헌 법 소 원 심 판 청 구 서

청  구  인     김 O O

청구인 대리인	법무법인 승지

담당변호사 이승준 변호사

서울 서초구 서초동 1718-5 지천빌딩 2층

전화번호 02-3482-1110   팩스 02-592-3378

청   구   취    지

“형법 제324조, 형법 제350조는 헌법에 위반된다”는 결정을 구합니다.

침   해   된    권   리

헌법 제21조 (표현의 자유), 헌법 제37조 제2항 (기본권 제한의 한계), 헌법 제124조 (소비자보호운동)

당    해    사    건

서울중앙지방법원    2009노3623 공갈 등

피고인 김성균

석웅국

청    구    이    유

Ⅰ. 적법요건

1. 사건의 개요

청구인 김성균은 언론소비자로서 3개 일간지의 보도가 사실보도나 논조에 있어서 객관적이지 못하여 뉴스서비스의 질이 현저히 낮고 이들의 보도가 자신과 지인들의 정신생활에 좋지 않은 영향을 미친다는 판단 하에 2008년 초부터 자신의 동료 언론소비자들에게 신문을 선택할 때 이들 일간지 보다는 다른 일간지를 선택할 것을 권장하여 왔습니다.

2008년 4월경부터는 이들 3개 일간지에 광고를 게재하는 기업들에 대해서도 기업홍보정책이 자신의 언론소비자로서의 가치관에 반한다는 점 그리고 재정적으로 이 신문들을 지원하게 된다는 점을 이유로 하여 동료 소비자들에게 재화나 용역을 구매할 때 광고주 기업들 대신 다른 기업들을 선택할 것을 권장하여 왔습니다. 특히 이때부터는 동료 소비자들과 자신의 견해를 공유하는 것에 그치지 않고 이들 광고주기업들에게도 자신이 그 기업을 선택하지 않는 이유를 전화로 통지하기 시작하였고 동료소비자들에게도 자신처럼 광고주기업들에게 전화하여 불선택의 이유를 통보 할 것을 인터넷카페를 통하여 권장하였습니다. 청구인의 권유에 동의한 수많은 사람들이 광고주기업들에게 전화를 하였고 일부 광고주기업들은 이 전화를 응대하기 위하여 다른 업무를 보지 못할 정도로 전화가 많이 왔다고 주장하였습니다.

검찰은 이 인터넷카페의 운영자들을 광고주기업들과 3개 일간지의 업무를 방해하였다는 죄목으로 기소하였고 이에 대하여 법원은“언론매체의 소비자인 독자는 언론사의 편집정책을 변경시키고자 하는 목적을 갖고 언론사에 대한 불매운동 등의 수단을 동원할 수는 있겠지만 그 경우에도 참여자들은 그들이 추구하는 목적을 달성하기 위하여 일반시민들을 상대로 조선ㆍ중앙ㆍ동아일보를 구독하지 말거나 그 광고주들에게 조선ㆍ중앙ㆍ동아일보에 광고를 게재하지 말도록 하기 위하여 그들의 의사를 전달하고, 홍보하며, 인터넷 사이트에 광고주 리스트를 게재하거나 게재된 광고주리스트를 보고 소비자로서의 불매의사를 고지하는 등 각종 방법에 의한 호소로 설득활동을 벌이는 것은 구독이나 광고게재 여부의 결정을 상대방의 자유로운 판단에 맡기는 한 허용된다”고 판시하였으나 그 방법과 태양이 부적절하다고 하여 유죄판결하였습니다(2008년 서울중앙지방법원 2009. 2. 19. 선고 2008고단5024, 2008고단5623(병합) 업무방해 등).

청구인은 위 판결을 언론소비자로서 특정 신문의 광고주들에게 불매의사를 고지하는 것 자체는 합법적이되 그 방법이나 태양이 광고주의 자유를 억압할 정도가 되어서는 아니된다는 취지로 이해하였습니다. 그리고 이에 따라 2009년 5월말경부터 광고주기업에게 일체 연락을 하지 않고 동료 소비자들과 자신의 견해를 공유하는 선에서 활동을 계속하였습니다.

그러던 중 이와 같은 광고주기업 중의 하나인 (주)광동제약은 2009년6월경 자신의 매출이 줄어들 것을 우려하여 청구인을 접촉하여 자신이 불매의 대상이 되는 이유를 물었고 청구인은 그 이유가 위 3개신문만을 지원하는 편향된 기업홍보정책에 있음을 밝혔고 위 정책을 폐기하거나 보완한다면 동료 소비자들과 자신의 불매의사를 공유하기를 중단하겠다고 답변하였습니다. (주)광동제약은 이에 따라 위 3개신문이 아닌 다른 2개의 신문에도 광고를 게재하고 그렇게 하였음을 인터넷 홈페이지를 통하여 공지하였습니다.

2. 이번 사건

검찰은 청구인의 위와 같은 행동에 대하여 (주)광동제약의 접촉에 응대하고 이들의 질의에 응답해준 것이 형법 제324조(강요죄)와 제350조(공갈죄)에 해당한다고 기소하였고 2009.10.29 법원은 강요죄와 공갈죄 모두에 대하여 유죄판결하였습니다(서울중앙지방법원 2009고단4470). 청구인은 이에 항소를 제기하였고 서울고등법원은 2010년 10월 다시 유죄판결을 하였습니다.

3. 위헌법률심판의 제청

서울중앙지방법원은 청구인의 위헌법률심판제청이 형법 제350조(공갈)에 대해서는 법률 조항에 대한 해석의 위헌 여부를 다투고 있다며 각하하고 형법 제324조(강요)에 대해서는 이유가 없다며 기각하였습니다(서울중앙지방법원 2010초기 3134 위헌심판제청 결정문).

위 결정문은 2010.9.24에 청구인이 수령하였습니다.

4. 재판의 전제성

청구인은 (주)광동제약을 불매운동의 예고라는 방식으로 협박하여 위 회사로 하여금 한겨레, 경향 신문에 광고를 게재하게 하여 의무 없는 일을 하게 하고, 한겨레, 경향신문사가 광고료라는 이득을 취하게 하여 강요죄와 공갈죄를 범하였다는 공소사실로 형사재판을 받고 있습니다.

따라서 위 재판에서 청구인에게 적용된 형법 제324조(강요죄), 형법 제350조 제2항, 제1항(공갈죄)의 위헌 여부에 따라 상고심에서 다른 재판을 할 수 있으므로 위 형법조항들은 재판의 전제가 됩니다.

Ⅱ. 강요죄(형법 제324조)의 위헌성

1. 강요죄 규정 자체의 위헌성

(1) 강요죄의 구성요건으로서의 '협박'

이 사건 적용 규정인 형법 제324조는 "폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 한 자"를 강요죄로 처벌하고 있습니다.

이 때 구성요건으로서의 "협박"에 대하여 법원은 "객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것"(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결)으로 해석하고 있으며, 이 사건 제1심 재판부 역시 같은 해석을 하고 있으며, 이 때의 협박은 형법 제328조에서 규정하는 협박죄의 협박과 같은 의미로 의미로 해석하는 것이 학계의 통설이자 법원의 태도입니다.

(2) 명확성 원칙의 위배

가. 이 사건 적용규정의 "협박"이라는 행위유형은 고지되는 해악의 유형이나 고지의 방법 등에 제한을 두고 있지 않아 지나치게 광범하고 모호하여 죄형법정주의의 핵심원칙인 "명확성의 원칙"에 반합니다.

형법 제328조의 협박죄는 단순히 "사람을 협박한 자는" 이라고 규정하여 그 의미 범위를 조금도 한정하고 있지 않으며, "객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것"이라는 법원의 해석 역시 협박의 범위에 대한 구체적인 해석을 하고 있지 않습니다. 따라서 고지되는 해악의 내용이나 고지의 수단, 방법에 상관없이 상대방이 현실적으로 공포를 느낄 수 있을 정도의 해악을 고지하기만 하여도 형법 제328조의 협박죄의 구성요건에, 해악의 고지로 인해 상대방의 의사결정이나 실행에 제약을 받았다면 제328조의 강요죄의 구성요건에 해당하게 됩니다.

그러나 타인에게 공포심을 줄 만한 해악을 고지하거나, 그로 인해 상대방이 의사를 달리 결정하고 실행하게 된다는 것이 그 자체로 모두 원칙적으로 범죄로 규정되어야 한다고 볼 수 없습니다.

예를 들어 여자친구가 남자친구에게 '담배를 끊지 않으면 헤어지겠다.'고 고지할 경우 여자친구와의 이별은 여자를 사랑하는 남자에게는 당연히 해악의 고지이며 이별이 두려워서 담배를 끊는다는 의사결정을 할 수 있습니다. 물론 담배를 끊어야 할 법적인 의무가 있는 것은 아닙니다.

정당한 권리의 행사가 타인에 대한 해악의 고지를 수반할 수밖에 없는 경우도 있습니다.

사업주는 임금을 인상할 법적 의무는 없지만, 노동조합이 임금을 인상하지 않으면 파업을 하겠다고 단체교섭과정에서 고지한 경우, 사업주가 파업으로 인해 발생할 손실을 두려워하여 임금을 인상한다면, 이는 분명 해악의 고지에 의해 공포심을 느껴 의사결정을 하게 된 것입니다. 자동차사고 후 피해자가 상대방에게 ‘합의를 해주지 않으면 소송을 하겠다’고 위협하여 합의를 이끌어내는 것도 원칙적으로 해악의 고지를 통해 의사결정의 자유를 제약하는 것이 됩니다.

그렇다면 나아가 이 사건에서 청구인들에게 문제가 된 소비자 불매운동의 경우에도 소비자운동은 뒤에 논하듯 헌법 및 법률에 의해 보장된 소비자들의 정당한 권리이지만, 한편으로 사업주에게 불매운동을 고지한다면 사업주로서는 자신의 물건을 사지 않겠다는 소비자들의 행위에 대해 매출 감소의 두려움을 충분히 가질 수 있으며, 그 두려움 때문에 소비자들의 요구에 부응하는 의사결정을 하게 되는 경우가 발생하게 됩니다. 정당한 권리행사가 범죄구성요건의 범주에 포함되게 되는 것입니다.

이와 같이 협박죄나 강요죄의 협박은 헌법적으로 당연히 정당한 행위도 포함할 위험이 있어 명확성의 원칙을 위반한다는 것입니다.

협박죄나 강요죄는 '자유에 관한 죄'의 범주로 분류되고 특히 그 중에서도 의사 결정의 자유내지 의사실현의 자유에 관한 죄라고 볼 수 있습니다. 그런데 우리의 일상의 삶에서 자신의 의사결정에 영향을 미치는 요소들은 매우 다양하며, 두려움과 공포가 그 의사결정의 원인이 되는 경우도 많습니다. 그러나 그 모든 경우가 의사결정의 자유를 침해한다는 이유로 불법이 되어야 하는 것은 아닙니다.

상대방에게 공포를 일으킬만한 '해악의 내용'에는 신체나 생명에 대한 것, 재산이나 명예에 대한 것, 그 밖의 이익에 관한 것, 매우 급박한 것과 급박하지 않은 것, 사회통념상 수인 가능한 것과 그렇지 않은 것, 가해자에게 적법한 권원이 있는 것과 그렇지 않은 것, 피해자의 귀책에 의한 것 등 일일이 나열할 수 없을 만큼 다양하며, '고지의 방법' 역시 언어, 문서, 거동, 태도에 의하거나, 직접, 간접적인 것, 명시, 묵시, 작위 뿐 아니라 부작위에 의한 것 등 그 행위 태양 역시 매우 다양하고 광범합니다.

이렇듯 현행 형법 규정은 강요죄의 협박에 대하여 어떠한 제한도 가하고 있지 아니한 채 광범하고 모호하게 규정한 탓으로, 타인에게 어떠한 방식으로 어떤 내용의 해악의 고지를 하는 것은 범죄가 되고 어떤 것은 범죄가 되지 아니하는지에 대한 기준을 조금도 제시하고 있지 못합니다. 범죄가 되는 행위와 그렇지 않은 행위의 구분이 모호하며 가벌성이 인정되지 말아야 할 행위들까지 모두 범죄구성요건해당성을 지니게 만드는 규정은 죄형법정주의에 반할 수밖에 없습니다.

이 사건의 위헌제청신청을 수령한 법원은 법원이 수많은 판결을 통해서 어느 것이 범죄의 행위가 되고 어느 것이 그렇지 아니한지를 명확히 해왔다고 주장하나 법원은 범죄구성요건의 의미를 더욱 엄격히 한 것이 아니라 단지 위법성조각사유를 발견하여 일부 행위들의 가벌성을 부인해왔던 것 뿐입니다. 그러나 아래에서 설명하겠지만 애당초 범죄구성요건이 불명확한 상황에서 위법성조각사유로써 그 범죄의 적용범위를 좁히겠다는 것은 헌법 상의 명확성의 원칙을 형해화하는 것입니다.

나. 정당한 권리행사의 경우에 한하여 위법성을 조각시키는 방법으로서는 위 조항의 위헌성을 충분히 소멸시키지 못합니다.

판례는 "해악의 고지가 정당한 목적을 위한 상당한 수단이라고 볼 수 있으면 위법성이 조각되지만, 위와 같은 관련성이 인정되지 아니하는 경우에는 그 위법성이 조각되지 아니한다”(대법원 2007. 9. 28. 선고 2007도606 전원합의체), "피고인이 매도인의 대리인인 위 피해자에게 위 여관의 명도 또는 명도소송비용을 요구한 것은 매수인으로서 정당한 권리행사라 할 것이며 위와 같이 다소 위협적인 말을 하였다고 하여도 이는 사회통념상 용인될 정도의 것으로서 협박으로 볼 수 없다"(대법원 1984. 6. 26. 선고 84도648)고 판시하고 있습니다. 즉 판례는 정당한 목적, 수단의 상당성, 목적과 수단과의 관련성 등을 요건으로 하고, 그 권리행사가 권리의 남용으로 평가되지 않는 한 위법하지 않다는 태도를 취하고 있는 것으로 보입니다.

그러나 구성요건의 범위를 불명확하게 확장해놓은 뒤 그 중 권리행사에 해당하거나 가벌성이 없는 것을 위법성 단계에서 걸러내는 것은 형법이 요구하는 명확성의 원칙과 보충성의 원칙에 위반되는 것이며, 형벌 적용기관의 자의적 판단의 길을 열어놓는 것입니다. 구성요건이 불명확한 상황에서 ‘정당한 권리행사’,‘사회통념’등의 기준을 충족시키면 합법적이라는 것은 바로 ‘정당한 권리행사’, ‘사회통념’등의 개념이 스스로 범죄구성요건이 되는 것과 마찬가지입니다.

그러한 불명확한 개념을 기준으로 범죄가 정의될 경우 명확성의 원칙에 반하는 것은 당연하다고 할 것입니다. A에서 Z까지의 모든 행동 중에서 우선 X, Y, Z를 범죄라고 정의한 후에 Y의 경우에는 위법성이 조각된다고 하는 것은 헌법적으로 용인됩니다. 그러나 A에서 Z까지의 행동 중에서 무엇이 범죄인지를 정하지 아니하고 단지 Y의 경우에는 위법성이 조각된다고 하는 것은 자신이 A에서 Z까지의 행동 중에서 무슨 행동을 하든 범죄를 저지르게 될지 모른다는 위험을 감수하고 살아야 함을 의미하며 바로 이러한 불안감은 명확성의 원칙을 위반하는 것입니다.

특히 정당한 권리행사, 그 중에서도 헌법과 법률이 보장한 기본권 행사 (여기서는 표현의 자유) 중에 타인에 대한 해악의 고지를 수반할 수밖에 없는 경우까지 협박으로 보아 강요죄의 구성요건해당성을 인정하여 원칙적으로 불법으로 간주하고 ‘사회통념에의 부합성’을 입증하지 못하면 유죄로 결정되도록 한다면, 이것은 기본권의 행사를 하위법률을 통해 위축시키는 것으로 기본권을 보장한 취지를 형해화시킬 것입니다.

다. 협박을 금지하고 벌한다는 것은 결국 상대방의 의사결정의 자유를 이유로 행위자의 표현의 자유를 제한하는 것입니다. 그렇기에 형벌 규정에 있어서 어느 정도의 추상성이 용인된다고 하더라도 행위자의 기본권을 제한한다는 측면에서 구성요건에 해당하는 행위유형을 판단할 보다 구체적이고 명확한 기준을 제시해야 합니다.

중대한 기본권을 제약하는 입법을 한다면 보다 구체적인 법익형량을 통하여 더욱 촘촘하고 객관적으로 규제의 틀을 마련할 것이 요구됩니다. 협박을 금지하고 벌한다는 것은 상대방의 의사결정의 자유를 이유로 결국 다른 사람의 표현의 자유를 제한하는 것입니다. 따라서 비교형량을 통하여 적정한 수준에서 형사처벌이 시작되는 구체적인 행위기준을 마련해야 합니다.

영미법에서는 협박이 그 자체로 처벌대상이 되는 경우를 Assault, Threat 등으로 지칭하고 있으나 그 개념은 한정됩니다. 즉 Assault는 피해자에게 즉각적인 신체적 위해(immediate battery)를 가하려는 시도 또는 그 위협행위를 함으로써 즉각적 신체적 위해에 관한 합리적인 공포 또는 염려를 일으키는 행위를, Terroristic Threat 은 타인에게 공포를 줄 목적으로 폭력 범죄를 예고하여 위협한 때로 규정하고 있습니다.

요컨대 영미에서는 신체에 대한 폭행(battery) 또는 생명이나 신체의 중상을 초래할 형사범죄 실행을 예고한 때만 협박죄로 처벌되며 그 외에 재산, 명예, (신체적, 경제적) 자유 등에 대해 위해를 예고한 경우에는 처벌하지 않고 있습니다.

실제로 우리 법원이 강요죄의 협박으로 보아 처벌한 기존의 사례들을 보면 법원도 어느 정도 기준을 가지고 협박의 범위를 제한해온 경향이 있다고 볼 수 있습니다. 즉 1)신체에 대한 위협을 가했거나, 2)사회적, 경제적으로 우월한 지위를 남용한 경우(상급자의 지위, 계약관계에서의 우월적 지위등)를 주로 강요죄로 인정하고 있습니다. 재산권의 침해(강도의 경우)나 성적자기결정권(강간 등의 경우)의 침해와 같이 별도의 법익이 침해되는 경우가 아니라, 오로지 의사결정 및 의사실현의 자유를 침해했다는 이유만으로 형사처벌을 하기 위해서는 그 협박의 범위, 즉 고지되는 해악의 내용이나 범위를 제한할 필요를 법원도 인지하고 있다고 보입니다.

상사 계급의 피고인이 그의 잦은 폭력으로 신체에 위해를 느끼고 겁을 먹은 상태에 있던 부대원들에게 청소 불량 등을 이유로 40분 내지 50분간 머리박아(속칭 ‘원산폭격’)를 시키거나 양손을 깍지 낀 상태에서 약 2시간 동안 팔굽혀펴기를 50-60회 정도 하게 한 행위가 형법 제324조에서 정한 강요죄에 해당한다고 한 사례(대법원 2006.4.27. 선고 2003도4151)

피고인이 기무부대장으로서의 지위를 이용하여 기무부대 업무와 직접 관련이 없는 부대 내 건설공사의 하도급과 관련하여 시설대대장에게 부탁을 함으로써 심리적 압력을 느낀 시설대대장 공소외 2로 하여금 공소외 11을 하도급업체로 선정해 달라는 취지의 전화를 하게 한 것은 강요죄에 해당한다고 한 사례(대법원 2005.11.10. 선고 2004도42)

골프시설의 운영자가 골프회원에게 불리하게 변경된 내용의 회칙에 대하여 동의한다는 내용의 등록신청서를 제출하지 아니하면 회원으로 대우하지 아니하겠다고 통지한 것이 강요죄에 해당한다고 한 사례(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결)

하지만 이 사건 재판에서 소비자불매운동을 고지한 청구인은 신체에 대한 위협을 가한 것도 아니고, 폭력적인 범죄행위를 예고한 것도 아니며, 소비자들이 어느 정도 단체성을 가지고 조직되었다고 하여 불매운동의 대상이 된 제약회사에 비해 우월적 지위에 있었다고 볼 수 없음에도 불구하고 검찰과 법원은 이에 대해 강요죄의 협박이라고 판단하였습니다.

이러한 판단이 가능했던 것은 이 사건 적용규정인 형법 제324조가 명확성의 원칙에 위배되도록 행위태양을 포괄적이고 추상적으로 정하고 있기 때문입니다. 법률 규정으로서 보다 구체적인 행위 기준을 제시하여 위헌성을 제거하지 않는다면 이와 같은 사례는 언제든지 국가기관의 자의적 판단에 의해 반복될 수 있습니다.

2. 형법 제324조를 정당한 소비자운동으로서의 불매운동에 적용할 경우의 위헌성

설령 이 사건 규정이 입법기술상 허용되는 추상성의 범위 안에 있어 그 자체로 명확성의 원칙을 위반하지 않는다고 할지라도, 적어도 이 사건 규정을 정당한 소비자운동으로서의 불매운동에 적용할 경우에는 위헌입니다.

(1) 소비자운동으로서의 불매운동과 강요죄의 구성요건해당성

이 사건 재판의 1심 판결은 "인터넷 사이트에 광고주 리스트를 게재하거나 게재된 광고주리스트를 보고 소비자로서의 불매의사를 고지하는 등 각종 방법에 의한 호소로 설득활동을 벌이는 것은 구독이나 광고게재 여부의 결정을 상대방의 자유로운 판단에 맡기는 한 허용된다는 것이다." 라고 판시하여 마치 불매운동은 상대방의 의사결정의 자유를 제한하지 않는 한도에서만 정당하다는 취지로 보입니다.

소비자 불매운동의 위법성에 대한 법원의 이러한 판단기준은 2001년 선고된 98다51091 판결(소위 '마이클 잭슨 공연 사건')에서도 제시된 바 있습니다(...공연 협력업체에게 공연협력을 하지 말도록 하기 위하여 그들의 주장을 홍보하고 각종 방법에 의한 호소로 설득 활동을 벌이는 것은 ...협력 여부의 결정을 상대방의 자유로운 판단에 맡기는 한 허용된다).

즉 상대방이 호소와 설득에 의해 불매운동의 취지에 공감하여 의사결정을 한 경우에만 정당하고, 불매운동이라는 해악을 두려워하여 의사결정을 하게 되면 협박이 되어 강요죄나 공갈죄에 해당한다는 것입니다.

그러나 불매운동은 해악의 고지와 함께 상대방의 의사결정 및 의사실현의 자유에 대한 제약을 본질적으로 포함할 수밖에 없습니다.

불매운동은 기업의 제품에 대한 불매 자체를 목적으로 하는 것이 아니라 불매의 이유가 되는 다양한 동기(제품의 질, 언론사의 편집정책, 기업의 정치활동, 노조탄압, 광고정책 등등)를 '관철'시키는 데 그 목적이 있는 것입니다. 요구사항을 관철시키기 위해서는 그 요구사항 즉 불매운동의 동기가 무엇인지와 이를 관철시키는 수단으로 불매운동을 하겠다는 것을 공표하거나 전달하는 것이 논리적으로 당연히 필요합니다.

즉 요구사항의 관철은 결국 해악의 고지를 통해 상대방의 의사결정에 영향을 미치는 방법으로밖에 가능하지 않습니다. 상대방의 의사결정에 영향을 미치지 않으면서 불매운동이 성공하려면 상대방이 불매운동의 요구사항에 자발적으로 공감해주기를 기다리는 수밖에 없습니다. 이는 사실상 불매운동을 하지 말고 요구사항만 말하라는 것과 다름없으며 소비자운동을 무색케 하는 것입니다.

즉 불매운동을 통한 요구사항의 반영을 상대방의 자유로운 판단에 맡기는 한 허용된다는 법원의 판단 기준은 다음에 논하듯이 소비자운동을 헌법에 보장한 취지에 반하고 이 기준에 따르면 거의 모든 소비자 불매운동은 강요죄나 공갈죄의 구성요건에 해당되어 허용될 여지가 없게 되는 것입니다.

(2) 소비자 불매운동의 법적 근거

가. 헌법에 의하여 보장되는 소비자 주권

헌법 제124조는 ‘국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.’고 규정하여 소비자운동의 직접적인 헌법적 근거를 제공하고 있습니다.

헌법이 보호하는 소비자운동은 소비자의 권리를 전제로 이루어지는 것으로서 헌법재판소도

“소비자는 물품 및 용역의 구입·사용에 있어서 거래의 상대방, 구입장소, 가격, 거래조건 등을 자유로이 선택할 권리를 가진다.”다고 설시하여 소비자 보호의 권리를 인정하고 있습니다(헌법재판소 1996. 12. 26. 96헌가18 전원재판부 주세법 제38조의7 등에 대한 위헌제청).

이런 소비자의 권리는 헌법 제124조 외에 ‘국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.’는 헌법 제37조 제1항, ‘모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.’는 헌법 제34조 제1항 등에서도 그 헌법적 근거를 구할 수 있는바, 결국 위와 같은 헌법 규정을 종합해 볼 때 우리 국민은 소비자권리 내지 소비자주권을 기본권으로 향유한다고 하지 않을 수 없고, 그러한 소비자권리 내지 소비자주권에 의해 소비자운동으로서의 불매운동은 헌법적 보호를 받는다고 할 것입니다.

또한 소비자보호운동이라는 가치는, 추상적인 헌법규정의 해석을 통하여 이루어진 특별한 입법적 판단(즉, 국회의 차원에서 내려진 판단)이 아니라, 헌법의 차원에서 구체적으로 명령된 규범이라 할 수 있습니다. 단순한 결사의 자유나 일반적 행동의 자유로부터 도출되는 여러 사회운동의 가치와는 달리, 소비자보호운동은 헌법제정권자들이 명시적으로 밝힌 규범적 가치입니다. 따라서 소비자보호운동은 여타의 시민사회운동보다 더욱 엄격히 보호되어야 한다고 이해할 수 있습니다. 여기서 ‘더욱 엄격히 보호되어야 한다’고 함은, 다른 가치들과의 형량에 있어서 소비자보호운동에 더욱 무게를 두어야 하며, 형량의 결과가 모호할 경우 소비자보호운동을 보장하는 방향으로 해석을 해야 한다는 ‘규범적 지침’이라 할 것입니다.

나. 소비자기본법의 '의견을 반영시킬 권리' 등에 의한 보호

헌법 제124조가 명령한 소비자보호운동의 보장을 구체화하는 법률 중 하나가 소비자기본법으로서 소비자기본법 제4조상의 물품 등을 사용함에 있어서 거래상대방·구입장소·가격 및 거래조건을 자유로이 선택할 권리, 소비생활에 영향을 주는 국가 및 지방자치단체의 정책과 사업자의 사업활동 등에 대하여 의견을 반영시킬 권리, 소비자 스스로의 권익을 증진하기 위하여 단체를 조직하고 이를 통하여 활동할 수 있는 권리, 안전하고 쾌적한 소비생활 환경에서 소비할 권리 등에서도 소비자 불매운동의 법률적 근거를 찾을 수 있습니다.

소비자기본법 제4조 (소비자의 기본적 권리)

소비자는 다음 각 호의 기본적 권리를 가진다.

1. 물품 또는 용역(이하 “물품등”이라 한다)으로 인한 생명·신체 또는 재산에 대한 위해로부터 보호받을 권리

2. 물품등을 선택함에 있어서 필요한 지식 및 정보를 제공받을 권리

3. 물품등을 사용함에 있어서 거래상대방·구입장소·가격 및 거래조건 을 자유로이 선택할 권리

4. 소비생활에 영향을 주는 국가 및 지방자치단체의 정책과 사업자의 사업활동 등에 대하여 의견을 반영시킬 권리

5. 물품등의 사용으로 인하여 입은 피해에 대하여 신속·공정한 절차에 따라 적절한 보상을 받을 권리

6. 합리적인 소비생활을 위하여 필요한 교육을 받을 권리

7. 소비자 스스로의 권익을 증진하기 위하여 단체를 조직하고 이를 통하여 활동할 수 있는 권리

8. 안전하고 쾌적한 소비생활 환경에서 소비할 권리

한편 소비자기본법은 단순히 헌법 제124조에만 근거한 것이 아니라 그 내용 중 의견을 반영시키고, 단체를 조직하고 활동할 권리, 안전하고 쾌적한 소비생활 환경에서 소비할 권리  등은 각 헌법상 표현의 자유, 결사의 자유, 환경권 등 다양한 기본권에 근거를 두고 마련된 것이라 볼 수 있습니다.

다. 헌법상 표현의 자유

1) 소비자운동의 일환으로서 수반되는 ‘소비자의 의견 표명 행위’는 헌법 제21조상의 표현의 자유에 의해서도 보장된다고도 볼 수 있습니다. 동조의 언론ㆍ출판의 자유 즉, 표현의 자유는 “전통적으로는 사상 또는 의견의 자유로운 표명(발표의 자유)과 그것을 전파할 자유(전달의 자유)를 의미하는 것으로서 개인이 인간으로서의 존엄과 가치를 유지하고 행복을 추구하며 국민주권을 실현하는데 필수불가결한 것으로 오늘날 민주국가에서 국민이 갖는 가장 중요한 기본권의 하나로 인식되고 있는 것”(헌법재판소 1992. 2. 25. 선고 89헌가104 결정)입니다.

소비자운동 또는 불매운동의 권리는 소비자 1인이 스스로 특정 물품을 불매함에 그치는 소극적인 자유를 말하는 것이 아니라 불매“운동”, 즉 언론 활동을 통하여 타인을 소비자운동 또는 불매운동에 동참하게 하려는 적극적 활동의 자유를 포함한다고 하여야 하며 이를 소비자기본법이 소비자의 8대 권리의 목록으로써 확인하여 주고 있는 것이라고 할 수 있습니다.

‘의견을 반영시킬 권리’(소비자기본법 제4조 제4호)는 의견을 반영시키기 위한 논리적 전제로 ‘의견의 전달 행위를 보호할 것을 포함’한다고 보아야 하며 이는 동법이 “소비자의 의견이나 불만을 접수하고 처리할 소비자상담기구의 설치, 운영”을 사업자에게 권장하며 “불만의 상담을 위한 전담 상담 직원을 고용, 배치”하도록(소비자기본법 제53조) 권장함을 통해 알 수 있습니다. 즉 의견의 반영을 위하여 ‘사업자에게 물품에 대한 의견이나 불만을 직접 표현하는 것’을 적법한 수단으로 인정하고 있습니다. 또한 이 의견 표명의 방법으로서 소비자기본법 제4조 제7호는 이를 집단적으로 행하는 것을 적법한 수단으로 보장하고 있습니다.

2) 외국에서 일반 소비자 내지 시민을 상대로 불매운동을 형사 처벌하는 사례는 전혀 없는바, NAACP vs. Claiborne Hardware Co. 판결, EPIC vs. Superior Court 판결 등의 사례에서는 ① 언론사 광고주에 대하여 ‘정치적 불매운동’ 행위 자체가 합법적이라고 판단하고, ② 언론사 광고주에 대한 광고 중단 요구 및 불매운동을 권장, 독려하는 글을 게재한 행위(해당 언론사 광고주 연락처, 전화번호 등 게재) 또한 합법이라고 판단하고 있습니다.

라. 경제주체간 조화를 통한 경제의 민주화를 위한 보호

헌법 제119 제2항은 ‘국가는 균형있는 국민경제의 성장 및 안정과 적정한 소득의 분배를 유지하고, 시장의 지배와 경제력의 남용을 방지하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다.’규정하고 있는바, 위 ‘시장의 지배와 경제력 남용을 방지와 경제주체간 조화를 통한 경제의 민주화’라는 부분에서, 소비자운동으로서의 불매운동의 헌법적 근거를 유추할 수 있습니다. 다시 말하여, 헌법 제119조 제2항은 경제주체간의 조화를 통한 경제민주화를 위한 국가의 경제에 대한 규제와 조정 권한을 명시한 조항으로, 우리 헌법이 채택하고 있는 사회적 시장경제질서를 반영한 대표적인 조항이라 할 것인데, 이는 우리 헌법이 추구하는 사회적 시장경제질서의 대표적인 지향점으로 경제민주화를 선언하고 있다고 할 것입니다. 그것은 정부와 민간기업, 대기업과 중소기업 등의 우리 사회의 경제주체간의 세력불균형이 존재하고 이의 시정 내지 교정을 추구하는 것으로서의 경제민주화를 제시한다고 할 것이고, 그러한 세력 불균형에 대한 시정 내지 교정해야 할 영역 중 대표적인 영역이 소비자와 기업간의 세력불균형이라고 하지 않을 수 없고 또한 소비자불매운동도 소비자와 기업간의 세력불균형의 시정을 궁극적인 목적으로 하므로, 소비자운동으로서의 불매운동의 헌법적 근거도 위 조항에 파생된다고 보지 않을 수 없는 것입니다.

(3) 강요죄를 정당한 소비자 불매운동에 적용할 경우의 위헌성

가. 기본권의 본질적인 침해

이와 같이 소비자운동은 헌법과 법률에 의해 보장되며 소비자로서의 권리, 특히 소비자로서의 의견을 집단적으로 표현하는 행위 자체도 헌법과 법률에 의해 보장되고 있습니다. 그런데 청구인들의 행위와 같이 소비자로서 불매운동을 하겠다는 의사를 표현하는 것을 협박으로 보아 강요죄와 공갈죄를 적용하여 처벌하는 것은 청구인들이 응당 향유해야 할 소비자보호운동의 자유와 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하는 것입니다.

앞서 논했듯이 소비자운동으로서의 불매운동은 불매운동의 고지를 통해 기업의 의사활동의 자유를 제약하는 것을 본질적으로 수반하고 있는데, 이러한 고지에 대해 형사처벌을 위한 구성요건해당성을 인정한다면, 소비자들은 형사처벌을 것을 두려워하며 위축되어 정당하게 소비자로서의 권리를 행사하지 못하고 기업에 대한 불매운동이나 불매운동을 한다는 것을 표명하는 것조차 꺼리게 될 것입니다.

이는 곧 헌법 제124조 등이 보장하는 소비자보호운동의 소멸을 의미하는 것이며, 소비자단체라는 결사의 활동을 부정하는 결과로 이어질 것입니다. 또한 개별 소비자의 입장으로 볼 때는 특정 상품이나 사업자에 대한 표현의 자유를 부정하는 것입니다.

나. 과잉금지원칙 위반

청구인들의 행위를 강요죄나 공갈죄로 처벌하는 것의 문제의 핵심은 소비자로서 불매운동을 하겠다는 것을 외부에 표명하는 행위, 즉 일종의 '표현행위'가 '협박'이 되는가의 문제입니다. 상대방으로 하여금 의무 없는 일을 하게 했느냐 혹은 누군가 경제적 이득을 취하였느냐는 것은 본질적인 문제가 아닙니다. 애초에 소비자들의 표현행위가 협박이 되지 않는다면 강요죄나 공갈죄가 성립할 여지가 없기 때문입니다.

그렇다면 청구인들의 행위를 강요죄로 처벌할 수 있게 하는 이 사건 규정은 결국 소비자들의 헌법상 기본권인 소비자 주권과 표현의 자유를 제한하는 것인데, 이는 과잉금지원칙에 위배되는 과도한 기본권 침해로서 이를 소비자운동에 적용하는 것은 위헌입니다.

1) 목적의 정당성

강요죄의 보호법익은 의사결정의 자유 내지 의사실현의 자유로서, 소비자 불매운동을 강요죄에 포함시키는 목적은 이를 통해 불매운동의 대상이 되는 사업자들의 의사결정의 자유, 영업의 자유를 보장하기 위한 것이므로 그 목적 자체는 정당하다 할 수 있습니다.

2) 방법의 적절성

한편 소비자불매운동을 강요죄의 구성요건에 포섭시켜 처벌하는 것은 소비자불매운동을 위축시켜 소비자들로 하여금 사업자에 대해 소비자로서의 의견을 반영시키고자 하는 행위가 줄어들 것이므로 사업자의 영업의 자유를 보장하고 확대시키는 목적을 달성할 수 있는 수단이라고는 볼 수 있습니다.

3) 침해의 최소성

그러나 사업자의 영업의 자유를 보호하는 목적은 모든 형태의 소비자운동의 예고를 일률적으로 강요죄로 처벌하는 방법에 의하는 것이 아니라 특정한 형태의 표현, 즉 고지하는 해악의 내용이 폭력의 위협을 포함한다거나 하는 경우에 한하여 이를 규제하는 것으로도 달성할 수 있을 것입니다.

4) 법익의 균형성

이 사건에서는 사업자의 영업에 관한 의사결정의 자유라는 이익과 소비자의 의견 표명의 권리 침해라는 불이익이 대비될 것입니다.

이 때 사업자의 영업에 관한 의사결정의 자유가 무제한적으로 인정되는 자유는 아니라는 점을 고려해야 할 것입니다. 물론 사업자에게는 어떠한 제품을 생산할지, 어떤 논조로 기사를 편집할지, 어떤 매체에 광고를 게재할 것인지에 대해 스스로 결정할 자유가 있습니다. 그러나 소비자들로 하여금 자신의 제품을 사도록 강제할 권한은 없습니다. 자신의 상품의 질에 대해, 경영 방침에 대해, 혹은 광고 정책에 대해 만족하지 않는 소비자가 자신의 상품을 구매하지 않는다고 하여 자신의 영업의 자유가 침해되었다고 할 수는 없을 것입니다.

소비자들의 불매운동은 사업자 스스로가 소비자들에게 불매운동의 원인을 제공한 데 상당부분 기인하고, 불매운동에 참여하는 소비자들이 많아진다는 것은 당해 사업자의 상품에 대해 불만족하는 소비자들이 많다는 의미이며, 그럴 때 사업자로서는 이것을 생산 방침을 바꾸는 유효한 원인으로 새기는 것이 경영 전략상 타당할 것입니다. 만약 소비자들의 불매운동으로 인한 매출 감소나 이미지의 실추를 우려하여 방침을 변경하는 의사결정을 하였다면, 결국 그것은 시장의 여러 요소들 중 하나인 소비자의 욕구를 반영한 결과입니다. 본래부터 방침의 변경을 진심으로 의욕하지는 않았다 하더라도 자신에게 가장 합리적인 선택을 한 것이 됩니다. 그리고 물론 이 때 불매운동을 하는 소비자들의 욕구를 고려하지 않고 경영상의 손실을 감수하고서라도 자신의 방침을 그대로 유지하겠다는 의사선택을 하는 것도 언제든지 가능합니다.

따라서 소비자의 의사와 욕구를 전혀 고려하지 않고 영업을 하겠다는 영업의 자유는 그 보호의 이익이 높은 것으로 볼 수 없습니다. 사업자는 매출 감소를 우려하여 방침을 변경할 수도, 매출 감소의 이익을 감수하면서 자신의 방침을 고수할 수도 있습니다. 그리고 그러한 소비자와 사업자의 상호작용은 시장 경제 하에서 보장되는 자결권과 자율성의 결과입니다. 이처럼 소비자와 사업자간의 자결권과 자율성에 따라서 충분히 해결될 수 있는 사안에 대하여 국가가 형벌권을 통하여 개입하려고 하는 것은 시장경제의 일반원칙에 비추어서도 바람직하지 않은 것입니다.

다만 소비자들의 의사 표현 방식이 폭력적인 경우 등에는 그러한 요구로부터 사업자의 영업의 자유를 보호해 줄 필요는 있을 것입니다. 그러나 소비자들이 폭력의 위협을 가한다면 이는 이미 정당한 소비자운동의 범위를 넘어선 것으로, 본 사안의 논의와는 무관합니다. 실제로 이 사건 청구인들의 경우에는 어떠한 폭력의 위협도 고지한 적이 없이 행해진 정당한 소비자운동입니다.

반면, 소비자들의 불매운동의 예고를 협박으로 보아 강요죄나 공갈죄로 처벌함으로 인한 기본권의 침해는 상당합니다. 소비자들의 불매운동의 예고를 일률적으로 협박으로 보아 처벌 범위에 포함시킨다면 사실상 허용되는 소비자 불매운동은 거의 없게 되고, 이는 헌법이 보장하고 있는 소비자 운동의 중요한 부분으로서 소비자의 의견을 표명할 권리와 역시 헌법이 보장하는 표현의 자유가 중대하게 침해되는 것이기 때문입니다.

따라서 소비자의 요구로부터 자유롭게 영업할 자유에 비해 침해되는 소비자들의 권리와 표현의 자유가 더 크다고 할 수 있으므로, 소비자 불매운동을 강요죄에 적용하는 것은 법익의 균형성에 위배되고 결과적으로 과잉금지 원칙에 위배되어 위헌이라 할 것입니다.

Ⅲ. 공갈죄(형법 제350조)의 위헌성

1. 공갈죄 규정 자체의 위헌성

(1) 공갈죄의 구성요건으로서의 ‘공갈’

이 사건 적용 규정인 형법 제350조는 “사람을 공갈하여 재물 및 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 받게 한 경우”를 공갈죄로 처벌하고 있습니다.

이 때 구성요건으로서의 “공갈”에 대하여 법원은 강요죄와 마찬가지로“폭행이나 협박”이 있어야 할 것을 요구하되 이때의“협박”을 "객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것"(대법원 2003. 9. 26. 선고 2003도763 판결)으로 해석하고 있으며, 이 때의 협박은 형법 제328조에서 규정하는 협박죄의 협박과 같은 의미로 의미로 해석하는 것이 학계의 통설이자 법원의 태도입니다.

(2) 명확성 원칙의 위배

가. 이 사건 적용규정의 "공갈"이라는 행위유형은 고지되는 해악의 유형이나 고지의 방법 등에 제한을 두고 있지 않아 지나치게 광범하고 모호하여 죄형법정주의의 핵심원칙인 "명확성의 원칙"에 반합니다.

공갈죄의 구성요소인 ‘공갈’은 다시 ‘협박’을 구성요소로 두고 있고 이 ‘협박’은 형법 제328조의 그것과 같음은 이미 위에서 살펴본 바와 같습니다. 이때 형법 제328조의 협박죄는 단순히 "사람을 협박한 자는" 이라고 규정하여 그 의미 범위를 조금도 한정하고 있지 않으며, "객관적으로 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것"이라는 법원의 해석 역시 협박의 범위에 대한 구체적인 해석을 하고 있지 않습니다. 따라서 고지되는 해악의 내용이나 고지의 수단, 방법에 상관없이 상대방이 현실적으로 공포를 느낄 수 있을 정도의 해악을 고지하기만 하여도 형법 제328조의 협박죄의 구성요건에, 해악의 고지를 통해 재물 및 재산상의 이익을 취득하거나 제3자가 이를 받도록 하였다면 제350조의 공갈죄의 구성요건에 해당하게 됩니다.

그러나 타인에게 공포심을 줄 만한 해악을 고지하거나, 그로 인해 상대방으로부터 재물 및 재산상의 이익을 취득하거나 제3자가 이를 받도록 하였다고 하여 모두 원칙적으로 범죄로 규정되어야 한다고 볼 수 없습니다.

예를 들어, 채권자가 채무자에게 모일 모시까지 돈을 갚지 않으면 소송을 제기하겠다고 하였을 때 채무자는 당연히 공포를 느끼게 되어 돈을 갚을 수 있으나 채권자의 이와 같은 행위를 공갈죄로 처벌할 수는 없을 것입니다.

나. 정당한 권리행사의 경우에 한하여 위법성을 조각시키는 방법으로서는 위 조항의 위헌성을 충분히 소멸시키지 못합니다.

혹자는 위와 같은 사례들은 모두 위법성조각사유를 인정함으로써 구제할 수 있다고 주장할 수 있으나 위에서 강요죄에 대하여 설명하였듯이 애당초 범죄구성요건이 불명확한 상황에서 위법성조각사유로써 그 범죄의 적용범위를 좁히겠다는 것은 헌법 상의 명확성의 원칙을 형해화하는 것입니다.

2. 공갈죄를 정당한 소비자불매운동에 적용할 경우의 위헌성

강요죄를 정당한 소비자 불매운동에 적용하는 것이 위헌이라는 것과 동일한 취지에서 공갈죄를 정당한 소비자 불매운동에 적용하는 것 역시 위헌입니다.

앞서 소비자로서의 정당한 권리행사와 표현의 자유의 일환인 소비자로서의 의견 표명행위를 협박으로 해석하는 것은 위헌이라는 논지를 폈습니다. 강요죄와의 차이는 의사실현의 자유를 침해함에 더해 행위자들이 제 3자로 하여금 재산상 이익을 취득하게 하였다는 것입니다. 그러나 그것이 강요죄의 경우와 본질적인 차이를 가져오지는 않습니다.

소비자운동은 그 자연스러운 결과로서 누군가에게 경제적 이득을 취득하게 합니다. 예를 들어 친환경적이지 않은 제품에 대해 불매운동을 하여 사업자가 제품을 친환경적으로 개발한다면 친환경 원자재업체들이 이득을 보게 됩니다. 만약 핸드폰 기본요금을 인하하라는 소비자운동이 성공한다면, 소비자들이 직접 가격 인하로 인한 금전적 이득을 취하게 됩니다. 이 사건 청구인들의 경우 광고정책을 변경하라는 소비자운동을 하였던 것이고, 그 결과 변경된 광고정책으로 인해 광고를 게재한 신문사가 광고료라는 금전적 이득을 취한 것입니다. 그리고 그 광고료는 광고에 대한 정당한 대가로 지급된 것입니다.

이와 같이 소비자운동의 결과로서 수반되는 누군가의 이득을 이유로 소비자운동에 공갈죄를 적용하는 것은 강요죄의 경우와 마찬가지로 헌법이 보장하는 소비자로서의 권리와 표현의 자유의 본질적 내용을 침해하고, 과잉금지 원칙에 반한다 할 것입니다.

Ⅳ. 결론

위에서 본 바와 같이 형법 제324조는 그 자체로 명확성의 원칙에 반하며, 법원 판결과 같이 제324조와 제350조를 정당한 소비자운동에 적용되는 것으로 해석하여 처벌규정으로 의율하는 이상, 위 조항들은 헌법상 표현의 자유, 소비자운동의 자유를 기본권의 본질적 내용 침해금지원칙 및 과잉금지의 원칙을 위반하여 침해하는 위헌적 규정들입니다. 따라서 이 사건 조항들이 위헌임을 선언해주시기 바랍니다.

2010. 10. 21.

위 신청인의 대리인

법무법인  승   지

담당변호사 이승준

헌 법 재 판 소	귀중