2008고단3989 정보통신망이용촉진및정보보호에 관한 법(명예훼손) 전기통신기본법 위반 (피고인이 ‘서울특별시 제2기동대 전경대원입니다’라는 제하에 “저희 전경들은 지칠대로 지쳤습니다. 이젠 더 이상 이명박의 개노릇 하고 싶지 않습니다”라는 글을 인터넷에 올린 것에 대해 유죄판결함.) 참고로 여기서 유죄판결을 내린 판사는 야간집회금지 조항에 대한 위헌제청을 하였던 박재영 판사였다.

하지만 위의 전기통신기본법 제47조제1항의 집행사례들은 모두 2008년 들어서 적용된 것이며 그 이전에는 유사 이래 한번도 집행된 적이 없었다. 위 조항은‘허위사실유포죄’라는 이름으로 집행이 되면서 표현의 자유의 한계상황에 대한 담론을 촉발시켰다. 즉 표현의 자유는 담론의 형성이라는 공익을 위해 보호되어왔던 것인데 과연 표현의 내용이 명백히 허위인 경우에도 보호받아야 하는가에 대한 질문이 다루어졌다.

이 당시 검찰이 박대성이 ‘공익을 해할 목적’으로 유포한 허위의 명제라고 지목한 것은 2008년 12월경 금융당국이 외환거래를 금지하는 공문을 시중은행에 보냈다는 블로그 글과 2008년 7월경 외환거래가 중단되었었다는 블로그 글이었다. 이 명제들은 모두 엄밀하게 사실이 아니었다. 금융당국은 연말 관행에 따라 외환거래를 자제해달라는 요청을 전화로 하긴 하였으나 ‘공문’을 보낸 적은 없었다. 또 2008년 7월에도 외환거래가 인위적으로 중단되었다기 보다는 시장의 작용으로 매우 뜸해진 상황이었을 뿐이다.

미네르바 사건에 대한 한국사회에서 주류를 이루었던 반응은 다음과 같이 정리할 수 있다.

첫째 미네르바는 ‘한국정부가 환율시장에 개입하고 있다’라는 자신의 주장을 강화하기 위해 허위의 사실을 의도적으로 동원하였고 이를 통해 세계시장에서 한국의 신뢰를 떨어뜨렸으므로 처벌되어야 한다는 규제론자들의 목소리였다.

둘째, 허위를 유포하는 것에 대한 처벌은 가능하며 특히 ‘공익을 해하기 위한 허위사실의 유포’는 처벌되어야 한다는 것이지만 미네르바는 ‘공익을 해하기 위한 것’이 아니었다는 것이다. 미네르바의 이에 대한 항변은 미네르바가 올린 280여개 블로그 글은 모두 금융시장에 대한 정보를 일반투자자들에게 더 많이 그리고 더 깊은 차원에서 알려서 이들을 보호하기 위한 것이었으므로 ‘공익을 해하기 위한’ 것이 아니었으므로 그 글 중에서 사실과 다른 것이 밝혀졌다고 할지라도 처벌할 수 없다는 것이다.

참여연대 공익법센터는 허위사실유포에 대한 처벌을 인정하는 주류입장, 미네르바의 항변 모두 우리나라 헌법이 보장하는 표현의 자유에 매우 위험한 것이라고 보았다. 위의 세 가지 입장들은 모두 반공익적인 허위사실에 대한 처벌을 인정한다는 면에서 다를 바가 없었기 때문이다.

1. 허위사실유포죄는 없다!

‘허위사실유포죄’는 외국에서는 dissemination of false information 또는 dissemination of false news로 일컬어지는 죄들의 형태로 존재하여왔다. 관련 법들은 대개 “disseminate false information and thereby disturbs public order” 등의 문구로 이루어져 있어 (1) 허위 (2) 유포 (3) 공익훼손의 3가지 요건으로 이루어져 있다.

자국의 대법원으로부터 위헌판단을 받은 짐바브웨의 법질서유지법 (Law and Order (Maintenance) Act)의 Section 50(2)(a)를 보라.

하지만 허위사실유포죄는 권위주의정부가 허위에 대한 처벌이라기 보다는 정권에 대해 진실을 처벌하기 위한 방편으로 존재해왔다. 즉 비민주성을 비판하는 진실된 주장을 하는 자들을 처벌하는 데에 동원되어 왔던 것이다. 이와 같이 허위사실유포죄와 민주주의의 관계에 우려를 표시한 유엔인권위원회(UN Human Rights Committee)는 이미 1990년대에 여러 국가들에 허위사실유포죄에 대해 UN인권협약을 위반한다며 우려를 표시하였고 일찍이 1978년에는 미주기구(Organization of American States)의 미주인권위원회의 지적에 따라 파나마는 허위사실유포죄를 폐지하였다. 2000년5월에는 짐바브웨 대법원도 2명의 기자들에 대해서 정부내의 위기상황이 폭로되자 정부가 이들을 처벌하려는 상황에서, 허위사실유포죄는 그 죄를 통해 방지하려는 해악과 그 죄를 통해 침해당하는 표현의 자유 사이에 형평이 맞지 않는다며 위헌판정을 하였다. 캐나다에서도 역시 1992년 연방대법원이 “허위보도를 형사처벌하는 자유민주주의국가는 어디에도 없다”고 지적하며 허위사실유포죄에 대해 위헌판정을 하였다.

UN Human Rights Committee. Mukong v. Cameroon, views adopted 21 July 1994, No. 458/1991, para. 9.7. (반정부기자가 “국내외 여론의 교란(intoxication of national and international public opinion)”죄목으로 처벌되었던 것에 대해 UN시민정치적권리에관한규약 제19조의 위반을 선언함. 정부측에서는 위와 같은 처벌이 프랑스어계와 영어계 및 그리고 수많은 부족들간의 화합 및 단결을 위해 필요하였다고 주장하였는데 그와 같은 국가적 단합은 표현의 자유의 제한을 정당화하는 합법적 목표가 될 수 없다고 선언함.)

Annual General Assembly Report of the Human Rights Committee, UN Doc. A/50/40, 3 October 1995, para. 89.

Annual General Assembly Report of the Human Rights Committee, UN Doc. A/51/40, 16 September 1996, para. 154.

Concluding Observations of the Human Rights Committee: Armenia, UN Doc. CCPR/C/79/Add.100, 19 November 1998, para. 20.

Concluding Observations of the Human Rights Committee: Uruguay, UN Doc. CCPR/C/79/Add.90, 4 August 1998, para. 10.

Report on the Situation of Human Rights in Panama, OEA/Ser.L/V/II.44, doc. 38, rev. 1, 1978<http://www.cidh.oas.org/countryrep/Panama78eng/chap.5.htm>

The Prosecution of Dr. Moncef Marzouki, Public Statement from Article 19, The Global Campaign for Free Expression, London, 12 December 2000. 1999년 1월 10일, Standard 신문은 짐바브웨 군내에서 쿠데타 시도가 있었다는 보도를 하였고 이에 대해 Mark Chavunduka와 Raymond Choto는 허위사실유포죄(“publishing false statements likely to cause fear, alarm or despondency among the public”)로 처벌당할 위기에 있었고 대법원은 허위도 표현의 자유에 의해 보호되며 해당 법은 과도하게 불명확하며 법의 목적이 표현의 자유에 대한 침해를 정당화할 정도로 급박하지 않다고 판시하였다.

Criminal Code, RSC 1985, c. C-46, Section 181.

R. v. Zundel [1992] 2 SCR 731.

우리나라에서도 특정가능한 피해나 피해자가 없는 상황에서 허위사실 자체 만을 처벌하는 법은 존재하지 않는다. 허위의 명제를 유포하여 타인의 평판을 저하시키면 명예훼손, 허위사실을 적시하여 금품을 취하면 사기 등으로 각각 처벌된다. 증권을 발행한 회사에 관하여 허위사실을 적시하여 증권취득자에게 손해를 입히면 배상책임이 발생하며, 선거에서 표를 얻기 위해 허위를 적시하면 공직선거법 위반 등등의 법들은 다른 나라들에서도 공통적으로 존재한다. 그런데 위의 법들을 살펴보면 ① 허위사실이 특정한 타인에게 초래하는 피해나 ② 그 허위사실의 유포자가 취하는 부당이득 등에 대해 법적책임을 부과하는 것이지 허위사실의 유포 자체에 대해 법적책임을 부과하지 않는 것임을 알 수 있다. 허위사실유포죄는 조선시대의 소위 ‘풍기문란죄’이후에는 1974년 군사독재정권이 발부한 긴급조치 제1호에 담긴 ‘류언비어유포죄’ 뿐이었다.

형법 제307조 (명예훼손)

형법 제347조 (사기)

자본시장과 금융투자법에 관한 법률 제125조 (거짓의 기재 등으로 인한 배상책임)

공직선거법 제250조 (허위사실공표죄)

대통령긴급조치제1호[시행 1974. 1. 8] [대통령긴급조치 제1호, 1974. 1. 8, 제정]

1. 대한민국 헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위를 금한다.

2. 대한민국 헌법의 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안, 또는 청원하는 일체의 행위를 금한다.

3. 류언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위를 금한다.

4. 전 1,2,3호에서 금한 행위를 권유, 선동, 선전하거나, 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금한다.

5. 이 조치에 위반한 자와 이 조치를 비방한 자는 법관의 영장없이 체포, 구속, 압수, 수색하며 15년이하의 징역에 처한다. 이 경우에는 15년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.

6. 이 조치에 위반한 자와 이 조치를 비방한 자는 비상군법회의에서 심판, 처단한다.

실제로 미네르바가 기소된 전기통신법 법조항 자체도 과연 허위사실유포죄로 해석될 수 있는지도 의문이다. 위의 전기통신기본법은 1983년 전두환 정권 당시에 만들어진 이후에 위 조항에 의한 처벌은 거의 전무하였다가 30년이 지난 2008년 들어 여러 사건들이 발생하였다. 사실 위 조항은 1960년에 제정된 전기통신법에도 포함되어 있었으므로 여기서부터 따지자면 50년이 지나서 처음 처벌이 이루어지고 있는 것이며 이 법의 모법인 일제시대의 조선총독부 법률로서 1915년 제정된 무선전신법에도 비슷한 조항이 포함되어 있었고 역시 처벌이 없었으므로 근 100년만에 처음으로 집행이 이루어지고 있다고 보면 된다.

전기통신법<제정 1961.12.30 (법률 0923호) 제89조(동전)

무선전신법 <조선총독부법률 제26호, 1915. 6.19, 제정> 제22조

전기통신기본법은 그 입법의 역사를 살펴보면 허위사실유포죄와는 달리 허위의 ‘명의’로 전화통화를 한 경우만 적용되는 것으로 보인다. 물론 우리나라의 법조항의 모체였던 것으로 보이는 일본의 전신법 제33조의 ‘허위의 전보’라는 문구가 ‘허위의 내용을 가지는 전보’ 등으로 해석되었던 사례들도 있으나 우리나라 전기통신법의 모법이 된 미국과 일본의 입법례를 살펴보면 ‘명의도용의 통신’만을 의미하는 것이라고 보아야 한다. 그런데 이명박 정부 들어서 사상 최초로 검찰이 위 조항을 소위 ‘허위사실유포죄’로 해석하고 있을 뿐이다.

송기춘, “허위사실유포죄는 없다”, 2009년 2월19일 한겨레신문 칼럼

한상희, 2009년 1월 20일자 필자와 주고 받은 사적 이메일.

박경신, 전게서.

결국 특정할 수 있는 타인에 대한 피해나 허위사실 유포자의 부당이득이 없이 허공 속의 허위주장이 공익과 같이 무형적인 법익을 침해한다는 이유로 처벌되는 경우는 없는 것이다. 물론 예외적으로 미국에서는 이른바 폭탄소문법(Bomb Hoax Act)이라 하여 비행기나 자동차에 폭탄이 폭발의 목적으로 장착되어 있다는 등의 허위사실을 유포할 경우 그 자체로 악의(maliciously)가 증명이 된다면 형사처벌이 된다. 하지만 이 법이 처벌하는 것은 표현이라기 보다는 행위에 가까운 것이다. 이 법의 위헌 여부를 판단한 U. S. 대 Rutherford 사건에서 연방항소법원은 ‘표현적 행위(verbal act)’의 개념을 들어 “사람으로 가득 찬 극장에서 거짓으로 ‘불이야’라고 소리치기(false cry of fire in a crowded theatre)”와 비슷한 ‘명백하고 현존하는 위험’이 있는 표현을 처벌하는 이상 합헌이라고 판시하였다. ‘폭탄’에 대한 언급이 비행기나 자동차와 같이 사방이 막혀 있는 협소한 공간 내에 있는 사람들의 행동에 미칠 영향은 ‘불’에 대한 언급이 극장과 같이 상대적으로 막혀져 있는 공간 내의 사람들에게 미칠 영향과 비슷하다고 본 것이다. 즉 대상 표현이 인간의 동물적 반응체계를 통해 처리될 것이 확실시되는 매우 특수한 상황에서만 이루어지며 그 상황의 범위도 법률로 명확히 한정될 때만 이루어진다는 것이다.

United States Code, Title 18. Crimes and Criminal Procedure, Part I. Crimes, Chapter 2. Aircraft and Motor Vehicles, § 35. Imparting or conveying false information (cite as  18 U.S.C.A. § 35)

332 F.2d 444 (2d Cir. 1964).

위 표현은 다음 판결에서 처음 사용되었다. Gompers v. Buck's Stove & Range Co., 221 U.S. 418, 31 S. Ct. 492, 55 L. Ed. 797 (1911) 즉 표현과 행위를 구분함에 있어 표현의 내용에 대해 그 진위나 가치를 판단하여 이 판단에 따라 반응하지 않고 그 표현이 즉각적으로 촉발시키는 생존욕구의 발현에 따라 반응을 할 경우 그 표현은 행위와 비슷하다는 것이다. 인간의 지적 인식체계를 통해 그 결과가 나타나지 않고 인간의 동물적 반응체계를 통해 그 결과가 나타나는 행위적 성격을 띠고 있는 표현은 법적 제재가 가능하다.

Schenck 대 U.S., 249 U.S. 47, 39 S. Ct. 247, 63 L. Ed. 470 (1919) 사건에서 저 유명한 홈스 대법관이 해당 표현에 의해 심대한 불법적인 피해가 발생할 것이라는 “명백하고 현존하는 위험(clear and present danger)"이 없는 이상 표현 자체에 대한 처벌을 할 수는 없다는 이론을 소수의견을 통해 발표하였을 때 홈스 대법관은 위의 사례를 ‘명백하고 현존하는 위험’이 있는 사례로 예시하였으며 그후 명백하고 현존하는 위험의 의미를 음미하기 위해 수많은 학자들과 법률가들에 의해 회자되고 있다.

허위사실유포죄는 왜 법적으로 성립될 수 없을까?

2. 허위와 진실의 관계

허위와 진실을 구별하기 어렵다는 것은 이미 학계의 정설이며 여기서 우리는 허위와 진실을 구별하여 허위를 처벌하는 것의 야만성을 음미해볼 수 있다. 허위와 진실의 구분이 가장 명료할 것으로 예상되는 과학계에서조차 그 구별이 어려워 그 구별을 공부하는 학문이 따로 있으며 이것이 과학철학이다. 그리고 아래의 과학철학의 기본논의들은 이미 우리나라 중등교육과정에 흡수되어 있다.

진리를 발견하는 방식으로 귀납과 연역이 널리 알려져 있다. 귀납이 연역과 다른 것은 세계에 대한 새로운 지식을 창출한다는 것이다. 연역을 살펴보자. “모든 고양이는 다리가 5개이다”라는 대전제에 “네로는 고양이다”라는 소전제를 적용시키면 “네로는 다리가 5개이다”라는 결론을 도출하지만 이 결론은 아무런 쓸모가 없다. 쓸모가 있는 결론 즉 지식(智識)이 나올 때는 대전제와 소전제가 모두 참인 경우뿐이다. 그런데 연역이 의미가 있으려면 연역의 구성요소를 이루는 대전제와 소전제가 사전에 올바르게 도출되어 있어야 하는데 이를 도출해내는 방법은 귀납법 뿐이다. 즉 관찰의 축적으로부터 일반화된 지식을 찾아내는 귀납법 만이 지식을 창조한다. 그리고 이렇게 귀납법으로 도출된 지식은 연역에서 필요한 참인 대전제를 제공하기도 한다. 수학적 지식도 귀납을 거치지 않고 지식을 창조한다고 믿어서는 안된다. 1+1=2이라는 것은 1이라는 숫자가 정의될 때 이미 내정된 것이다.

그러나 귀납주의는 관찰에 의존하고 있다는 태생적인 한계 때문에 아무리 많은 실험을 통해 확인된 지식이라고 할지라도 앞으로의 관찰에서도 그 지식에 부합하는 결과가 나올 것이라는 보장이 없다. 결국 하나라도 지식에 어긋나는 관찰이 이루어진다면 – 즉 반증이 나타난다면 그 귀납을 통해 얻은 지식은 무너지게 된다.

그렇다면 귀납적 지식이 이러한 헛점을 가지고 있다면 과학의 의미는 어디에서 찾을 수 있는가? 과학과 과학 아닌 것과의 차별은 무엇인가? [Karl Popper에 의해] 반증가능성(falsifiability)이 과학에 대한 새로운 척도로 제시된다. 반증주의란 과학을 관찰로부터 귀납적으로 일반화된 지식을 도출하는 것으로 정의하지 않고 현재의 관찰을 설명할 수 있는 가설을 제시하고 그 가설에 대한 확증 또는 반증을 시도하는 것으로 정의한다. 반증주의 하에서는 과학은 지식을 얻는 것이 아니라 관찰을 통해 반증가능한 명제(다시 말해 가설)를 제시하고 이 명제의 검증과 반증을 시도하는 행위인 것이다. 결국 반증가능하지 않은 명제는 과학적인 명제가 아니다.

그리고 이때 가설의 반증가능성이 높으면 높을수록 더 진보된 과학활동이라고 볼 수 있다. 예를 들어 화성은 타원형 궤도로 태양 주위를 돈다는 가설 보다는 모든 행성은 타원형 궤도로 태양 주위를 돈다는 명제의 반증가능성이 더욱 높다. 과학의 진보란 기존의 가설보다 더욱 반증가능성이 높은 가설을 제시하고 이를 검증하거나 반증하는 것이다. . . [중략]

박경신, “허위사실유포죄의 위헌성”,『법학연구(인하대학교)』제12집 제1호 게재 (2009년5월) 43면.

게다가 칼 포퍼 이후에 토마스 쿤의 패러다임이론에 따르면 그 가설의 근거 또는 그 가설에 대한 반증을 이루는 관찰도  패러다임이론으로 대표되는 ‘관찰의 이론의존성’을 벗어날 수 없다. ‘헌법이 허위를 보호하지 않는다’는 명제가 가진 문제를 적시한 캐나다연방대법원의 판시를 들어보자.

쿤의 이론이 어떤 패러다임도 다른 패러다임보다 더 우월할 수 없다는 상대주의에 빠짐을 직시한 철학자들 사이에서 상대주의를 극복하려는 움직임과 상대주의를 더욱 극단화하는 움직임도 촉발된다.

하나의 표현은 여러 가지 의미를 가질 수 있으며 그중의 어느 것은 허위처럼 보이고 다른 것들은 은유적이거나 우화적인 성격을 가지며 어느 정도의 진실을 가질 수 있다. 더욱이 의미는 정보라기 보다는 상호적인 과정(interactive process)으로서 화자 뿐만 아니라 청취자가 누군가에 따라 달라질 수 있다. 사람들은 같은 명제에서 다른 의미를 얻는다. 표현의 자유는 화자가 부여한 의미 뿐만 아니라 표현의 수용자가 부여하는 의미도 보호한다(Ford v. Quebec (Attorney General), [1988] 2 S.C.R. 712, at p. 767). . . 그리고 관련 명제에 부여된 각 의미가 진실인지 허위인지 판단하기도 어렵다. . . 우리는 한 사람을 헌법의 판에서 배제하기 전에, 우리가 한 사람에게 조국의 가장 기본적인 법이 명시적으로 부여한 보장을 거부하기 전에, 우리는 그와 같은 보장을 제공할 근거가 없다는 것에 대해 완전한 확신을 가져야 한다. 허위인 명제도 가치를 가질 수 있다는 점과 명제의 진위를 종국적으로 가리기 어렵다는 점을 고려하면, 허위라는 기준은 그와 같은 확신을 주지 않는다(밑줄은 필자가 첨가).

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결론적으로, 진실의 조건은 존재하지 않는다. 진실이 외부세계에 대한 명제인 이상 이 진실을 얻는 방법은 귀납법 뿐이라는 것에는 변함이 없고 그 진실은 반증의 발견을 통해 언제라도 뒤집힐 수 있다. 결국 모든 진실은 반증이 나타나기 전까지의 잠정적인 가설인 것이다. 베이스주의로 대표되는 확률주의 만이 진실의 상대적 개연성을 평가하는 방법으로 제시되고 있을 뿐이다.

현대에는 베이스주의(Bayesianism)가 과학에 대한 현실적인 설명으로 대두되고 있다. 베이스주의는 귀납주의에 대한 가장 처음 비판이었던 반증가능성으로 돌아가서 반증가능성이 있다고 해서 지식이 참일 확률일 제로(0)인 것은 아니라고 주장한다. 베이스주의에 따르면 과학은 새로운 증거에 의해 특정한 지식이 참일 확률이 더욱 높아지는 것이라고 한다. 베이스주의자들은 18세기 수학자 Thomas Bayes의 조건부확률에 대한 정리를 과학철학에 접목하였다.

위의 과학철학 논의에서 얻는 가장 중요한 교훈은 진실 추구의 실체는 바로 이러한 완전히 확인되지 않은 가설을 제시하려는 노력이라는 것이다. 그리고 이 가설은 엄격한 의미에서는 진실이 아닌 일종의 허구이다. 물론 근거가 있기는 하지만 항상 ‘반증가능성’과 ‘관찰의 이론의존성’에 노출되어 있다. 그렇다면 과학의 실체는 허위의 제시인 것이다. 허위는 진실과 구별되기 어려운 것은 말할 것도 없지만 진실추구는 허위의 제시를 전제로 하고 있다.

반증가능성은 전세계적으로 영향을 미쳐 미연방대법원의 과학적 이론의 정황적 증거로서의 채택기준에도 포함되어 있다. Daubert대Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 U.S. 579 (1993)

혹자는 과학철학의 논의들은 과학적 법칙에 대해서만 적용되는 것이지 개별명제들에 적용되지 않는다고 주장할지 모른다. 하지만 개별사실 역시 일정한 과학적 규칙에 이해된다. 즉 우리는 빛에 대한 여러 가지 규칙을 알고 있기 때문에 눈에 특정 이미지가 보였을 때 이를 특별 사실과 매치시켜 그 사실의 발생을 이해하는 것이다.

3. 허위사실유포죄에 대한 평가

위에서 살펴본 것과 같이 허위와 진실이 가장 잘 구별될 것같은 과학에서조차 진실과 허위는 매우 복잡한 관계를 설정하고 있다. 이러한 상황에서 허위를 구별해내어 처벌하는 허위사실유포죄는 다음과 같은 문제점을 갖는다.

가. 처벌의 부당성

첫째 진실과 허위의 구분은 항상 잠정적이며 추후에 폐기될 수 있음에도 불구하고 이를 기준으로 특정 표현에 대해 법적 제재를 가하는 것은 부당한 처벌이 될 수 있는 것이다. 이와 같은 진리의 잠정성은 수많은 ‘계몽의 위기’들을 통해 매우 난폭하게 역사에 각인되었다. 예를 들어 지동설을 주장했던 조르다노 브루노(Giordano Bruno)라는 수도사는 1600년도에 천동설이 진실이라고 생각하고 있던 권력을 쥐고 있던 교황청에 의해 허위사실유포죄 및 여타의 죄로 화형당하였다.

http://en.wikipedia.org/wiki/Giordano_Bruno 혹자들은 브루노가 기소된 죄목이 지동설의 주장이 아니고 신의 존재에 대한 회의에 더욱 가까운 주장들이었다고 하나 중요한 점은 당시 교황청이 허위라고 판단하였던 내용의 유포에 대해 처벌을 받았다는 점이다.

나. 허위의 필요성

허위사실유포죄는 이러한 진실추구의 노력의 실체를 이루는 가설의 제시를 처벌하는 법이 된다. 그렇다면 사람들이 ‘잠정적인 진실’을 의견의 형태로 공론의 장에 제시하기를 꺼려하도록 하여 도리어 진실의 발견을 가로막거나 더디게 할 수 있다. 실제로 지동설은 추후 진실로 밝혀지기까지 그리고 이에 따른 근대과학의 발전은 뉴턴이 등장하기까지 100여년을 기다려야 했다.

황우석 지지자들이 권력을 쥐고 있던 참여정부 때는 ‘줄기세포가 없다’는 주장이 허위였다. 이 주장이 진실로 밝혀진 것은 아직도 신원이 밝혀지지 않아 ‘야인고수 어나니머스’, ‘아릉’ 등의 아이디로만 알려진 익명의 네티즌과 과학도들이 인터넷 게시글을 통해 의혹을 제기하고 MBC를 비롯한 학계 언론계의 많은 사람들이 이 주장의 진실여부를 밝히기 위해 ‘확인되지 않은 주장’들을 계속 인터넷에 올릴 수 있었기 때문이다. 이 주장들이 처음 제기되었을 때 참여정부가 생명과학입국(立國)이라는 ‘공익’을 훼손한다는 이유로 현재의 전기통신기본법 제47조 1항을 적용하여 처벌하였다면 과연 이들은 ‘확인되지 않은 주장’들을 올리기를 두려워하였을 것이며 이 주장들은 종국적으로 진실로 검증되지 못하였을 것이다.

함학수, <여러분 이 뉴스를 어떻게 전해드려야 할까요?-황우석 사태 취재파일>, (주)사회평론

이 인식과 표리관계를 가지고 있는 것은 바로 소위 “불온한 사상”에 대한 가장 효과적인 대응은 처벌이 아니라 이를 비판할 수 있는 자유의 보장이라는 홈스 판사의 사상의 자유시장 이론이다. 캐나다연방법원은 다음과 같이 잠정적 진실 또는 허구를 통한 진실의 추구의 필요성을 강변하였다.

“최선의 진실 판별기준은 시장의 경쟁에서 받아들여질 수 있는 힘을 가지고 있는가이다(the best test of truth is the power of the thought to get itself accepted in the competition of the market).” Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919) (홈스 판사의 반대의견)

[환경]활동가가 “브리티시콜럼비아 지역의 우림이 사라지고 있다”라는 말을 하고 싶은데, 나중에 과학자들이 이것이 사실이 아님을 밝혀 . . .“허위소식”의 유포로 형사처벌을 받을까봐 그 말을 하지 못하는 것이 정당한가? 원자력발전소 건설에 우려를 하고 있는 주민들이 이에 대한 토론에 참여하면서, 나중에 과학자들이 그 피해가 크지 않다는 증명을 할 가능성이 두려워 “원자력발전소이 인근 어린이들의 건강을 파괴한다”는 말을 못하는 것이 타당한가? 의학전문가들이 수막염의 전염 상황을 창궐이라고 표현하고 싶은데 정부나 사설기관이 그 표현이 의도적인 거짓말이라고 단정하고 [처벌할] 가능성이 두려워 그같은 표현을 쓰지 말아야할까?

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즉 나중에 허위로 밝혀질 위험을 감수하고 극단적인 주장을 하는 사람들이 있을 때 정부와 기업들은 그 주장에 대해 관심을 가지고 진위를 밝히기 위해 자원을 투자할 것이다. 또 캐나다 연방대법원은 명백한 허위는 표현의 자유로 보호되지 않는다는 주장에 대해 다음과 같이 판시하였다.

과장은 명백한 허위라고 할지라도 표현의 자유의 근간이 되는 가치들과 관련된 유용한 사회적 목표에 봉사할 수 있다. 동물학대와 싸우는 사람은 자신의 믿음을 추구하기 위한 방편으로 의도적으로 허위의 통계를 인용하여 더욱 근본적인 메시지 (예를 들어, 동물학대는 확산되고 있고 중단되어야 한다)를 전달하려 할 수 있다. 의사는 사람들이 확산되어가는 전염병에 대한 예방접종을 하도록 설득하기위해 잠재적인 바이러스 감염자들의 지리적 위치나 숫자를 과장할 수 있다. 예술가는 예술적인 목적으로 특정 사회가 사실의 주장이나 명시적인 의도적 거짓말로 받아들일 수 있는 주장을 할 수도 있다. 예를 들어 살만 루시디의 Satanic Verses는 많은 모슬림 사회에서 예언자에 대한 의도적 거짓말로 받아들여진다. . . 이 모든 표현들은 정치적 참여와 자기실현을 북돋는 내재적 가치를 가지고 있다고 말할 수 있다. 의도적 거짓말은 [헌법상 표현의 자유 조항의 보호범위]에 들지 않는다는 것은 위와 같은 표현들을 헌법상 보호에서 배제하는 것인데 나는 그것이 헌법제정자들의 의도라고 생각지 않는다.

R. v. Zundel, 전게서.

실제로 1907년 전에 “미국인들은 캐나다에서 환영받지 못한다(Americans not wanted in Canada)"는 표현이 미국인들의 캐나다 내 투자나 거주에 악영향을 끼친다며 허위사실유포죄로 처벌된 사례가 반면교사로 남아 있다.

R. v. Hoaglin (1907), 12 C.C.C. 226

다. 남용가능성

셋째는 허위사실유포죄가 가지는 위험성은 그것이 형사처벌의 형태로 존재한다는 것이다. 형사처벌의 형태를 띠는 이상 그 처벌은 국가의 손에 의해 이루어질 수밖에 없으며 국가는 진실이 자신에게 불리할 경우 진실을 밝히기 보다는 진실을 은폐하여 그 권력을 유지하려할 위험이 있다는 것이다. 기록이 남아있는 형태로는 1275년 웨스트민스터법의 Scandalum Magnatum죄의 형태로 처음 지구상에 출현하였던 허위사실유포죄는 계몽의 위기를 거치면서 사문화되거나 자취를 감추었다가 세계2차대전 이후 포스트식민주의적 독재정권들이 출현하면서 다시 나타나게 되었다. 우리나라의 ‘류언비어유포죄’가 바로 대표적인 예이며 현재 자유민주주의가 발전한 국가에서는 자리를 유지할 수 없게 되었다.

“의견표명을 처벌하려 하는 것은 논리적으로 당연하다. 당신이 당신의 전제와 권력에 대해 아무런 회의가 없고 진심으로 어떤 결과를 원한다면 당신은 자연스럽게 당신의 바람을 법에 반영시켜 모든 반대를 쓸어버리고자 할 것이다. 그러나 치열했던 많은 신념들이 시간이 흐른 후에 폐기되었음을 사람들이 인식할 때 그들은 자신의 행동의 준거가 되는 신념들보다 더욱 강하게, 궁극의 선은 사상의 자유로운 교류로 달성될 것임을 믿게 될 것이다.” Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919) (홈스 판사의 반대의견)

Scott, F., “"Publishing False News”" (1952) 30 Canadian Bar Review 37, 38-9쪽. 당시 조항의 원문: “from henceforth none be so hardy to tell or publish any false news or tales, whereby discord or occasion of discord or slander may grow between the king and his people or the great men of the realm.”

“[I]t is significant that the Crown could point to no other free and democratic country which finds it necessary to have a law such as s. 181 on its criminal books (정부는 181조와 같은 법을 형법 법전에 유지할 필요를 느낀 자유민주주의 국가를 한 군데도 찾아낼 수 없었다).” 캐나다연방대법원이 아래 소개할 쥰델(Zundel)판결에서 캐나다의 허위사실유포죄였던 형법 제181조에 대해 언급하며. [1992] 2 SCR 731.

4. “배타적 진실관”

이 장의 글의 일부는 <http://www.mediatoday.co.kr/news/articleView.html?idxno=80386>에 실린 것을 다듬은 것이다.

우리나라 주류사회가 위와 같은 문제점들에도 불구하고 허위사실유포죄의 존재를 용납하는 배경에는 ‘배타적 진실관’이 자리잡고 있다.

위와 같이 자유민주주의국가가 허위에 대해 가지고 있는 헌법적 입장을 현출(emergence)적 진실관이라고 할 수 있고 이에 대응되는 진실관을 배타적 진실관이라고 할 수 있다. 현출적 진실관에 따르자면 진실은 몇 개의 명제로서 정할 수 있는 것이 아니고 복잡한 담론 속에서 사람들의 반응에서 나타나는 거시적 현상이다. 그렇다면 진실은 담론의 자유로운 형성을 보호해야 현출될 수 있는 것이지 진실이 무엇인지 하루 빨리 ‘결정’하고 그 진실 외에 나머지의 주장들은 배제하려 해서는 도리어 진실은 죽어버린다. 특히 진실에 대한 ‘결정’은 정치적 과정을 거칠 수 밖에 없으며 이 결정은 산술적 다수나 지배계급에게 유리하게 내려질 수밖에 없다. 그런데 대한민국 주류의 머리는 배타적 진실관에 묶여 있는 느낌이다. 그 예는 노무현 전대통령에 대한 언론보도의 반성 후폭풍에서 나타났다.

노 전대통령에 대하여 검찰의 주장을 중심으로 편파적으로 보도하고 논평했던 언론들의 고해성사가 이어지고 있고 반성하지 않는 언론에 대한 비판이 줄을 이었다. 언론은 진실을 객관적이고 공정하게 보도한다는 이상을 추구하고 있고 이 이상에 비추어 언론이 스스로 참회하고 사물의 양면을 더욱 균형있게 보도해야 한다는 결의를 다지는 것은 매우 바람직한 일이다. 그러나 이와 같은 참회는 언론계의 내부적 성찰이 되어야 하지 언론을 실질적으로 위축시키는 사회적 기류가 형성되어 추후에 언론탄압의 근거가 되는 데에 일조한다는 것에 문제가 있다. 즉 ‘진실’이 있고 진실이 아닌 것은 피의자의 인권을 보호하기 위해서 보도해서는 안 된다는 배타적 진실관은 허위사실유포죄를 용납하고 지지하는 토양이 되며 언론이 ‘검증되지 않은’ 보도를 통해 사회적 담론을 촉발시킬 권리를 억압하게 된다.

특히 사안이 공적인 사안임은 물론 공개된 정보가 불완전할 수 밖에 없는 권력형 비리인 경우 이것은 권리를 넘어서 의무이다. 노대통령은 우리의 슬픔의 크기만큼이나 공적인 인물이었고 그의 임기 중 비리 혐의에 대한 정보는 국민들에게 중요한 것이었고 검찰이 이 정보들을 공개하는 한 언론은 이를 보도할 의무가 있었다. 현출적 진실관에서는 노대통령이 임기 중에 아무리 적은 액수의 돈이라도 이를 임기 중에 ‘잘나가는’ 기업인으로부터 받았는지를 확인하는 것은 매우 공적인 일이었고 편파적이거나 추측성일지라도 일부 부정확한 점이 있더라도 보도는 이루어지는 것이 마땅하였다.

정확한 보도를 해야 할 사안들은 도리어 정보가 불완전한 사안들인 경우가 대부분이다. 정보가 이미 완전하게 밝혀져 있고 대중에게 공유되어 있다면 그 사안에 대한 사회적 담론은 사실 별 의미가 없다. 역설적으로 정보공개가 불완전하게 이루어진 사안일수록 더욱 ‘부정확한 보도’를 할 자유가 강력하게 보장되어야 한다.

권력을 가진 사람이 얼마나 착한 사람인지에 관계없이 인권침해를 막는 가장 효과적인 방법은 인권을 침해할 권력을 가진 사람들에 대한 비판과 감시임을 우리는 잊어서는 안된다. 이것은 마치 MBC PD수첩의 광우병 보도가 미국산 쇠고기의 위험한 측면에만 천착하였다거나 일부 과장된 면이 있었다고 할지라도 검찰수사로부터 자유로워야 한다는 주장과 일맥상통한다. 권력을 가진 사람들은 자신들에 대한 정보를 차단할 수 있는 힘을 가지고 있고 비밀을 구매할 수 있는 재력을 가지고 있기 때문이다.

또 장자연 리스트에 대한 실명공개 논란에서 쟁점은 실제 방상훈씨가 장자연의 접대룸에 들어가 있었는지 확인이 되지 않은 상황에서 과연 장자연의 필체로 남겨진 어떤 문건에 그러하였다는 주장이 있다고 하여서 이 주장을 그대로 보도할 수 있는가의 문제였다. 즉 허위일수도 있는 주장을 보도해서는 안된다는 ‘배타적 진실관’의 발로였다. 하지만 암흑 속에서 이루어지는 모든 권력비리에 대한 고발은 확신을 주지 않는 충분하지 못한 단서를 통해 이루어진다. 예를 들어 노회찬 의원이 안기부의 불법도청파일 외에는 아무런 근거도 없이 ‘떡값검사’ 실명을 공개한 것은 진실에 대한 실체적 확신이 있어서가 아니라 진실규명을 해달라는 사회에 대한 요청이었다. 노회찬, 장자연, 이종걸 모두 죽음 또는 형사처벌을 무릅쓰고 공적 비리에 대한 단서를 공개했다. 사람들이 공적 사안에 관심을 갖도록 하는 것은 언론의 최소한의 의무이다. 이들 내부고발자들의 단말마 비명과도 같은 아니 유언과도 같은 제보를 있는 그대로 보도하지 못한다면 언론은 존재의 가치가 없다.

필자는 불가지론을 주장하는 것이 아니다. 진실은 존재한다고 생각하고 진실을 추구하기 위한 노력은 매우 좋은 일이다. 그러나 진실에 도달하지 못하였다고 하여 도덕적 비난을 하고 ‘함구’를 촉구하는 것은 결국 진실추구를 저해하는 허위사실유포죄의 도덕적 토양이 되고 있다.

그렇다면 진실은 그러면 진실로서 대우를 해주는가 하면 그렇지 않다. 배타적 진실관은 우리나라에서는 위선적인 모습도 같이 가지고 있다. 배타적 진실관은 마치 진실에 대한 엄격한 잣대를 들이대는 것 같지만 사실은 진실 자체에도 법적 책임이 부과되고 있다. 형법 제307조제1항은 어떤 명제가 진실인 경우에도 타인의 평판을 저하시킨다면 법적 책임을 부과시키고 있다.

대한민국은 진실을 밝혀도 명예훼손 책임을 지우는 나라라는 오명을 유일하게 일본과 함께 쓰고 있다. 자녀들이 과자를 먹고 쓰러지거나 성폭행을 당해도, 제과회사 이름도 성폭행범의 이름도 알 수 없는 이유이다. 결국 국민들은 자신을 보호하기 위한 조치를 취할 수 없고, 애꿎은 동종업자들은 도매금으로 국민의 외면을 받게 되어 각 분야에서 더욱 안전하게 더욱 질 좋은 상품을 만들려는 노력은 의미가 없어져 버린다. 물론 ‘오로지 공익을 위하여’라는 요건을 충족시키면 면책이 된다고 하고, 최근에는 사법부가 ‘공익’의 의미를 예전보다 상당히 폭넓게 해석해온 것도 사실이다(최병성 사건). 그러나 문제는 ‘공익’도 법정에서 입증을 해야 면책의 혜택을 받을 수 있기 때문에 언론 입장에서는 위축될 수밖에 없다. 게다가 과거의 판례들은 아직도 서슬 퍼렇게 살아 있다(임금체불 업주 피켓 사건). 최근 장자연 리스트에 대한 실명 보도 논란을 거치면서도 『한겨레』나 『경향신문』을 포함한 주류 언론들이 방상훈 사장의 실명을 거론하지 못하는 것만 보아도 그 위축효과의 깊이와 넓이를 알 수 있다. 잘못한 사람을 잘못했다고 말하지 못하는 나라에서 크는 아이들이 배우는 것은 과연 명예인가, 위선인가?

사실 진실에 대해 명예훼손책임을 부과하면 보도가 어려워진다. 타인의 주장을 그대로 진실되게 전달하면 어느 정도 언론의 입증책임을 낮춰져야 할 것이다. 그렇지 않으면 대부분의 보도는 타인의 말을 전하는 것들이다. 그런데 타인의 말의 진위를 확인하지 못하면 그말을 전할 수가 없다면 수많은 건들의 보도가 불가능하였을 것이다. 그렇기 때문에 외국에는 전재보도(neutral reportage)에 대한 법적 책임의 한계가 확립되어 있다. 간단히 말하면 타인이 그러한 말을 했다는 것 자체가 공적 사안일 경우 이를 보도하더라도 그 타인의 말이 허위로 밝혀진다고 할지라도 보도한 언론은 책임을지지 않는다. 그런데 우리나라는 어차피 진실에 대해서도 명예훼손책임을 지우니 처음부터 이러한 법리가 생성될 수가 없다. 그렇다면‘미국과학자들은 광우병이 화장품으로도 전염될 수 있다고 말했다’는 식의 보도도, 언론사가 실제로 광우병이 화장품으로 전염될 수 있다는 주장의 진부를 책임지지 못하면 과학자들이 그러한 주장을 했다는 보도도 하지 못하게 된다. 실제로 PD수첩 사건에서 체포 및 압수 수색 영장이 발부된 배경에는 이러한 논리가 꿈틀대고 있다. 특히 권력비리에 대한 보도의 경우 권력이 쳐놓은 침묵의 장막을 뚫고 어렵게 건진 단서들이 있는데 결국 이 단서들에 대한 보도도 어렵게 만드는 것이다(장자연 리스트 실명 보도 문제).

게다가 피고가 적시한 명제가 진실인지 허위인지에 관계없이 명예훼손 책임이 부과된다는 법리는 사법부 스스로를 착시 현상에 빠뜨린다. 법원은 상당수의 허위적시에 의한 명예훼손 판결에서, 피고가 적시한 명제가 허위인지에 대한 판시 없이 피고가 자신이 한 말의 근거가 충분한가를 물어 그렇지 않은 경우에 유죄판결을 하고 있다(삼성X파일 관계 노회찬 사건 1심판결). 특히 적극적인 명제의 허위 즉 소극적 명제에 대한 입증책임에 대한 사법부의 태도가 불분명해지는 문제가 있다. ‘홍길동이 떡값을 받았다’라는 주장을 하면 ‘떡값을 받지 않았다’라는 입증을 검찰이 하지 않았음에도 불구하고 피고에게 유죄선고를 하는 것이다. 이렇게 진실명예훼손의 존재는 허위명예훼손의 입증책임도 표현의 자유에 더욱 불리하게 왜곡시키는데, 이 변질 효과는 다시 진실명예훼손 법리의 작용을 더욱 왜곡시킨다. 왜냐하면 위에서 말했듯이 진실명예훼손의 상당수인 전재보도에 대한 책임을 사법부가 전재된 명제의 진부에 걸고 있는데 바로 여기서 입증책임 왜곡의 효과가 나타나기 때문이다.

혹자는 ‘진실이라고 할지라도 프라이버시는 보호되어야 하지 않는가’라고 반문한다. 그러나 프라이버시의 보호법익은 명예훼손의 그것과 큰 차이가 있다. 명예훼손 법리는 평판을 보호하는 것이다. 보호법익이 다르기 때문에 필자는 프라이버시에 대한 보호는 프라이버시침해를 처벌하는 법으로 이루어져야지 명예훼손 법리를 통해서 보호하려고 해서는 안된다고 생각한다. 그렇지 않으면 틀림없이 명예훼손법리는 프라이버시로 보호될 수 없는 사실의 공개를 규제하는데 남용될 것이다. 예를 들어 체불임금을 한 업주가 노동자들이 체불임금 사실을 언론에 알리는 경우를 생각해보자. 체불임금 사실을 프라이버시라고 말하는 사람은 없을 것이지만 위와 같은 경우도 우리나라에서는 진실적시에 의한 명예훼손으로 처벌을 받게 된다. 결론적으로 프라이버시 보호가 진실적시에 대해 명예훼손 책임제도를 유지하기 위한 근거가 될 수는 없다.

물론 여기서의 프라이버시를 초상권 및 명예와 분리시켜 말을 할 때는 Warren-Brandeis식의 넓은 의미의 프라이버시를 말하는 것이 아니라 Warren-Brandeis의 광의의 프라이버시에 포함되는 4가지 중에서 하나에 해당하는 ‘사적 비밀이 공개되지 않을 권리’를 말하는 것이다.

배타적 진실관이 진정성을 갖추려면 진실은 명예훼손에 대한 완전한 항변으로 인정되어야 하지만 그렇지 못하다는 것이다. 즉 실제로 보호하려는 것이 진실인지 그 무슨 다른 것인지 살펴보아야 한다.

5. 우리나라의 표현의 자유 보호수준

진실적시명예훼손이나 허위사실유포죄 외에도 우리나라의 표현의 자유 보호 수준은 선진국들 중에서 최악이다. 여기서 표현의 자유에 관한 실체법들을 살펴보자.

첫째, 대한민국은 일본과 함께 명예훼손을 형사처벌하는 유일한 선진국이다. 명예훼손 형사처벌제도는 권력자가 검찰을 동원해서 자신의 비판자를 제압하는 데 너무나 자주 남용되어 왔기 때문에, 조·중·동이 회원으로 있는 국제언론단체(International Press Institute)마저도 폐지를 요구하고 있는 제도이다. 2005년 1월부터 2007년 8월까지 20개월 동안 명예훼손죄로 투옥된 사람은 전 세계에서 우리나라를 제외하면 146명뿐이었는데, 우리나라는 2005~2007년간 무려 48명이었다. 같은 기간 동안 일본에서는 1명 내지 4명 사이쯤이라고 한다.

<http://www.article19.org/advocacy/defamationmap/overview.html> 2009년 5월 31일 방문

형사처벌은 검찰에 의해 주도될 수밖에 없고 검찰은 권력에 복속되어 있기 때문에, 형사상 명예훼손이 결국 권력비판을 제압하는 데 남용될 수 있다는 것을 처절히 보여준 것이 바로 PD수첩 명예훼손 사건이다. 결국 소가 걸리는 병의 위험성에 대한 보도마저도 그 고기를 수입하려는 정부기관의 명예를 훼손한다는 이유로 사법처리 되었던 것이다. 상대성이론이 부정확하다고 보도하면 인공위성을 띄우려는 과학기술부 장관에 대한 명예훼손으로 처벌 받을 수 있는 것인가? 최근의 PD수첩 1심 무죄판결은 ‘언론보도로 인하여 당해 정책에 관여한 공직자의 사회적 평가가 저하될 수 있다고 하여 바로 그 공직자에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없을 것이다’라고 하여 최소한의 체면치레는 하였다.

그러나 검찰이 법원으로 끌고 오는 동료 정부기관이나 동료 공직자에 대한 명예훼손 사건들을 사법부가 계속 받아 주면 또 어떠한 괴논리가 등장할지 알 수 없다. 사법부가 어느 시점에서 미연방대법원의 저 유명한 『뉴욕타임즈(New York Times)』대 설리번(Sullivan), 그리고 개리슨(Garrison) 대 루이지애나(Lousiana) 판결들을 따라 공직자 명예훼손을 이유로 한 형사처벌 사건은 아예 금지하는 판시를 내릴 것을 기대한다.

둘째, 자신의 의견과 감정만을 밝혀도 상대방에게 모멸감을 준다면 법적 책임이 있다는 세계에 유례없는 일반적인 ‘모욕죄’ 처벌 제도의 오명 역시 일본, 독일 그리고 대만과 공유하고 있다. 특히 모욕죄가 형사처벌제도의 형태로 존재하고 있기 때문에 명예훼손죄와 마찬가지로 권력비판제압의 도구로 남용될 가능성이 매우 높다. 그래도 독일은 기소권을 검찰이 독점하고 있지 않고 모욕죄는 사소(私訴)의 형태로 집행되고 있어 권력에 의한 남용 가능성이 별로 없고, 일본은 구류 벌금 등으로 매우 경미하게 처리하고 있으며 대만에서는 거의 집행이 되고 있지 않다. 정작 우리나라에서만 모욕죄가 권력에 비판적인 사람들을 입막음하기 위한 도구로 이용되고 있다(진중권 ‘듣보잡’ 사건).

한 사람이 느끼는 모욕의 강도는 자존감 또는 허영심에 비례한다. 결국 사회적으로 지위가 높은 사람일수록 모욕죄의 ‘피해자’가 되기 십상이다. 일반 ‘모욕죄’가 없는 유럽제국들에 ‘국왕모독죄’가 존재했던 것 또는 현재까지도 사문화된 형태로나마 남아있다는 것이 무엇을 의미하겠는가. 언어순화제도의 차원에서도 모욕죄는 정당화되지 않는다. 모욕은 텍스트(Text)에서 발생하는 것이 아니라 컨텍스트(Context)에서 발생하기 때문이다. 매우 예의바른 표준말로 상대를 모욕할 수도 있고, 남이 들으면 상스러워 보이는 욕도 뜨거운 애정의 표현일 수 있다. 또 선생이 학생에게 ‘초등학생 같은 말 하지 말라’고 하는 건 모욕죄가 아닐 가능성이 높지만 학생이 선생에게 같은 말을 하면 모욕죄가 성립될 수 있다. 모욕은 사랑 받을 수 있다는 자기 이미지와 사랑 받지 못하는 현실의 어긋남이, 말을 한 사람과 듣는 사람 사이의 관계를 통해 증폭되면서 발생하는 것이다. 그렇다면 모욕을 처벌한다는 것은 사람의 주관적인 자기 이미지를 법적으로 보호하겠다거나 (불가능한 일임) 사람들이 서로에 대해 의견이나 감정을 표명하지 말라는 것이며 (역시 불가능한 일임) 화자와 그 상대의 상대적인 지위에 따라 처벌 여부를 결정하겠다는 것이다 (역시 위헌적이다).

물론 사회적으로 금기시되어야 할 언사들이 있을 수 있다. 그러한 언사가 많을 수는 없고 많아서도 안 될 것이지만, 특별한 비극이나 억압을 당한 사람들을 더욱 절망으로 밀어 넣을 때는 금기시되어야 한다. 바로 인종차별적 발언 등인데 대부분의 선진국들은 이를 막기 위해 혐오죄 처벌제도를 두고 있다. 즉 말하는 사람, 그 말을 듣는 사람 그리고 텍스트까지 미리 확정하여 처벌하는 것이다.

셋째, 대한민국에는 업무방해죄가 유일하게 일본과 함께 남아 있다. ‘위력’이라는 요소는  다른 법에서는 그리고 다른 나라들에서는 처벌하지 않는 요소이지만, 사법부는 업무방해죄를 적용하는 것에 별로 어려움을 느끼지 않고 있다(노동조합에 대한 수많은 업무방해죄 유죄판결들). 단지 노동을 제공하지 않았다는 이유만으로 파업을 업무방해죄에 결부시켜 처벌하는 행태는 최근에 노동계 밖에서도 나타났다. 언론소비자주권연대의 조중동불매운동에 대해 사법부는 소비자들이 불매 또는 구매의 조건을 해당 기업들에 통지하였다는 이유만으로 위력으로 인정하였다. 특히 업무방해죄가 ‘공모공동정범’이론과 만날 경우 표현의 자유에 대한 억압 효과는 가히 폭발적이다. 여러 사람들이 동시에 어떤 표현을 할 경우 이들 전부를 ‘공모공동정범’으로 묶으면 이들 모두의 표현을 하나의 ‘위력’으로 정립시킬 수 있기 때문이다. 예를 들어 어떤 사람이 ‘나는 조중동 광고주 기업체는 애용하지 않겠다’라고 말하면 위력이 되지 않겠지만 1만 명이 하면 위력이 될 수 있을 것이다. 그런데 1만 명이 같이 해야만 위력이 발생하므로 범죄구성요건의 하나인 의도성을 입증하기 위해서는 1만 명이 한 사람처럼 행동했다고 해야 한다. 다른 사람이 어떻게 할지 모르는 상황에서 같은 표현을 한다면 의도성이 없다고 볼 여지가 크기 때문이다.

표현 전체
사실적 주장			의견의 표명
허위 주장		진실주장	불법행위의 선동	의견의 단순표명
피해특정가능	피해특정불가
우리나라의 경우
형법307조2항	전기통신기본법 47조1항	형법307조1항	형법의 형법 314조	형법311조(모욕)
대부분의 외국의 경우
민사책임	처벌없음	처벌없음	처벌없음	처벌없음

위의 표에서 보다시피 우리나라 법제도는 대부분의 외국에 비해 표현의 상당한 부분을 법으로 제약하고 있다. 실제로 저렇게 모든 표현의 형태에 법적 책임을 지우는 이유는 무엇일까? 무엇을 보호하고자 하는 것일까? 기존의 권력구조는 침묵 속에서 굴러갈 수 있다. 이에 반대하는 사람은 말을 할 필요가 있다. 위의 대부분의 법조항들의 성격을 외국의 법률가들은 매우 간명하게 규정한다. “기득권세력을 보호하기 위한 것”으로.

6. 결론

참여연대 공익법센터는 1심판결에서 위와 같은 내용의 참고인진술을 하였다. 미네르바 한 사람의 구제 보다 법 자체의 합헌적 해석이 확립되기를 바랐던 것이다.

미네르바에 대한 1심판결에서 유영현 판사는 허위사실유포죄 자체에 대한 위헌제청신청을 기각하고 ‘공익을 해할 목적’이 입증되기 위해서는 허위에 대한 의도성이 입증되어야 하나 이미 박대성이 글을 올리기 전에 ‘외환거래금지공문’ 및 ‘외환거래중단’ 등의 주장이 사실이라고 믿을만한 근거가 될 수 있는 언론보도들이 존재하였으므로 박대성이 위 주장들을 허위라고 믿었다고 볼 수 없다며 무죄판결하였다.

이와 함께 전기통신기본법 제47조제1항에 대한 헌법소원에도 참고인으로 참여하여 위와 같은 진술을 하였다.

미네르바 사태는 한국 표현의 자유에 대한 허위에 대한 처벌가능성 여부를 사회적 담론의 한가운데로 끌어들였다. 이 문제는 역사적으로 법적으로 민주주의와 내밀한 관계를 맺고 있다. 허위사실유포죄는 독재정권이 진실을 탄압하기 위해 남용했던 제도이다. 바로 그렇기 때문에 형식적 민주주의가 갖추어진 2009년 대한민국에서 허위사실유포죄에 대한 경계는 매우 낮았다. 특히 우리나라 특유의 배타적 진실관과 맞물리면서 허위사실유포죄는 완벽하게 부활한 모습니다. 그러나 미네르바에 대한 허위사실유포죄 기소는 많은 인터넷 경제논객들이 절필을 하도록 하였음은 말할 것도 없고 미네르바의 체포에 이용되었던 실명제는 전체적으로 인터넷활동을 위축시킴은 물론 체제에 비판적인 온라인저술활동을 위축시키고 있다.

표현의 자유의 침체는 국민들이 국가에 대해 가지고 있는 신뢰를 떨어뜨리며 이와 같은 불신은 정책결정에 있어서 공공성의 획득을 어렵게 만든다. 국민들은 선거를 통해서 좋은 대통령을 뽑으면 그 대통령이 잘해주기만을 기대할 뿐 선거 사이의 기간 동안에 다양한 의견개진을 통해 정치에 참여할 수 있다는 희망을 포기한다. 이러한 우연성에 기초한 국가-국민관계에서 국민들이 사회복지제도를 위한 증세 등에 동의할 리는 만무하다는 것이다. 즉 공공성의 부재는 형식적 민주주의에서 실질적 민주주의로 나아감에 있어서 걸림돌이 될 것이다. 미네르바를 통해 드러난 표현의 자유의 위기상황에 대한 적극적인 사고가 요구되는 시점이다.

<토론>

염형국 변호사

(촛불 ‘허위의통신’ 위헌결정사건 소송 대리인/ 공익변호사그룹 ‘공감’)

1. 표현의 자유에 대한 보장원칙

헌법재판소는 표현의 자유의 보호범위를 판단함에 있어 몇 가지 특수상황을 다음과 같이 제시하고 있다(헌법재판소 1998. 4. 30.선고 95헌가1).

『법치국가의 기본권이론에 따를 때 원칙적으로 국민의 기본권은 최대한 보장되어야 하고, 국가의 제한은 최소한으로 억제되어야 한다. 특히 언론․출판의 자유영역에 있어서는 국가의 개입이 더욱 제한적으로 이루어져야 할 몇 가지 특수상황이 존재한다. 첫째, 언론·출판의 자유가 지니는 헌법적 가치들은 입헌민주체제에서 반드시 확보되어야 할 중요한 가치라는 점이다. 둘째, 언론·출판은 인격의 발현으로서 사상과 견해를 외부에 표출하는 것인데, 어떤 사상이나 견해가 옳고 가치있는 것인지를 판단하는 절대적인 잣대가 자유민주체제에서는 존재할 수 없다는 사실이다. 만약 국가 또는 사회의 다수가 그러한 절대적인 잣대를 가지고 사상과 견해를 재단하려 한다면, 그것이야말로 자유민주헌법이 가장 경원시하고 경계해야 할 것이 아닐 수 없다. 셋째, 언론·출판에 대한 규제는 통상 그 언론·출판으로 말미암은 해악을 시정하고 방지하기 위한 것이고 이러한 국가의 노력은 정당하고 필요한 것이기는 하나, 국가의 개입에 앞서 그 해악을 해소시킬 수 있는 1차적 메커니즘, 즉 사상의 경쟁메커니즘이 시민사회 내부에 존재한다는 사실이다. 그리하여 만일 시민사회 내부에서 서로 대립되는 다양한 사상과 의견들의 경쟁을 통하여 유해한 언론·출판의 해악이 자체적으로 해소될 수 있다면 국가의 개입은 최소한도에 그쳐야 할 것이다. 입헌민주국가에서 언론·출판의 자유를 거론할 때 견해의 다양성과 공개토론이 강조되는 소이가 여기에 있는 것이다. 결국 언론·출판의 영역에서 국가는 단순히 어떤 표현이 가치 없거나 유해하다는 주장만으로 그 표현에 대한 규제를 정당화시킬 수는 없다. 대립되는 다양한 의견과 사상의 경쟁메커니즘에 의하여 그 표현의 해악이 해소될 수 없을 때에만 비로소 국가의 개입은 그 필요성이 인정되는 것이다. 따라서 언론·출판의 영역에 있어서 국가의 개입은 원칙적으로 2차적인 것이다.』

또한 헌법재판소는 2002. 6. 27.선고 99헌마480 사건에서 “전체주의 사회와 달리 국가의 무류성(無謬性)을 믿지 않으며, 다원성과 가치상대주의를 이념적 기초로 하는 민주주의 사회에서 상대적이고 가변적인 개념을 잣대로 표현의 허용 여부를 국가가 재단하게 되면 언론과 사상의 자유시장이 왜곡되고, 정치적, 이데올로기적으로 악용될 우려가 있어”, “민주주의에서 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무를 국가가 1차적으로 재단하여서는 아니 되고 시민사회의 자기교정기능, 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨야 한다.”고 확인하고 있다.

2. ‘미국산 쇠고기 파동’, ‘천안함 폭침’ 및 ‘연평도 포격 도발’ 등의 사건 당시 사회적 혼란을 야기한 책임

당시의 상황들을 사회의 위기와 혼란이라 한다면, 그것을 초래한 원인은 바로 주요 공직자들의 신뢰할 수 없는 발언이나 무책임한 변명, 공론을 거치지 않고 밀실에서 일방적으로 결정된 정부의 일관성 없는 정책, 합리적인 여론이나 비판의 무시 등과 같은 정부의 비민주적이고 잘못한 대응에서 근본적으로 기인한 것이 아닐까 싶다. 그렇다고 본다면 그 일차적 책임은 정부의 몫이지 인터넷상에 의견을 개진한 일반 국민이 아니다. 그럼에도 정부는 속칭 ‘미네르바 사건’ 등을 통해 위기와 혼란을 가져온 책임을 특정개인에게 전가시켰던 것이다. 정부의 이러한 조치는 과거 군사독재정권 유신헌법 하에서 국민여론을 통제하기 위한 긴급조치를 떠올리기에 충분하다.

3. 인터넷 상의 유언비어 유포

법무부는 최근 ‘천안함 폭침’ 및 ‘연평도 포격 도발’ 사건 당시 인터넷 상의 유언비어 유포로 인해 사회적으로 많은 혼란을 겪은 상황에서 헌법재판소의 위헌 결정으로 처벌규정의 공백이 발생하게 된 것에 대해 안타깝게 생각한다고 하면서 전쟁·테러 등 국가적·사회적 위험성이 큰 허위사실 유포사범에 대한 처벌규정 신설을 신속히 추진하겠다고 밝혔다.

그러나 이러한 법무부의 입장은 최근 군사독재정권 유신헌법 하에서 국민여론을 통제하기 위해 제정된 긴급조치에 대해 대법원에서 위헌으로 판단한 것과도 배치되는 내용이다.

『긴급조치 제1호의 내용은 대한민국헌법을 부정, 반대, 왜곡 또는 비방하는 일체의 행위, 대한민국헌법의 개정 또는 폐지를 주장, 발의, 제안 또는 청원하는 일체의 행위와 유언비어를 날조, 유포하는 일체의 행위 및 이와 같이 금지된 행위를 권유, 선동, 선전하거나, 방송, 보도, 출판 기타 방법으로 이를 타인에게 알리는 일체의 언동을 금하고(제1항 내지 제4항), 이 조치를 위반하거나 비방한 자는 ... 15년 이하의 징역에 처한다(제5항)는 것으로, 유신헌법 등에 대한 논의 자체를 전면금지함으로써 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것...』(대법원 2010도5986 대통령긴급조치위반 등 사건)

4. 전쟁·테러 등 국가적·사회적 위험성이 큰 허위사실 유포사범에 대한 처벌규정 신설

전쟁·테러 등 국가적·사회적 위험성이 큰 허위사실 유포사범에 대하여 현행법으로도 국가보안법 7조 및 8조, 형법 90조 및 99조 등에 의한 처벌이 가능하다. 현행법에서 정해진 내용 이외의 경우에도 처벌을 하기 위해 처벌규정을 신설하는 것은 헌법재판소 결정의 취지와 대법원 판결의 취지에 반하는 내용일 가능성이 있다고 보인다.

국가보안법

제7조 (찬양·고무 등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체나 그 구성원 또는 그 지령을 받은 자의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조하거나 국가변란을 선전·선동한 자는 7년 이하의 징역에 처한다. <개정 1991·5·31>

③제1항의 행위를 목적으로 하는 단체를 구성하거나 이에 가입한 자는 1년 이상의 유기징역에 처한다. <개정 1991·5·31>

④제3항에 규정된 단체의 구성원으로서 사회질서의 혼란을 조성할 우려가 있는 사항에 관하여 허위사실을 날조하거나 유포한 자는 2년 이상의 유기징역에 처한다.

제8조 (회합·통신 등) ① 국가의 존립·안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 반국가단체의 구성원 또는 그 지령을 받은 자와 회합·통신 기타의 방법으로 연락을 한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

제10조 (불고지) 제3조, 제4조, 제5조제1항·제3항(제1항의 미수범에 한한다)·제4항의 죄를 범한 자라는 정을 알면서 수사기관 또는 정보기관에 고지하지 아니한 자는 5년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 본범과 친족관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

형법

제87조(내란) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자는 다음의 구별에 의하여 처단한다. (중략)

제88조(내란목적의 살인) 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 사람을 살해한 자는 사형,무기징역 또는 무기금고에 처한다.

제90조(예비, 음모, 선동, 선전) ① 제87조 또는 제88조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이상의 유기징역이나 유기금고에 처한다. 단, 그 목적한 죄의 실행에 이르기 전에 자수한 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

②제87조 또는 제88조의 죄를 범할 것을 선동 또는 선전한 자도 전항의 형과 같다.

제99조(일반이적) 전7조에 기재한 이외에 대한민국의 군사상 이익을 해하거나 적국에 군사상 이익을 공여하는 자는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다.

5. 헌재 재판관의 반대의견에 관한 의견

목영준 재판관과 이동흡 재판관은 “이 사건 법률조항은 전기통신설비에 의한 모든 허위통신을 금지하고 처벌하는 것이 아니라 ‘공익을 해할 목적’이라는 초과주관적 구성요건에 의하여 그 범위를 한정하고 있다.”고 하면서 청구인 박대성은 당해 사건의 제1심 법원에서 공익을 해할 목적이 없었다는 이유로 무죄를 선고받았음을 언급하고 있다.

그러나 중요한 것은 허위통신을 하여 처벌을 받았는지 여부라기 보다는 인터넷상에 (사실의 진위여부가 불명확한 내용에 관하여) 의견을 개진하는 행위가 원칙적으로 금지되어 있고 이에 대해 처벌을 받을 수 있는 위험이 존재한다는 것이다. 의견개진행위가 처벌을 받을 가능성이 존재한다면 그러한 위험을 감수하지 못하거나 처벌에 두려움을 느끼는 사람들의 자유로운 표현을 크게 위축시켜서 결국 표현의 자유를 최대한 보장하려는 헌법과 헌법재판소의 취지에 반하는 결과를 낳기 때문이다.

<토론>

장여경 활동가

(진보네트워크센터)

“허위사실유포죄”에 대한 대안입법은 필요 없다

1. 주요 경과

○ 2010년 12월 28일 헌법재판소는 전기통신기본법 제47조 제1항 소위 ‘허위의 통신’ 조항이 위헌이라고 결정함 (2008헌바157, 2009헌바88 병합 결정: 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌소원)

[심판대상 법률조항]

전기통신기본법 제47조(벌칙) ① 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

○ 헌법재판소의 위헌 결정의 주이유의 요지는 다음과 같음

- 어떠한 표현행위가 ‘공익’을 해하는 것인지 아닌지에 관한 판단은 사람마다 크게 달라질 수 밖에 없으므로, 이 사건 법률조항의 ‘공익’ 개념은 불명확함. 따라서 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못하고 있으므로, 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배하여 헌법에 위반됨

- 표현의 자유에서 요구하는 명확성 : “무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다.”

- 죄형법정주의의 명확성 : “형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없다.”

- 위 판단은 전기통신기본법 제47조 제2항에는 적용되지 않음(자기 또는 타인에게 이익을 주거나 타인에게 손해를 가할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다)

- 보충의견(조대현, 김희옥, 송두환)에서는 ‘공익’ 개념의 불명확성 뿐 아니라 ‘허위의 통신’ 개념도 불명확하다는 점을 지적하고 있음

- 또다른 보충의견(이강국, 이공현, 조대현, 김종대, 송두환)은 명확성의 원칙 뿐 아니라 과잉금지의 원칙을 위배하였다고 보았음. 즉 표현이 어떤 내용에 해당한다는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제된다고는 볼 수 없고, 허위사실의 표현이 있다는 이유만으로 국민의 올바른 정보획득이 침해된다거나 국가질서의 교란 등이 발생할 구체적 위험이 있다고 할 수 없고, 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아님에도 ‘공익을 해할 목적’과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원하여 이를 금지하고 처벌하는 이 사건 법률조항은 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하는 것으로서 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다고 보았음.

○ 위헌 결정에 대한 일부 언론의 반응은 매우 부정적임

- 대체입법을 통해 기존에 ‘허위의 통신’이 규제해 왔던 각각의 사례들에 대한 형사처벌을 존속하자는 주장을 적극 개진

언론지면	제목	내용
국민일보 사설 (12.29)	인터넷 유언비어 처벌할 입법 서둘러야	북한의 천안함 폭침이나 연평도 공격 당시 ‘북한 전쟁 선포’ ‘예비군 동원령 발령’ 등을 인터넷이나 휴대전화로 퍼뜨리는 행위도 면죄부를 받게 된다는 점이 우려스럽다.
조선일보 사설 (12.29)	인터넷 유언비어 막을 法的 장치 서두르라	광우병 사태 때는 '소를 이용해 만든 생리대나 기저귀만 사용해도 광우병에 걸린다'는 등의 유언비어가 촛불시위에 기름을 부었다. 천안함이 폭침됐을 때는 '미군 핵잠수함에 부딪혀 천안함이 격침됐다'와 같은 유언비어가 정부 조사결과에 대한 불신과 사회 갈등을 부추겼다. 연평도 피격 때는 누군가가 국방부를 사칭해 '예비군 징집령이 내려졌다'는 유언비어를 퍼뜨려 이를 확인하려는 전화로 국방부 민원실이 마비될 정도였다. 유언비어에 시달리다 자살한 연예인도 여러 명이다.
중앙일보 사설 (12.29)	인터넷 유언비어 방치할 순 없다	당장 북한의 연평도 포격사건 후 유언비어 유포 혐의로 기소된 사람들이 사법처리를 면하게 됐다 ... 천안함 폭침 사건을 비롯해 타블로 학력 위조 논란이 대표적인 사례다.
동아일보 사설 (12.29)	인터넷 허위 글 처벌 법규 서둘러 보완해야	2008년 광우병 촛불시위 사태 때 경찰이 시위여성을 강간했다는 허위의 글과 조작한 합성사진을 인터넷에 올려 1심에서 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고받은 김모 씨는 면소(免訴) 또는 무죄판결을 받게 된다. 북한의 연평도 포격 때 ‘예비군 동원령이 내려졌다’는 유언비어를 휴대전화 문자로 전파해 불구속 기소된 17명도 마찬가지다. ‘미네르바’ 박 씨는 지난해 4월 1심에서 고의성이나 공익을 해칠 목적이 없다는 이유로 무죄 판결을 받았다가 검찰의 항소로 2심에 계류 중이지만 역시 면소 판결이 불가피하다.
아시아투데이 사설 (12.30)	인터넷 허위사실 유포를 어떻게 할 것인가?	천안함 사건 때는 허위로 예비군 징집령을 퍼뜨린 사람이 있었고, 촛불 시위 때는 경찰의 촛불여성 강간설이 나돌았다. 신종플루가 유행할 때 학생에게 우선 접종한 것은 임상시험이라는 말이 퍼졌다. 북의 연평도 포격 때는 현역병 입대문자를 날린 일도 있다.
매일신문 사설 (12.30)	악성 유언비어 막지 못하면 결국 우리 손해다	광우병 촛불 시위나 천안함`연평도 사태 등에서 확인했듯 온라인에서 무차별적으로 뿌려지는 거짓 정보와 악성 유언비어의 폐해는 심각한 수준이다.
헤럴드경제 사설 (12.30)	유언비어 유포와 표현 자유의 애매성	촛불시위 때는 ‘여대생이 전경에 집단 성폭행을 당했다’며 없는 사실을 흘려 군중을 흥분시켰고, 천안함과 연평도 사건 때는 ‘미군에 의한 격침’ ‘전쟁 선포’ 등 불확실한 자극적 유언비어로 사회 혼란을 부추겼다. 인격 살인에 준하는 사이버 테러 피해자가 실제 자살이란 극단적 선택을 하기도 했다. 영화배우 최진실 씨 같은 경우가 그렇다. 이런 범죄행위까지 ‘표현의 자유’라는 울타리를 치고 보호해줄 수는 없다.
디지털데일리 데스크칼럼 (12.30)	소셜의 시대, 그리고 전기통신기본법	트위터나 페이스북을 보자. 실제로도 현재 SNS와 같은 즉시성이 강한 정보 유통 채널에선 정보의 진위여부를 판단해주고 잘못된 정보를 필터링할 수 있는 기능 자체가 없다.
문화일보 사설 (12.30)	反사회 인터넷 유언비어…‘규제특례법’ 화급하다	올해 북한의 11·23 연평도 포격 도발 이후 사회질서, 안보질서를 교란해 시민 일반의 불안을 증폭시킨 사례, 같은 북한의 3·26 천안함 폭침 이래 여태 출몰을 거듭해온 엇비슷한 사례에 더해, 특히 촛불시위 당시 ‘전·의경의 20대 여성 교살설’로 시국을 급격히 악화시킨 전례나 정부의 경제정책에 대한 ‘미네르바 낭설’
매일경제 사설 (12.30)	유언비어 단속할 대체입법 서둘러라	최근에도 천안함 폭침으로 46명의 해군장병이 희생된 국가적 위기상황에서도 터무니없는 자작극설 등이 유포되기도 했고, 북한의 연평도 포격 도발 때는 예비군 동원령 등이 밑도 끝도 없이 퍼져 국민 불안을 키웠다.
서울신문 논설 (12.30)	비판과 유언비어	미네르바 등의 사실왜곡 행위가 국가·사회에 끼친 혼란과 손실을 고려하면 유사행태에 반드시 책임을 물어야 한다.
한국경제 논설 (12.31)	유언비어	천안함 폭침을 둘러싼 각종 루머와 '타블로'사건에서 드러난 부작용을 감안하면 적정선의 규제도 불가피해 보인다.
조선일보 사설 (12.31)	'公益' 개념, 憲裁 판결 계기로 보다 구체화할 필요 있다	헌재 결정을 계기로 너무 쉽게 써온 공익의 뜻을 각 법률의 취지에 맞게 보다 구체화해 나갈 필요가 있다.

○ 정부는 대체입법 바로 추진

- 법무부는 “‘천안함 폭침’ 및 ‘연평도 포격 도발’ 사건 당시 인터넷 상의 유언비어 유포로 인해 사회적으로 많은 혼란을 겪은 상황에서 헌법재판소의 위헌 결정으로 처벌규정의 공백이 발생하게 된 것에 대해 안타깝게 생각한다 ... 입법적 공백을 하루빨리 해소하기 위하여 헌법재판소의 결정을 반영한 법제정 등을 통해 전쟁·테러 등 국가적·사회적 위험성이 큰 허위사실 유포사범에 대한 처벌규정 신설을 신속히 추진하겠다”고 발표 (12.28. 보도자료)

- 대검찰청은 “연평도 등의 사태가 또다시 없으리라는 보장이 없는 상황에서, 국가적 위험성이 큰 허위사실 유포에 대한 수사를 위해서는 입법적 보완이 있어야 한다”면서 “대중교통수단에 폭탄이 설치돼 있다고 허위사실을 유포하면 형사 처벌하는 미국 ‘폭탄 소문법’처럼, 범죄 성립요건을 명시적으로 규정하면 위헌 시비가 사라질 수 있다”고 밝힘. 대체입법 방향은 특별법을 제정하거나 현행 형법에 ‘테러 및 군사 관련 유언비어 차단’ 조항만을 삽입하는 원포인트 개정 2가지 중 하나로 알려져 있음 (12.29. 파이낸셜뉴스, 매일경제, 서울신문 등 보도)

- 방송통신위원회는 올해 주요 사업계획 중 하나로 ‘사회 교란 목적으로 인터넷에 유포되는 명백한 허위사실, 유언비어 정보에 대한 민간 자율심의를 강화하도록 가이드라인을 제시하겠다’고 정한 바 있고, “헌재 판결의 의미는 정부가 직접 사이버 유언비어를 제재해서는 안되기 때문에, 민간자율 정화 기능을 강화해 사이버 유언비어를 줄이려는 노력은 헌재판결과 무관하다”면서 “민간의 자율적 정화기능을 강화할 수 있도록 정책적으로 뒷받침하려는 내년 업무계획은 예정대로 진행될 것”이라고 밝힘 (12.30 파이낸셜뉴스 보도)

○ 여당도 대체입법 바로 추진

- 한나라당 최고위원-중진 연석회의에서 안상수 대표는 “정책위가 인터넷 등에서의 무차별적인 유언비어 확산을 막을 수 있는 대체입법을 신속히 마련하는 게 좋겠다”고 말했고, 서병수 최고위원도 “이번 판결로 촛불시위 참가 여학생 사망설, 전경의 진압명령 거부설, 연평도 포격 시 허위 예비군 동원령 유포 등에 대해 법원이 무죄를 선고할 지경”이라고 비판함 (12.29)

- 한나라당 임동규 의원 대체입법 발의 (1.4)

第47條(罰則) ① 다음 각 호를 목적으로 전기통신설비에 의하여 공공연하게 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

1. 국가안전보장에 중대한 위험을 초래

2. 자유민주적 기본질서의 파괴와 사회혼란을 유도

3. 공공복리의 현저한 저해

- 한나라당 여상규 의원 대체입법 발의 (1.7)

제47조(벌칙) ① 국가안전보장이나 사회?경제적 질서 또는 공공기관의 정상적인 업무수행을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 대체입법론 비판

○ 부당이득이나 타인에 대한 피해를 처벌할 기존 법률이 존재함

- 허위의 명제를 유포하여 타인의 평판을 저하시키면 명예훼손, 허위사실을 적시하여 금품을 취하면 사기 등으로 처벌(형법), 증권을 발행한 회사에 관하여 허위사실을 적시하여 증권취득자에게 손해를 입히면 배상책임(자본시장과 금융투자법에 대한 법률), 자신이 생산하는 제품이 가진 위험성이나 결함을 밝히지 않음으로써 결과적으로 제품의 안전성에 대해 허위를 적시하여 사용자에게 피해를 입히면 위법(제조물 책임법), 선거에서 표를 얻기 위해 허위를 적시하면 처벌(공직선거법) 등 (박경신, “허위사실유포죄의 위헌성에 대한 비교법적인 분석”, 인하대학교 법학연구 제12호 제1권, 2009.4.30.)

- 있지도 아니한 범죄 또는 재해의 사실을 공무원에게 거짓으로 신고한 사람(허위신고)이나, 여러 사람에 대하여 물품을 팔거나 나누어 주거나 또는 일을 해줌에 있어서 다른 사람을 속이거나 잘못 알게 할 만한 사실을 들어 광고한 사람(허위광고)이나, 성명·주민등록번호·등록기준지·주소·직업등을 거짓으로 꾸며대고 배나 비행기를 탄 사람(성명등의 허위기재)이나, 물건을 전당잡히는데 있어서 영업자의 장부에 성명·주민등록번호·주소·직업등을 거짓으로 알려 써넣게 한 사람(전당품장부 허위기재)은 경범죄처벌법에 의해 처벌받음

- 전기통신기본법 제47조 제2항이 존속하여 “자기 또는 타인에게 이익을 주거나 타인에게 손해를 가할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금”에 처하도록 함

- 따라서 지금 논란이 되고 있는 규제 대상은 부당이득이나 타인에 대한 피해와 무관한 공적 성격의 발언 그 자체

○ 인터넷에 대한 규제 강화론은 정치적 성격을 띄고 전개되어 왔음

- 위헌 결정에 부정적인 언론의 보도를 보면 허위의 통신의 기존 적용예 뿐 아니라 명예훼손, 사이버 모욕죄, 실명제 등의 인터넷 규제론이 함께 거론되고 있음

- 인터넷의 등장 이후 최근 ‘위키리크스’ 사건에 이르기까지 인터넷을 ‘허위사실유포의 주범’으로 보고 규제하려는 입법이 세계 각국에서 시도되어 왔음. 이러한 규제론의 전제는 기존 미디어의 예에서처럼 표현수단은 그것을 표현할 자격이 있는지 검증된 이들에게 주어져야 한다는 것으로서, 인터넷이라는 막강한 미디어가 사실 여부를 확인하고 예술성을 판단할 몫이 없는 필부에게 주어진 사실을 우려스럽고 혼란한 사태로 보는 관점이 존재함.

- 한국에서는 이명박 정부 전후로, ‘인터넷’에 정치적 ‘색깔론’이 제기되어 왔음. 2008년 촛불시위에 대하여 수사기관과 정부는 그 배후를 특정한 정치 세력으로 밝히고 싶어했으나 이것이 불가능해지자, 시민들이 인터넷에 떠돈 ‘괴담’에 현혹되었다고 결론을 내리고 ‘광우병 괴담’ 수사에 박차를 가하는 한편 ‘사이버 모욕죄’ 등 인터넷 규제론을 강화함

- ‘허위의 통신’ 조항은 1961년에 제정되고 사문화된 지 근 50년만인 ‘광우병 괴담’의 예에서 일반 시민을 형사소추하는 데 재사용되기 시작하였음. 정부가 발표한 ‘광우병 괴담 10문 10답’에서는 과학적 논쟁이 진행되고 있는 쟁점에 대해서도 정부의 견해와 다른 주장을 ‘괴담’ 곧 ‘허위사실’로 규정하였음. 이는 곧 허위 ‘사실’이 아니라 ‘주장’을 처벌하는 것으로서 표현의 자유와 민주주의의 근간을 훼손함

*출처: 한겨레 2008.5.10일자. “정부-시민단체, 광우병 ‘10문10답’ 공방”

- 정부의 10문 10답에 위배된 서술로 인해 처벌받은 사례는 아직 보고되지 않았지만, 대대적인 ‘괴담 수사’ 끝에 “5월 17일 동맹휴업”이라는 문자메시지를 보낸 청소년이 형사기소되었음. 그는 올해 9월에야 대법원에서 무죄 판결을 받았고, 당시 동맹휴업은 이루어지지 않았음. 3년 간 그 자신이 겪은 고초도 적지 않았지만 전 국민이 그의 고초를 지켜보면서 ‘과학적인 근거가 희박하면’ 어째서 불법인지, 광우병에 대한 나의 소박한 의구심을 ‘비과학적’이라는 이유로 표현해선 안 되는 것인지, 수많은 ‘합리적’ 의심들도 사라져 갔음. 스펙타클한 수사 과정은 국민들에게 “정부에 비판적인 글을 인터넷에 올리면 처벌받을 각오를 하라”는 메시지를 분명히 전달함으로써 위축 효과(chilling effect)를 의도하였음. 이러한 위축 효과 유발은 이후에도 수사기관과 정부가 ‘허위사실’에 대응하는 주요 정책이며, 수년 뒤의 무죄 판결보다 이 시점에 발휘하는 정치적 효과가 중시되고 있음

- 정부의 경제 정책을 비판한 미네르바가 ‘허위사실을 유포했다’는 명분으로 구속되고 기소된 사건은 그 대중적인 충격만큼 위축 효과도 대중적이었음. 많은 논객들이 이 즈음 하여 ‘절필’ 선언을 하였음

- 천안함과 연평도 사건 당시에도 마찬가지였음. 12월 29일 대검찰청에 따르면 전기통신기본법 47조 1항을 근거로 입건된 천안함·연평도 사건 관련 허위사실 유포자는 총 47명에 달함. 천안함 사건 입건자는 총 14명으로, 이중 5명 불구속기소, 7명 약식기소, 2명 기소유예처분을 받았고, 연평도 사건 입건자는 33명으로, 이중 29명 불구속 기소, 2명 기소유예, 2명 수사진행 중인 상태였음(뉴시스 보도). 이 사건들 다수는 휴대전화나 인터넷 메신저 등에 연락처가 등록된 지인들에게 사적인 통신수단을 이용하여 ‘예비군 소집’ 등의 내용으로 장난 문자를 보냈거나 정부의 발표 내용과 다른 원인 추정을 하였다가 형사처벌될 상황에 처했던 것임. 대통령이 전쟁기념관에서 담화문을 발표한 다음날, 친구에게 전쟁난다고 메시지를 보냈다는 이유로 검찰이 청소년을 기소한 것 역시 명확히 ‘위축 효과’를 의도하였음

- 천안함 사건에서 수사당국은 수사를 넘어서서 ‘허위사실유포’를 규제한다는 명목으로 여론을 통제하여 왔음. 경찰은 천안함 관련 게시물에 대해 방송통신심의원회 등 유관기관에 심의·삭제를 요청하고 수사처리하라는 엄단 방침을 내리는 한편 포털사이트에 천안함 관련 모니터링 강화 및 삭제를 요구하고 핫라인 구축을 주문했다는 사실이 밝혀졌음(국회의원 최문순 보도자료 2010.6.25). 이러한 여론 통제는 검열과 다를 바 없음

- 인터넷 행정심의기관임이 분명한 방송통신심의위원회는 통신심의규정 제8조 제3항에 명시된 ‘기타 사회적 혼란을 현저히 야기할 우려가 있는 내용’이라는 모호한 규정을 근거로 천안함 관련 게시물들을 삭제하여 왔음. 심의당국은 천안함 관련 게시물을 A.미군 잠수함 등에 의한 침몰설 B.미국 개입설 C.선거를 겨냥한 북풍설 D.정부 발표 의혹설 E.기타사항으로 내용별로 분류하여 심의하였음(2010.6.23. 전체회의 12차 등). 심의 과정에서는 심지어 이들 게시물이 청소년에게 유해하다는 근거가 등장하기도 하였음. 이 또한 정부의 주장과 다른 여론을 단속하려는 내용 검열과 다를 바 없음

○ 내용이 허위라는 이유만으로 형사처벌 대상으로 삼는 것을 반대함

- 지난 5월 한국을 방문했던 프랭크 라뤼 유엔 표현의 자유 특별보고관은 한국 정부에 ‘허위의 통신’ 조항의 삭제를 권고하며 두가지 문제점을 지적하였음. 첫째, ‘허위의 통신’이나 ‘공익’과 같은 개념들이 명확하게 규정되어 있지 않아 표현의 자유 행사에 과도한 제한을 가하고 있다는 것으로서 이는 헌법재판소의 판단과 동일함. 둘째는 “어떤 의견이 사실이 아니라 해도, 단지 그 의견을 표현했다는 이유만으로 누구도 기소 되어서는 안된다”는 것으로서, 유엔 자유권위원회는 허위이거나 확인되지 않은 정보를 법으로 금지하는 것이 표현의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 발표한 바 있다고 밝혔음

- 지난 12월 16일 대법원은 유신헌법을 비판하고 정부 정책을 비난하는 유언비어를 날조한 혐의(대통령긴급조치ㆍ반공법 위반)로 징역 3년을 선고받고 복역한 오종상(69)씨의 재심에서 일부 무죄를 선고한 원심을 깨고 모든 혐의에 무죄를 선고하였음. 이 사건에서 “저축은 해서 무엇하느냐, 샐러리맨들이 작은 봉급에서 일부를 공제하여 저축해 놓으면 그 돈은 어떤 특정한 개인이 대출하여 허비해 버린다. 그러니 수출 증대한 선량한 노동자의 피를 빨아먹는 일이다”, “정부에서는 분식을 장려하는 데 정부 고관과 부유층은 분식이라 하여 국수 약간에다 순계란과 육류가 태반인 분식을 하니 국민이 정부 시책에 어떻게 순응하겠느냐”, “문인 이호철은 일본 모잡지에 정부의 비합리성을 투고하여 발표한 죄로 구속되었다”, “김승균이가 숙대학생 김OO 집에 숨어 있었는데 수사기관에서 그 사실을 알고 김OO을 잡아다가 지하실로 끌고 가서 옷을 벗기고 매질을 하고 증기통에 집어넣는 등 사정없이 고문을 하여 실신이 되었다더라”, “정부에서는 미국 국회의원이 래방하면 일본돈으로 매수하고 일본 고간이 오면 달라로 매수하기 때문에 그 사람들이 자기 나라에 돌아가면 우리 정부가 잘한다고 칭찬한다”는 등의 발언이 “허위사실[을] 마치 사실인양 주장하여 정부 시책을 비난하는 유언비어를 날조 유포하였다”는 이유로 처벌받았음. 대법원은 이에 대하여 “유신헌법 등에 대한 논의 자체를 전면금지함으로써 이른바 유신체제에 대한 국민적 저항을 탄압하기 위한 것임이 분명하여 긴급조치권의 목적상의 한계를 벗어난 것”이라고 지적하였음

- 이번 헌법재판소 결정의 취지는 정부와 다른 견해를 공익에 위배되는 ‘허위사실’이라는 명분으로 형사처벌하는 것이, 게시자 본인의 표현의 자유를 침해함은 물론이고 일반 시민들의 위축 효과를 불러오기 때문에 위헌이라고 보았다는 데 있음. 같은 효과를 불러올 또다른 법률은 또다른 위헌적 표현의 자유 침해일 수 밖에 없음

- 확인되지 않은 루머가 인터넷에 존재하는 것은 사실이지만 부당이득이나 타인에 대한 피해는 기존 법률로 충분히 의율할 수 있음. 그밖의 영역에는 표현의 자유가 보장되어야 함. 인터넷 뿐 아니라 대중사회 자체가 수많은 루머와 함께 살아가고 있으며, 투명하지도 민주적이지도 않은 국가에서는 사람들이 정부의 해명보다 루머를 더 믿는 경향이 있음을 통찰할 필요가 있음. 인터넷의 루머에 대응하는 우리의 방안은 더 투명하고 더 민주적인 사회를 만드는 것이어야 하며, 인터넷에 대한 싸움도 결국 몫없는 자들의 민주주의에 대한 싸움일 수 밖에 없음. 인터넷에서 누구나 표현의 자유를 향유하는 것이 민주주의이며, 우리 헌법이 이러한 권리를 보호하고 있으므로 인터넷 표현의 자유가 적극 옹호되어야 함.

- 결론적으로 허위의 통신 규정은 폐지하면 될 뿐, 대체 입법은 필요치 않음.

자료

헌법재판소결정2008헌바157

헌   법   재   판   소

결         정

사      건      2008헌바157, 2009헌바88(병합)  전기통신기본법 제47조 제1항

위헌소원

청  구  인      1. 김○주(2008헌바157)

대리인 변호사 염형국

2. 박○성(2009헌바88)

대리인 1. 법무법인 봄

담당변호사 박재승

2. 변호사 박찬종

3. 법무법인 동서파트너스

담당변호사 김갑배, 한택근

당해사건      1. 서울중앙지방법원 2008고단3896 전기통신기본법위반 등

(2008헌바157)

2. 서울중앙지방법원 2009고단304 전기통신기본법위반(2009헌

바88)

주           문

전기통신기본법(1996. 12. 30. 법률 제5291호로 개정된 것) 제47조 제1항은 헌법에 위반된다.

이           유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 2008헌바157 사건

청구인 김○주는 2008. 6. 2. 진보신당 홈페이지(www.newjinbo.org) 및 인터넷포털사이트 다음(Daum)의 이명박탄핵투쟁연대카페(cafe.daum.net/antimb)에 각 접속한 후, 경찰이 미국산 쇠고기 수입반대집회 진압 과정에서 시위여성을 강간하였다는 등의 허위의 글을 각 기재하고 청구인이 직접 조작한 합성사진을 각 게재함으로써 2차례에 걸쳐 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하였다는 이유로 전기통신기본법 제47조 제1항 위반 혐의로 기소되었고, 1심 재판(서울중앙지방법원 2008고단3896호) 계속중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2008초기2420).

그 후 법원이 2008. 10. 22. 청구인에 대하여 유죄판결을 선고하면서 위 신청을 기각하자, 위 청구인은 2008. 11. 14. 위헌법률심판제청신청 기각결정문을 송달받은 후 2008. 12. 12. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 2009헌바88 사건

청구인 박○성은 2008. 7. 30.경 인터넷포털사이트 다음(Daum)의 ‘아고라’ 경제토론방에 ‘드디어 외환보유고가 터지는구나’라는 제목 하에 외환보유고가 고갈되어 외화예산 환전 업무가 중단된 것처럼 허위 내용의 글을 작성, 게시하여 수만 명이 열람하도록 함으로써 정부의 외환정책 및 대외지급능력에 대한 신뢰도, 우리나라 경제의 대외신인도를 저하시키는 등 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하고, 2008. 12. 29. 위 토론방에 ‘대정부 긴급 공문 발송 -1보’라는 제목 하에 주요 7대 금융기관 및 수출입 관련 주요기업에게 달러 매수를 금지할 것을 긴급 공문 전송했다는 취지의 허위 내용의 글을 작성, 게시하여 약 10만 명 이상이 열람하도록 함으로써 정부의 환율정책 수행을 방해하고 우리나라 대외신인도를 저하시키는 등 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 하였다는 이유로 전기통신기본법 제47조 제1항 위반 혐의로 기소되었고, 1심 재판(서울중앙지방법원 2008고단304) 계속중 위 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2009초기258).

법원은 2009. 4. 20. 위 청구인에 대하여 무죄판결을 선고하면서 위 신청을 기각하였는데, 검사가 이에 불복하여 항소하자(서울중앙지방법원 2009노1203), 위 청구인은 2009. 5. 14. 위 법률조항의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상 및 관련 조항

이 사건 심판의 대상은 전기통신기본법(1996. 12. 30. 법률 제5291호로 개정된 것) 제47조 제1항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이다.

심판대상 법률조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 법률조항]

전기통신기본법 제47조(벌칙) ① 공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

[관련 조항]

전기통신기본법

제1조 (목적) 이 법은 전기통신에 관한 기본적인 사항을 정하여 전기통신을 효율적으로 관리하고 그 발전을 촉진함으로써 공공복리의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.

제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1. “전기통신”이라 함은 유선ㆍ무선ㆍ광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 부호ㆍ문언ㆍ음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다.

2. “전기통신설비”라 함은 전기통신을 하기 위한 기계ㆍ기구ㆍ선로 기타 전기통신에 필요한 설비를 말한다.

3. ∼ 8. (생략)

제47조 (벌칙) ② 자기 또는 타인에게 이익을 주거나 타인에게 손해를 가할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제2항의 경우에 그 허위의 통신이 전신환에 관한 것인 때에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

④ 전기통신업무에 종사하는 자가 제1항 또는 제3항의 행위를 한 때에는 10년  이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처하고, 제2항의 행위를 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장 요지

(1) 2008헌바157 사건

(가) 어떤 사상과 견해가 옳고 그른지, 가치가 있는지 여부를 평가하고 결정하는 것은 ‘사상의 공개시장’이며, 유해한 사상이나 표현도 그 교정은 사상의 공개시장에서 이루어져야 한다. 한편, ‘표현’에 있어 사실과 의견을 명확히 구분하기는 어렵고, 표면상 허위의 형식을 띠나 실제는 진실을 드러내는 과장, 풍자, 조롱 등과 같은 표현형식도 존재하며, 과장이나 명백한 왜곡의 경우도 사회적․역사적 상황에 따라서는 공익에 부합할 수 있고, 사실의 권력적․조직적 은폐에 따라 객관적 진실이라 믿어지던 것이 후에 허위인 것으로 밝혀지거나 그 반대의 경우도 있을 수 있다는 점에서, ‘허위의 표현’ 자체를 절대악으로 파악하여 표현의 자유의 보호범위에서 배제할 수는 없다.

(나) 의사표현 행위를 처벌하는 법률에는 최고도의 명확성이 요구되며, 법률에 의해 금지된 해악을 초래할 명백하고 현실적인 위험성이 입증되어야 한다. 우선 이 사건 법률조항의 ‘공익을 해할 목적’은 그 구체적 요건을 전혀 규정하고 있지 않은바, ‘공익’은 사회구성원의 인식 및 시대의 가치변화에 따라 같이 변화하는 가변적인 개념이며, 사람마다 생각하는 의미가 다를 수 있는 상대적 개념이라는 점에서 통상적인 법감정을 가진 일반인이 이를 예측하기는 어렵고, 법의 해석․집행기관의 자의에 따른 적용이 가능하므로 표현의 자유가 요구하는 명확성의 원칙에 현저히 반한다.

나아가 이 사건 법률조항의 ‘허위의 통신’은 그 입법연혁에 비추어 ‘가장통신(타인의 명의를 빌려 하는 통신)’으로 해석하는 것이 상당하고, 그렇지 않더라도 그와 같이 해석될 여지를 부여하여 불명확하다.

(다) 이 사건 법률조항은 ‘공익을 해할 목적’이라는 개념을 전제로 규제를 가함에 따라 필연적으로 규제하지 않아야 할 표현까지 규제하고 있고, ‘허위의 통신’에는 ‘송신’ 외에 ‘수신’까지 포함되는바, 과도한 규제로서 과잉금지원칙에 위배된다. 또한 이 사건 법률조항은 합리적 이유 없이 인쇄매체에 의한 허위사실의 적시에 비해 인터넷 등 통신매체에 의한 허위사실의 적시를 과도하게 규제하고, 그 자체로 불법성이 뚜렷하거나 사회적 유해성이 명백한 표현물이 아님에도 내용을 이유로 규제함으로써 표현의 자유와 평등권을 침해한다.

(2) 2009헌바88 사건

(가) 이 사건 법률조항의 ‘허위의 통신’은 연혁적으로 보거나 관련 법규정을 참고하여 보건대 허위명의의 통신을 의미하는 것으로 해석해야 함에도, 법원이 이를 허위사실을 내용으로 하는 통신으로 해석하는 것은 위 규정의 불명확성에 기인한 것이다. 나아가 ‘공익’ 개념 역시 추상적인 것으로서 헌법 제37조 제2항의 ‘공공복리’ 개념의 동어반복일 뿐 전혀 구체화되어 있지 아니한바, 이는 명확성의 원칙에 반한다.

(나) 인터넷상의 표현행위에 대한 규제는 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’의 규제만으로도 지나칠 정도로 충분한 상태이며, 지나치게 엄격한 진실의 요구는 민주주의를 지탱하는 진정한 자유와 창의․토론문화를 위축시킨다. 명백하고 현존하는 위험 및 엄격한 인과관계가 인정되지 않는 때에도 허위사실의 표현이라는 이유로 형벌을 부과하는 것은 과잉금지원칙에 위배되며, 시민적․정치적 권리에 관한 국제규약 제19조에도 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지

(1) 2008헌바157 사건

(가) 이 사건 법률조항의 내용이나 구조, 같은 조 제2항과 대비되는 규정형식 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항에서 ‘공익’은 ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하는 것으로, 개개인 또는 특정단체나 집단의 이익에 상위하는 ‘사회공동의 이익’을 의미한다고 해석되는바, 명확성원칙에 반한다고 할 수 없다.

(나) 헌법상 규정된 표현의 자유나 통신에 있어서 표현의 자유의 보호범위에 ‘공연히 허위의 통신을 한 경우’까지 포함할 수는 없으므로 이 사건 법률조항은 그 합리성이 인정되고, 이 사건 법률조항의 구성요건 충족으로 인한 위험성은 송신행위 뿐만 아니라 수신행위에 의하더라도 충분히 발생할 수 있으므로 ‘허위의 전기통신’ 전부를 처벌하는 것이 과잉금지원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(2) 2009헌바88 사건

(가) 이 사건 법률조항의 ‘허위의 통신’이란 전기통신기본법의 전체적인 입법취지상 ‘전기통신설비를 이용하여 허위사실을 유포하는 것’을 의미하고, ‘공익을 해할 목적’은 ‘허위의 통신’이라는 구성요건의 적용범위를 제한하는 의미로 규정된 것이므로 이 사건 법률조항이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(나) 이 사건 법률조항은 공연한 허위사실의 유포로 인하여 공익이 침해되는 것을 보호하기 위한 유효적절한 수단이고, 인터넷을 포함한 전기통신설비에서의 각종 정보에의 접근의 용이성 및 정보의 파급효과를 고려하여 보면 위 조항이 평등의 원칙 내지 비례의 원칙, 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

다. 법무부 장관의 의견 요지

(1) ‘공익’이라는 용어가 사용된 법률은 총 315개, 조문 단위로는 총 823조문에 이르는바, ‘공익’ 개념은 우리 헌법과 법률, 학계 및 법실무에서 널리 사용되어 온 개념이다. 전기통신기본법의 목적과 이 사건 법률조항의 구조에 비추어 보면, ‘공익을 해할 목적’이란 ‘전기통신의 영향력을 이용하여 정당한 사회 질서를 혼란․교란하려는 목적’을 의미함을 일반인도 충분히 예상할 수 있다.

(2) 이 사건 법률조항의 ‘허위의 통신’은 그 사전적 의미나 이 사건 법률조항과 기타 관련 규정들을 종합적으로 고려할 때 ‘허위의 사실에 대한 통신’을 의미한다.

(3) 표현의 자유에 의하여 보호되는 표현은 진실인 경우와 진실인지 허위인지 밝혀지지 아니한 상태인 경우만이 해당되고, 허위사실로 밝혀진 경우, 나아가 그 허위사실의 표현이 공익을 해할 목적으로 이루어진 경우에 이를 제재하고 처벌하는 것은 정당하며, 이에 대해 명백․현존하는 위험의 원칙이 적용된다고 볼 수 없다.

(4) 이 사건 법률조항은 왜곡된 정보의 파급력으로 인한 사회적 혼란을 방지하고, 정보통신망에서의 의사소통에 정확한 정보를 제공하려는 것으로서 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당하며, 행정제재만으로는 목적달성에 충분하지 않고, ‘공연성’ 요건을 규정하여 구성요건을 한정하고 있으므로 침해의 최소성에도 반하지 않는다. 나아가 이 사건 법률조항에 의하여 달성되는 공익은 올바른 여론과 의사형성의 촉진으로서 충분한 보호가치가 있는 반면, 제한되는 것은 허위사실을 표현할 자유로서 기본권으로 보호되는 것인지 여부도 의문이라는 점에서 법익균형성도 충족된다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다.

라. 방송통신위원회의 의견 요지

(1) 공익을 해할 목적의 허위통신은 국민의 정보획득권을 침해하고 민주주의 발전을 저해하는 것은 물론, 국민의 생명․신체 또는 사회의 안전에 직접적이고 긴박한 위험을 야기할 개연성이 매우 높으므로 그 해악이 심대하다. 나아가 정당한 반론이 사실상 불가능하여 사상의 자유경쟁을 통한 해악의 해소가 불가능하므로 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되지 않는다.

(2) 이 사건 법률조항이 규정하는 ‘공익’의 사전적 의미 및 다른 규정과의 상호관계, 합헌적 법률해석의 요청, 입법기술상의 한계 등을 종합하여 보면, ‘공익’은 ‘공동으로 사회생활을 영위하는 사회구성원 전체, 즉 국가․사회 기타 일반 다수 국민의 이익으로서 개개인 또는 특정단체나 집단의 이익에 상위하는 사회공동의 이익’으로 해석될 수 있는바, 처벌법규의 명확성의 원칙에 반하지 않는다.

(3) 이 사건 법률조항은 허위사실의 유포에 의한 범죄의 선동, 국가질서 교란으로부터 사회전체의 이익을 보호하고 국민의 올바른 정보획득권을 보호하여 민주사회의 발전에 기여하기 위한 것으로서 필요하고 적절한 입법조치에 해당한다.

3. 판단

가. 이 사건 법률조항의 입법연혁

(1) 1961. 12. 30. 제정된 구 전기통신법 제89조 제1항은 “공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 허위의 통신을 발한 자는 5년 이하의 징역 또는 50만환 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있었고, 구 전기통신법의 수차례에 걸친 개정에도 불구하고, 위 조항은 그 조문의 위치(1977. 12. 31. 법률 제3091호로 제111조 제1항으로 위치 이동)와 법정형 중 벌금형 부분이 일부 개정(1977. 12. 31. 법률 제3091호로 벌금 50만원 이하로 개정, 1981. 4. 7. 법률 제3421호로 벌금 500만원 이하로 개정)된 외에는, 구 전기통신법이 전기통신기본법과 공중전기통신사업법으로 개편되기 전까지 그대로 존속하였다.

(2) 1983. 12. 30. 제정된 전기통신기본법은 제39조에 이 사건 법률조항과 동일한 행위를 처벌하는 규정을 두었고, 그 법정형은 5년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금으로 규정하였다. 이후 1991. 8. 10. 법률 제4393호로 전기통신기본법이 전부개정되었을 때에도 조항의 위치가 제47조 제1항으로 변경되고 법정형 중 벌금형 부분이 ‘2천만원 이하의 벌금’으로 상향 조정되었을 뿐, 구성요건은 그대로 존속하였다. 현행법은 1996. 12. 30. 법률 제5291호로 개정된 것으로, 역시 법정형  중 벌금형만이 ‘5천만원 이하’로 상향 규정되었을 뿐 구성요건은 동일하다.

나. 이 사건 법률조항의 명확성 원칙 위반 여부

(1) 표현의 자유 및 죄형법정주의와 명확성의 원칙

(가) 법률은 되도록 명확한 용어로 규정하여야 한다는 명확성의 원칙은 민주주의ㆍ법치주의 원리의 표현으로서 모든 기본권제한입법에 요구되는 것이나, 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서는 더욱 중요한 의미를 지닌다. 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 수반하고, 그로 인해 다양한 의견, 견해, 사상의 표출을 가능케 하여 이러한 표현들이 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래의 기능을 상실케 한다. 즉, 무엇이 금지되는 표현인지가 불명확한 경우에, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권주체는 대체로 규제를 받을 것을 우려해서 표현행위를 스스로 억제하게 될 가능성이 높은 것이다. 그렇기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 342 참조).

(나) 한편, 죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 법관의 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집8-2, 785, 792-793).

(다) 이 사건 법률조항은 표현의 자유에 대한 제한입법이며, 동시에 형벌조항에 해당하므로, 엄격한 의미의 명확성 원칙이 적용된다.

(2) 명확성 원칙 위반 여부

(가) 이 사건 법률조항은 ‘공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자’를 처벌하도록 하고 있는바, ‘공익을 해할 목적’이라는 초과주관적 구성요건이 의미하는 바가 무엇인지 우선 문제된다.

(나) 헌법 제37조 제2항은 모든 자유와 권리는 국가의 안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있음을 규정하고 있고, 헌법 제21조 제4항은 언론ㆍ출판은 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다고 규정하고 있다.

그런데 이 사건 법률조항은 “공익을 해할 목적”의 허위의 통신을 금지하는바, 여기서의 “공익”은 위 헌법 제37조 제2항의 “국가의 안전보장ㆍ질서유지”와 헌법 제21조 제4항의 “공중도덕이나 사회윤리”와 비교하여 볼 때 ‘동어반복’이라고 할 수 있을 정도로 전혀 구체화되어 있지 아니하다. 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니라, 헌법상 기본권제한에 필요한 최소한의 요건 또는 헌법상 언론ㆍ출판자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이다.

“공익”이라는 개념은 이처럼 매우 추상적인 것이어서 어떠한 표현행위가 과연 “공익”을 해하는 것인지, 아닌지에 관한 판단은 사람마다의 가치관, 윤리관에 따라 크게 달라질 수밖에 없다. 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인들에게 있어 공통적으로 공익으로 인식될 수 있는 이익이 존재함은 의문의 여지가 없으나, 판단주체에 따라 공익인지 여부를 달리 판단할 가능성이 있는 이익이 존재함도 부인할 수 없다. 이는 판단주체가 법전문가라 하여도 마찬가지이고, 법집행자의 통상적 해석을 통하여 그 의미내용이 객관적으로 확정될 수 있다고 보기 어렵다.

나아가 현재의 다원적이고 가치상대적인 사회구조 하에서 구체적으로 어떤 행위상황이 문제되었을 때에 문제되는 공익은 하나로 수렴되지 않는 경우가 대부분이다. 문제되는 행위가 어떤 공익에 대하여는 촉진적이면서 동시에 다른 공익에 대하여는 해가 될 수도 있으며, 전체적으로 보아 공익을 해할 목적이 있는지 여부를 판단하기 위하여는 공익간 형량이 불가피하게 되는바, 그러한 형량의 결과가 언제나 객관적으로 명백한 것은 아니다.

결국, 이 사건 법률조항은 수범자인 국민에 대하여 일반적으로 허용되는 ‘허위의 통신’ 가운데 어떤 목적의 통신이 금지되는 것인지 고지하여 주지 못한다. 어렴풋한 추측마저 불가능하다고는 할 수 없더라도, 그것은 대단히 주관적인 것일 수밖에 없다.

(다) 물론 입법에 있어서 추상적 가치개념의 사용이 필요한 것은 일반적으로 부인할 수 없고, “공익”이라는 개념을 사용하는 것이 언제나 허용되지 않는다고 단정할 수도 없다. 법률의 입법목적, 규율의 대상이 되는 법률관계나 행위의 성격, 관련 법규범의 내용 등에 따라서는 그러한 개념의 사용이 허용되는 경우도 있을 수 있을 것이다. 그러나 ‘허위의 통신’이라는 행위 자체에 내재된 위험성이나 전기통신의 효율적 관리와 발전을 추구하는 전기통신기본법의 입법목적을 고려하더라도 확정될 수 없는 막연한 “공익” 개념을 구성요건요소로 삼아서 표현행위를 규제하고, 나아가 형벌을 부과하는 이 사건 법률조항은 표현의 자유에서 요구하는 명확성의 요청 및 죄형법정주의의 명확성 원칙에 부응하지 못하는 것이라 할 것이다.

(라) 따라서, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위배하여 헌법에 위반된다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 법률조항은 명확성 원칙에 위배하여 헌법에 위반되므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 ‘허위의 통신’ 부분의 명확성 원칙 위반 여부에 관한 보충의견, 아래 6.과 같은 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 과잉금지원칙 위반 여부에 관한 보충의견이 있고, 아래 7.과 같은 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 ‘허위의 통신’ 부분의 명확성 원칙 위반 여부에 관한 보충의견

우리는 이 사건 법률조항의 ‘공익을 해할 목적’ 부분이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배될 뿐만 아니라, ‘허위의 통신’ 부분도 그 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다는 것을 지적하고자 한다.

가. 이 사건 법률조항의 본래의 입법취지

이 사건 법률조항의 본래 입법취지는 ‘통신설비를 이용한 허위사실의 유포’를 처벌하고자 하는 것이 아니라 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 규제하려는 데 있었다고 볼 것이다.

1961. 12. 30. 전기통신법 제정 시부터 이 사건 법률조항과 거의 같은 내용의 규정이 존재하였음은 앞서 법정의견에서 이 사건 법률조항의 연혁과 관련하여 살핀 바와 같다. 이와 같은 내용의 법률조항이 처음 입법될 당시에 실제 사용된 전기통신설비는 전보와 전화 정도였고, 그 당시에는 전보와 전화에 의한 허위사실 유포에 대하여 형벌로써 규제할 필요성이 제기된 바도 없었다.

나아가, 구 전기통신법의 입법목적(같은 법 제1조)이 ‘전기통신의 이용의 공평과 역무의 적정 및 합리화를 기하여 공공의 복지를 증진’하고자 함에 있었고, 구 전기통신법이 주로 통신설비의 설치․관리 등에 관하여 규율하고 있었던 점, 구 전기통신기본법(2009. 5. 22. 법률 제9708호로 개정되기 전의 것)의 입법목적(같은 법 제1조)이 ‘전기통신에 관한 기본적인 사항을 정하여 전기통신을 효율적으로 관리하고 발전을 촉진하여 공공복리를 증진’하고자 함에 있었고, 구 전기통신기본법이 전기통신기술의 진흥(같은 법 제2장), 전기통신설비(같은 법 제3장), 전기통신기자재의 관리(같은 법 제4장), 통신재난관리(같은 법 제5장의2) 등 통신시설의 기준․운영․관리와 같은 기술적 사항을 주로 규율하고 있는 점 등에 비추어 보아도, 이 사건 법률조항의 입법취지가 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 규제하고자 함에 있었다는 것은 분명하다 할 것이다. 이와 달리 이 사건 법률조항이 통신의 실체적 ‘내용’을 규제하기 위한 것이라고 보는 것은 위와 같은 법의 기본적인 목적이나 체계적 해석에서 벗어난 것이다.

또한, 일반 형법상 문서에 관한 죄에서 내용의 허위를 처벌하는 것은 허위진단서작성이나 허위공문서작성 등 예외적인 때에 한정되는바, 전기통신설비를 이용하는 경우라 하여 일반 사인의 통신행위에 대해 ‘명의의 허위’를 넘어 ‘내용적으로 허위’인 경우까지 형사처벌하는 것으로 해석하는 것은 법체계에 부합한다고 보기 어렵다.

나. 이 사건 법률조항의 명확성 원칙 위반 여부

이 사건 법률조항이 최초 제정된 이후 40년 이상 실제 적용되지 아니한 채 거의 사문화된 상태로 있었는데, 최근 몇 년 사이에 내용상 허위의 통신 행위에 대하여 적용하는 사례들이 생기면서, 이 사건 법률조항의 ‘허위의 통신’이 어떠한 행위를 말하는지 의문이 제기되게 되었다.

‘허위’란 일반적으로 ‘바르지 못한 것’, 또는 ‘참이 아닌 것’을 말하고, 그 안에는 내용의 거짓이나 형식의 오류가 모두 포함될 수 있기 때문에, 법률 용어, 특히 형벌조항의 구성요건으로 사용하기 위하여는 보다 구체적인 부연 내지 체계적 배치가 필요한 개념이라고 할 수 있다. 예컨대 명예훼손죄의 행위태양으로 ‘허위로’ 명예를 훼손하는 행위를 규정하지 않고 ‘허위사실을 적시’하여 명예를 훼손하는 행위로 규정한 것, 문서에 관한 죄에서 형식, 명의의 거짓을 말하는 ‘위조’나 ‘모용’과 대비하여 내용상의 거짓을 의미하는 ‘허위’ 개념을 사용하는 것은 그와 같은 명확성의 요청에 따른 것이다.

그런데 이 사건 법률조항은 법조문 자체의 문언이나 관련 조항의 체계상 그와 같은 구체화의 취지를 명백하게 드러내지 아니한 결과, 앞서 살핀 당초 입법취지와는 달리, 확대된 법률의 해석, 적용이 가능하게 된 것이다.

이러한 종류의 불명확성은 역사적 맥락을 고려한 법관의 체계적이고 합리적인 해석이 누적되어 판례가 확립된 경우 신뢰성 있는 원칙을 도출할 수 있게 됨에 따라 다소 완화될 수 있으나, 이 사건 법률조항과 같이 장시간에 걸쳐 사문화된 법률조항이 갑작스레 적용되기 시작하는 경우에는 돌출적인 최초의 법률 적용 사례가 표준이 되어 법률조항에 관한 일반적 기대나 예측가능성을 벗어난 방향으로 해석될 수 있는바, 이러한 문제는 1차적으로 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”이라는 문언이 가진 추상성에서 기인한 것으로 보아야 한다.

결국 이 사건 법률조항의 경우 그 문언의 모호성에 더한 체계적 해석의 부재로 인하여, 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없게 하여 법을 지키기 어렵게 할 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부를 법관의 자의적인 해석에 맡기는 결과를 초래하고 있으므로, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 부합되지 않는다고 할 것이다.

6. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 과잉금지원칙 위반 여부에 관한 보충의견

우리는 이 사건 법률조항이 불명확하여 헌법에 위반될 뿐만 아니라, 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하는 점에서도 헌법에 위반된다고 생각한다.

가. ‘허위사실의 표현’과 표현의 자유의 보호영역

(1) 이 사건 법률조항은 “공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자”를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 그 객관적 구성요건 행위인 “허위의 통신”을 당해사건에서 청구인들에게 적용된 바와 같이 ‘허위사실을 내용으로 하는 통신’으로 한정하여 보는 경우, 과연 그와 같은 “허위의 통신” 행위, 즉 ‘허위사실의 표현’ 행위도 헌법상 표현의 자유에 의하여 보호되는지 의문이 제기될 수 있다.

(2) 그러나 ‘허위사실’이라는 것은 언제나 명백한 관념은 아니다. 어떠한 표현에서 ‘의견’과 ‘사실’을 구별해내는 것은 매우 어렵고, 객관적인 ‘진실’과 ‘거짓’을 구별하는 것 역시 어려우며, 현재는 거짓인 것으로 인식되지만 시간이 지난 후에 그 판단이 뒤바뀌는 경우도 있을 수 있다. 이에 따라 ‘허위사실의 표현’임을 판단하는 과정에는 여러 가지 난제가 뒤따른다.

나아가 객관적으로 명백한 허위사실의 표현임이 인정되는 때에도, 그와 같은 표현이 언제나 타인의 명예․권리를 침해하는 결과를 가져온다거나, 공중도덕․사회윤리를 침해한다고 볼 수는 없으며, 행위자의 인격의 발현이나, 행복추구, 국민주권의 실현에 전혀 도움이 되지 않는 것이라 단언하기도 어렵다.

또한 다양한 허위사실의 표현 가운데 ‘일단 표출되면 그 해악이 처음부터 해소될 수 없거나 또는 너무나 심대한 해악을 지닌 표현’이 존재할 수 있다 하더라도, 어떤 표현이 바로 위와 같은 이유에 의하여 ‘국가의 개입이 1차적인 것으로 용인되고, 헌법상 언론ㆍ출판의 자유에 의하여 보호되지 않는 표현’에 해당하는지 여부는 ‘표현의 자유’라는 헌법상의 중요한 기본권을 떠나서는 규명될 수 없는 것이다. 헌법 제21조 제4항은 ‘언론․출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다’고 규정하고 있으나, 이는 언론․출판의 자유에 따르는 책임과 의무를 강조하는 동시에 언론․출판의 자유에 대한 제한의 요건을 명시한 규정으로 볼 것이고, 헌법상 표현의 자유의 보호영역 한계를 설정한 것이라고는 볼 수 없다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109, 판례집 21-1 하, 545, 559-560 참조).

즉, 표현이 어떤 내용에 해당한다는 이유만으로 표현의 자유의 보호영역에서 애당초 배제된다고는 볼 수 없고, ‘허위사실의 표현’이 일정한 경우 사회윤리 등에 반한다고 하여 전체적으로 표현의 자유의 보호영역에서 배제시킬 수는 없다. ‘허위사실의 표현’도 헌법 제21조가 규정하는 언론․출판의 자유의 보호영역에는 해당하되, 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가 안전보장․질서유지 또는 공공복리를 위하여 제한할 수 있는 것이라고 해석하여야 할 것이다.

(3) 결국 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”은 헌법 제21조가 규정하는 언론․출판의 자유의 보호영역 내에 있다고 볼 것이므로, 표현의 자유에 대한 제한 입법의 헌법상 한계를 지켜야 할 것이다.

나. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 불명확한 규범에 의하여 표현의 자유를 규제하게 되면 헌법상 보호받아야 할 표현까지 망라하여 필요 이상으로 과도하게 규제하게 되므로 과잉금지원칙과 조화될 수 없고, 유해성에 대한 막연한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것은 표현의 자유와 조화될 수 없다(헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 628-630 참조).

이 사건 법률조항은 ‘공익을 해할 목적’의 허위의 통신을 규제하는 것으로서, ‘공익’ 개념의 모호성, 추상성, 포괄성으로 말미암아 필연적으로 규제되지 않아야 할 표현까지 다함께 규제하게 되어 과잉금지원칙에 어긋난다.

(2) 허위의 통신을 접한 국민은 그 표현내용의 진위 여부를 의심하고 확인할 수 있으며, ‘가장 참여적인 시장’, ‘표현촉진적인 매체’로서의 인터넷통신의 발달에 따라 정보수신자는 매우 다양한 경로를 통하여 정보를 수집할 수 있고, 특정한 표현에 대한 반론 내지 반박도 실시간으로 가능하다. ‘통신’의 특수성, 즉 익명성과 무차별적 전파가능성 등에 의하여 위와 같은 가능성이 전적으로 차단될 것이라고 보기는 어려우며, 허위사실의 표현이 있다는 이유만으로 국민의 올바른 정보획득이 침해된다거나 범죄의 선동, 국가질서의 교란 등이 발생할 구체적 위험이 있다고는 할 수 없다.

한편 허위사실의 표현으로 인한 논쟁이 발생하는 경우, 문제되는 사안에 관한 사회적 관심을 높이고 참여를 촉진할 수도 있으므로 반드시 공익을 해하거나 민주주의의 발전을 저해하는 것이라고는 볼 수 없고, 행위자가 주관적으로 공익을 해할 목적이 있는 경우에도 실제로 표현된 내용이 공익에 영향을 미칠 수 없는 사적인 내용이거나 내용의 진실성 여부가 대중의 관심사가 아닌 때, 내용의 허위성이 공지의 사실인 경우 등에는 그로 인한 사회적 해악이 발생하기 어렵다.

이와 같이 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아님에도 ‘공익을 해할 목적’과 같은 모호하고 주관적인 요건을 동원하여 이를 금지하고 처벌하는 국가의 일률적이고 후견적인 개입은 그 필요성에 의심이 있다. 어떤 표현이나 정보의 가치 유무, 해악성 유무가 국가에 의하여 1차적으로 재단되어서는 아니되며, 이는 시민사회의 자기교정기능과 사상과 의견의 경쟁메커니즘에 맡겨져야 한다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16, 판례집 10-1, 327, 339-340; 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 631-632 참조). 세계적인 입법례를 살펴보아도 허위사실의 유포를 그 자체만으로 처벌하는 민주국가의 사례는 현재 찾아보기 힘들다.

(3) 만약 허위의 통신에 의하여 법익침해의 실질적 위험이 발생할 것이 명백한 경우가 있다면, 그에 관하여는 구체적으로 그 내용을 적시하여 규율하여야 할 것이고, 법익침해의 위험성이 행위 자체로 명백하지 않은 때는 침해의 결과를 발생시키는 것을 금지하여야 할 것이다. 이 사건 법률조항과 같은 포괄적 규제는 기본권 침해의 최소성 원칙에 부합하지 않는다.

(4) 이 사건 법률조항은, 기존의 확립된 사실 또는 관점에 반하는 사실을 밝혀내고자 하는 이들과 같이, 자신이 행하고자 하는 표현이 규제의 대상이 아니라는 확신이 없는 기본권 주체로 하여금 규제를 받을 것을 우려하여 스스로 표현행위를 억제하도록 할 가능성이 높은바, 이는 이 사건 법률조항이 추구하는 공익에 비하여 가벼운 사익의 제한이라고 보기 어렵다. 제재에 대한 두려움으로 인하여 표현이 억제된다면, 표현의 자유의 기능은 훼손될 수밖에 없다.

(5) 결론적으로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다.

7. 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 명확성 원칙에 위배되지 않을 뿐만 아니라, 또한 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하는 것도 아니라고 보므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 이 사건 법률조항의 명확성 원칙 위반 여부

(1) 죄형법정주의의 명확성의 원칙

헌법상 죄형법정주의의 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 법률이 명확하지 않다면 당해 행위가 허용되는지 여부를 예측할 수 없고, 국민의 인권은 보장될 수 없다. 이와 같은 명확성의 원칙은 특히 처벌법규에 있어서 엄격히 요구된다.

그러나 처벌법규의 구성요건이 명확하여야 한다고 하더라도 입법자가 모든 구성요건을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하여야 한다는 것은 아니다. 처벌법규의 구성요건이 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성의 원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수는 없다. 즉 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 그 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 있는지 여부를 충분히 알 수 있도록 규정되어 있다면 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배되지 않는다고 보아야 한다. 그렇게 보지 않으면 처벌법규의 구성요건이 지나치게 구체적이고 정형적이 되어 부단히 변화하는 다양한 생활관계를 제대로 규율할 수 없게 될 것이기 때문이라는 것이 우리 재판소의 확립된 판례이다(헌재 1998. 7. 16. 96헌바35, 판례집 10-2, 159; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바31, 판례집 13-1, 1233).

따라서 처벌법규에서 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하는 것은 부득이하다고 할 수밖에 없고, 당해 법률이 제정된 목적과 다른 법률조항과의 연관성을 고려하여 합리적인 해석이 가능한지의 여부에 따라 명확성의 요건을 갖추었는지의 여부를 가릴 수밖에 없다 할 것이다(헌재 1996. 12. 26. 93헌바65, 판례집 8-2, 785, 796; 헌재 2003. 4. 24. 2002헌가8, 판례집 15-1, 351, 356-358).

(2) 이 사건 법률조항에 대한 판단

(가) 이 사건 법률조항은 “공익을 해할 목적으로 전기통신설비에 의하여 공연히 허위의 통신을 한 자”를 형사처벌하도록 규정하고 있는바, 우선 초과주관적 구성요건으로서 “공익을 해할 목적”의 의미에 관하여 살펴본다.

1) 이 사건 법률조항은 목적범을 규정하고 있다. 즉 객관적 행위와 관련한 고의 이외에 “공익을 해할 목적”이라는 행위의 목적을 더하여 요구하고 있다. 이와 같은 형벌조항의 ‘목적’ 요구에 대하여 죄형법정주의의 명확성의 원칙이 그대로 엄격하게 관철되어야 하는지 문제된다.

그런데 객관적인 행위상황이 명백한 경우에 초과주관적 구성요건(목적)의 요구는 구성요건해당성의 범위를 축소시킨다는 점에서 객관적 구성요건과는 구별된다. 즉 이 사건 법률조항과 관련하여 살펴보면, 이 사건 법률조항이 규정하는 객관적 구성요건 행위인 ‘허위의 통신’은 다음 (나)항에서 살피는 바와 같이 그 의미는 명백하지만, 포섭되는 행위의 범위는 매우 넓은데, “공익을 해할 목적”이라는 초과주관적 구성요건이 추가됨으로써 ‘허위의 통신’ 가운데 구성요건해당성이 인정되는 행위의 범위가 대폭 축소되게 되는 것이다.

이와 같은 점을 고려한다면, 이 사건 법률조항의 초과주관적 구성요건 부분에 대하여 객관적 구성요건 행위와 같은 정도의 명확성을 요구할 것은 아니다.

덧붙여, 초과주관적 구성요건이 가벌성의 인정 범위를 제한하는 것인지, 가중처벌의 요건이 되는 것인지 여부 등을 고려하지 아니한 채 막연히 객관적 구성요건과 마찬가지로 이해하여 동일한 심사기준을 적용한 다수의견은 타당한 것이라 보기 어렵다.

2) 학문적으로는 논의되는 ‘공익’ 개념은 개인들의 이익의 양적인 합계라거나 정치적 공동체의 구성원의 공통된 이익이라거나 객관적으로 존재하는 도덕적 최고원리와 가치체계에 비추어 구성되는 것이라는 등의 다양한 정의가 존재하지만, 법률상으로는 개인의 이익과 구별되는 ‘공공의 이익’으로서  ‘대한민국에서 공동으로 사회생활을 영위하는 국민 전체 내지 대다수 국민과 그들의 구성체인 국가사회의 이익’을 의미하고, ‘특정한 사회집단이나 그 구성원의 관심과 이익에 관한 것’은 제외되는 것으로 이해되어 왔으며, 또한 여러 법률에서 그와 같은 의미로 사용되어 왔다. 행정목적이나 지원과 보호의 대상으로서 뿐만 아니라 어떠한 행위의 제한의 근거(예컨대 공중위생관리법 제9조의2 등), 심사․판단의 기준이나 인․허가의 기준(예컨대 액화석유가스의 안전관리 및 사업법 제4조 등) 등 당사자에게 불이익한 공권력행사와 관련하여서도 법률상 ‘공익’ 개념의 사용은 쉽게 발견된다.

3) 한편 공익을 ‘해할 목적’은 오로지 공익을 해할 목적일 것으로 한정되는 것은 아니나, 행위의 주요 목적이 공익을 해하는 것인 때를 의미한다. 이는 구성요건해당성의 범위를 축소하고자 한 입법자의 의사를 합리적으로 해석한 결과이기도 하다. 입법자는 넓은 의미의 공익을 조금이라도 저해할 목적이 있는 모든 허위의 통신을 규제하겠다는 것이 아니라 우리 사회의 핵심적 공익을 해할 목적의 허위의 통신에 대하여 이를 규제하지 않을 수 없다는 의사를 표명한 것이라고 보아야 할 것이다.

나아가 위와 같은 목적이 있었는지 여부는 행위자의 사회적 지위, 인적관계, 행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단될 수 있으며, 이는 법원의 통상적인 법률 해석․적용의 문제이다.

4) 결국 ‘공익’ 개념이 지닌 약간의 추상성은 법관의 통상적인 해석 작용에 의하여 보완될 수 있고, 또한 ‘공익’ 개념이 현재 우리의 입법에서 수없이 많이 발견되는 점을 고려할 때 “공익을 해할 목적”이 의미하는 바를 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인이 예측하는 것이 현저히 곤란하다고 보기는 어렵다.

(나) 다음으로 객관적 행위태양을 규정한 “허위의 통신” 부분에 관하여 살펴본다.

1) 일반적으로 “허위”는 참이 아닌 것, 거짓을 의미하며, 그에 비추어 “허위의 통신”이란 내용이 거짓인 통신 또는 명의(발신인이나 수신인)가 거짓인 통신을 모두 포괄하는 것으로 이해할 수 있다.

우리 전기통신기본법 제47조 제2항과 동일한 내용의 일본 전파법 제106조 제1항(자기 또는 타인에게 이익을 주거나 또는 타인에게 손해를 가할 목적으로, 무선설비 또는 제10조 제1항 제1호의 통신설비에 의하여 「허위의 통신」을 발한 자는, 3년 이하의 징역 또는 50만엔 이하의 벌금에 처한다.) 중 “허위의 통신”이 무엇을 의미하는가에 관한 일본 학계의 입장 또한 위와 같다.

2) 한편 ‘허위’라는 개념은 형사처벌 규정에서 비교적 쉽게 발견되는 것이다. 형법을 살펴보면, 허위유가증권작성죄(제216조), 허위공문서작성죄(제233조), 허위진단서작성죄(제227조) 등에서 ‘허위’의 개념을 사용하고 있다.

다만 이 때의 ‘허위’는 ‘내용상의 거짓’만을 의미한다는 것이 통설인데, 이는 형법이 명의의 거짓을 ‘위조’ 또는 ‘모용’ 등의 개념으로 별도로 처벌하고 있기 때문이지, ‘허위’ 개념에서 당연히 명의의 거짓이 배제되기 때문은 아니라고 할 것이다.

이와 같은 다른 형사처벌 규정에서의 ‘허위’ 개념의 용례에 비추어 본다면, 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”에서 ‘내용이 거짓인 통신’이 배제된다는 해석은 불가능하다고 할 것이고, 실무적으로도 이 사건 법률조항은 ‘내용이 거짓인 통신’에 주로 적용되고 있으며, 이 사건 법률조항을 둘러싼 우리 학계의 논의 역시 대체로 ‘허위의 통신’이 ‘내용이 거짓인 통신’을 포함하고 있음을 전제로 한 것이다.

3) 재판관 3인의 ‘허위의 통신’ 부분이 명확성 원칙에 위반된다는 견해는 이 사건 법률조항이 당초 ‘허위의 명의를 이용한 통신’을 규제하려는 것이라고 보고 있다. 그러나 ‘허위의 통신’을 ‘가장통신’으로 해석하는 것은 앞서 살핀 일반적인 의미와 달리 문언을 현저히 축소시키는 해석이므로 그를 위해서는 명백한 입법자의 의도 및 법의 체계적․목적적 해석 등이 뒷받침되어야 할 것이다. 그러나 이 사건 법률조항의 구체적 입법취지에 관하여는 역사적 자료가 존재하지 아니하고, ‘전기통신설비’를 이용하는 수단의 특수성, 즉 강력하고 신속한 전파가능성을 고려하여 구 전기통신법 및 전기통신기본법에서 통신의 내용에 따른 규제를 정한 것이 법의 목적이나 체계에 반하는 것이라 볼 수도 없으며, 달리 위와 같은 견해를 뒷받침할 명백한 근거를 찾기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항이 당초의 입법취지에서 벗어난 해석과 적용으로 인하여 그 의미가 무엇인지 알기 어렵게 되었다는 주장 역시 성립될 수 없다고 할 것이다.

4) 나아가 ‘내용의 허위’란 내용이 진실에 부합하지 않는 것으로서 그 진위 여부가 객관적으로 밝혀질 수 있음을 전제로 한다고 할 것이므로, 전체적으로 보아 ‘의견 표명’이나 ‘제안’이라고 볼 수 있는 경우는 이에 해당하지 아니한다고 할 것이다.

구체적 사례에서 어떠한 표현이 사실의 적시인가 의견 또는 추상적 판단의 표현인가를 구별하는 것은 쉽지 않으나, 형법상 사용되는 “허위사실의 적시” 개념과 관련하여 해석론상 확립된 바와 같이, 이는 언어의 통상적 의미와 용법, 입증가능성, 문제된 말이 사용된 문맥, 그 표현이 행하여진 사회적 상황 등 전체적인 정황을 고려하여 판단될 수 있고(대법원 1998. 3. 24. 선고 97도2956 판결), 적시된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분이 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있다 하더라도 이를 허위의 사실이라고 볼 수는 없다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4757 판결).

5) 결국 관련 법조항의 체계적 해석 및 법관의 보충적 해석을 통하여 보면, 이 사건 법률조항의 “허위의 통신”은 객관적으로 진위가 밝혀질 수 있는 사실에 관한 것으로서 그 내용이 거짓이거나 명의가 거짓인 통신을 의미한다고 할 것인바,  건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 어떤 행위가 금지되는지 알 수 없도록 하거나 자의적 법해석․집행을 가능하게 하는 불명확한 개념이라 하기는 어렵다.

(3) 소결

따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다.

나. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부

(1) 심사기준

우리 헌법 제21조 제4항은 “언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있는바, 이는 헌법 제21조 제1항에서 보호하는 언론ㆍ출판의 자유의 헌법적 한계를 명시한 것이다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109 결정의 별개의견, 판례집 21-1하, 545, 571).

한편 허위사실이라고 하여 반드시 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하는 것은 아니므로 허위사실의 표현도 표현의 자유의 보호영역에서 배제되는 것은 아니지만, 이는 원론적으로 사상이나 지식에 관한 정치적․시민적 표현행위라고 볼 수 없으므로 민주주의의 발전이나 인격발현에 미치는 효과가 중대하다고 하기 어려운 반면, 타인의 명예나 공공질서를 해칠 가능성이 높으므로, 허위사실의 표현에 대한 규제를 심사함에 있어서는 엄격한 비례의 원칙을 적용하는 것보다는 ‘피해의 최소성’ 원칙에서 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다.

(2) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 법률조항은 공익을 해할 목적으로 공연히 허위의 통신을 한 자를 처벌하는 규정인바, 이는 허위사실의 유포에 의한 공중도덕이나 사회윤리의 침해, 국가공공질서의 교란 등을 방지하고 국민의 올바른 정보획득권을 보호하여 민주사회의 발전에 기여하기 위한 것으로서 그 입법목적이 정당하다.

그리고 객관적 진실에 반하는 허위사실의 표현은 피전달자의 진정한 의사형성을 방해한다는 점 및 전기통신설비에 의한 의사전달은 그 전파성이 빠르고 강하며 피해를 회복하기 쉽지 않다는 점을 고려할 때, 공익을 해할 목적의 허위의 통신을 금지하는 것은 입법목적 달성에 기여하는 적합한 수단에 해당한다.

(3) 침해의 최소성

(가) 어떠한 행위를 불법이며 범죄라 하여 국가가 형벌권을 행사하여 이를 규제할 것인지의 문제는 인간과 인간, 인간과 사회와의 상호관계를 함수로 하여 시간과 공간에 따라 그 결과를 달리할 수밖에 없는 것이고, 결국은 그 사회의 시대적인 상황ㆍ사회구성원들의 의식 등에 의하여 결정될 수밖에 없으며, 기본적으로 입법권자의 의지 즉 입법정책의 문제로서 입법권자의 입법형성의 자유에 속한다(헌재 2001. 10. 25. 2000헌바60, 판례집 13-2, 480, 486 참조). 그러므로 이 사건 법률조항과 같이 허위사실에 관한 표현의 자유를 일부 제한하는 것이 위와 같은 입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지를 살펴보기로 한다.

(나) 허위의 통신이 문제되는 경우, 5인 재판관의 의견대로 국민들의 성숙한 의식에 기한 문제 제기와 건전한 논쟁에 의하여 그 허위성을 밝혀내는 것이 이상적이고 바람직할 것이다. 그러나 현대사회는 통신기술의 발달로 전파의 유통속도와 범위가 상상할 수 없을 만큼 빨라지고 넓어지고 있으며, 매체의 연계성과 복합화로 인하여 유통된 정보의 최초 출처를 확인하는 것이 사실상 곤란하다. 더구나 정보의 다변화와 복잡성 때문에 통신상의 논쟁에 의하여 허위 여부를 밝혀내는 것은 현실적으로 어려울 뿐 아니라 설사 그러한 과정에 의하여 진실이 발견되었다 하여도 엄청난 시간이 소요될 수밖에 없어 이미 발생한 심각한 사회적 혼란이나 훼손된 공익이 회복되기 어렵다.

이처럼 전기통신설비에 의한 허위사실의 유포는 강한 파급력을 가진 점, 명백한 허위의 사실이라도 통신이용자들에 의하여 자율적으로 신속하게 교정되기가 매우 어려운 점, 허위사실을 둘러싼 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비용이 소모될 수 있는 점 등을 참작하면, 지금 우리의 현실에서 일정한 범위의 명백한 허위통신에 대하여는 통상의 표현행위보다 엄격한 규제를 할 필요성이 있다고 할 것이다.

(다) 더구나 이 사건 법률조항은 전기통신설비에 의한 모든 허위통신을 금지하고 처벌하는 것이 아니라 ‘공익을 해할 목적’이라는 초과주관적 구성요건에 의하여 그 범위를 한정하고 있다. 즉 이 사건 법률조항은 전기통신설비에 의하여 공연히 허위사실의 유포한 행위 중 ‘공익을 훼손할 목적’이 있다고 인정된 행위에 한하여 처벌하고 있는 것이다(청구인 박○성은 당해 사건의 제1심 법원에서 공익을 해할 목적이 없었다는 이유로 무죄를 선고받았다).

그러므로 단순히 허위사실을 유포한 행위를 처벌하는 외국의 입법이나 판례가 없다는 것은 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 심사하는 논거가 될 수 없다. 오히려 독일 연방헌법재판소는 의도적으로 ‘입증된 허위사실’을 전달하는 것은 독일 기본법 제5조 제1항의 ‘의견의 표명 및 전달의 자유’의 보호범위에 포함되지 않는 것으로 보았다.

(라) 한편 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’은 “사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 거짓의 사실을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자”를 처벌하도록 규정하고 있는바(제70조 제2항), 위 조항은 그 보호법익이 ‘개인의 명예 및 인격권’이고, 초과주관적 구성요건이 ‘사람을 비방할 목적’일 뿐 기본적 구조는 이 사건 법률조항과 궤를 같이 한다고 할 것이다.

(마) 따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 반하지 않는다.

(4) 법익균형성

앞에서 본 바와 같이 이 사건 법률조항에 의하여 달성될 공익은 매우 중대한 반면, 제한되는 기본권은 객관적 및 주관적으로 명백한 허위사실을 공익을 해할 목적으로 전파할 자유이다. 따라서 이 사건 법률조항으로 인해 보호되는 공익과 제한되는 기본권 사이에 현저한 불균형이 있다고 보기 어려우므로 이 사건 법률조항이 법익균형성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(5) 소결

결국 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배하여 표현의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

다. 이 사건 법률조항의 평등권 침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항이 인쇄물 등에 의한 허위사실의 표현과 전기통신설비에 의한 허위의 통신을 차별취급함으로써 청구인들의 평등권을 침해한다고 주장한다.

그러나 전기통신설비에 의한 허위의 통신의 경우, 정보수신자의 연령, 성별, 사회적 특성 등에 관계없이 접근이 매우 용이하여 허위사실의 전파속도나 파급효과가 인쇄물 등과는 비교할 수 없을 정도로 크므로, 양자를 차별하여 취급하는 데는 합리적 이유가 있다. 따라서 청구인들의 주장은 이유없다.

라. 소결론

결국 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 위반되지 아니하고, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 표현의 자유를 침해하고 있지 않으며, 청구인들의 평등권을 침해하지도 않으므로, 헌법에 위반되지 않는다고 할 것이다.

2010.    12.    28.

재판장		재판관	이강국				이강국
		재판관	이공현			이공현
		재판관	조대현				조대현
		재판관	김희옥			김희옥
		재판관	김종대			김종대
		재판관	민형기			민형기
		재판관	이동흡			이동흡
		재판관	목영준				목영준
		재판관	송두환				송두환